FAQ no 61 : qu’est-ce que le BYOD ?

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BYOD veut dire « bring your own device », soit « apportez vos propres équipements ».

Grossièrement résumé, cela consiste en ce que les employés utilisent dans le cadre professionnel des ressources acquises de manière privée (tablette, smartphone, locigiel, laptop etc.)

Les motifs de cette utilisation peuvent être variés : les employeurs peuvent vouloir favoriser une diminution des coûts, mais aussi répondre à une demande ou à la pratique au sein de l’entreprise, augmenter la productivité, etc.

Le plus souvent, le BYOD s’impose de lui-même quand les employés utilisent spontanément certaines de leurs ressources propres, par exemple dans le cadre d’activités décentralisées, faiblement encadrées et dans lesquelles ils disposent d’une grande autonomie.

L’employeur doit impérativement régler la question, par exemple dans le cadre du Règlement du personnel.

Le BYOD peut en effet présenter certains problèmes. Sans être exhaustif, on peut penser à :

On ne peut contraindre un travailleur à pratique le BYOD. L’accord entre les parties sur le BYOD devrait porter sur les modalités d’utilisation, le remboursement des frais, la sécurité et la protection des données, les droits d’accès et de connexion, etc.

A l’inverse, si l’employeur tolère sans rien faire l’usage du BYOD, l’employé pourra considérer agir avec une autorisation tacite, et donc réclamer le remboursement des frais, mais aussi mettre en œuvre ses droits de la personnalité, par exemple. L’action est donc préférable à l’inaction pour l’employeur.

L’employeur est tenu de rembourser les frais encourus dans l’exercice du travail (art. 327a CO). Il ne peut y être dérogé au détriment de l’employé. Par contre, un régime de dédommagement forfaitaire est possible, sous la réserve de la prise en charge des frais effectifs, et devrait être intégré au Règlement du personnel.

Les risques potentiels causés à l’infrastructure de l’employeur, à ses systèmes informatiques ou autrement par l’usage du BYOD obéissent aux règles ordinaires de la responsabilité de l’employé (art. 321e CO). Dans les circonstances permettant d’établir le dommage selon cette disposition, la formation et les instructions données sur le BYOD et ses risques sont évidemment primordiales.

Les données privées que peut traiter l’employeur sont celles prévues par l’art. 328b CO, i.e. celles dont le traitement est nécessaire à déterminer l’aptitude à remplir la fonction et celles nécessaires à l’exécution des prestations de travail. L’employeur ne saurait donc traiter d’autres données résultant de l’usage ou son accès à des données privées de l’employé via le BYOD. Il faut donc compartimenter les appareils, en prévoyant une coupure entre ce qui est privé et ce qui est travail (création de zones distinctes par exemple).

Bref, la morale du BYOD est qu’il faut réglementer ses usages, avant que ceux-ci ne se retournent contre vous.

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FAQ no 60: puis-je payer le salaire afférent aux vacances avec le salaire global?

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A teneur de l’art. 329d CO al. 1 et 2, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature ; tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages.

On peut toutefois déroger à ce principe pour certaines catégories de travailleurs pour lesquels il est très difficile de calculer en cours d’année le montant du salaire afférent aux vacances et de le verser au moment où celles-ci sont effectivement prises. Il s’agit notamment des rapports de travail sur appel improprement dit, des employés à temps partiel dont le taux d’activité varie fortement, des travailleurs intérimaires qui sont au service de plusieurs employeurs, etc.

L’inclusion du salaire afférent aux vacances dans le salaire global est alors autorisée, pour autant que (1) le contrat de travail stipule expressément la part ou le pourcentage du salaire total qui correspond à l’indemnisation des vacances et (2) chaque fiche de salaire indique expressément la part exacte du salaire qui correspond au droit aux vacances. L’employé doit en effet pouvoir connaître exactement le montant afférent aux vacances, ce qu’il ne peut pas faire si, par exemple, l’employeur se contente d’une mention du genre « salaire = X Frs, y compris une indemnité pour vacances et jours fériés ».

Lorsque ces conditions ne sont pas respectées, l’employeur doit payer le salaire afférent aux vacances à l’employé, peu importe que celui-ci ait pris ou non ses vacances durant les rapports de travail. L’employeur s’expose ainsi à devoir payer à double.

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Prise en compte de la rémunération variable selon le certificat de salaire dans le calcul du « salaire excessif »

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La Cour de justice du canton de Genève a jugé que l’existence d’un salaire excessif, déterminé par application de la méthode « valaisanne », n’était plus litigieuse. Elle n’a ainsi traité que du montant de la rémunération excessive à reprendre dans le bénéfice imposable de la recourante.

A ce propos, ayant à disposition des chiffres divergents ressortant des comptes 2008 de la recourante et du certificat de salaire 2008 de Y.________, la Cour de justice s’est fondée sur le salaire attesté par ledit certificat. Elle a motivé cette décision par le fait que les comptes de la recourante ne permettaient pas de déterminer la nature et le sort comptable de la différence existant entre les deux montants.

Le litige porte donc sur le point de savoir si le montant du salaire figurant dans le certificat de Y.________ peut être utilisé pour déterminer le montant à reprendre à titre de salaire excessif pour la période fiscale 2008.

Il est fréquent que les actionnaires-directeurs perçoivent des rémunérations variables.

En pratique, il existe une grande variété de telles rémunérations. Partant, il ne peut être exigé des autorités fiscales, en vue de déterminer si le salaire versé à l’actionnaire-directeur est ou non excessif compte tenu du résultat de la société qui l’emploie, qu’elles examinent pour chaque situation la façon dont la rémunération variable est calculée.

Ainsi, on peut admettre que ces autorités peuvent prendre comme critère déterminant, après une appréciation des différents moyens de preuve à disposition, le montant de la rémunération perçue pendant la période fiscale en cause, tel qu’il résulte du certificat de salaire de l’actionnaire-directeur.

Si, sur cette base, les méthodes de calcul reconnues (telle la méthode valaisanne ou la « Fromer-Formel ») font apparaître que le salaire versé résultant du certificat de salaire relatif à la période fiscale en cause est excessif par rapport aux résultats de la société, les autorités fiscales sont en droit considérer qu’il y a eu distribution dissimulée de bénéfice.

Conformément aux règles sur le fardeau de la preuve ancrées à l’art. 8 CC et applicables en droit fiscal, la société qui conteste ce mode de calcul, en particulier la prise en compte de la part variable de la rémunération qui est incluse dans le certificat de salaire, doit alors démontrer de manière précise pour quels motifs cette part variable n’est pas déterminante dans le calcul du salaire excessif pour la période fiscale considérée. A défaut, elle doit supporter les conséquences de l’absence de preuve et se voir imputer, dans son bénéfice imposable, la part correspondant au salaire excessif versé à son actionnaire-directeur.

Avec le certificat de salaire précité, la Cour de justice possédait un élément de fait qui lui permettait de déterminer précisément le montant du salaire versé par la recourante à son actionnaire-directeur en 2008. Certes, la recourante a expliqué qu’une part de ce salaire était calculée sur la base des résultats de l’année 2007. Toutefois, la recourante, qui supporte le fardeau de la preuve dans un tel cas de figure, s’est limitée à produire ses comptes, sans fournir de contrat de travail ou un autre accord équivalent qui aurait permis de déterminer selon quelles modalités la rémunération variable en cause était calculée, ce qui n’est pas suffisant.

La Cour de justice, examinant tout de même les comptes produits, a en outre constaté que l’on ne pouvait suivre la recourante et prendre en considération uniquement le montant ressortant de ceux-ci à titre de bonus versé en 2008, dès lors que les comptes ne permettaient pas de déterminer la nature et le sort comptable de la différence entre le bonus provisionné et décaissé (sans que l’on en connaisse du reste la base) et le montant effectivement versé durant l’exercice 2008. Il s’agit d’une appréciation des preuves que le Tribunal fédéral n’a pas à revoir, la recourante n’invoquant ni l’arbitraire ni la constatation manifestement inexacte des faits à ce sujet.

La Cour de justice n’a par conséquent pas violé le droit fédéral en retenant le certificat de salaire comme étant déterminant pour examiner le caractère excessif du salaire versé à l’actionnaire-directeur. L’arrêt entrepris doit ainsi être confirmé sur ce point.

(Extrait de l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_660/2014 et 2C_661/2014 du 6 juillet 2015, consid. 6 et 7)

En savoir plus sur le « salaire excessif » :

Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015, pp. 111-115

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Grossesse et protection contre le licenciement – point de départ?

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Après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l’accouchement (art. 336c al. 1 let. c CO – résiliation en temps inopportun).

Quel est le point de départ exact de ce délai ?

Les appelantes (employeuses) soutiennent qu’en médecine, et il devrait en être de même sur le plan du droit, une femme n’est considérée comme enceinte qu’une fois l’ovule implanté, date à partir de laquelle il est possible de constater scientifiquement la grossesse. Le point de départ ne devrait donc pas être la conception mais bien l’implantation.

Pour la Cour de justice du canton de Genève, le Message du Conseil fédéral relatif à cette disposition mention explicitement la conception (FF 1984 II 630). De nombreux auteurs qui se sont exprimés sur le point de départ de la période de protection de l’art. 336c al. 1 let. c CO font par ailleurs référence à la conception, et non à l’implantation

Avec le législateur et ces auteurs, la Cour considère, comme les premiers juges, que le dies a quo de la protection de l’art. 336c al. 1 let. c CO est bien celui de la fécondation de l’ovule et non celui de l’implantation.

Le fait que le corps médical considère qu’une femme n’est enceinte qu’au moment de l’implantation est sans pertinence.

(GE CAPH/70/2015)

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FAQ no 59 : AVS – activité dépendante ou indépendante ?

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Pour l’AVS, l’obligation de payer des cotisations, et leur assiette, dépend dans une large mesure de la qualification du revenu perçu durant un certain laps de temps ; il s’agit de déterminer si ce revenu est dû à l’exercice d’une activité dépendante ou indépendante.

La question de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité dépendante ou indépendante sur le plan des assurances sociales, ne peut être tranchée qu’au vu des circonstances du cas, et, particulièrement, des circonstances économiques. La manière dont les parties ont « habillé » leurs relations importe peu, notamment l’intitulé de leurs relations contractuelles.

Est réputé salarié, de manière générale, celui qui dépend d’un employeur quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l’entrepreneur.

Si l’on se trouve face à des caractéristiques qui appartiennent tant à l’activité dépendante qu’à l’activité indépendante, il faut se demander quels éléments sont prédominants dans le cas concret.

Les principaux éléments permettant d’établir un lien de dépendance quant à l’organisation du travail et à l’économie de l’entreprise sont le droit de l’employeur de donner des instructions, le rapport de subordination de l’employé envers l’employeur, l’obligation du premier d’exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée et la prohibition de faire concurrence. Un autre élément à prendre en compte est le caractère régulier de la collaboration entre les parties, i.e. l’employé est régulièrement tenu d’exécuter des prestations pour le même employeur. La possibilité pour le travailleur d’organiser son horaire plus ou moins librement ne signifie pas nécessairement qu’il s’agisse d’une activité indépendante.

Pour ce qui est du risque économique encouru par l’indépendant, il peut être défini comme un risque de perte de la substance économique de l’entreprise. Constituent des indices en ce sens le fait que l’entrepreneur effectue des investissements importants, qu’il subisse des pertes, qu’il supporte le risque d’encaissement et de ducroire, qu’il supporte les frais généraux, qu’il agisse en son propre nom et pour son propre compte, qu’il se procure lui-même les mandats et les clients, qu’il occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux.

On peut, selon les circonstances concrètes, donner la prépondérance soit au critère du risque économique soit au rapport de dépendance. Par exemple, certaines activités ne requièrent pas d’investissements importants ; le rapport de dépendance est alors mis au premier plan.

 

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Directives de l’employeur et protection de la personnalité de l’employé

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Selon l’art. 321d al. 1 CO, l’employeur peut établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs et leur donner des instructions particulières. Le travailleur observe alors selon les règles de la bonne foi les directives générales de l’employeur et les instructions particulières qui lui ont été données (art. 321d al. 2 CO).

La prestation de travail étant souvent décrite de manière sommaire dans le contrat, les directives permettent à l’employeur de détailler et d’adapter les termes de ce qui est attendu du travailleur. Elles pourront porter sur les besoins de l’entreprise, sur la conduite des travailleurs et sur les modalités pratiques de l’exercice de la profession ou du métier.

Les directives peuvent être individuelles, données oralement lors de l’exécution courante de la prestation de travail. Dans les entreprises d’une certaine taille, il est toutefois courant d’édicter par écrit un Règlement du personnel.

Le droit de l’employeur de donner des directives est toutefois limité, notamment par l’art. 328 CO (protection de la personnalité du travailleur) qui protège (entre autres) les libertés individuelles et la sphère privée de l’employé. L’employeur devra aussi  avoir des égards envers les travailleurs et tenir compte, dans la mesure du possible, des contraintes de la vie privée.

Il n’est pas aisé de tracer des limites absolues entre les directives qui violeraient l’art. 328 CO et celles qui seraient admissibles. Il convient dès lors de procéder, dans chaque cas, à une pesée des intérêts en présence, en prenant en compte ceux de l’employeur, bien évidemment, mais aussi la situation de l’employé, ses responsabilités, l’organisation du travail, etc.

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FAQ no 58 : un licenciement pour faits de religion est-il abusif ?

IMG_4311A teneur de l’art. 336 al. 1 let. b CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie en raison de l’exercice, par l’autre partie, d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

La notion d’« exercice d’un droit constitutionnel » doit s’interpréter de manière restrictive, sans quoi presque tous les licenciements pourraient être qualifiés d’abusifs. En effet, les droits constitutionnels couvrent à peu près tous les aspects de la vie professionnelle et privée.

L’art. 336 al. 1 let. b CO vise, notamment, dans les droits protégés, la liberté de croyance, visée par l’art. 15 de la Constitution fédérale.

Il faut, dans l’application de l’art. 336 al. 1 let. b CO, mettre à part les Tendenzbetrieb, soit les entreprises à fortes orientations politiques ou religieuses, qui peuvent imposer à leurs employés de plus fortes restrictions à la liberté de croyance (ATF 130 III 699). On peut ainsi aisément comprendre qu’une église chrétienne puisse licencier un homme d’église qui se convertirait ou qui embrasserait l’athéisme. Cela ne concerne toutefois que des cas très peu nombreux.

Le mécanisme de l’art. 336 al. 1 let. b CO est donc à deux temps : le licenciement prononcé en vertu de l’exercice d’un droit constitutionnel, comme la liberté de croyance, est abusif (principe), sauf si l’exercice de ce droit (i) viole une obligation résultant du contrat de travail ou (ii) porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (faits justificatifs). Il faut également souligner que le devoir de fidélité de l’employé (art. 321a CO) restreint par nature l’exercice des droits constitutionnels du salarié.

La doctrine cite le cas de l’employé qui est licencié parce qu’il n’accepte pas de travailler un certain jour de la semaine pour des raisons religieuses. Le licenciement serait en principe admissible, dans la mesure où l’intéressé ne pourrait remplir ses obligations contractuelles de manière significative, mais il serait abusif si l’employeur avait en fait la possibilité effective de répartir le travail du salarié sur les autres jours restants. (SUBILLIA/DUC, Droit du travail, Lausanne, 2010, p. 559 N 25)

On peut rapprocher cet exemple d’une décision cantonale portant sur l’art. 328 CO. La mise en place d’un horaire continu pour les employés musulmans pendant la durée du Ramadan avait en effet été contestée par une employée non musulmane, laquelle y voyait une discrimination à son égard violant l’art. 328 al. 1 CO. La Cour d’appel de la Juridiction des prud’hommes du canton de Genève a, en 2006, écarté ce grief au motif que la différence de traitement qui résultait de cet horaire spécial appliqué aux employés musulmans reposait sur un motif justifié, ce qui excluait toute discrimination. (CAPH/200/2006)

A été également jugé abusif le congé donné à une travailleuse qui portait le foulard islamique et exerçait ainsi sa liberté de croyance et de conscience. L’existence d’une directive interne de l’entreprise interdisant le port du foulard n’a pas été jugée pertinente dans la mesure où deux autres employées portaient ledit foulard sans être inquiétées, ce qui revient à commettre une inégalité de traitement que ne sauraient justifier de longues années de service. (JU-TRAV 1991 p. 23)

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