La décision individuelle automatisée

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[Le droit suisse de la protection des données, c’est aussi du droit du travail !

En effet, outre le renvoi de l’art. 328 b CO, le droit de la protection des données s’applique à des degrés divers dans toutes les étapes de la gestion des ressources humaines, de l’engagement au contentieux en passant par la tenue du dossier personnel.

Or le droit suisse de la protection des données va connaître un bouleversement considérable au 2e semestre 2022 avec l’entrée en vigueur de la loi révisée sur la protection des données et de son ordonnance.

Contrairement à ce que l’on peut lire ici ou là, le nouveau droit de la protection des données va entraîner des adaptations substantielles des pratiques et des manières de procéder, particulièrement pour les employeurs qui ne se sont pas adaptés au RGPD car ils n’avaient pas à le faire.

Je vais donc présenter sur ce blog quelques-unes des nouveautés à venir pendant le 2e semestre 2021.]

La décision individuelle automatisée est une nouveauté, introduite dans la nouvelle loi fédérale sur la protection des données (FF 2020 7397) qui devrait entre en vigueur dans le 2e semestre 2022.

Le responsable du traitement informe la personne concernée de toute décision qui est prise exclusivement sur la base d’un traitement de données personnelles automatisé et qui a des effets juridiques pour elle ou l’affecte de manière significative (décision individuelle automatisée) (art. 21 al. 1 nLPD).

Si la personne concernée le demande, le responsable du traitement lui donne la possibilité de faire valoir son point de vue. La personne concernée peut exiger que la décision individuelle automatisée soit revue par une personne physique (art. 21 al. 2 nLPD)

Ce qui précède ne s’applique toutefois pas (i) si la décision individuelle automatisée est en relation directe avec la conclusion ou l’exécution d’un contrat entre le responsable du traitement et la personne concernée et la demande de cette dernière est satisfaite ou (ii) la personne concernée a expressément consenti à ce que la décision soit prise de manière automatisée.

Le consentement doit bien évidemment être libre et éclairé, et ne sera pas opposable au détriment du travailleur ou du candidat par exemple. Le point est ici important car, de plus en plus, les procédures de sélection passent, en tout cas pour les premières étapes, par des processus automatisés, ce qui devrait entraîner l’impossibilité, pour les candidats, de renoncer à l’avance à la révision de la décision par une personne physique.

Le projet de nouvelle ordonnance sur la protection des données ajoute par ailleurs que la personne concernée par une décision individuelle automatisée, qui demande à faire valoir son point de vue ou un réexamen de la décision par une personne physique, ne peut pas être désavantagée pour ce motif (art. 17 P-OLPD). La précision n’est pas sans importance, même si elle semblait déjà découler de principes généraux, et s’appliquera sans doute utilement en matière d’octroi de crédits, d’examens, etc.

Enfin, l’information relative à la possibilité de procéder par décisions individuelles automatisées devrait être également donnée au stade de la récolte des données (art. 19 nLPD).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

A propos Me Philippe Ehrenström

Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat indépendant, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon.
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