Responsabilité sociale de l’entreprise et contrat de travail

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On désigne généralement par « Responsabilité sociale de l’entreprise » (ou « Corporate Social Responsability » – ci-après « RSE ») des pratiques qui profitent à la collectivité (les « stockholders » par opposition aux simples « shareholders ») par le biais de voies et de moyens d’action qui vont au-delà de ce que les entreprises sont légalement contraintes de faire. Autrement dit, la RSE tend à satisfaire et dépasser les attentes de nature éthique, légale et économique que la société impose à l’entreprise, et ce dans l’intérêt public (mais aussi dans celui propre de l’entreprise).

La RSE concerne en premier lieu les pratiques et activités ordinaires de l’entreprise, ce qui la distingue de la philanthropie ou du mécénat. Il ne s’agit donc pas de donner, avec plus ou moins de publicité, mais bien de faire. La RSE est donc considérée comme participant aux objectifs propres et premiers de l’entreprise, soit la production de profits, qu’elle défend en intégrant diverses préoccupations sociales et/ou environnementales à son action  par opposition aux libéralités pures et/ou aux dépenses somptuaires et/ou de prestige, fussent-elles idéales.

Si la RSE doit avoir des effets sur le contrat de travail, la première question que l’on doit se poser est celle de sa compatibilité avec la protection de la personnalité du travailleur. En effet, il devra s’agir d’imposer et de faire respecter certaines valeurs éthiques et/ou morales au travailleur dans le cadre du contrat de travail alors que ces valeurs dépassent ou sont exorbitantes du simple cadre légal et réglementaire applicable. Peut-on ainsi contraindre les travailleurs à promouvoir la protection de l’environnement, l’égalité des droits, la non-discrimination, le développement durable, etc., soit des prescriptions tenant à la morale, à l’éthique et/ou à la politique au sens large, et ce quelles que soient leurs opinions par ailleurs ?

La question n’est pas anodine.  Il convient en effet de rappeler qu’à teneur de l’art. 328 CO l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. On admet généralement que la « personnalité » recouvre l’ensemble des valeurs essentielles, physiques, affectives et sociales de la personne humaine. Les biens protégés sont notamment la sphère privée et les libertés individuelles du travailleur, dont fait partie la liberté d’opinion garantie notamment par l’art. 16 de la Constitution fédérale.

La liberté d’opinion est une condition de l’exercice de la liberté individuelle et un élément indispensable à l’épanouissement de la personne humaine. Elle a une portée positive, le droit d’avoir des opinions et de les exprimer, et une portée négative, le droit de ne pas avoir d’opinion ou de ne pas en exprimer.

L’imposition de normes à caractère éthique ou moral au sein du contrat de travail pourrait ainsi constituer à première vue une violation de l’art. 328 CO si elle entrave la liberté d’opinion du travailleur.

Cela étant dit, il faut souligner que l’art. 328 CO est une norme « ouverte » dont la concrétisation est évolutive et dépend tant des circonstances concrètes que des évolutions des techniques et des comportements. A cela s’ajoute que les engagements volontaires pris par les entreprises dans le cadre de la RSE se caractérisent souvent par un haut degré de généralité et d’abstraction. Des risques de « collisions » ou de conflits entre les obligations découlant de la RSE et celles résultant de la protection de la personnalité du travailleur sont donc possibles, mais dépendent en fait de la mise en œuvre concrète de la RSE dans le cas d’espèce, et singulièrement de son intégration concrète dans le contrat individuel de travail.

Le caractère général, pour ne pas dire déclaratif, des normes relevant de la RSE nécessite en effet qu’elles soient concrétisées dans le contrat de travail. Les « normes RSE » règlent pour l’essentiel soit certains très grands principes généraux, soit l’exécution concrète de la prestation de travail, et non les éléments essentiels résultant du contrat au sens classique tels que la fonction du travailleur dans l’entreprise, le lieu, la durée et l’horaire de travail, le salaire, etc.

Le plus souvent, la RSE fera donc l’objet de dispositions de règlements d’entreprise.

Pour créer des obligations ou faire naître des droits, un règlement d’entreprise doit être porté à la connaissance du salarié. La simple publication sur le site internet de l’entreprise ne suffit pas. Un règlement dûment communiqué au travailleur fait alors partie intégrante du contrat de travail, avec cette précision complémentaire que l’attention du travailleur doit être particulièrement attirée lorsque le règlement d’entreprise contient des règles insolites ou inhabituelles.

Les développements qui précèdent montrent que les rapports de la RSE avec le droit du travail peuvent devenir délicats, et qu’il y a un gouffre entre la proclamation de grands principes et la réalité de la relation de travail quotidienne. Cela n’entraîne toutefois pas qu’il faille considérer la RSE comme un corps étranger ou comme la simple manifestation de principes creux et généraux propres à décorer les rapports annuels et les communiqués de presse des entreprises.

Après tout, même si la RSE n’est pas un gage de vertu, la manifestation de volonté d’une entreprise de s’imposer des contraintes supplémentaires dépassant ses obligations légales et contractuelles peut créer des avantages collectifs qui ne sont pas à négliger. La difficulté est bien sûr de savoir comment, et surtout d’une manière qui en assure à la fois l’efficacité et la légalité.

S’il est impossible de développer dans ce cadre des considérations exhaustives, lesquelles relèveraient de toute façon plus des particularités d’espèce que de généralités, il faut insister sur le fait que, pratiquement, la mise en place et l’intégration de préoccupations et de mesures relevant de la RSE devraient découler d’un double travail de définition des objectifs d’une part et d’analyse des pratiques et des métiers d’autre part.

La première partie est évidemment la plus facile, et c’est celle sur laquelle s’arrêtent la plupart des acteurs : il s’agit de la définition des valeurs et objectifs éthiques que veut atteindre l’entreprise. La réponse varie bien évidemment selon le type d’activité, et la RSE ne se comprendra ainsi pas de la même manière selon que l’entreprise est active dans les ciments ou dans les services financiers.

Mais c’est évidemment la deuxième étape qui déterminera le succès pratique de l’intégration de la RSE dans la relation de travail et sa légalité.  Il s’agira alors d’examiner les métiers et pratiques de l’entreprise pour déterminer les directives concrètes et précises susceptibles de porter les valeurs et objectifs de la RSE définis préalablement.

Dans ce contexte, il conviendra d’être le plus précis et pragmatique possible. La RSE doit s’appuyer sur des instructions claires, préférablement sous forme de directives écrites, valablement communiquées aux employés, et qui enjoignent de tenir tel ou tel comportement, d’accomplir tel ou tel acte dans l’exercice d’un métier, etc. Cette étape permet également de consulter les employés et de mettre à profit leurs expériences et suggestions, ce qui garantit de surcroît un plus haut taux d’adhésion aux buts proposés.

On pourrait dire, pour finir, que le test concret de la relation individuelle de travail est le « moment de vérité » de l’intégration de la RSE dans l’entreprise.

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FAQ no 57 : l’employeur doit-il motiver le congé?

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La partie qui donne le congé doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (art.335 al. 2 CO).

Cette exigence s’applique aussi pendant le temps d’essai.

L’art. 335 al. 2 CO est, en pratique, dépourvu de toute sanction envers l’employeur qui ne s’exécuterait pas.

Le fait que la motivation du congé soit manquante, incomplète ou fausse n’implique pas que le congé soit nul. Celui-ci produit en effet tous ses effets dès qu’il rentre dans la sphère du destinataire.

On ne saurait pas d’avantage tirer appui de cette disposition pour exiger que l’employé soit entendu avant que lui soit notifié le congé. On fera toutefois la réserve du caractère abusif du congé, lequel peut découler de la manière dont il a été notifié.

On rappellera aussi que l’employeur a l’obligation, dans les formulaires destinés à l’assurance chômage, d’indiquer le motif du congé, et que le certificat de travail portera également la marque du motif du congé.

En règle générale, l’employeur devrait donc se tenir à une motivation toute générale du congé et ne pas rentrer dans trop de détails quand il applique l’art. 335 al. 2 CO. Ce serait en effet se lier les mains en cas de conflit avec le salarié.

Et quand le congé est contesté… :

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Mobbing : le supérieur désagréable avec tout le monde

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En vertu de l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur doit protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il doit manifester les égards voulus pour sa santé.

Le harcèlement psychologique, ou mobbing, contrevient à cette obligation.

La jurisprudence le définit comme un enchaînement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, marginaliser, voire exclure une personne sur son lieu de travail.

Il arrive fréquemment que chaque acte, pris isolément, apparaisse encore comme supportable, mais que les agissements pris dans leur ensemble constituent une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu’à l’élimination professionnelle du travailleur visé.

Il n’y a par contre pas de harcèlement psychologique du seul fait qu’un conflit existe dans les relations professionnelles, qu’il règne une mauvaise ambiance de travail, ou encore du simple fait qu’un supérieur hiérarchique n’a pas satisfait pleinement et toujours aux devoirs qui lui incombent à l’égard de ses collaborateurs.

Le harcèlement est généralement difficile à prouver, si bien qu’il faut savoir admettre son existence sur la base d’un faisceau d’indices convergents, tout en gardant à l’esprit qu’il peut être purement imaginaire, voire être allégué abusivement pour tenter de se protéger contre des remarques et mesures pourtant justifiées. La décision qui retient ou exclut un tel harcèlement présuppose une appréciation globale des circonstances d’espèce; la jurisprudence reconnaît au juge du fait une certaine marge d’appréciation en la matière.

En cas de violation de l’art. 328 al. 1 CO, l’employé peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions de l’art. 49 al. 1 CO.

Dans le cas d’espèce, le supérieur hiérarchique de la recourante (directeur) apparaissait mal disposé envers plusieurs collaborateurs, et pas plus à son encontre qu’envers d’autres employés. Il était généralement mal luné et (apparemment) désagréable, mais ne parait pas avoir traduit ses mauvaises dispositions envers la recourante par des actes répondant à la définition du mobbing rappelée ci-dessus.

Remarque : on lit, à travers les lignes, que la recourante s’en prend, sur plusieurs points, à l’appréciation des preuves faite par la Cour cantonale. Dont acte, mais encore faut-il le faire en respectant les exigences de motivation en la matière devant le Tribunal fédéral, ce qui ne semble pas avoir été fait (ou pas assez). Cela illustre bien l’importance de l’établissement des faits devant les instances cantonales en matière de mobbing ; au Tribunal fédéral, il est souvent trop tard.

(Tribunal fédéral, arrêt 4A_714/2014 du 22 mai 2015)

Pour en savoir plus sur les conflits au travail:

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Licenciement collectif: grands principes

IMG_4326Par licenciement collectif (art. 335d et ss CO), on entend les congés donnés dans une entreprise par l’employeur dans un délai de 30 jours pour des motifs non inhérents à la personne du travailleur et dont le nombre est au moins:

– égal à 10 dans les établissements employant habituellement plus de 20 et moins de 100 travailleurs;

– de 10 % du nombre des travailleurs dans les établissements employant habituellement au moins 100 et moins de 300 travailleurs;

– égal à 30 dans les établissements employant habituellement au moins 300 travailleurs.

Les dispositions relatives au licenciement collectif s’appliquent également aux contrats de durée déterminée, lorsque les rapports de travail prennent fin avant l’expiration de la durée convenue. Elles ne s’appliquent par contre pas en cas de cessation d’activité de l’entreprise intervenue sur ordre du juge ni en cas de licenciement collectif par suite de faillite ni en cas de concordat par abandon d’actifs.

L’employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif est tenu de consulter la représentation des travailleurs ou, à défaut, les travailleurs. Il leur donne au moins la possibilité de formuler des propositions sur les moyens d’éviter les congés ou d’en limiter le nombre, ainsi que d’en atténuer les conséquences. Il est tenu de fournir à la représentation des travailleurs ou, à défaut, aux travailleurs tous les renseignements utiles à cet effet et de leur communiquer en tout cas par écrit: les motifs du licenciement collectif; le nombre des travailleurs auxquels le congé doit être signifié; le nombre des travailleurs habituellement employés; la période pendant laquelle il est envisagé de donner les congés. L’employeur transmet à l’office cantonal du travail une copie de la communication au sens de ce qui précède.

Si les employés ou leur représentation ont le droit d’être consulté, cela ne leur assure pas le droit d’être entendu ni de recevoir une motivation quant aux propositions faites qui n’auraient pas été retenues ! Le processus doit toutefois se dérouler de bonne foi. Ainsi, et par exemple, la représentation des travailleurs doit disposer d’un délai suffisant au vu des circonstances pour pouvoir faire des propositions. L’employeur ne doit pas non plus avoir arrêté sa position de manière définitive au moment où s’exerce la consultation, qui ne doit pas être un exercice vide de sens.

Un congé collectif donné notamment en violation des dispositions sur la consultation des travailleurs est abusif, et peut donner lieu à l’octroi d’une indemnité de deux mois de salaire au maximum par travailleur (art. 336 al. 2 let. c CO). La violation de l’obligation de consulter les travailleurs ou le fait de ne pas agir de bonne foi en rapport avec la consultation peut donc coûter cher à l’employeur. A cela s’ajoute aussi que l’office cantonal du travail doit recevoir le résultat de la procédure de consultation, et que le licenciement collectif prend effet trente jours après la notification audit office des informations nécessaires. Le fait de ne pas avoir satisfait aux obligations de consultation peut donc aussi retarder le moment où les licenciements prendront effet.

L’employeur est tenu de notifier par écrit à l’office cantonal du travail tout projet de licenciement collectif et de transmettre à la représentation des travailleurs ou, à défaut, aux travailleurs une copie de cette notification. La notification doit contenir les résultats de consultation de la représentation des travailleurs (art. 335f) ainsi que tous les renseignements utiles concernant le projet de licenciement collectif. L’office cantonal du travail tentera de trouver des solutions aux problèmes posés par le licenciement collectif projeté. L’office cantonal agit en quelque sorte comme un médiateur ou un conseiller. La représentation des travailleurs ou, à défaut, les travailleurs peuvent lui communiquer librement leurs observations.

Si le contrat de travail est résilié dans le cadre d’un licenciement collectif, les rapports de travail prennent fin 30 jours après la notification du projet de licenciement collectif à l’office cantonal du travail, à moins que, selon les dispositions contractuelles ou légales, le congé ne produise effet à un terme ultérieur.

Il existe toutefois une deuxième obligation d’annonce en cas de « licenciement collectif », indépendante de celle des art. 335d et ss. CO.

L’art. 29 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 1989sur le service de l’emploi et la location de services (LSE ; RS 823.11) prévoit en effet que l’employeur est tenu d’annoncer à l’office du travail compétent tout licenciement d’un nombre important de travailleurs ainsi que toute fermeture d’entreprise; il doit l’annoncer dès que possible, au plus tard au moment où les congés sont donnés.

Selon l’art. 53 OSE, l’employeur a l’obligation de déclarer les licenciements et les fermetures d’entreprises touchant au moins dix travailleurs, sans égard pour la taille de l’entreprise. Là où la dimension et les structures du marché du travail local le requièrent, les cantons peuvent abaisser à six le nombre des travailleurs déterminant l’obligation de déclarer les licenciements et les fermetures d’entreprises.

L’employeur soumis à cette obligation doit communiquer à l’autorité compétente les indications suivantes: nombre, sexe et nationalité (suisse ou étrangère) des travailleurs touchés; le motif de la fermeture; la branche à laquelle appartient l’entreprise qui licencie des employés; le moment à partir duquel le congé prend effet (mois de référence ou date ultérieure).

Il s’agit d’une obligation distincte de celle des art. 335d et ss CO, et qui ne poursuit pas le même but. L’art. 29 al. 1 LSE traite les fluctuations du marché du travail et leurs conséquences, alors que les art. 335d et ss CO ont pour but de protéger les travailleurs.

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Insolvabilité de l’employeur

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En cas d’insolvabilité de l’employeur, le travailleur peut résilier immédiatement le contrat de travail si des sûretés ne lui ont pas été fournies dans un délai convenable pour garantir ses prétentions contractuelles (art. 337a CO).

L’art. 337a CO est un exemple de situation dans laquelle le travailleur peut mettre fin avec effet immédiat aux rapports de travail.

Il y faut toutefois plus que de simples difficultés financières ou des retards occasionnels de paiement. Des retards répétés dans le paiement des salaires ou l’omission du paiement des cotisations sociales permettent par contre de présumer que l’employeur n’est plus solvable.

L’insolvabilité de l’art. 337a CO n’est pas celle du droit des poursuites et faillites (LP). Elle existe déjà quand, par exemple, l’employeur apparaît endetté, et ce même si l’ouverture d’une faillite n’apparaît pas imminente.

L’art. 337a CO vise les créances futures du travailleur, et non le paiement de salaires échus (lesquels peuvent aussi fonder une résiliation immédiate des rapports de travail, mais sur la base de l’art. 337 CO).

Le délai raisonnable pour fournir des sûretés peut être estimé à 6-10 jours. Il doit s’agir de sûretés suffisantes et facilement réalisables (garanties bancaires, dépôt, consignation, paiement du salaire d’avance, etc.), et non de simples garanties orales ou à bien plaire.

Le travailleur n’a pas le droit d’exiger en justice la constitution de sûretés ; il a par contre celui de résilier le contrat de travail avec effet immédiat si elles ne sont pas fournies.

L’art. 337a CO est, dans les faits, moins appliqué que l’art. 337 CO en cas de non paiement des salaires.

En effets, le droit à une indemnité pour insolvabilité de l’employeur ne vaut que pour les quatre derniers mois de salaire manquant (art. 52 al. 1 LACI). Le travailleur qui s’obstinerait à rester en service au-delà de cette période de quatre mois, en demandant des sûretés pour les salaires futurs, le ferait donc à ses risques et périls. (Attention aux délais de l’art. 53 LACI toutefois : lorsque l’employeur a été déclaré en faillite, le travailleur doit présenter sa demande d’indemnisation à la caisse publique compétente à raison du lieu de l’office des poursuites ou des faillites, dans un délai de 60 jours à compter de la date de la publication de la faillite dans la Feuille officielle suisse du commerce ; en cas de saisie de l’employeur par contre, le travailleur doit présenter sa demande d’indemnisation dans un délai de 60 jours à compter de la date de l’exécution de la saisie ; à l’expiration de ces délais, le droit à l’indemnité s’éteint.)

A cela s’ajoute le fait que l’employeur en difficulté est, précisément, en manque de liquidités, et qu’il lui sera donc logiquement difficile de constituer de telles sûretés.

Enfin on rappellera que, par analogie avec l’art. 82 CO, le travailleur qui n’est pas payé peut refuser de travailler tant qu’il n’a pas reçu son dû ; il ne perd pas pour autant son droit au salaire (à moins qu’il ne soit lui-même en demeure pour une autre raison) :

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FAQ no 56 : un travailleur peut-il valablement renoncer à ses droits contre l’employeur ?

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A la fin du contrat de travail,  toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles (art. 329 al. 1 CO).

A teneur de l’art. 341 al. 1 CO le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective.

Le but de cette dernière disposition est de protéger le travailleur en évitant que celui-ci, sous la pression de son employeur, renonce à certains de ses droits découlant de dispositions impératives ou semi impératives régulant les rapports de travail (contrat, CO, mais aussi CCT, LEg, etc.)

L’art. 341 al. 1 CO ne s’applique toutefois qu’en cas de renonciation unilatérale du travailleur portant sur des prétentions à l’encontre de son employeur. En revanche, lorsque les parties parviennent à un accord comportant des concessions réciproques et suffisantes, celui-ci est valable.

Il en résulte qu’un contrat de travail de durée déterminée ou indéterminée peut être rompu d’un commun accord (accord de résiliation, Aufhebungsvertrag).

L’accord de résiliation doit toutefois être distingué de l’accord sur les modalités de la résiliation des rapports de travail.

En effet, dans le premier cas les parties manifestent leur volonté concordante de mettre un terme aux relations de travail, alors que dans le second la convention a pour seule fin de régler tout ou partie des conditions et modalités de la fin des rapports de travail ensuite d’une résiliation unilatérale par l’une des parties.

La distinction est importante, notamment parce qu’en cas de résiliation conventionnelle, le travailleur perd sa protection contre les licenciements abusifs ou en temps inopportuns (art. 336 ss CO) alors qu’il ne peut y renoncer dans le cadre d’un accord sur les modalités de la résiliation du contrat de travail.

En pratique, l’employeur peut aussi soumettre le paiement d’une gratification un mois et un jour au minimum après les rapports de travail si une condition particulière est remplie. Dans la mesure où il s’agit d’une gratification, le montant peut en effet tout à fait être soumis à des termes et conditions. On peut penser par exemple à un paiement à une date X si les rapports de travail ont effectivement pris fin à une date Y, ce qui met le travailleur face à une alternative : ou bien il invoque un motif de prolongation des rapports de travail, comme une incapacité de travail par exemple, et il perd la gratification, ou il ne le fait pas et il encaisse le montant.

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FAQ no 55: qu’est-ce qu’une incapacité de travail imputable à la faute du travailleur?

thumbL’art. 336c al. 1 let. b CO prévoit que, après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat de travail pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur, et ce durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service

La notion de faute du travailleur doit être interprétée de la même manière aux art. 336c et 324a CO.

Il y a faute du travailleur lorsque celui-ci, d’un point de vue objectif, a causé de manière intentionnelle ou par négligence l’incapacité de travail et que, subjectivement, il était capable de discernement.

De manière à préserver la liberté du travailleur d’aménager sa vie comme il l’entend, le concept de la faute doit toutefois être apprécié de manière restrictive dans le cadre des art. 336c et 324a CO, en ce sens que seule une faute grave de la part du travailleur – soit une faute intentionnelle ou une grave négligence – sera de nature à le priver des droits conférés par ces dispositions. Le caractère fautif du comportement du travailleur et son éventuelle gravité doivent être appréciés en tenant compte de toutes les circonstances concrètes de l’espèce.

Un accident de sport ne sera ainsi, en règle générale, pas imputable à faute au travailleur à moins que celui-ci n’ait pas respecté les règles de sécurité (p. ex. un skieur quittant les pistes balisées au mépris de signaux interdisant le passage et indiquant un fort risque d’avalanche) ou ait assumé un risque pouvant être qualifié de très élevé. Sera de même considéré comme gravement fautif le comportement d’un travailleur conduisant en état d’ébriété, omettant d’attacher sa ceinture de sécurité ou de porter un casque.

Une incapacité de travail due à une maladie ne sera en principe, de par sa nature, pas imputable à faute au travailleur sous réserve de cas particuliers (refus de se soumettre à un traitement médical ou de suivre les consignes d’un médecin)

Les incapacités de travail dues à la consommation de drogues, à la consommation abusive d’alcool ou à une tentative de suicide posent des problèmes particuliers : leur cause directe réside en effet dans un comportement volontaire du travailleur, lequel doit toutefois fréquemment être mis en relation avec une affection préexistante de la santé (syndrome de dépendance, dépression, etc.). Il convient dans de tels cas de déterminer, au vu de toutes les circonstances du cas d’espèce, si le travailleur, au moment d’adopter le comportement conduisant à l’incapacité de travail, disposait encore de la capacité de discernement nécessaire pour prendre conscience des dangers de son acte et avait la possibilité d’adopter un comportement adéquat. Ce n’est que si la réponse à ces deux questions est positive que l’incapacité de travail consécutive pourra lui être imputée à faute.

Le fardeau de la preuve du caractère non fautif de l’incapacité de travail incombe au travailleur.

(Tiré de GE CAPH/80/2015, consid. 2.1)

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