Plans d’intéressement: légitimation passive, élection de droit et de for

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Les plans d’intéressement d’employeurs suisses prévoient fréquemment que les obligations en rapport (octroi d’options et d’actions, actions « fantômes », etc.) sont assumées par une société à l’étranger, typiquement une société sœur ou la société-mère du Groupe auquel appartient la société suisse.

Les plans prévoient aussi généralement une élection de droit et de for en rapport avec le siège étranger de cette société tierce qui doit assumer les prestations du plan d’intéressement.

Le Tribunal fédéral a récemment rappelé qu’il est parfaitement loisible à des parties à un contrat de travail de prévoir que des obligations divisibles soient assumées par des parties différentes (ATF 4A.175/2014).

En d’autres termes, dans le cadre d’un contrat de travail « suisse » avec une société incorporée en Suisse, il est parfaitement possible de prévoir des formes de rémunération accessoires qui seraient assumées par une autre société à l’étranger dans le cadre de l’exécution, par les parties, des obligations principales découlant du contrat de travail.

Cela étant dit, la légitimation passive de la société à l’étranger n’entraîne pas que l’élection de droit ou de for soient nécessairement valable pour un contrat de travail suisse passé entre des parties résidant/incorporée en Suisse.

La jurisprudence considère en effet que le sort d’éléments de salaire complémentaires résultant d’un plan d’intéressement suit celui du contrat de travail (voir par exemple CHENAUX/DUMMERMUTH, Les plans d’intéressement, Lausanne, CEDIDAC 91, 2014, no 153 et références citées ; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3e éd., Berne, 2014, p.996).

Une clause d’élection de for dans le contrat de travail dérogeant aux dispositions du CPC ne serait donc pas valable.

Concernant le droit applicable, l’art. 121 LDIP prévoit le droit de l’Etat dans lequel le travailleur accompli habituellement son travail ou, s’il l’accompli dans plusieurs Etat, le droit de l’Etat de l’établissement de l’employeur.

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FAQ no 31: peut-on prétendre aux avantages d’un plan d’intéressement pendant la libération de l’obligation de travailler?

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L’employeur, dans le cadre d’un plan d’intéressement (stock option plan, share plan, benefits plan, incentive plan, etc.), propose à ses employés l’acquisition d’options, d’actions ou de titres similaires à des conditions avantageuses et sous certaines conditions suspensives et/ou résolutoires.

L’attribution d’options, d’actions et de titres similaires est une rémunération en nature ; elle peut exceptionnellement constituer une rémunération en numéraire quand il s’agit de titres « fantômes », i.e. donnant seulement droit à une rémunération en fonction de l’évolution d’un sous-jacent.

La variété des plans d’intéressement est très grande, de même que celle des titres et avantages proposés.

Le but poursuivi est en général de motiver les employés en leur offrant un avantage financier, mais aussi en leur ouvrant le capital de l’entreprise. Il est aussi de fidéliser certaines catégories d’employés en agrémentant les avantages visés de conditions qui s’expriment dans le temps.

L’employé se verra ainsi usuellement octroyer d’abord une simple expectative qui se transformera en droit (vesting) par tranches avec l’écoulement du temps et la continuation des rapports de travail, entre autres conditions.

On trouve parfois l’exigence que les rapports de travail soient toujours « actifs », i.e. que l’employé ne soit pas libéré de son obligation de travailler (Freistellung, Garden Leave, etc.)

Il importe de déterminer ici, selon les circonstances particulières du plan d’intéressement, si les avantages constituent une gratification ou un élément de salaire. Les conditions pour effectuer cette qualification sont les mêmes que pour d’autres éléments de rémunération : marge de manœuvre de l’employeur, caractère accessoire du montant et nombre de versements. (Le caractère « accessoire » de la gratification a été toutefois relativisé pour les rémunérations « particulièrement élevées  (ATF 4A.447/2012 et 4A.520/2012)).

Il est évidemment exclu de soumettre un avantage qui serait qualifié d’élément de salaire à des conditions autre que l’accomplissement du travail.

Par contre, une attribution découlant d’un plan d’intéressement qualifiée de  gratification pure peut être soumise à des conditions, dont celle de la continuation « active » de la relation d’emploi.

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Mobbing et fusion d’entreprises

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L’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité (art. 328 al. 1 CO). Les biens protégés par l’art. 328 CO sont notamment la santé des travailleurs et leur intégrité physique et psychique, ainsi que leur sphère privée, leur image, leur dignité, ou encore certaines libertés personnelles. Cette obligation lui impose de prendre des mesures adéquates si la personnalité du travailleur fait l’objet d’atteintes notamment de la part d’autres membres du personnel.

Le salarié victime d’une atteinte à sa personnalité contraire à l’art. 328 al. 1 CO du fait de son employeur ou des auxiliaires de celui-ci peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l’art. 49 al. 1 CO. Cette disposition prévoit que celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d’argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement; l’ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances physiques ou psychiques consécutives à l’atteinte subie par la victime et de la possibilité d’adoucir sensiblement, par le versement d’une somme d’argent, la douleur morale qui en résulte. N’importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique ou sociale d’une personne ne justifie pas une réparation.

Lorsqu’un employé est atteint dans sa santé ou son honneur par un collègue de travail ou un supérieur hiérarchique, il doit porter les faits à la connaissance de l’employeur lorsqu’il peut supposer que celui-ci les ignore. S’il s’en abstient, on peut déduire de sa part une renonciation à s’en prévaloir.

L' »atteinte » est réalisée par tout comportement humain, tout acte de tiers, qui cause de quelque façon un trouble aux biens de la personnalité d’autrui en violation des droits qui la protègent. L’atteinte est illicite à moins qu’elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi (art. 28 al. 2 CC).

Le harcèlement psychologique, ou mobbing, se définit comme un enchaînement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. La victime est souvent placée dans une situation où chaque acte pris individuellement, auquel un témoin a pu assister, peut éventuellement être considéré comme supportable alors que l’ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu’à l’élimination professionnelle de la personne visée.

Il n’y a toutefois pas harcèlement psychologique du seul fait qu’un conflit existe dans les relations professionnelles ou qu’il règne une mauvaise ambiance de travail, ni du fait qu’un membre du personnel serait invité – même de façon pressante, répétée, au besoin sous la menace de sanctions disciplinaires ou d’une procédure de licenciement – à se conformer à ses obligations résultant du rapport de travail, ou encore du fait qu’un supérieur hiérarchique n’aurait pas satisfait pleinement et toujours aux devoirs qui lui incombent à l’égard de ses collaboratrices et collaborateurs.

Dans un contexte de fusion, la nouvelle direction peut devenir plus dure et autoritaire et se montrer plus exigeante dans son appréciation des prestations de l’employé, y compris à l’endroit d’un subordonné ayant précédemment obtenu un certificat de travail élogieux. Selon le Tribunal fédéral, de tels éléments ne permettent pas de retenir une attitude hostile spécifiquement dirigée contre le subalterne dans l’intention de l’isoler, de le marginaliser et de l’exclure.

Autre serait la situation où l’on pourrait reprocher à l’employeur d’avoir imposé un style de direction et des exigences très sévères entraînant une pression excessive, de nature à entraîner, selon l’expérience de la vie, une dégradation de la santé psychique d’une personne exposée à une telle situation.

(CAPH/159/2014, consid. 3.1)

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Bonus : qualification et exigibilité en cas de libération de l’obligation de travailler

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La gratification au sens l’art. 322d CO se distingue du salaire, en particulier d’un éventuel treizième mois de salaire, en ceci qu’elle s’ajoute à lui et dépend toujours, au moins partiellement, du bon vouloir de l’employeur. Tel est le cas lorsque l’employeur détermine unilatéralement la quotité du bonus, ou lorsque ce dernier dépend partiellement de l’appréciation subjective par l’employeur de la qualité des prestations fournies par le travailleur. Lorsqu’en revanche le bonus est convenu à l’avance ou qu’il dépend de critères objectifs, tels que des résultats ou le chiffre d’affaires, sans part d’appréciation, il doit être considéré comme un élément variable du salaire.

En l’espèce, le contrat de travail prévoyait que le versement d’un éventuel bonus serait une gratification au sens de l’article 322d CO, présentant un caractère facultatif, irrégulier et dépendant uniquement du bon vouloir de l’employeur.

Le règlement interne de l’employeur, qui était réputé faire partie intégrante du contrat de travail, prévoyait cependant en détail les critères selon lesquels différentes formes de bonus seraient octroyées à l’employé. Ces critères avaient trait tant au résultat de l’activité de l’intimé, pour le bonus permanent individuel, qu’au résultat d’exploitation de l’entreprise, pour le bonus de résultat. Le recours à de tels critères, objectifs et définis à l’avance, ôtait manifestement toute part d’appréciation à l’employeur au moment de verser les bonus concernés, tant dans leur principe que dans leur montant. Devant le Tribunal, l’employeur a d’ailleurs reconnu que les bonus en question étaient systématiquement payés lorsque les objectifs convenus étaient atteints, leur versement n’étant pas discrétionnaire. Les pièces versées à la procédure confirment que la l’employeur a régulièrement versé à l’intimé les sommes en question au titre de son bonus permanent et de son bonus de résultat.

Dans ces conditions, le Tribunal n’a pas erré en considérant que les divers bonus versés au recourant constituaient, en dépit des termes utilisés dans le contrat de travail, une part variable de salaire, au sens de l’art. 322 CO, et non une gratification, au sens de l’art. 322d CO.

L’employeur conteste également que la rémunération à laquelle prétend l’employé puisse être due durant le délai de congé, les dispositions du contrat de travail prévoyant que le droit au bonus prendrait fin dès que l’une des parties donnerait à l’autre son congé.

Le salaire régi par l’art. 322 al. 1 CO est une prestation en argent versée en contrepartie du travail fourni. Il s’agit d’un élément essentiel du contrat de travail. Contrairement à ce qui est le cas pour une gratification au sens de l’art. 322d CO, la fonction même du salaire exclut la possibilité pour l’employeur de soumettre la rémunération d’une prestation de travail déjà accomplie à la condition que le salarié soit encore dans l’entreprise ou qu’il n’ait pas donné ni reçu son congé. Que l’échéance du bonus constituant un élément du salaire soit différée par rapport à la période de référence n’y change rien, car, lorsque les parties, pour des raisons de convenance, reportent le paiement d’une partie du salaire, il n’y a aucune raison de prévoir, pour cette partie du salaire, des règles plus défavorables au travailleur, quant à la naissance et à l’exigibilité de la créance qui en résulte, que pour le salaire courant.

Ainsi, le bonus qualifié d’élément du salaire doit être versé pro rata temporis au travailleur qui a atteint les buts fixés par son employeur, nonobstant une réglementation interne de la société qui serait divergente à ce propos.

En l’espèce, on a vu ci-dessus que les différents bonus versés à l’intimé constituaient une part variable de son salaire et non une forme de gratification. Conformément aux principes rappelés ci-dessus, il s’ensuit que l’employeur ne pouvait pas valablement subordonner le paiement de ce salaire variable à la condition que l’employé se trouve encore dans l’entreprise ou qu’il n’ait pas donné ni reçu son congé. Les dispositions contraires contenues dans le règlement interne de l’employeur sont en l’occurrence dénuées d’effet et ne sauraient faire obstacle au paiement des sommes dues à l’employé pour la période postérieure à la date à laquelle il a reçu son congé.

Le fait que les objectifs convenus n’aient éventuellement pas pu être atteints par l’employé durant la période susvisée ne doit pas davantage avoir d’incidence sur l’obligation de l’employeur de lui verser la part variable correspondante de son salaire. Il n’est en effet pas contesté que l’employeur a choisi de libérer l’intimé de son obligation de travailler durant le délai de congé, nonobstant l’offre de celui-ci de poursuivre ses services. Dans ces conditions, reprocher au recourant de ne pas avoir atteint les objectifs fixés ni contribué à ceux-ci serait contraire aux règles de la bonne foi.

(GE CAPH/181/2014 consid. 3 et 4)

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FAQ no 30 : qu’est-ce que la « participation au résultat de l’exploitation »?

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Les parties au contrat de travail peuvent d’abord convenir que le travailleur percevra une rémunération liée aux résultats d’exploitation de l’entreprise (participation au résultat de l’exploitation, art. 322a CO). Il s’agit en principe d’une rémunération complémentaire au salaire de base, qui peut être payée en espèces ou en nature. Le travailleur pourra ainsi notamment recevoir des bons de jouissance, des bons de participation, des options, mais aussi du numéraire.

Il s’agit d’une rémunération dépendant de la marche des affaires de l’entreprise, versée sans égard à la personne qui a conclu les affaires (contrairement à la provision). Elle est utilisée le plus souvent avec des travailleurs qui peuvent exercer une influence réelle et directe sur la marche des affaires (directeur de succursale, gérant de magasin, chef de rayon, etc.)

Concernant le calcul de cette rémunération, l’art. 322a al. 1 CO établit que c’est le résultat de l’exercice annuel établi conformément aux prescriptions légales et aux principes généralement reconnus qui est déterminant. La disposition n’est cependant pas impérative, les parties peuvent donc convenir d’autres modalités (participation versée sur une base semestrielle par exemple).

En pratique, les employeurs conviennent souvent du versement d’avances sur la participation aux résultats, les comptes définitifs étant arrêtés avec ceux de l’exercice. L’employeur sera toujours bien inspiré de se réserver explicitement dans le contrat le droit de récupérer les avances versées en trop.

Les travailleurs jouissent d’un certain droit de contrôle : l’employeur doit fournir les renseignements nécessaires et autoriser la consultation des livres dans la mesure où le contrôle l’exige. Si une participation aux bénéfices est convenue, l’employeur devra aussi remettre sur demande le compte de profits et pertes de l’exercice annuel.

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Licenciement immédiat du gestionnaire de fortune

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L’employeur a résilié avec effet immédiat le contrat de travail de l’appelant le 23 juin 2011.

La banque a fondé sa décision sur la preuve obtenue par une enquête interne que l’employé avait procédé à des opérations sur le compte du client sans avoir obtenu la documentation contractuelle nécessaire de ce dernier ni respecter ses obligations en matière de passation d’ordres et de leur confirmation.

Il résulte du dossier que le mandat confié à l’employeur par le client en décembre 2008 n’est pas de nature discrétionnaire, mais de type « advisory ». Les gestionnaires de la banque n’étaient en conséquence pas autorisés à y opérer une gestion libre et ils ne devaient agir que sur instruction du client. Ils avaient en outre l’obligation de confirmer les ordres exécutés auprès du client après les avoir enregistrés dans le système informatique de la banque. L’appelant avait précisément reçu un avertissement le 12 janvier 2009 pour ne pas avoir suivi la règle précitée.

L’employé conteste avoir pratiqué une gestion discrétionnaire du compte du client et effectué des opérations à l’insu de ce dernier. Il a expliqué par-devant les premiers juges qu’il s’était borné à exécuter des ordres d’achat ou de vente très précis, pour la plupart limités, c’est-à-dire à exécuter à un prix fixé d’avance. L’appelant conteste en particulier avoir effectué des opérations sur le compte du client sans instructions de ce dernier durant son hospitalisation puis sa convalescence du 23 juin au 27 juillet 2010.

De telles affirmations sont cependant en contradiction avec Les éléments du dossier.

Il est ainsi établi que l’appelant a mené une gestion de type discrétionnaire sur le compte de l’appelant, en suivant une stratégie prédéfinie avec ce dernier, à tout le moins depuis le 23 décembre 2009 jusqu’au 13 septembre 2010. Les manquements qui lui sont reprochés par l’intimée sont donc fondés.

La banque ne peut cependant pas avoir découvert les manquements de l’appelant seulement quelques jours avant le licenciement de ce dernier.

Il est notamment douteux que la banque n’ait pas cherché à comprendre la manière dont travaillaient l’appelant avec le client dès le mois de septembre 2010, lorsque celui-ci a commencé à se plaindre du travail de ses conseillers financiers, exigé que toute opération sur son compte soit désormais réalisée seulement sur instruction de sa part, et demandé des informations détaillées sur les transactions des six mois précédents.

La banque ne peut en tout état pas faire valoir son ignorance après le 4 mars 2011, date à laquelle elle a reçu le courriel de l’appelant dans lequel ce dernier s’est déterminé sur les reproches du client sans passer sous silence les faits qui lui ont été reprochés, soit une gestion de type discrétionnaire et l’absence de confirmation systématique auprès du client des transactions exécutées. Dès lors, en effet, elle connaissait les circonstances pertinentes, sans que des investigations supplémentaires ne s’imposent.

Aussi, le 23 juin 2011, plus de trois mois plus tard, la banque était forclose à invoquer ce motif pour licencier l’appelant avec effet immédiat.

(Tiré de CAPH/174/2014)

 

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FAQ no 29 : qu’est-ce qu’un accord de résiliation des rapports de travail ?

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A la fin du contrat de travail, toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles (art. 329 al. 1 CO).

A teneur de l’art. 341 al. 1 CO le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective. L’art. 341 al. 1 CO ne s’applique toutefois qu’en cas de renonciation unilatérale du travailleur portant sur des prétentions à l’encontre de son employeur. En revanche, lorsque les parties parviennent à un accord comportant des concessions réciproques et suffisantes, celui-ci est valable.

Il en résulte qu’un contrat de travail de durée déterminée ou indéterminée peut tout à fait être rompu d’un commun accord (accord de résiliation, Aufhebungsvertrag).

Il est possible de convenir en tout temps d’un tel accord  pour autant que les parties ne cherchent pas, ce faisant, à détourner une disposition impérative du contrat de travail.

Pour être valable, un accord de résiliation des rapports de travail doit être librement consenti. Il n’est soumis à aucune exigence de forme, et peut même découler d’actes concluants, et ce quand bien même les parties auraient réservé la forme écrite à la modification du contrat de travail. Un accord de résiliation par actes concluants n’est toutefois admis qu’avec énormément de réserves, la volonté des parties de se départir du contrat devant être sans équivoque. Il faut en effet rappeler qu’un tel accord prive l’employé de la protection contre le congé (art. 336 ss CO) et entraîne des pénalités au niveau de l’assurance-chômage. Il ne faut dès lors pas conclure facilement que l’employé ait souhaité se placer dans cette situation, et surtout sans contreparties. Une convention écrite est donc toujours préférable.

Toujours au niveau formel, la jurisprudence exige fréquemment que l’employé bénéficie d’un délai de réflexion suffisant pour se déterminer sur une proposition de l’employeur.

Sur le fond, la validité d’un accord de résiliation suppose que celui-ci contienne des concessions réciproques d’importance comparable, faute de quoi la renonciation de l’employé à des droits découlant de dispositions impératives du contrat de travail ne serait pas valable.

L’étendue des concessions des parties doit être appréciée au moment de la conclusion de l’accord, selon les chances de faire valoir les prétentions auxquelles il est renoncé. Il convient aussi de prendre en compte les évènements prévisibles pouvant survenir jusqu’à la fin du délai de congé et imputables à aucune des parties, comme la survenance d’une période de protection en raison d’une incapacité de travail.

Un accord de résiliation qui ne procède pas de concessions réciproques comparables est invalide ; il convient alors d’en faire abstraction en appliquant les dispositions ordinaires sur la fin des rapports de travail et leurs conséquences. Les parties doivent se voir plongées dans les conditions qui auraient été les leurs si elles n’avaient pas conclu la convention litigieuse.

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