La recourante (= l’employée) se prévaut d’une appréciation des preuves arbitraire et d’une violation de l’art. 6 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (Loi sur l’égalité, Leg ; RS 151.1), dans la mesure où les juges cantonaux ont retenu qu’elle n’avait pas rendu suffisamment vraisemblable le caractère discriminatoire du congé.

Selon l’art. 3 LEg, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s’agissant de femmes, leur grossesse (al. 1). L’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail (al. 2). 

Aux termes de l’art. 6 LEg, l’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable. Cette disposition utilise deux institutions indépendantes l’une de l’autre: la présomption de fait et le degré de la preuve.

S’agissant du degré de la preuve, la discrimination doit être rendue simplement vraisemblable (question de droit fédéral en lien avec l’art. 6 LEg). Il s’agit donc d’un assouplissement de la preuve par rapport à la certitude découlant du principe général de l’art. 8 CC. La preuve au degré de la simple vraisemblance ne nécessite pas que le juge soit convaincu du bien-fondé des arguments de la partie demanderesse; il doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller différemment.

Le juge utilise la présomption de fait, en ce sens qu’il déduit d’indices objectifs (faits prémisses) le fait de la discrimination (fait présumé; question de fait), au degré de la simple vraisemblance.

Lorsqu’une discrimination liée au sexe est ainsi présumée au degré de la vraisemblance (cf. art. 6 LEg), il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve stricte du contraire.

 L’art. 6 LEg in fine précise que l’allègement du fardeau de la preuve s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail. En particulier, si l’employée parvient à rendre vraisemblable que le motif du congé réside dans sa grossesse ou sa maternité, il incombera à l’employeur de prouver que cet élément n’a pas été un facteur déterminant dans sa décision de mettre un terme au contrat, en d’autres termes, que l’employée aurait été licenciée même si elle n’avait pas été enceinte. Pour ce faire, l’employeur pourra chercher à établir que le licenciement a été donné pour un motif objectif, sans lien avec la grossesse ou la maternité, comme par exemple une réorganisation de l’entreprise ou l’insuffisance des prestations de l’intéressée. 

 La recourante soutient que le seul fait qu’elle a été licenciée le premier jour ouvrable suivant la fin du délai de protection constituait un indice suffisant permettant d’admettre la vraisemblance du caractère discriminatoire du congé. A cela s’ajoutaient d’autres indices, notamment le fait que les appréciations écrites de son travail étaient positives et qu’une ancienne collègue avait été licenciée le dernier jour du délai de protection. De plus, la cour cantonale a admis que les déclarations de l’intimée (= l’employeuse)  avaient varié sur un point central du litige, avant de retenir que la version de l’intimée, selon laquelle le licenciement était déjà planifié avant l’annonce de la grossesse, n’était pas établie. La cour cantonale aurait ainsi dû admettre l’existence de sérieux indices rendant vraisemblable le caractère discriminatoire du congé. Elle s’était livrée à une appréciation des preuves arbitraire et avait violé l’art. 6 LEg en donnant une portée excessivement restrictive à la notion de vraisemblance. Elle avait également méconnu la portée de cette disposition en permettant à l’employeuse de rapporter la preuve par simple vraisemblance, alors que celle-ci est réservée à l’employée. 

La recourante doit être suivie lorsqu’elle soutient que seule l’employée, et non l’employeur, dispose d’un allègement du fardeau de la preuve. Dans une première étape, le juge doit déterminer si l’employée a rendu la discrimination vraisemblable. Dans l’hypothèse où le juge considère que tel est le cas, l’employeur doit apporter la preuve du contraire. Ces éléments doivent être clairement distingués. En l’espèce, le raisonnement de la cour cantonale prête à confusion, surtout lorsqu’elle retient que l’intention de l’intimée de licencier l’employée le 12 juin 2017 était  » rendue suffisamment vraisemblable pour faire obstacle à un renversement du fardeau de la preuve  » en faveur de l’employée. 

Au vu de certains des indices objectifs fournis par la recourante – elle a été licenciée le premier jour ouvrable suivant la fin du délai de protection, ses appréciations écrites figurant dans son dossier sont positives et l’intimée a varié dans ses déclarations s’agissant de sa décision de résilier les rapports de travail – et du degré de la preuve requis, soit la simple vraisemblance, il convient d’admettre la présomption de discrimination. Ainsi, il appartenait à l’employeuse d’apporter la preuve du contraire. 

 La recourante dénonce ensuite une violation des art. 3 et 5 LEg. Elle soutient que l’intimée ne lui reprochait aucun incident particulier après le 12 juin 2017. Or, à cette date, elle n’avait pas pris la décision de la licencier, à tout le moins, cette volonté n’était pas établie selon la cour cantonale. Dans ces conditions, l’intimée avait échoué à démontrer l’existence de motifs objectifs de licenciement. En outre, l’exclusion de politique discriminatoire évoquée par la cour cantonale n’était pas pertinente. 

 La cour cantonale a mentionné que la recourante n’avait pas rendu vraisemblable l’existence d’une discrimination, mais elle se fonde, avec les premiers juges, sur les déclarations des parties et des témoins pour évoquer que la recourante aurait été licenciée même si elle n’avait pas annoncé sa grossesse. La cour cantonale se base en particulier sur le relâchement notable de l’effort de la recourante dès la fin de sa période d’essai, son manque d’intégration dans l’équipe, sa propension à vouloir imposer son point de vue tel qu’illustré par l’épisode de la saucisse et sa susceptibilité importante pouvant créer des difficultés au sein de l’équipe. Ainsi, malgré le raisonnement confus de la cour cantonale et l’utilisation de termes impropres, on doit admettre qu’elle a en réalité considéré que l’intimée avait apporté la preuve d’un licenciement non discriminatoire. 

La recourante ne parvient pas à démontrer que l’appréciation des preuves opérée par la cour cantonale serait arbitraire. En particulier, le fait qu’il n’a pas été établi que l’intimée avait pris la décision de licencier la recourante le 12 juin 2017 et que l’intimée a admis ne pas lui reprocher d’autres incidents après cette date n’est pas suffisant. Il n’est pas arbitraire de considérer que les manquements constatés et le caractère particulier de la recourante constituaient un motif objectif ayant cristallisé l’idée d’un licenciement après le 12 juin 2017, sans lien avec sa grossesse, même sans l’apparition d’autres incidents particuliers les quelques jours où elle a encore travaillé après cette date.

Enfin, la recourante relève à juste titre que l’interdiction de la discrimination fondée sur le sexe s’applique également aux discriminations non intentionnelles. Toutefois, l’absence de politique discriminatoire au sein de l’intimée n’est qu’un facteur, parmi d’autres, permettant d’admettre que la cour cantonale n’a pas sombré dans l’arbitraire en retenant que la grossesse de la recourante n’a joué aucun rôle dans son licenciement.

Les griefs de la recourante en lien avec la LEg doivent dès lors être rejetés.

(Arrêt du tribunal fédéral  4A_537/2021 du 18 janvier 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)