Le licenciement immédiat… non immédiat

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Le Tribunal fédéral, dans un ATF 8C_340/2014 tout récent destiné à la publication, vient d’inventer le licenciement immédiat… non immédiat.

On connaît les conditions du licenciement immédiat :

Selon l’art. 337 al. 1 1ère phrase CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

On en conclurait donc que le licenciement immédiat est… immédiat (« fristlos », pour reprendre la terminologie allemande). En effet, dans l’hypothèse inverse, on pourrait conclure que la continuation des rapports de travail n’est pas impossible pour celui qui donne le congé, et donc que le congé immédiat est injustifié.

Et bien pas du tout !

Le Tribunal fédéral vient de décider qu’un employeur pouvait licencier avec effet immédiat un employé mais le garder à son service pendant encore une partie du délai de congé, une sorte de « délai social ».

Cet arrêt, très surprenant, illustre à quel point « l’arme » du licenciement immédiat est difficile et dangereuse à manier.

Le lecteur en trouvera d’autres exemples sur ce blog ici.

Pour ce qui est des conséquences du licenciement immédiat injustifié, le lecteur pourra lire:

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Licenciement immédiat : le banquier et la protection des données

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Selon l’art. 337 al. 1 1ère phrase CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

En règle générale, seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat sans avertissement préalable. Un tel manquement suppose que le travailleur ait violé soit l’une de ses obligations au travail, soit son devoir de fidélité. Pour en apprécier la gravité, il faut se référer à des critères objectifs permettant de déterminer si le rapport essentiel de confiance est détruit ou si profondément atteint qu’il ne permet plus d’exiger une poursuite des rapports de travail.

La gravité de l’infraction ne saurait toutefois entraîner à elle seule l’application de l’art. 337 al. 1 CO. Ce qui est déterminant, c’est que les faits invoqués à l’appui d’une résiliation immédiate aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail.

Le comportement des cadres doit être apprécié avec une rigueur accrue en raison du crédit particulier et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l’entreprise. Le contenu de l’activité confiée, en particulier dans le domaine bancaire, peut aussi impliquer un rapport de confiance particulièrement solide entre l’employeur et le travailleur.

En vertu de l’art. 321d al. 2 CO, le travailleur a l’obligation de suivre les instructions particulières qui lui ont été données par son employeur. La désobéissance à un ordre – pour autant que celui-ci reste dans les limites du contrat – peut constituer un juste motif de résiliation immédiate lorsque l’injonction ou la prescription concerne des intérêts importants de l’employeur; dans un tel cas, suivant les intérêts en jeu, la résiliation immédiate est justifiée, même sans avertissement préalable.

En l’espèce, il est établi que l’appelant avait connaissance des directives de la banque relatives à l’interdiction d’utiliser une messagerie privée à des fins professionnelles, sur un ordinateur privé, sans moyen sécurisé (cryptage) et de conserver ces données confidentielles, ce qui résulte des directives de l’employeur et de son Code de Déontologie, que l’appelant ne pouvait ignorer en raison de sa position hiérarchique élevée au sein de la banque et des quinze années passées à son service, ainsi que du témoignage de son assistante de gestion.

Il ressort également de la procédure que la banque avait connaissance et a toléré l’utilisation d’un ordinateur personnel privé par l’employé, d’une part parce qu’il était un professionnel respecté, « éthique », doté de connaissances fiables en technologie, et d’autre part parce que les moyens technologiques qu’elle mettait à sa disposition ne lui permettait pas de consulter les portefeuilles de clients rencontrés à l’étranger. Cette tolérance n’était toutefois pas un blanc-seing et n’était destinée qu’à faciliter les rendez-vous de l’appelant auprès de la clientèle située à l’étranger, lui-même ayant affirmé effacer les messages et documents professionnels qu’il s’adressait au retour de ses voyages.

La politique de la banque en matière de sécurité est d’ailleurs devenue de plus en plus stricte jusqu’à atteindre une « tolérance zéro » à partir du…., ce qui n’a pas pu échapper à l’employé au vu de sa position hiérarchique et du fait qu’il a concrètement dû réaliser le licenciement avec effet immédiat d’un collaborateur pour avoir téléchargé des coordonnées et comptes de clients sur un disque dur externe privé.

En tout état de cause, la tolérance à l’endroit de la pratique de l’appelant a cessé à la suite d’un incident à la suite duquel l’employé s’est vu rappeler personnellement l’interdiction de s’adresser des documents professionnels sur sa messagerie privée.

Dans ces conditions, la découverte, le ….., de plus de deux mille courriels professionnels datant de 2009 à 2012, ayant transité sur la messagerie privée de l’employé, dont, sur un échantillon de six cents d’entre eux, 31% se sont révélés être hautement confidentiels, 33% confidentiels et 20% internes, ne pouvait que conduire à son licenciement avec effet immédiat. Ce dernier ne pouvait minimiser ni leur ampleur ni leur teneur, ne les ayant pas effacés au retour de ses voyages professionnels à l’étranger, contrairement à ses affirmations.

Cette découverte démontre son refus d’obtempérer aux instructions spécifiques de la banque, exposant ainsi celle-là à une grave atteinte à ses intérêts, résultant par exemple d’un vol ou de la perte de l’ordinateur portable qui pouvait conduire à la divulgation des données qu’il contient.

L’ampleur des données hautement confidentielles et confidentielles stockées par l’employé durant trois ans sur son ordinateur portable ont ainsi entraîné la rupture du lien de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Aucun avertissement écrit n’était nécessaire préalablement à la résiliation avec effet immédiat du contrat de travail.

Le licenciement avec effet immédiat est intervenu le lendemain de la découverte de l’ampleur des données professionnelles et confidentielles contenues dans l’ordinateur personnel de l’appelant, de sorte que la banque n’a pas tardé à agir.

(Tiré de CAPH/169/2014)

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FAQ no 28 : quel doit être le contenu d’une opposition au congé ?

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En vertu de l’art. 336b al. 1 CO, la partie qui entend demander une indemnité pour résiliation abusive (art. 336 et 336a CO) doit notamment faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie, au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé.

Il ne faut pas poser des exigences trop élevées à la formulation de cette opposition écrite. Il suffit que son auteur y manifeste à l’égard de l’employeur qu’il n’est pas d’accord avec le congé qui lui a été notifié. L’opposition a en effet pour but de permettre à l’employeur de prendre conscience que son employé conteste le licenciement et le considère comme abusif; elle tend à encourager les parties à engager des pourparlers et à examiner si les rapports de travail peuvent être maintenus.

Il n’y a pas d’opposition lorsque le travailleur s’en prend seulement à la motivation de la résiliation, ne contestant que les motifs invoqués dans la lettre de congé, et non à la fin des rapports de travail en tant que telle.

Pour en savoir plus sur le congé abusif et ses conséquences:

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FAQ no 27 : la compétence des juridictions du travail est-elle exclusive?

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Prenons l’exemple du canton de Genève:

Le droit cantonal détermine la compétence matérielle et fonctionnelle des tribunaux (art. 4 al. 1 CPC).

Sont ainsi jugés par le Tribunal des prud’hommes du canton de Genève (ci-après le « TPH ») les litiges découlant d’un contrat de travail au sens du titre dixième du code des obligations (art. 1 al. 1 let. a de la loi du 11 février 2010 sur le Tribunal des prud’hommes (LTPH ; RS/GE E 3 10)). La conciliation est assurée par des juges conciliateurs spécialisés (art. 11 LTPH).

Les tribunaux civils ordinaires sont par contre compétents pour tous les actes de la juridiction civile contentieuse ou non contentieuse que la loi n’attribue pas à une autre autorité judiciaire ou administrative (art. 86 al. 1 LOJ). Ils connaissent leur propre autorité de conciliation.

La cession d’une créance découlant du contrat de travail à un tiers (société de recouvrement par exemple) avant d’intenter une procédure ne devrait pas permettre d’échapper à la compétence exclusive d’une juridiction du travail.

En effet, puisque l’élément déterminant pour que l’on soit en présence d’un litige « découlant d’un contrat de travail » est que la prétention invoquée trouve son origine dans une relation de travail, le caractère du litige ne change pas du fait que la créance serait cédée ultérieurement.

En d’autres termes, il n’est pas possible de contourner les règles d’organisation judiciaire cantonale en cédant une créance basée sur une relation de travail à un tiers, et ce pour éviter la compétence ratione materiae de la juridiction spécialisée dans ce domaine au profit de la compétence générale de la juridiction de première instance civile.

Les possibilités d’abus découlant d’un tel « shopping » de la juridiction compétente seraient d’ailleurs innombrables, et contraires aux buts protecteurs des juridictions spécialisées dans les litiges découlant du contrat de travail.

Pour en savoir plus sur les contentieux du travail en Suisse romande:

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Il est notamment disponible ici.

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Salaires minimaux dans l’économie domestique (Genève)

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L’employeur doit payer au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO).

Selon l’article 360a al. 1 CO entré en vigueur le 1er juin 2004, si au sein d’une branche économique ou d’une profession, les salaires usuels dans la localité, la branche ou la profession font l’objet d’une sous-enchère abusive et répétée et qu’il n’existe pas de convention collective de travail contenant des dispositions relatives aux salaires minimaux pouvant être étendue, l’autorité compétente peut édicter, sur proposition de la commission tripartite visée à l’article 360b CO, un contrat-type de travail d’une durée limitée prévoyant des salaires minimaux différenciés selon les régions et, le cas échéant, selon les localités, dans le but de combattre ou de prévenir les abus.

Sur la base de l’article 360a al. 1 CO, le canton de Genève a déclaré impératifs, à partir du 3 mai 2005, les salaires minimaux figurant dans le Contrat-type de travail pour les travailleurs de l’économie domestique à temps complet et à temps partiel du 30 mars 2004, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2011 (cf. ATF 4A_292/2012 du 16 octobre 2012 consid. 2.4). Ledit contrat-type de travail genevois prévoit un salaire minimal, en sus des prestations en nature (logement et nourriture). Il est consultable ici.

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FAQ no 26 : le droit au salaire prend-il fin au décès du travailleur ?

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A teneur de l’art. 338 al.1 CO, le contrat de travail prend fin au décès du travailleur. Toutefois, selon l’al. 2,  l’employeur doit payer le salaire, à partir du jour du décès, pour un mois encore et, si les rapports de travail ont duré plus de cinq ans, pour deux mois encore, si le travailleur laisse un conjoint, un partenaire enregistré ou des enfants mineurs ou, à défaut, d’autres personnes en faveur desquelles il remplissait une obligation d’entretien.

La prestation de l’art. 338 al. 2 CO n’est pas un salaire, mais bien une prestation impérative stipulée de par la loi en faveur de tiers. Elle s’entend nette, non soumise à cotisation sociale, et s’applique aussi en cas de contrat à durée déterminée. Elle se calcule à partir du salaire de base, en tenant compte aussi des prestations en nature, du 13e salaire, des « fausses gratifications », etc. Elle est due à compter de la mort du travailleur, et ne dépend donc pas de la date du décès. Le salaire est payé jusqu’au jour du décès, puis la prestation de l’art. 338 al. 2 CO s’y ajoute.

On distingue deux sortes de bénéficiaires : le conjoint ou le partenaire enregistré et les enfants mineurs par tête d’abord, puis les autres personnes créancières d’entretien en cas d’absence des premiers.

Rappelons aussi qu’en vertu de l’art. 560 al. 1 CC, les héritiers sont ipso facto saisis des créances, dettes et actions issues du contrat de travail. La succession comptera donc parmi ses actifs les créances du travailleur décédé à l’encontre de l’employeur, par exemple en remboursement de frais, en paiement des heures supplémentaires, etc. La prestation de l’art. 338 al. 2 CO n’est par contre pas concernée par le sort réservé à la succession du défunt. Elle est due aux bénéficiaires même si ceux-ci répudient par ailleurs la succession.

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FAQ no 25 : un congé donné pour cause de maladie est-il abusif ?

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Selon l’art. 336 al. 1 let. a. CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

La maladie est une raison inhérente à la personnalité au sens de ce qui précède. Toutefois, si elle porte atteinte à la capacité de travail, la maladie n’est pas considérée comme une cause abusive de résiliation. Ainsi, la résiliation des rapports de travail en raison d’une incapacité prolongée perdurant au-delà du délai de protection de l’art. 336 c CO n’est pas abusive, à tout le moins si l’incapacité ne trouve pas sa cause dans une violation de ses obligations par l’employeur et pour autant que l’employeur n’exerce pas son droit d’une manière rendant le licenciement abusif.

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