Journée sur les nouveautés en matière de droit du travail

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La journée sur

Les nouveautés du droit du travail en pratique

aura lieu à Lausanne ce 24 mars 2015.

L’auteur de ces lignes, parmi d’autres intervenants, traitera de l’actualité en matière de droit du travail, de protection des données et des clauses de non-concurrence.

Le programme complet est disponible ici.

 

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FAQ no 38 : puis-je déduire mes frais d’avocat après un litige aux prud’hommes ?

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La question ne se pose pas pour l’employeur, dans la mesure où il s’agit de frais justifiés par l’usage commercial, lesquels sont déductibles.

Pour l’employé ou ancien employé, La LIFD et la LHID connaissaient le principe de la déductibilité des frais d’acquisition du revenu. On entend par là les frais et dépenses engagés à l’acquisition du revenu imposable et au maintien de celui-ci (déductions dites « organiques »). Il suffit que ces frais soient économiquement nécessaires à l’obtention du revenu et que l’on ne puisse exiger du contribuable qu’il y renonce.

La Cour de justice du canton de Genève a ainsi admis la déductibilité de frais d’avocat engagés par une contribuable en rapport avec la fixation de contributions d’entretien sur mesures protectrices de l’union conjugale (ATA/541/2012).

La Cour, ce faisant, a admis que des honoraires d’avocat pouvaient constituer des frais d’acquisition du revenu aux conditions susmentionnées, frais qu’il convenait donc de déduire du revenu imposable.

Le raisonnement devrait pouvoir être étendu aux honoraires relatifs à la reconnaissance et au recouvrement d’une créance salariale, mais non à ceux liés à des prestations non imposables, comme le tort moral par exemple.

Cela étant dit, une analyse au cas par cas s’imposera toujours.

Sur les procédures aux prud’hommes en général :

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Les frais supplémentaires du travailleur qui retrouve un emploi pendant le délai de congé

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A teneur de l’art. 324 al. 2 CO, le travailleur impute sur son salaire ce qu’il a épargné du fait de l’empêchement de travailler ou ce qu’il a gagné en exécutant un autre travail, ou le gain auquel il a intentionnellement renoncé.

Selon la jurisprudence, si l’employeur libère le travailleur de son devoir de fournir ses services pendant le délai de congé, ce dernier doit imputer sur le salaire qui lui est dû jusqu’à l’extinction des rapports contractuels le salaire qu’il a pu obtenir auprès d’un autre employeur (ATF 128 III 212 consid. 3 b/cc p. 220 et l’arrêt cité).

L’art. 324 al. 2 CO repose sur le principe selon lequel le travailleur ne doit pas s’enrichir au détriment de l’employeur en recevant un salaire de ce dernier sans lui fournir de contre-prestation et en acquérant simultanément un gain complémentaire issu d’une autre activité professionnelle; ce principe est applicable au travailleur libéré de l’obligation de travailler (ATF 128 III 271 consid. 4a/bb p. 281 s.).

L’art. 44 al. 1 CO, qui a également trait à la responsabilité contractuelle par le renvoi de l’art. 99 al. 3 CO, oblige d’ailleurs le créancier à prendre les mesures raisonnables pour limiter son dommage; l’art. 324 al. 2 CO exprime donc un principe général.

L’employée se prévaut justement d’une violation de l’art. 324 al. 2 CO.

Si l’employée admet que le travailleur licencié, qui ne doit plus fournir sa prestation de travail, doit imputer sur le salaire qui lui est dû jusqu’au terme du contrat le gain qu’il a réalisé dans le même temps auprès d’un autre employeur, elle est d’avis qu’il serait incohérent de permettre une péjoration de sa situation due au fait qu’elle doit assumer des frais supplémentaires pour se rendre à son nouveau travail.

A l’en croire, si le travailleur libéré de l’obligation de travailler voit ses charges de déplacement augmenter dans son nouvel emploi qui lui procure un salaire identique à celui qu’elle touchait chez son ancien employeur, elle subit un préjudice économique dont elle peut demander réparation à ce dernier. Elle expose donc que la cour cantonale a enfreint la norme précitée en ne condamnant pas la défenderesse à lui verser la somme de 662 fr. afférente aux frais d’essence et de parking liés au nouvel emploi, frais qui viennent diminuer son salaire net. Elle ajoute qu’il ne serait pas possible de lui reprocher de vouloir conserver une certaine qualité de vie en s’abstenant de passer au minimum deux heures par jour dans les transports publics.

Le Tribunal fédéral n’apprécie pas l’argument.

Il relève d’abord que la Cour cantonale a retenu que le nouvel employeur de la recourante se trouve dans une zone très bien desservie par les transports en commun. A cala s’ajoute que la recourante avait le devoir de réduire le dommage. On ne voit donc pas pourquoi l’ancien employeur devrait indemniser son ancienne employée pour des frais d’essence et de parking que cette dernière aurait pu s’épargner en se déplaçant dans les transports publics, même si sa qualité de vie dût en être quelque peu altérée.

Le Tribunal fédéral rappelle à ce propos qu’est réputé convenable pour une personne au chômage un travail qui nécessite un déplacement de moins de deux heures pour l’aller et de moins de deux heures pour le retour (art. 16 al. 2 let. f de la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage, LACI, RS 837.0).

L’argument de l’employée est donc balayé.

(ATF 4A_509/2014 consid. 3 et 4)

 

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Enregistrement du temps de travail : vers une solution ?

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On a pu décrire, ici, et lors de conférences, le cauchemar que pouvait représenter la Directive du SECO de 2013 sur l’enregistrement du temps de travail.

Il semblerait, Dieu merci, que les choses bougent (un peu).

Les partenaires sociaux, sous l’égide du Département de l’économie, se sont apparemment mis d’accord pour ajouter deux articles à l’OLT 1 :

(1) tout d’abord, la saisie du temps de travail doit pouvoir être supprimée pour les salariés qui touchent un salaire soumis à l’AVS de plus de 120000 francs (bonus compris) et qui disposent d’une grande latitude en matière d’horaires de travail; cette suppression doit être convenue dans le cadre d’une convention collective de travail de l’entreprise ou de la branche;

(2) ensuite, une saisie simplifiée du temps de travail (portant uniquement sur le nombre d’heures de travail effectuées par jour) peut être mise en place par un accord de l’entreprise avec les salariés pour ceux qui disposent d’une certaine marge de manœuvre en matière d’horaires de travail.

La procédure de consultation devrait, si tout va bien, être menée tambour battant, la modification de l’ordonnance devant entrer en vigueur au 3e trimestre 2015.

Pour en savoir plus : le communiqué est disponible ici.

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L’accord tacite sur la diminution du salaire

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Selon l’art. 322 al. 1 CO, l’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. Cette disposition étant de droit dispositif, les parties peuvent conventionnellement diminuer le salaire en cours de contrat.

En principe, le silence du travailleur ne vaut pas acceptation de la réduction du salaire proposée par l’employeur. Une acceptation tacite ne peut être admise que dans des circonstances où, selon les règles de la bonne foi, on doit attendre une réaction du travailleur en cas de désaccord de sa part. Il appartient à l’employeur d’établir ces circonstances.

Tel est le cas lorsqu’il est reconnaissable pour le travailleur que l’employeur déduit des circonstances un accord tacite sur ce point et que, dans le cas contraire, il prendrait d’autres mesures ou résilierait le contrat; dans ce cas, le travailleur doit exprimer son désaccord dans un délai raisonnable.

Si, conformément à ce qu’il a annoncé au travailleur, l’employeur paie un salaire réduit, il est en règle générale reconnaissable pour le travailleur que l’employeur part du principe d’une acceptation tacite de la réduction. Il est aussi admis que, si le travailleur a encaissé pendant au moins trois mois un salaire réduit par rapport à celui convenu initialement, sans formuler de réserve, il y a présomption de fait (tatsächliche Vermutung) qu’il a accepté tacitement la baisse de salaire.

Si, par la suite, le travailleur entend réclamer une créance de salaire en raison de cette réduction, il lui incombe de renverser cette présomption en établissant des circonstances particulières sur la base desquelles l’employeur n’aurait pas dû déduire, malgré son long silence, un accord de sa part avec cette réduction.

(ATF 4A_404/2014, consid. 5.1)

 

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Le régime fiscal des expatriés (jusqu’au 31 décembre 2015)

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L’Ordonnance du 3 octobre 2000 relative aux déductions, en matière d’impôt fédéral direct, de frais professionnels des employés occupant une fonction dirigeante et des spécialistes qui exercent en Suisse une activité temporaire (Ordonnance concernant les expatriés, Oexpa ; RS 642.118.3) est entrée en vigueur le 1er janvier 2000.

Elle s’applique d’abord aux employés occupant une fonction dirigeante qui sont détachés temporairement en Suisse par leurs employeurs étrangers. Elle règle également la situation de spécialistes de tout genre qui remplissent une tâche temporaire en Suisse. La notion de « spécialiste » désigne des employés qui, en raison de leurs qualifications professionnelles particulières, se distinguent par leur activité exercée sur le plan international, ainsi qu’à des personnes qui, dans l’Etat de leur domicile, ont qualité d’indépendants et qui, aux fins de mener à bien un mandat spécifique temporaire, travaillent en Suisse en qualité de salariés.

L’Oexpa considère que l’exercice d’une telle activité lucrative à caractère passager ou de durée limitée est de nature à engendrer, par comparaison avec une activité lucrative dépendante courante, des frais professionnels supplémentaires au sens de l’art. 26 LIFD qui peuvent être qualifiés de frais professionnels particuliers par rapport aux frais professionnels ordinaires au sens de cette dernière disposition.

L’Oexpa renvoie donc à la notion générale de frais d’acquisition du revenu de l’activité lucrative dépendante, ce qui suppose une certaine connexité entre les premiers et la seconde. Dans ce sens l’Oexpa est une ordonnance d’exécution qui complète la loi et contient des règles secondaires qui ne doivent pas aller au-delà ce que la loi a prévu.

Le caractère passager ou de durée limitée est donné quand l’activité s’exerce pour 5 ans au plus. Le droit aux déductions de l’Oexpa cesse aussi si l’activité lucrative temporaire est remplacée par une activité durable ou si l’intéressé se voit octroyer un permis d’établissement. Certains cantons semblent aussi considérer que le statut d’expatrié peut être perdu en cas d’acquisition d’une propriété immobilière.

Ces frais professionnels particuliers tiennent compte de la situation de l’expatrié et distinguent donc celui qui est domicilié à l’étranger de celui qui est domicilié en Suisse.

Pour l’expatrié domicilié à l’étranger, les frais pris en compte sont :

a) Les frais usuels de voyage entre le domicile à l’étranger et la Suisse. La situation des expatriés n’est ici pas très différente de celle des « semainiers » dont on ne peut attendre qu’ils retournent chaque jour au lieu de domicile (contrairement aux « frontaliers »).

b) Les frais indispensables d’hébergement et de nourriture en Suisse lorsqu’une résidence dans le pays d’origine est conservée. Ici aussi, le régime présente certaines analogies avec celui de l’Ordonnance sur les frais professionnels pour le surplus de dépenses résultant de repas pris hors du domicile et les frais supplémentaires et nécessaires de logement. La limite est toutefois celle des frais indispensables à la réalisation du revenu, par opposition à une simple utilisation de celui-ci, i.e. sans lien avec l’acquisition du revenu.

Concernant l’expatrié domicilié en Suisse, les frais concernés sont :

a) Les frais de déménagement en Suisse et les frais de retour dans le pays d’origine, ainsi que les frais de voyage aller et retour de l’expatrié et de sa famille au début et à la fin des rapports de travail.

b) Les frais raisonnables de logement en Suisse lorsqu’il est établi qu’une résidence permanente est conservée dans le pays d’origine. De tels frais doivent être déductibles s’ils sont une condition et une conséquence directes de l’activité exercée en Suisse. Le caractère temporaire du détachement entre aussi en considération. Dès lors les frais supplémentaires qui en découlent devraient être déductibles.

c) Les frais courants pour l’enseignement en langue étrangère dispensé aux enfants mineurs par une école privée, dans la mesure où les écoles publiques n’offrent pas un enseignement équivalent.

Sur le plan pratique, la règle est que l’expatrié peut faire valoir la déduction des frais particuliers qu’il supporte lui-même lorsque l’employeur ne les rembourse pas ou les rembourse sous la forme d’une indemnité forfaitaire qui est ajoutée au salaire brut imposable. Aucune déduction n’est admise lorsque l’employeur prend en charge directement ces frais ou s’ils sont pris en charge par l’expatrié et remboursés intégralement sur la base de justificatifs.

Sont par contre considérés comme non déductibles les frais consécutifs au maintien de la résidence permanente dans le pays d’origine, les dépenses pour l’aménagement du logement en Suisse et les frais annexes, les dépenses supplémentaires liées au niveau plus élevé des prix en Suisse que dans le pays d’origine ou à une charge fiscale plus élevée en Suisse et les dépenses pour les conseils juridiques et fiscaux (art. 3 Oexpa). Les pratiques cantonales sont, sur cette question, souvent plus « larges » que la lettre et l’esprit de l’Oexpa, que l’on songe par exemple aux indemnités d’installation forfaitaire qui sont reconnues dans certains cantons.

La déduction des frais professionnels particuliers des expatriés au sens de ce qui précède peut être cumulée avec les déductions ordinaires pour frais professionnels des personnes exerçant une activité lucrative dépendante au sens de l’Ordonnance sur les frais professionnels.

Le contribuable peut faire valoir au titre des déductions de l’Oexpa soit un montant forfaitaire (Frs. 1’500.- mensuellement pour l’impôt fédéral direct) soit les frais effectifs. Est réservée la déduction des frais d’écolage qui doivent être prouvés.

En procédure d’imposition à la source, l’employeur réduit le salaire brut déterminant de la déduction forfaitaire.

Fortement critiquée, l’Oexpa a fait l’objet d’une révision qui entrera en vigueur le 1er janvier 2016 (et que nous traiterons dans une autre note).

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FAQ no 37 : l’entretien préalable au licenciement est-il obligatoire ?

IMG_3713 Le droit français connaît la figure de l’entretien préalable au licenciement.

En droit suisse, rien de tel.

Le droit d’être entendu de l’art. 29 al. 2 CST n’est opposable qu’à l’Etat, et non à un employeur de droit privé.

Il faut aussi rappeler qu’en droit suisse, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier et que l’employeur n’a l’obligation (dépourvue de sanction d’ailleurs) de motiver le congé que si l’autre partie le demande.

Par contre, le caractère abusif d’un congé peut aussi reposer sur la manière dont il est exercé. L’employeur doit exercer son droit avec égard, notamment.

C’est ici que la violation du « droit d’être entendu » peut être prise en compte, quand les circonstances auraient exigé que l’employeur recueille le point de vue de l’employé avant le licenciement, pour comprendre les motifs de ses actes par exemple, ou pour examiner si des mesures moins contraignantes pourraient être prises. Droit d’être entendu qui ne veut pas dire nécessairement « entretien » : on peut tout à fait le mettre en œuvre par écrit.

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