Licenciement abusif: généralités

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Le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, c’est donc la liberté de la résiliation qui prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier.
La résiliation du contrat de travail est un droit formateur qui prend effet dès la réception de la déclaration de volonté de la partie qui résilie. Il ne saurait être question dès lors d’annulabilité ou de nullité du congé (à l’exception toutefois de l’art. 10 al. 3 2e phrase de la la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (RS 151.1 ; LEg). Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est donc limité par les dispositions sur le congé abusif et notamment par l’art. 336 al. 1 et 2 CO.
L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère donc des cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n’est toutefois pas exhaustive et un abus du droit de mettre un terme au contrat de travail peut également se rencontrer dans d’autres situations, qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés à l’art. 336 CO. 
L’art. 336 al. 1 let. a CO qualifie d’abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise. Cette disposition vise le congé discriminatoire, fondé par exemple sur la race, la nationalité, l’âge, l’homosexualité, les antécédents judiciaires ou encore la maladie, la séropositivité, ainsi que la religion. L’application de l’art. 336 al. 1 let. a CO suppose premièrement que le congé ait été donné pour un motif inhérent à la personnalité de la personne congédiée et, deuxièmement, que ce motif n’ait pas de lien avec le rapport de travail ou ne porte pas sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.
Est également abusif le congé donné par une partie en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (art. 336 al. 1 let. b CO). Cette disposition doit s’interpréter restrictivement : en effet, les droits constitutionnels couvrent à peu près tous les aspects de la vie professionnelle ou privée, ce qui rendrait potentiellement tout licenciement abusif. On pourrait penser toutefois à un licenciement prononcé parce que l’employée se marie par exemple ou (mais c’est plus controversé) en cas de port d’un attribut religieux.
Est tout autant abusif le congé donné par une partie seulement afin d’empêcher la naissance de prétentions juridiques de l’autre partie résultant du contrat de travail. L’art. 336 al. 1 let. c CO protège en fait le travailleur contre une résiliation qui tend à le priver d’une prestation contractuelle particulière dont l’exécution est liée à un moment déterminé des rapports de travail. Cette prétention peut reposer sur le contrat ou sur la loi. Il s’agira par exemple d’une gratification, d’une indemnité à raison de longs rapports de travail, d’une prime de fidélité ou du versement rétroactif du renchérissement.
Le congé est abusif aussi quand il est donné parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions découlant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO). Cette notion doit être interprétée largement : il s’agit non seulement de prétentions découlant du contrat de travail ou d’une convention collective mais aussi de prétentions déduites de la prévoyance professionnelle ou du droit au respect de la personnalité. On inclut également sous cet alinéa les cas du « congé-représailles » et du « congé sous réserve de modification ».
Est toujours abusif le congé donné parce que l’autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu’elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu’elle ait demandé de l’assumer (art. 336 al. 1 let. e CO).
Les cas de licenciement visés par l’art. 336 al. 2 CO couvrent des situations en rapport avec la représentation des travailleurs ou l’exercice d’une activité syndicale conforme au droit, ainsi que la situation où n’aurait pas été respectée la procédure de consultation en cas de licenciement collectif (art. 335f CO). 
Comme énoncé ci-dessus, le principe de la liberté contractuelle prime en droit suisse. Un licenciement, même abusif au sens de ce qui précède, est donc parfaitement valable. Il « doit » cependant donner lieu au versement d’une indemnité d’au maximum six mois de salaire (art. 336a CO) pour autant que l’employé ait formé par écrit opposition au congé avant la fin du délai de congé et qu’il ait agit en justice dans un délai de 180 jours à compter de la fin du contrat (art. 336b CO). 

 Pour plus de détails: Philippe Ehrenström, Les indemnités en cas de résiliation des rapports de travail, in: Tendances et perspectives RH, Zurich, 2013, pp. 129-140.

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A propos Me Philippe Ehrenström

Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon (www.pehrenstroem.com)
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