Les inventions de service (art. 332 al.1 CO): grands principes

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L’art. 332 al. 1 CO a la teneur suivante: les inventions que le travailleur a faites et les designs qu’il a créés, ou à l’élaboration desquels il a pris part, dans l’exercice de son activité au service de l’employeur et conformément à ses obligations contractuelles, appartiennent à l’employeur, qu’ils puissent être protégés ou non. L’al. 2 ajoute que par accord écrit, l’employeur peut se réserver un droit sur les inventions que le travailleur a faites et sur les designs qu’il a créés dans l’exercice de son activité au service de l’employeur, mais en dehors de l’accomplissement de ses obligations contractuelles.

L’alinéa 1 traite donc des inventions dites "de service" (Aufgabenerfindungen).

Pour être acquise à l’employeur, l’invention de service de l’employé doit réaliser deux conditions: elle doit être faite dans l’exercice de l’activité au service de l’employeur, et en vertu d’une obligation contractuelle. Ces critères sont interdépendants : si l’employé accomplit une obligation contractuelle, il agit forcément dans l’exercice de son activité.

Il doit exister un rapport de connexité étroit entre l’activité exercée par l’employé et l’invention. En revanche, il importe peu qu’il l’ait réalisée pendant ses heures de travail ou son temps libre.

Il faut par ailleurs rechercher si le travailleur a l’obligation contractuelle de déployer une activité inventive. La convention à ce sujet peut être expresse ou se déduire des circonstances. Entrent en considération les circonstances de l’engagement, les directives données à l’employé, la position de celui-ci, l’importance de son salaire, sa formation et ses connaissances particulières, le degré d’indépendance dans l’exécution de son travail, les ressources logistiques et financières à disposition, et le but social de l’entreprise qui l’emploie. L’employé peut aussi avoir d’autres tâches et n’être astreint à une obligation inventive qu’à titre accessoire.

Lorsque l’employé fait une invention de service au sens de l’art. 332 al. 1 CO, la loi ne prévoit pas de rémunération autre que le salaire.

Certains auteurs admettent qu’une indemnité spéciale peut devoir être allouée au travailleur lorsque les efforts déployés excèdent ce qu’on pouvait raisonnablement attendre de lui, ou lorsque son invention est dotée d’une valeur économique particulièrement élevée que les parties ne pouvaient pas prévoir lorsqu’elles ont fixé le salaire. D’autres auteurs, non sans critiquer la solution légale, sont d’avis que le législateur a pris en compte ce problème et que de lege lata, l’employeur n’a pas à rétribuer spécialement l’employé, sauf disposition contractuelle spéciale.

Le Tribunal fédéral, dans l’ATF 4A_691/2011 & 4A_415/2012 dont sont extraits les développements qui précèdent (consid. 3 et 4), ne tranche pas vraiment la question, relevant que de toute façon le recourant n’avait pas essayé de démontrer les conditions particulières d’un droit exceptionnel à la rémunération selon la doctrine qui soutient cette solution.

On relèvera également, au niveau de la compétence des tribunaux pour connaître d’un litige relatif aux inventions de service, le régime particulier de l’art. 26 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral des brevets, lequel consacre depuis le 1er janvier 2012 une compétence concurrente de ce tribunal spécialisé et des tribunaux cantonaux pour connaître des actions civiles ayant un lien de connexité avec des brevets, en particulier celles qui concernent la titularité ou la cession des brevets; selon le Message du Conseil fédéral, sont notamment visés les litiges entre employeur et employé sur la titularité ou la rémunération des inventions de service au sens de l’art. 332 CO (FF 2007 400).

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Licenciement immédiat: le collaborateur hostile ou violent avec ses collègues

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Le licenciement immédiat de l’art. 337 CO doit être admis de manière restrictive.

Les faits invoqués à l’appui de cette décision doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance, qui constitue le fondement du contrat.

Seul un manquement particulièrement grave de l’employé justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut autoriser une résiliation sans préavis qu’en cas de réitération malgré un avertissement.

La jurisprudence du Tribunal fédéral pose deux conditions cumulatives pour retenir l’existence d’un juste motif : le manquement imputé au partenaire contractuel doit être objectivement grave et subjectivement, il doit avoir effectivement détruit le lien de confiance indispensable au maintien des rapports de travail.

Par manquement du travailleur, on entend en règle ordinaire la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate lorsque ceux-ci rendent peu envisageable le maintien de la relation de service.

Concernant les actes d’un collaborateur hostile ou violent, seule une atteinte grave, par un collaborateur, au droit de la personnalité d’un autre collaborateur, peut justifier la résiliation immédiate de son contrat de travail.

Dans cette hypothèse, c’est l’obligation pour l’employeur de protéger les autres travailleurs, sous peine d’engager sa propre responsabilité, qui est à l’origine du licenciement immédiat.

Pour apprécier la gravité de l’atteinte, il convient de mesurer son impact sur la personnalité du travailleur qui en a été victime, en tenant compte de l’ensemble des circonstances.

A titre d’exemple, le Tribunal fédéral a rejeté l’existence de justes motifs dans le cas d’un employé chargé des équipements de fitness d’un hôtel, qui, après avoir appris son licenciement ordinaire, s’est montré violent en bousculant la directrice de l’hôtel, et l’insultant, en arrachant des affiches et en tentant d’emporter des documents appartenant à l’hôtel.

Le Tribunal fédéral a aussi nié l’existence de justes motifs pour un licenciement immédiat dans le cas d’un ouvrier du bâtiment, qui, dans le cadre d’une altercation avait tiré violemment les cheveux d’un collègue, avant de l’extirper hors de l’habitacle du véhicule automobile qu’il conduisait, la main toujours empoignée à sa chevelure.

Le Tribunal fédéral a rejeté pareillement l’existence de justes motifs à l’appui d’un licenciement immédiat, dans le cas d’un infirmier qui avait délibérément détruit une chaise roulante.

Toutefois, les justes motifs de l’art. 337 CO supposent d’examiner l’ensemble des circonstances et laissent une large place à l’appréciation, de sorte qu’établir une casuistique en se focalisant sur un seul élément du comportement de l’employé congédié, sorti de son contexte, n’est pas significatif. Un acte agressif ou une menace envers un collègue peut ainsi, selon les circonstances, justifier ou non un licenciement immédiat.

(Tiré de : CAPH/130/2013 consid.2)

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Salaire et empêchement de travailler: le délai de trois mois

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A teneur de l’art. 324a CO, si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d’une obligation légale ou d’une fonction publique, l’employeur lui verse le salaire pour un temps limité, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois (al. 1); sous réserve de délais plus longs fixés par accord, contrat-type de travail ou convention collective, l’employeur paie pendant la première année de service le salaire de trois semaines et, ensuite, le salaire pour une période plus longue fixée équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (al. 2); en cas de grossesse et d’accouchement de la travailleuse, l’employeur a les mêmes obligations (al. 3).

Ces normes instituent un régime légal de base, correspondant à un seuil minimal de protection auquel il n’est pas possible de déroger en défaveur du travailleur. (Dans les faits, la majorité des employeurs concluent des contrats privés d’assurance perte de gain qui constituent des « prestations au moins équivalentes » au sens de l’art. 324a al. 4 CO, sur lesquels nous reviendrons dans une autre note).

La loi fédérale, dans ce régime de base, subordonne à une durée minimale du contrat de travail le droit au salaire du travailleur en cas d’incapacité non fautive pour des causes inhérentes à sa personne. L’employeur ne doit ainsi verser le salaire, pour une période de temps déterminée, que dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus d’un trimestre ou ont été conclus pour plus d’un trimestre (art. 324a al. 1 in fine CO).

La durée de plus de trois mois des rapports de travail au sens de la disposition précitée correspond à la période pendant laquelle le travailleur exécute personnellement les services que l’employeur attend de lui. Autrement dit, elle débute le jour de la prise d’emploi. Partant, le droit au salaire ne naît que le lendemain du dernier jour du premier trimestre durant lequel le travailleur s’est trouvé au service de l’employeur. Pour calculer la durée de trois mois, il y a lieu, en application de l’art. 77 al. 1 ch. 3 CO, de rechercher, dans le troisième mois civil qui suit celui pendant lequel les rapports de travail ont débuté, le quantième correspondant au premier jour de travail.

Selon la seconde hypothèse visée à l’art. 324a al. 1 CO, le travailleur, en cas d’incapacité non fautive de travailler, a droit à son salaire si les rapports de travail ont été conclus pour plus de trois mois.

Pour bien comprendre le système institué par le législateur, il faut envisager les diverses situations susceptibles de se présenter dans la pratique et les conséquences qui en découlent quant au droit au salaire du travailleur empêché.

Lorsqu’un contrat a été conclu pour une durée déterminée égale ou inférieure à trois mois, l’employeur n’est pas tenu de rémunérer son employé pendant son incapacité non fautive de travailler.

Si un contrat est conclu pour une durée déterminée supérieure à trois mois, il s’agit bien évidemment d’un contrat conclu pour plus de trois mois, ce qui signifie que le droit au salaire en cas d’empêchement non fautif de travailler prend naissance dès le début de l’engagement.

Si un contrat de durée indéterminée est conclu avec un délai de résiliation de plus de trois mois, les rapports de travail sont d’emblée passés pour une durée supérieure à trois mois. Il suit de là que le droit au salaire naît dès le jour de l’entrée en service.

Un contrat de durée indéterminée prévoyant un délai de congé égal ou inférieur à trois mois doit-il par contre être considéré comme un contrat conclu pour plus de trois mois au sens de l’art. 324a al. 1 CO?

La question divise la doctrine. L’opinion majoritaire admet qu’un contrat de travail conclu pour une durée indéterminée comportant un délai de résiliation inférieur ou égal à trois mois n’est pas d’entrée de jeu conclu pour une durée de plus de trois mois. Si un cas d’incapacité non fautive de travailler se présente avant que le contrat du salarié n’ait duré trois mois, ce dernier n’a pas droit au salaire. En d’autres termes, les trois premiers mois de travail constituent un délai de carence, le droit au salaire en cas d’empêchement de travailler ne naissant que le premier jour du quatrième mois.

Le Tribunal fédéral se rallie à cette conception : si un contrat, comportant un délai de congé égal ou inférieur à trois mois, est conclu pour une durée indéterminée, le travailleur, devenu incapable de travailler sans faute de sa part au cours des trois premiers mois d’emploi, n’a pas droit au salaire, ce dernier ne naissant que le premier jour du quatrième mois des rapports de travail.

(Tiré de l’ATF 131 III 623 consid. 2.2-2.4)

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Qualification du contrat: contrat de travail ou société simple?

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Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixe d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO).

Le lien de subordination constitue le critère distinctif essentiel. Le travailleur est placé dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, fonctionnel, temporel, et dans une certaine mesure, économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur. Il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée.

Le critère de la subordination doit être relativisé dans le cas des personnes exerçant des professions typiquement libérales ou des dirigeants. L’indépendance de l’employé est beaucoup plus grande et la subordination est alors essentiellement organisationnelle. Dans un tel cas, plaident notamment en faveur du contrat de travail la rémunération fixe et périodique, la mise à disposition d’une place de travail et des outils de travail, ainsi que la prise en charge par l’employeur du risque de l’entreprise; le travailleur renonce à participer au marché comme entrepreneur assumant le risque économique et abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation en contrepartie d’un revenu assuré.

D’autres indices peuvent également plaider en faveur du contrat de travail, tels que le prélèvement de cotisations sociales sur la rémunération due ou la qualification d’activité lucrative dépendante opérée par les autorités fiscales ou en matière d’assurances sociales. Ces critères ne sont toutefois pas déterminants dès lors que les notions ne coïncident pas entièrement au sein de l’ordre juridique.

La société simple est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d’unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d’atteindre un but commun et qui ne présente pas les caractères distinctifs d’une autre société prévue par la loi (art. 530 CO). L’animus societatis, qui est l’un des éléments caractéristiques de ce contrat, suppose la volonté de mettre en commun des biens, ressources ou activités en vue d’atteindre un objectif déterminé, d’exercer une influence sur les décisions et de partager non seulement les risques et les profits, mais surtout la substance même de l’entreprise.

C’est avant tout la position des parties qui permet de distinguer le contrat de travail de la société simple.

Alors que le travailleur se trouve dans un rapport de subordination avec l’employeur et n’a pas d’influence et/ou de droit de contrôle étendu sur la marche des affaires, les associés sont par contre sur pied d’égalité. L’associé n’a pas de rémunération périodique et supporte le risque de l’entreprise.

(Tiré de l’ATF 4A_194/2011 consid. 5.6.1)

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Qualification du contrat: voyageur de commerce ou agent?

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D’après la jurisprudence, le critère essentiel de distinction entre le contrat d’engagement des voyageurs de commerce (art. 347 ss CO), qui est un contrat individuel de travail à caractère spécial, et le contrat d’agence (art. 418a ss CO), réside dans le fait que l’agent exerce sa profession à titre indépendant, tandis que le voyageur de commerce se trouve dans un rapport juridique de subordination à l’égard de son employeur. L’agent, contrairement au voyageur de commerce, peut organiser son travail comme il l’entend, disposer de son temps à sa guise et n’est pas lié par les instructions et directives de son cocontractant. Le fait de devoir visiter un certain nombre de clients, d’avoir à justifier un chiffre d’affaires minimum, l’obligation d’adresser des rapports périodiques à la maison représentée sont des indices permettant d’inférer l’existence d’un contrat d’engagement des voyageurs de commerce.
Il convient de tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce et de ne pas s’arrêter à la désignation choisie par les parties, qui peut être délibérément erronée .
En l’occurrence, l’accord conclu entre les parties a été intitulé « Agenturvertrag », ce qui semblerait exclure la qualification du contrat de travail. Mais, ainsi que l’on vient de le rappeler, il ne faut pas se focaliser sur cette dénomination.
Le recourant, affecté au service externe de l’intimée, ne devait respecter les instructions de l’intimée qu’en ce qui concernait la gamme des produits financiers offerts aux clients. Il pouvait exercer son activité où il l’entendait, en Suisse et au Liechtenstein. Il n’avait aucun horaire à respecter et décidait librement de prendre ou non des jours de repos. Il ne lui était pas interdit de travailler pour d’autres mandants, pour autant que ces derniers soient liés conventionnellement avec l’intimée. Il n’a pas été établi que l’intimée possédât une structure hiérarchisée dans son service externe, au sein de laquelle le demandeur aurait occupé un rang précis.
A cela s’ajoute que le recourant s’est toujours comporté en indépendant. Il n’a jamais effectué des travaux purement administratifs dans l’unique intérêt de l’intimée. Il a été inscrit au registre du commerce et s’acquittait lui-même des cotisations aux assurances sociales. De plus, il avait souscrit personnellement une assurance couvrant le risque de perte de gain en cas de maladie et accidents. En outre, il a déduit de son revenu imposable l’ensemble des dépenses en relation avec son activité professionnelle, sans se limiter aux frais professionnels nécessaires à l’exercice de l’activité dépendante (cf. art. 9 al. 1 LHID; art. 26 al. 1 let. a à c LIFD).
L’ensemble de ces éléments, pris globalement, amène  à nier tout rapport de subordination entre les parties et à admettre l’indépendance du recourant par rapport à sa partie adverse. Les plaideurs ont donc été liés par un contrat d’agence au sens de l’art. 418a CO.
(Tiré de l’ATF 4A_533/2012 consid. 2.4 et 2.5)
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Discrimination salariale et fardeau de la preuve

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La demanderesse prétend au paiement de 6’585 fr. sur la base de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg; RS 151.1), selon laquelle il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement (art. 3 al. 1 LEg). Cette interdiction s’applique notamment dans les rapports de travail soumis au code des obligations (art. 2 LEg) et elle vise, parmi d’autres thèmes, la rémunération des travailleurs (art. 3 al. 2 LEg). Celui qui a subi une discrimination dans la rémunération a le droit de réclamer en justice le paiement du salaire dû (art. 5 al. 1 let. d LEg), c’est-à-dire de la différence entre le salaire effectivement convenu et celui que l’employeur aurait accordé sans la discrimination.

La discrimination est présumée si le travailleur qui s’en prévaut la rend vraisemblable (art. 6 LEg). Par rapport à la répartition ordinaire du fardeau de la preuve en droit civil fédéral (art. 8 CC), cette disposition facilite la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une pareille discrimination. La preuve au degré de la simple vraisemblance ne nécessite pas que le juge soit convaincu par les éléments qu’apporte la partie demanderesse; les faits allégués doivent simplement présenter une certaine vraisemblance au regard d’indices objectifs. Par exemple, la vraisemblance d’une discrimination salariale a été admise dans le cas d’une travailleuse dont le salaire, comparé à celui d’un collègue qui accomplissait le même travail, était inférieur de 15 % à 25 % (ATF 130 III 145 consid. 4.2 p. 161/162; 125 III 368 consid. 4 p. 373). Le cas échéant, la comparaison du salaire de la travailleuse avec la rémunération d’un seul collègue exerçant la même activité suffit à rendre la discrimination vraisemblable (ATF 4A_449/2008, consid. 3).

Si la discrimination liée au sexe a été rendue vraisemblable, le fardeau de la preuve est renversé; il appartient alors à l’employeur de démontrer l’inexistence de la discrimination, en rapportant la preuve stricte que la différence de traitement repose sur des facteurs objectifs. Constituent des facteurs objectifs ceux qui peuvent influencer la valeur même du travail, comme la formation, l’ancienneté, la qualification, l’expérience, le domaine concret d’activité, les prestations effectuées, les risques encourus, le cahier des charges. Des disparités salariales peuvent également se justifier pour des motifs qui ne se rapportent pas immédiatement à l’activité en cause, mais qui découlent de préoccupations sociales, comme les charges familiales ou l’âge (ATF 130 III 145 consid. 5.2 p. 164; 127 III 207 consid. 3b p. 213 et consid. 3c p. 214; 125 III 368 consid. 4 p. 372 et consid. 5 p. 373).

Des facteurs objectifs ne justifient généralement une différence de rémunération que dans la mesure où ils influent sur la prestation de travail et sa rémunération par l’employeur. Pour qu’une différence de traitement soit justifiée, il ne suffit pas que l’employeur invoque n’importe quel motif; il doit au contraire démontrer que la différence poursuit un but objectif répondant à un véritable besoin de l’entreprise, et que les mesures discriminatoires adoptées sont propres à atteindre le but recherché, sous l’angle du principe de la proportionnalité (ATF 130 III 145 consid. 5.2 p. 165 et les références). En particulier, si la partie défenderesse apporte la preuve d’un facteur objectif justifiant une différence de traitement, l’ampleur de cette différence doit encore respecter le principe de la proportionnalité et ne pas apparaître inéquitable. Le Tribunal fédéral a jugé ainsi qu’une différence de rémunération de 8 à 9 % touchant deux logopédistes ne violait pas le principe de l’égalité salariale, dans la mesure où elle était motivée par une formation préalable différente (maturité d’une part, diplôme d’instituteur d’autre part; ATF 123 I 1 consid. 6).

Le principe de l’égalité salariale entre l’homme et la femme repose sur la notion du travail de valeur égale. Dans les contestations civiles en matière d’égalité salariale, quelle que soit la valeur litigieuse, la loi impose au juge de constater d’office l’ensemble des faits pertinents (art. 12 al. 2 LEg et 343 al. 4 CO jusqu’au 31 décembre 2010; art. 243 al. 1 let. a et 247 al. 2 let. a CPC depuis le 1er janvier 2011). Si, à l’intérieur d’une entreprise, l’équivalence des diverses fonctions n’est pas immédiatement évidente ou n’est pas établie par d’autres moyens de preuve, le juge doit ordonner les expertises nécessaires. Les experts doivent alors évaluer si ces fonctions sont comparables entre elles et déterminer les critères propres à mettre en évidence un cas de discrimination. Un refus d’ordonner l’expertise demandée par une partie constitue une violation de l’art. 12 al. 2 LEg ou, dorénavant, de l’art. 247 al. 2 let. a CPC, à moins que l’expertise n’apparaisse d’emblée inutile parce que, par exemple, le juge dispose lui-même des connaissances scientifiques nécessaires pour élucider une éventuelle discrimination liée au sexe (ATF 133 III 545 consid. 4.2).

(Tiré de l’ATF 4A_115/2011 consid. 5)

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Qualification du contrat de travail: intégration ou subordination?

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La distinction entre le contrat de travail au sens des art. 319 et ss CO et les autres contrats peut sembler de prime abord facile.

Les critères usuellement utilisés pour ce faire sont bien connus et découlent de l’art. 319 CO : (i) exercice d’une activité (ii) dans la durée (iii) au service d’un employeur (iv) contre paiement d’un salaire.

Dans la pratique et dans la jurisprudence, le critère essentiel est celui de la subordination du travailleur, qui se manifeste sous trois aspects : temporel, spatial et hiérarchique.

Le travailleur doit ainsi respecter l’horaire de travail fixé par l’employeur, qui est maître de l’organisation du travail. Il exerce son activité dans les locaux de l’employeur ou dans ceux désignés par celui-ci. Enfin, le travailleur doit obéir aux instructions qui lui sont données.

Anne MEIER, dans un article récent, critique cette vision étroite de la subordination mise en avant par la doctrine et la jurisprudence suisses, qui semble se résumer au droit de donner des directives. Elle relève qu’elle « conduit à exclure du champ d’application du droit du travail de nombreuses personnes qui auraient besoin de sa protection » et met en avant le critère de l’intégration, en utilisant notamment l’exemple du soliste dans une représentation d’opéra.

Dans la continuation des réflexions présentées dans sa thèse (L’engagement de musiciens : contrat de travail ou contrat d’entreprise ? Etude des contrats de service en droit suisse et américain, Genève, Slatkine, 2013), Anne MEIER revisite le « vieil habit » du droit du travail suisse au regard de l’évolution du marché du travail et de la société.

Anne MEIER souligne ainsi que les critères de l’intégration économique et organisationnelle du travailleur sont plus à même de prendre en compte de nouvelles conditions de travail, irrégulières et nomades, faisant appel à l’autonomie et à la créativité.

Il reste à savoir si cette approche presque « légitimiste » et protectrice du contrat de travail sera suffisante pour résoudre les contradictions béantes et croissante qu’il y a entre l’activité dépendante et indépendante sur le plan contractuel, des assurances sociale et de l’imposition.

(Cf. Anne MEIER, Pour un retour du critère de l’intégration dans la définition du contrat de travail, ARV/DTA 2/2013, pp. 97-104)

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