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Transparence et secret fiscal

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Le 1er septembre 2020, Madame A______, journaliste au sein du quotidien C______, a sollicité auprès de la Conseillère d’État en charge du département des finances et des ressources humaines (ci-après : DF) l’accès à toute décision sur amende prononcée par ses services à l’encontre de Monsieur B______, alors Conseiller d’État, avec, le cas échéant, caviardage des données personnelles inutiles à la compréhension de l’affaire.

Elle avait pris connaissance, par la presse, du fait que l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) avait rendu une décision s’agissant des déductions opérées par M. B______, dont l’avocat se référait au secret fiscal pour ne pas donner de détails, les déclarations de ce dernier ne permettant guère de saisir les motifs retenus et le montant de l’amende infligée. S’agissant d’un membre du gouvernement, l’intérêt public à disposer d’une information plus complète sur l’issue de la procédure fiscale ne faisait pas de doute.

Le 9 septembre 2020, la Conseillère d’État en charge du DF a indiqué que son département entendait rejeter la demande d’accès.

Le 17 septembre 2020, Mme A______ a saisi le préposé cantonal à la protection des données et à la transparence (ci-après : PPDT) d’une requête de médiation. Si les données sollicitées étaient sensibles, la qualité de Conseiller d’État de M. B______ et la publicité donnée à l’affaire faisaient que l’intérêt public à disposer d’une information complète et exacte devait l’emporter sur l’intérêt privé.

Le 4 novembre 2020, après l’échec de la médiation tenue le 7 octobre 2020, le PPDT a recommandé au DF de maintenir son refus de transmettre toute décision sur amende concernant M. B______.

Aucune loi ni aucun règlement ne prévoyait explicitement la transmission demandée et au contraire, le secret fiscal s’opposait expressément à la communication des données personnelles. M. B______, qui semblait s’être opposé à la communication sollicitée, bénéficiait d’un intérêt prépondérant au refus de transmettre ses données personnelles, une telle transmission étant susceptible de porter notablement atteinte à sa sphère privée, d’autant plus que les décisions sur amende rendues par l’AFC-GE entraient dans la catégorie des données personnelles sensibles. L’accès au document sollicité rendrait inopérantes les restrictions légales à la communication de données personnelles à des tiers, porterait atteinte à la sphère privée de M. B______ et révélerait des informations couvertes par le secret fiscal. Le caviardage du nom de M. B______ sur le bordereau d’amende ne changerait rien à cette conclusion, dès lors que la demande portait sur une personne déterminée.

Par décision du 27 novembre 2020, le DF a refusé la demande d’accès de Mme A______.

En l’absence de base légale formelle prévoyant la transmission des renseignements par l’autorité ou d’un accord écrit du contribuable, les informations étaient soustraites au droit d’accès du fait du secret fiscal. Même si la communication avait été possible au regard de la loi fiscale, il s’agissait de données personnelles sensibles et M. B______ avait un intérêt prépondérant à ne pas les voir divulguées. Une communication partielle ne faisait pas de sens, dès lors que la demande concernait une personne déterminée.

Par acte du 17 décembre 2020, Mme A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision, concluant à son annulation, à la condamnation du DF à lui communiquer toutes décisions sur amende, avec indication du montant de l’amende et ses motifs, prononcée par les services compétents concernant M. B______ avec, le cas échéant, caviardage des données personnelles inutiles à la compréhension de l’affaire, soit le caviardage de tous éléments de nature privée n’ayant pas de rapport avec la décision, et à la condamnation du DF aux frais et dépens.

Le litige porte sur la conformité au droit du refus de l’autorité intimée de donner accès à la recourante (= la journaliste) à toute décision sur amende prononcée par ses services concernant l’appelé en cause (= l’homme politique dont il est question, qui a été appelé en cause dans la procédure).

La recourante se plaint d’une violation de sa liberté d’expression garantie par le droit conventionnel et d’une mauvaise application du secret fiscal.

Selon l’art. 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH – RS 0.101), toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière (al. 1). La même liberté est garantie par les art. 16 et 17 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101) et 26 et 27 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE – A 2 00).

L’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : ACEDH et CourEDH) Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie du 28 novembre 2016 (req. no 18030/11) consacre la reconnaissance d’un droit d’accès aux informations détenues par un État fondée sur l’art. 10 CEDH, à certaines conditions. Il faut d’abord que la demande d’accès ait pour but d’exercer « sa liberté de recevoir et de communiquer des informations et des idées », la collecte des informations étant une étape préparatoire importante dans l’exercice d’activités journalistiques ou d’autres activités visant à ouvrir un débat public ou constituant un élément essentiel de la participation à un tel débat (§ 158). Autrement dit, cette condition exige que « les informations recherchées [soient] réellement nécessaires à l’exercice de la liberté d’expression » du demandeur. Il y a lieu de considérer qu’obtenir l’accès à des informations est nécessaire lorsque leur rétention serait de nature à entraver l’exercice par l’individu de son droit à la liberté d’expression ou à porter atteinte à ce droit (§ 159 ). Le deuxième critère a trait à la nature des informations recherchées, lesquelles doivent généralement présenter un intérêt public (§ 162). Troisièmement, le statut du demandeur doit être pris en compte. Celui-ci doit assumer « un rôle particulier de réception et de communication au public des informations qu’il recherche » (§ 164). La CourEDH évoque en particulier la presse et les organisations non gouvernementales, tout en rappelant le niveau de protection élevé dont bénéficient d’autres « chiens de garde publics » (§ 168). Le quatrième critère tient à la disponibilité des informations sollicitées (§ 169), en ce sens que dans l’appréciation globale de la question de savoir s’il y a ingérence de l’État dans la liberté d’expression protégée par l’art. 10 CEDH, le fait qu’aucun travail de collecte de données n’est nécessaire constitue un élément important (§ 170).

En l’espèce, la recourante sollicite l’accès à toute décision sur amende prononcée par l’autorité intimée à l’encontre de l’appelé en cause. L’existence d’une décision, ou de décisions, ressort des articles de presse versés à la procédure, rapportant des propos de l’avocat de l’appelé au cause. Cependant, la ou lesdites décisions n’ont pas été publiées, publication qui, selon la recourante, serait nécessaire pour permettre un véritable débat contradictoire.

Il apparaît ainsi que la demande de la recourante a pour but la collecte des informations sollicitées auprès de l’autorité intimée afin de pouvoir exercer sa liberté de communiquer et poursuivre le débat déjà ouvert sur la base de faits relayés par la presse et de déclarations de l’avocat de l’appelé en cause à celle-ci mais sur une base plus objective, en ayant connaissance des faits et de la qualification retenue par l’autorité compétente en relation avec les éléments rapportés par la presse – soit la déduction fiscale de cotisations faites au parti d’alors de l’appelé en cause mais qu’il n’aurait pas lui-même supportées –, ainsi que de la quotité de la ou des éventuelles amendes infligées.

Il s’agit par conséquent d’obtenir des informations afin de mener sur un plan plus objectif un débat déjà en cours concernant un Conseiller d’État alors en exercice, informations que seule l’autorité intimée a en sa possession, sous réserve de l’intéressé, qui, appelé en cause, s’en est rapporté aux écritures du DF, s’étant ce faisant opposé à la communication sollicitée et ayant ainsi confirmé le refus de donner son consentement à la communication des informations sollicitées. Ces informations, les seules à même de permettre un débat équilibré, doivent par conséquent être considérées comme nécessaires à l’exercice de sa liberté d’expression par la recourante, le premier critère jurisprudentiel étant réalisé.

En ce qui concerne leur nature, les informations demandées concernent une ou des éventuelles amendes fiscales infligées à un particulier. Cela ne relève a priori pas de la conduite des affaires publiques, mais au contraire de la conduite de ses affaires privées, soit ses affaires fiscales, par une personne physique précise. Néanmoins, la personne en l’occurrence concernée, l’appelé en cause, était au moment de la demande d’accès un élu, membre du gouvernement cantonal, et donc une personne politique exerçant une fonction officielle. Cet élu était par ailleurs au cœur d’un débat populaire en raison de différents comportements qui lui étaient reprochés, notamment sur le plan fiscal. Au moment de la décision attaquée puis du recours, il continuait à exercer cette charge, mais sans être titulaire d’aucun département, et avait présenté sa démission, avec effet au jour de la prestation de serment de la personne lui succédant, tout en se présentant à sa réélection le 28 mars 2021. Par ailleurs, les informations sollicitées concernent, selon les faits rapportés par la presse, des déductions de cotisations à son parti politique qu’il n’aurait pas payées lui-même. Au regard des ces éléments, l’affaire doit être qualifiée comme revêtant un intérêt public au sens de la jurisprudence conventionnelle, le deuxième critère étant également rempli.

Pour ce qui est du rôle de la requérante, celle-ci a formulé sa demande dans le cadre de son activité de journaliste spécialisée dans la chronique judiciaire, les questions de sécurité et le domaine pénitentiaire et travaillant pour un quotidien romand. Il n’y a ainsi pas de doute que ce critère soit aussi réalisé.

Finalement, il n’est pas contesté que la ou les éventuelles amendes sont immédiatement disponibles, figurant au dossier fiscal de la personne concernée.

Par conséquent, les quatre critères de la jurisprudence conventionnelle sont réalisés, de sorte que le refus litigieux doit être qualifié d’ingérence dans la liberté d’expression garantie par l’art. 10 CEDH.

Reste à examiner si cette ingérence est admissible.

L’exercice des libertés prévues par l’art. 10 § 1 CEDH comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire (art. 10 § 2 CEDH).

Pour être justifiée, une ingérence dans l’exercice du droit à la liberté d’expression doit donc être « prévue par la loi », viser un ou plusieurs des buts légitimes mentionnés à l’art. 10 § 2 CEDH, et être « nécessaire dans une société démocratique » (ACEDH Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie précité, § 181). Les mêmes conditions de restriction ressortent des art. 36 Cst. et 43 Cst-GE.

Il convient donc premièrement de regarder si l’éventuelle ingérence dans la liberté d’expression est prévue par la loi.

La LIPAD régit l’information relative aux activités des institutions et la protection des données personnelles (art. 1 al. 1 LIPAD). Elle poursuit deux objectifs, soit favoriser la libre formation de l’opinion et la participation à la vie publique (let. a) ainsi que protéger les droits fondamentaux des personnes physiques ou morales de droit privé quant aux données personnelles les concernant (let. b ; art. 1 al. 2 LIPAD).

Elle comporte deux volets. Le premier concerne l’information du public et l’accès aux documents ; il est réglé dans le titre II (art. 5 ss LIPAD). Le second porte sur la protection des données personnelles, dont la réglementation est prévue au titre III (art. 35 ss LIPAD).

La LIPAD s’applique, sous réserve de l’art. 3 al. 3 LIPAD, non pertinent en l’espèce, et de l’art. 3 al. 5 LIPAD, aux institutions publiques visées à l’art. 3 al. 1 LIPAD et aux entités mentionnées à l’art. 3 al. 2 LIPAD. Sont notamment concernées les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire cantonaux, ainsi que leurs administrations et les commissions qui en dépendent (art. 3 al. 1 let. a LIPAD).

L’art. 24 LIPAD prévoit que toute personne, physique ou morale, a accès aux documents en possession des institutions, sauf exception prévue ou réservée par la LIPAD (al. 1). L’accès comprend la consultation sur place des documents et l’obtention de copies des documents (al. 2).

Selon l’art. 25 LIPAD, les documents au sens de cette loi sont tous les supports d’information détenus par une institution contenant des renseignements relatifs à l’accomplissement d’une tâche publique (al. 1), à savoir une activité étatique ou paraétatique (MGC 2000 45/VIII 7641 p. 7693). Constituent notamment des documents les messages, rapports, études, procès-verbaux approuvés, statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, préavis ou décisions (al. 2). Pour les informations qui n’existent que sous forme électronique, l’impression qui peut en être obtenue sur support papier par un traitement informatique est un document (al. 3). En revanche, les notes à usage personnel, les brouillons ou autres textes inachevés ainsi que les procès-verbaux encore non approuvés ne constituent pas des documents (al. 4).

La demande d’accès n’est en principe soumise à aucune exigence de forme. Elle n’a pas à être motivée, mais doit contenir des indications suffisantes pour permettre l’identification du document recherché. En cas de besoin, l’institution peut demander qu’elle soit formulée par écrit (art. 28 al. 1 LIPAD).

L’art. 27 LIPAD, qui est une concrétisation du principe de la proportionnalité (MGC 2000 45/VIII 7699 ss), prévoit encore que pour autant que cela ne requière pas un travail disproportionné, un accès partiel doit être préféré à un simple refus d’accès à un document dans la mesure où seules certaines données ou parties du document considéré doivent être soustraites à communication, en vertu de l’art. 26 LIPAD (art. 27 al. 1 LIPAD). Les mentions à soustraire au droit d’accès doivent être caviardées de façon qu’elles ne puissent être reconstituées et que le contenu informationnel du document ne s’en trouve pas déformé au point d’induire en erreur sur le sens ou la portée du document (art. 27 al. 2 LIPAD). Lorsque l’obstacle à la communication d’un document a un caractère temporaire, l’accès au document doit être différé jusqu’au terme susceptible d’être précisé plutôt que simplement refusé (art. 27 al. 3 LIPAD). Le caviardage des mentions à soustraire au droit d’accès peut représenter une solution médiane qui doit l’emporter (MGC 2000 45/VIII 7699).

L’adoption de la LIPAD a renversé le principe du secret de l’administration pour faire primer celui de la publicité. Toutefois, l’application de la LIPAD n’est pas inconditionnelle. En effet, dans la mesure où elle est applicable, elle ne confère pas un droit d’accès absolu, mais prévoit des exceptions, aux fins notamment de garantir la sphère privée des administrés et de permettre le bon fonctionnement des institutions. L’application des restrictions au droit d’accès implique une juste pesée des intérêts en présence lors de leur mise en œuvre.

Les exceptions au principe de la publicité sont prévues à l’art. 26 LIPAD. Sont soustraits au droit d’accès les documents à la communication desquels un intérêt public ou privé prépondérant s’oppose (art. 26 al. 1 LIPAD ; art. 7 al. 1 du règlement d’application de la loi sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles du 21 décembre 2011 – RIPAD – A 2 08 01). Tel est notamment le cas lorsque l’accès aux documents est propre à rendre inopérantes les restrictions au droit d’accès à des dossiers qu’apportent les lois régissant les procédures judiciaires et administratives (let. e), rendre inopérantes les restrictions légales à la communication de données personnelles à des tiers (let. f), porter atteinte à la sphère privée ou familiale (let. g) ou révéler des informations couvertes par des secrets professionnels, de fabrication ou d’affaires, le secret fiscal, le secret bancaire ou le secret statistique (let. i ; art. 26 al. 2 LIPAD). Est également soustrait au droit d’accès tout document couvert par un autre secret protégé par le droit fédéral, une loi ou un règlement (art. 7 al. 2 let. b RIPAD). Sont également exclus du droit d’accès les documents à la communication desquels le droit fédéral ou une loi cantonale fait obstacle (art. 26 al. 4 LIPAD).

 L’exception au droit d’accès prévue à l’art. 26 al. 2 let. f LIPAD vise à ce que l’accès aux documents ne rende pas inopérantes les restrictions légales à la communication de données personnelles à des tiers, lesquelles sont prévues à l’art. 39 LIPAD.

La communication de données personnelles à une tierce personne de droit privé n’est possible, alternativement, que si une loi ou un règlement le prévoit explicitement (let. a) ou un intérêt privé digne de protection du requérant le justifie sans qu’un intérêt prépondérant des personnes concernées ne s’y oppose (let. b ; art. 39 al. 9 LIPAD).

Par données personnelles ou données, la LIPAD vise toutes les informations se rapportant à une personne physique ou morale de droit privé, identifiée ou identifiable (art. 4 let. a LIPAD). Sont qualifiées de données personnelles sensibles, les données personnelles sur les opinions ou activités religieuses, philosophiques, politiques, syndicales ou culturelles (ch. 1), la santé, la sphère intime ou l’appartenance ethnique (ch. 2), des mesures d’aide sociale (ch. 3) et des poursuites ou sanctions pénales ou administratives (ch. 4 ; art. 4 let. b LIPAD).

Les personnes chargées de l’application de la législation fiscale ou qui y collaborent doivent garder le secret sur les faits dont elles ont connaissance dans l’exercice de leur fonction ainsi que sur les délibérations des autorités et refuser aux tiers la consultation des dossiers fiscaux et des rôles ou registres fiscaux (secret fiscal : art. 110 al. 1 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 – LIFD – RS 642.11 ; art. 39 al. 1 1ère phr. de la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 – LHID – RS 642.14 ; art. 11 al. 1 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 – LPFisc – D 3 17). Des renseignements peuvent être communiqués dans la mesure où une base légale de droit fédéral le prévoit expressément (art. 110 al. 2 LIFD). Des renseignements peuvent être communiqués à des tiers, par le DF, uniquement si le contribuable délivre une autorisation écrite, ou si une base légale fédérale ou cantonale le prévoit expressément et que le demandeur fait une requête écrite accompagnée du texte de la disposition légale formelle dont il entend se prévaloir (art. 12 al. 6 LPFisc).

Le secret fiscal est un « secret de fonction qualifié », car sa protection est plus étendue que celle du secret de fonction, en raison de la nature particulière des relations entre le contribuable et l’administration. Les contribuables sont tenus par la loi de révéler leur situation personnelle et financière aux autorités fiscales ; cette obligation constitue une atteinte légale à leur sphère intime et privée. En contrepartie, le secret fiscal les protège en sauvegardant cette sphère vis-à-vis des tiers (Andrea PEDROLI in Yves NOËL/Florence AUBRY GIRARDIN [éd.], Commentaire romand, LIFD, 2ème éd., 2017, n. 2 ad art. 110 et les références citées).

En l’espèce, la recourante sollicite l’accès à une ou des amendes infligées par l’autorité fiscale, soit un ou des documents en possession de l’autorité intimée concernant son activité de sanction en matière fiscale, c’est-à-dire une activité étatique. Il s’agit par conséquent d’un ou de documents au sens de l’art. 24 LIPAD, auquel il existe un droit d’accès, sauf exception prévue par la LIPAD.

En vertu de la LIPAD, le secret fiscal constitue une exception au droit d’accès. C’est sur ce point sans succès que la recourante tente d’argumenter qu’une amende fiscale ne serait pas couverte par le secret fiscal en raison de l’absence de contrepartie du contribuable, qui n’aurait dans ce cadre par fourni les informations justifiant l’application du secret fiscal mais aurait au contraire failli à ses obligations, rendant ce dernier inopérant. Il ne fait en effet aucun doute qu’une amende fiscale fait partie du dossier fiscal du contribuable et constitue à ce titre un document couvert par ledit secret.

En l’absence de consentement de M. B______ et de base légale prévoyant expressément leur communication, l’éventuelle ou les éventuelles amendes fiscales, qu’elle ou elles aient été infligées pour l’impôt fédéral ou cantonal, sont soustraites au droit d’accès prévu par la LIPAD, ce qui exclut tant l’accès complet qu’un éventuel accès partiel, avec caviardage.

L’ingérence dans la liberté d’expression de la recourante garantie par la CEDH repose par conséquent sur une base légale et le grief de violation des règles relatives au secret fiscal sera dès lors écarté.

Il convient ensuite d’examiner si l’ingérence dans la liberté d’expression repose sur un but légitime.

Le secret fiscal a pour objet de protéger les données personnelles ainsi que toute information secrète, soit en particulier les secrets d’affaires et de fabrication. Il a pour but la protection de la personnalité du contribuable et par ce biais l’intérêt de l’autorité à s’assurer la disponibilité du contribuable à coopérer (JAAC 1/2016 du 26 janvier 2016 p. 1-14, p. 6).

En l’occurrence, les données personnelles concernées sont celles de M. B______, de sorte que le but légitime est la protection de la sphère privée de ce dernier, ainsi que l’intérêt public au bon fonctionnement du système fiscal, lié à la coopération des contribuables qui ont confiance dans la confidentialité des données qu’ils communiquent à l’autorité fiscale.

L’éventuelle ingérence dans le liberté d’expression de la recourante est ainsi justifiée par des buts légitimes de protection des droits d’autrui et de l’empêchement de la divulgation d’informations confidentielles.

Il reste à examiner si l’éventuelle ingérence est nécessaire dans une société démocratique.

L’adjectif « nécessaire », au sens de l’article 10 § 2 CEDH, implique un « besoin social impérieux ». Les États contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour juger de l’existence d’un tel besoin. Il s’agit d’examiner l’ingérence litigieuse à la lumière de l’ensemble de l’affaire pour déterminer si elle est proportionnée au but légitime poursuivi et si les motifs invoqués pour la justifier apparaissent pertinents et suffisants (ACEDH Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie précité, § 187 et les arrêts cités).

La divulgation d’informations relatives à la vie privée d’un individu entre dans le champ d’application de l’art. 8 § 1 CEDH. La notion de « vie privée » est une notion large, non susceptible d’une définition exhaustive, qui recouvre l’intégrité physique et morale de la personne et peut donc englober de multiples aspects de l’identité d’un individu, tels l’identification et l’orientation sexuelle, le nom, ou des éléments se rapportant au droit à l’image. Cette notion comprend les informations personnelles dont un individu peut légitimement attendre qu’elles ne soient pas publiées sans son consentement (ACEDH M.L. et W.W. c. Allemagne du 28 juin 2018, req. nos 60798/10 et 65599/10, § 86). La vie privée peut aussi inclure les activités professionnelles ou commerciales. Il existe une zone d’interaction entre l’individu et des tiers qui, même dans un contexte public, peut relever de la « vie privée » (ACEDH Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie précité, § 191 et les arrêts cités). La protection des données à caractère personnel joue un rôle fondamental pour l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale (ACEDH M.L. et W.W. c. Allemagne précité, § 87).

La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Sous réserve de l’art. 10 § 2 CEDH, elle vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de « société démocratique ». Telle que la consacre l’art. 10 CEDH, la liberté d’expression est assortie d’exceptions qui appellent toutefois une interprétation étroite, et le besoin de la restreindre doit se trouver établi de manière convaincante (ACEDH Von Hannover c. Allemagne [no 2] du 7 février 2012, req. no 60641/08, § 101 ; Editions Plon c. France du 18 mai 2004, req. no 58148/00, § 42 ; Handyside c. Royaume-Uni, 7 décembre 1976, req. no 5493/72, § 49).

La presse joue un rôle essentiel dans une société démocratique. Si la presse ne doit pas franchir certaines limites, concernant notamment la protection de la réputation et des droits d’autrui, il lui incombe néanmoins de communiquer, dans le respect de ses devoirs et de ses responsabilités, des informations et des idées sur toutes les questions d’intérêt général. À sa fonction qui consiste a diffuser des informations et des idées sur de telles questions s’ajoute le droit, pour le public, d’en recevoir. S’il en allait autrement, la presse ne pourrait jouer son rôle indispensable de « chien de garde » (ACEDH Von Hannover c. Allemagne [no 2] précité, § 102 ; Pedersen et Baadsgaard c. Danemark du 17 décembre 2004, req. no 49017/99, § 71 ; Bladet Tromsø et Stensaas c. Norvège du 20 mai 1999, req. no 21980/93, §§ 59 et 62).

Les requêtes comme celles du cas d’espèce appellent un examen du juste équilibre à ménager entre la liberté d’expression d’une journaliste travaillant pour la presse écrite, garantie par l’art. 10 CEDH, et le droit au respect de la vie privée de la personne concernée, garantie par l’art. 8 CEDH. Pour cette mise en balance, différents critères doivent être pris en considération.

Un premier élément essentiel est la contribution que la parution d’articles dans la presse apporte à un débat d’intérêt général. La définition de ce qui fait l’objet de l’intérêt général dépend des circonstances de l’affaire (ACEDH Von Hannover c. Allemagne [no 2] précité, § 109 et les références citées). La CourEDH a reconnu l’existence d’un tel intérêt non seulement lorsque la publication portait sur des questions politiques ou sur des crimes commis (ACEDH Egeland et Hanseid c. Norvège du 16 avril 2009, req. no 34438/04, § 58 ; Leempoel & S.A. ED. c. Belgique du 9 novembre 2006, req. no 64772/01, § 72 ; White c. Suède du 19 septembre 2006, req. no 42435/02, § 29), mais également lorsqu’elle concernait des questions relatives au sport ou aux artistes de scène (ACEDH Sapan c. Turquie du 8 juin 2010, req. no 44102/04, § 34 ; Colaço Mestre et SIC – Sociedade Independente de Comunicação, S.A. c. Portugal du 26 avril 2007, req. nos 11182/03 et 11319/03, § 28 ; Nikowitz et Verlagsgruppe News GmbH c. Autriche du 22 février 2007, req. no 5266/03, § 25). En revanche, les éventuels problèmes conjugaux d’un président de la République ou les difficultés financières d’un chanteur célèbre n’ont pas été considérés comme relevant d’un débat d’intérêt général (ACEDH Standard Verlags GmbH c. Autriche [no 2] du 4 juin 2009, req. no 21277/05, § 52 ; Hachette Filipacchi Associés [ICI PARIS] c. France du 23 juillet 2009, req. no 12268/03, § 43).

Le rôle ou la fonction de la personne visée et la nature des activités faisant l’objet du reportage constituent un autre critère important, en lien avec le précédent. À cet égard, il y a lieu de distinguer entre des personnes privées et des personnes agissant dans un contexte public, en tant que personnalités politiques ou personnes publiques. Ainsi, alors qu’une personne privée inconnue du public peut prétendre à une protection particulière de son droit à la vie privée, il n’en va pas de même des personnes publiques. On ne saurait en effet assimiler un reportage relatant des faits susceptibles de contribuer à un débat dans une société démocratique, au sujet de personnalités politiques dans l’exercice de leurs fonctions officielles par exemple, à un reportage sur les détails de la vie privée d’une personne ne remplissant pas de telles fonctions (ACEDH Von Hannover c. Allemagne [no 2] précité, § 110 et les arrêts cités).

Le comportement de la personne concernée avant la publication du reportage ou le fait que les informations y afférentes ont déjà fait l’objet d’une publication auparavant constituent également des éléments à prendre en compte (ACEDH Hachette Filipacchi Associés [ICI PARIS] c. France précité, §§ 52-53 ; Sapan c. Turquie précité, § 34).

La façon dont le reportage est publié et la manière dont la personne visée est représentée peuvent également entrer en ligne de compte. De même, l’ampleur de la diffusion du reportage peut, elle aussi, revêtir une importance, selon qu’il s’agit d’un journal à tirage national ou local, important ou faible (ACEDH Von Hannover c. Allemagne [no 2] précité, § 112 et les arrêts cités).

En l’espèce, comme vu précédemment, les données auxquelles la recourante demande l’accès concernent une personnalité politique, l’appelé en cause. Celui-ci exerçait au moment de la requête une charge officielle au sein de l’exécutif cantonal. Au moment du recours, il continuait à supporter cette charge, même s’il n’était plus titulaire d’aucun département, et avait présenté sa démission, cependant uniquement avec effet au jour de la prestation de serment de la personne lui succédant. Il se présentait par ailleurs pour sa réélection, de sorte qu’il était en campagne pour celle-ci. Depuis le dépôt du recours, l’appelé en cause n’a pas été réélu. Il n’exerce donc aujourd’hui plus de charge officielle, ayant rejoint le secteur privé, même s’il est susceptible de se réengager politiquement et demeure en tout état un personnage connu du public. Les informations demandées se rapportent néanmoins à ses agissements alors qu’il était encore une personne engagée politiquement, entre 2013 et 2018, selon les articles de presse au dossier. Elles concernent par ailleurs des informations en lien, selon les mêmes articles de journaux, avec la déduction de cotisations à son parti, et donc liées à son activité politique. Les informations sollicitées se rapportent ainsi à un comportement susceptible de contribuer au débat sur la probité de l’appelé en cause en tant que personnage officiel, débat qui revêt un intérêt général, même après la fin du mandat de l’appelé en cause.

Néanmoins, les informations en cause ont trait au dossier fiscal de ce dernier, soit une ou des éventuelles sanctions prononcées pour des faits relatés par la presse comme des déductions déclarées sans droit, et sont en cette qualité couvertes par le secret fiscal, comme vu précédemment. Il s’agit donc de données que les législateurs tant fédéral que cantonal ont considérées comme étant par nature non soumises au principe de la transparence, le secret fiscal ainsi que la protection de la sphère privée et de la personnalité devant dans tous les cas être considérés comme prépondérants au regard du droit interne (arrêt du Tribunal fédéral 1C_598/2014 du 18 avril 2016 consid. 4.3). Doit par ailleurs également être pris en compte, comme l’a souligné l’autorité intimée dans ses écritures, l’intérêt public au respect du secret fiscal, nécessaire pour préserver la confiance des contribuables dans les autorités fiscales et ainsi le système fiscal, dont le bon fonctionnement repose sur la collaboration desdits contribuables.

À cela s’ajoute que les principaux faits allégués à l’encontre de l’appelé en cause ont déjà été relayés par la presse, notamment dans les articles versés à la procédure, en particulier ceux parus dans le quotidien pour lequel travaille la recourante, quotidien de portée régionale, soit la Suisse romande. L’existence d’une sanction ressort également de la presse, vu les deux articles rapportant les propos en ce sens de l’avocat de l’appelé en cause figurant au dossier. La contribution au débat public qu’apporterait l’accès aux documents demandés serait ainsi principalement la qualification des faits et de la faute ainsi que la quotité exacte de la ou des sanctions, seuls éléments inconnus du public et susceptibles de l’intéresser. Or, ces informations ressortissent par essence au cœur du secret fiscal, auquel la prépondérance a été accordée par les législateurs cantonal et fédéral, et, vu les éléments déjà publiés, ne sont pas nécessaires pour comprendre les faits allégués à l’encontre de l’intéressé et se faire une opinion sur sa probité.

Au vu de ce qui précède, l’ingérence dans la liberté d’expression de la recourante doit également être considérée comme nécessaire dans une société démocratique. Le grief de violation de l’art. 10 CEDH sera dès lors écarté.

Dans ces circonstances, la décision de l’autorité intimée est conforme au droit et le recours à son encontre, mal fondé, sera rejeté.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice ATA/1358/2021 du 14.12.2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Suspension de la procédure en raison de doutes sur l’authenticité du contrat de travail produit par une partie

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A teneur de l’art. 126 al. 1 CPC, le Tribunal peut ordonner la suspension de la procédure si des motifs d’opportunité le commandent. La procédure peut notamment être suspendue lorsque la décision dépend du sort d’un autre procès.

L’art. 126 al. 1 CPC confère un large pouvoir d’appréciation au juge. La suspension doit répondre à un besoin réel et être fondée sur des motifs objectifs. Elle ne saurait être ordonnée à la légère, les parties ayant un droit à ce que les causes pendantes soient traitées dans des délais raisonnables.

Une suspension dans l’attente de l’issue d’un autre procès peut se justifier en cas de procès connexes. Comme le juge civil n’est pas lié par le jugement pénal (art. 53 CO), l’existence d’une procédure pénale ne justifiera toutefois qu’exceptionnellement la suspension de la procédure civile.

L’art. 29 al. 1 Cst. féd. dispose que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. A l’instar de l’art. 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme – qui n’offre, à cet égard, pas une protection plus étendue – cette disposition consacre le principe de la célérité, autrement dit prohibe le retard injustifié à statuer. Viole la garantie ainsi accordée l’autorité qui ne rend pas une décision qu’il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans un délai que la nature de l’affaire et les circonstances font apparaître comme raisonnable.

Dans son appréciation, le juge tiendra notamment compte de l’importance d’une décision rapide pour le demandeur, de la complexité en fait et en droit du cas concret, ainsi que du comportement procédural des parties. Dans le doute, il optera pour le respect du principe de la célérité.

En l’espèce, le point central ayant apparemment conduit le Tribunal des prud’hommes à suspendre la procédure comme dépendant du pénal était celui relatif à la question de l’authenticité du contrat de travail – produit par le recourant (=l’employé), et contesté par l’intimée (=l’employeuse) – du 19 décembre 2017.

Il est certes constant qu’un contrat de travail constitue un titre au sens de l’art. 110 al. 4 et de l’art. 251 ch. 1 CPS.

Or, ni ce fait, ni la question de la commission ou non, par le recourant, de l’infraction visée à l’art. 251 CP (faux dans les titres) ne sauraient avoir une pertinence pour le juge prud’homal ; point n’était besoin en l’espèce – à tout le moins du point de vue de l’instruction des faits et des questions juridiques à résoudre – que le Tribunal des prud’hommes suspendît sa procédure comme dépendant du pénal. Il n’est dû reste pas allégué par l’intimée qu’elle aurait versé au recourant, sur la base d’un contrat de travail falsifié, des salaires ou montants indus et qu’elle aurait de ce fait subi un dommage.

L’existence d’un contrat de travail ne dépend pas de la présence d’un écrit, ni de son « authenticité », mais de la fourniture, par un prestataire, d’un travail à un donneur d’ordre dans un rapport de subordination – point n’est besoin de la conclusion d’un contrat écrit (cf. art. 319 et 320 al. 2 CO).onc

Il incombe donc à la partie demanderesse qui s’affirme salariée de prouver l’existence d’une relation de travail, le temps de travail effectué, et le montant du salaire convenu et dû (actori incumbit probatio, art. 8 CC). C’est à la partie défenderesse d’établir tout fait dont il résulterait que la relation invoquée n’existait pas et tout fait d’où il résulterait que la prétention invoquée n’est pas fondée.

En l’occurrence, il ressort du dossier que, dans la période de janvier à fin octobre 2018, il y a bel et bien eu un flux financier entre les parties ; l’intimée a versé au recourant, à intervalles réguliers, des montants substantiels. Tout porte donc à penser qu’il existait entre les parties, déjà dans cette période-là, soit un contrat de travail, soit un rapport contractuel d’une autre nature. Il n’a pas été allégué que ces montants aient été versés sans cause.

Dès lors qu’à teneur de sa demande du 4 mai 2021, le recourant affirme l’existence d’un contrat de travail à partir du 1er janvier 2018 déjà, le Tribunal devra, compte tenu de la théorie des faits doublement pertinents, admettre, dans un premier temps, la pertinence de cet allégué et instruire la cause en conséquence.

A supposer que, par la suite, il dût s’avérer que les rapports contractuels entre les parties antérieurs au 1er novembre 2018 ne relevaient pas d’un contrat de travail, il incomberait au Tribunal des prud’hommes – fût-il Tribunal spécialisé en droit du travail – appliquant le droit d’office (art. 57 CPC), de qualifier la nature de ces rapports juridiques (par ex. contrat de mandat, contrat de société simple) et de trancher au fond.

Point n’est donc besoin d’attendre la décision du juge pénal sur « l’authenticité » du contrat de travail écrit du 19 décembre 2017, authenticité contestée par l’intimée. Il en va de même pour ce qui est de l’authenticité des contrats de travail écrits subséquents des 5 novembre 2018 et 1er juin 2019, contestée, cette fois-ci, par le recourant.

En conclusion, le Tribunal a mésusé du son pouvoir de suspendre la cause en opportunité. Il convient donc d’annuler son ordonnance du 24 août 2021 et de lui renvoyer le dossier pour qu’il reprenne l’instruction de la cause.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/232/2021 du 11.12.2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’avertissement en droit de la fonction publique: décision sujette à recours ou acte interne?

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La question litigieuse porte (notamment) sur la recevabilité du recours devant la chambre administrative, plus particulièrement sur la question de savoir si l’avertissement litigieux est une décision sujette à recours en droit du personnel et de procédure administrative dans le canton de Genève.

Sont considérées comme des décisions au sens de l’art. 4 al. 1 LPA, les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c). Sont également considérées comme décisions les décisions incidentes (art. 4 al. 2 LPA).

Constitue une décision finale, celle qui met un point final à la procédure, qu’il s’agisse d’une décision sur le fond ou d’une décision qui clôt l’affaire en raison d’un motif tiré des règles de la procédure. Est en revanche une décision incidente, celle qui est prise pendant le cours de la procédure et ne représente qu’une étape vers la décision finale ; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale.

Sont susceptibles de recours (art. 57 LPA), les décisions finales (let. a) et les décisions incidentes si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. c). Selon l’art. 62 al. 1 LPA, le délai de recours est de trente jours s’il s’agit d’une décision finale ou d’une décision en matière de compétence (let. a) et de dix jours s’il s’agit d’une autre décision (let. b). Enfin, les règles posées par la LPA ne sont pas applicables aux actes de portée purement interne à l’administration (art. 2 let. a LPA).

Selon Pierre Moor/François Bellanger/Thierry Tanquerel, en matière de fonction publique, une simple réprimande, même dénommée également avertissement, n’est pas une sanction, ni même une décision sujette à recours, à la condition qu’elle ne fixe pas, avec l’apparence de chose décidée, que l’intéressé a commis une faute de service, à l’effet de l’en écarter à l’avenir, mais dont il pourrait être tenu compte en cas de récidive (Pierre Moor/François Bellanger/Thierry Tanquerel, Droit administratif, Volume III, 2ème éd., 2018, p. 620).

Selon le Tribunal fédéral, un avertissement ou une sommation porte, dans certaines conditions, atteinte à la situation juridique du destinataire. Il en est ainsi lorsque l’avertissement est une étape obligatoire précédant une éventuelle mesure préjudiciable au destinataire, telle que le retrait d’une autorisation, ou lorsque, sans être impérativement nécessaire, l’avertissement prépare et favorise une mesure ultérieure qui, autrement, pourrait être jugée contraire au principe de la proportionnalité (ATF 125 I 119 consid. 2a ; 103 Ib 350 consid. 2).

Dans une ancienne affaire, le Tribunal fédéral a dû examiner la nature juridique de l’avertissement infligé à un avocat dans le cadre de l’ancien recours de droit public, plus spécifiquement si cet avertissement le touchait dans un intérêt juridiquement protégé. La législation cantonale en cause ne prévoyait pas l’avertissement comme sanction disciplinaire. Celui-ci ne constituait pas non plus un antécédent d’ordre disciplinaire. Il visait à reprocher à l’avocat un comportement contraire au droit et lui enjoignait de s’abstenir, à l’avenir, d’un comportement donné. L’avocat ressentait cet avertissement (« Verwarnung ») de la même manière qu’un blâme (« Verweis »). L’avertissement affectait non seulement sa réputation professionnelle, mais également sa crédibilité auprès de clients, de collègues et d’autorités ainsi que sa situation dans une éventuelle future procédure disciplinaire (« beeinträchtigt ( ) die Stellung in einem allfälligen zukünftigen Disziplinarverfahren »). Il était ainsi touché dans un intérêt juridiquement protégé, même si ladite mesure n’était pas considérée comme une véritable sanction disciplinaire (« eigentliche Disziplinarverfahren ») par le droit cantonal. La qualité pour recourir de l’ancien recours de droit public ne dépendait pas de la question de savoir comment la loi cantonale qualifiait une mesure disciplinaire, mais seulement de celle de savoir si elle portait atteinte à un intérêt juridiquement protégé du recourant (ATF 103 Ia 426 consid.1b).

Faisant référence à cet ancien arrêt, Pierre Moor et Étienne Poltier estiment que sont des décisions sujettes à recours, les actes constatant l’existence d’une obligation violée par l’intéressé et pouvant ainsi préparer, voire rendre plus facile une sanction ultérieure en cas de récidive (Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd., 2011, p. 180).

En droit genevois, la notion de décision est calquée sur le droit fédéral. Il ne suffit pas que l’acte querellé ait des effets juridiques, encore faut-il que celui-ci vise des effets juridiques. Sa caractéristique en tant qu’acte juridique unilatéral tend à modifier la situation juridique de l’administré par la volonté de l’autorité, mais sur la base de et conformément à la loi. La décision a pour objet de régler une situation juridique, c’est-à-dire de déterminer les droits et obligations de sujets de droit en tant que tels. Ce critère permet d’écarter un certain nombre d’actes qui ne constituent pas des décisions, comme les actes matériels, les renseignements, les recommandations ou les actes internes de l’administration (ATA/141/2020 du 11 février 2020 consid. 1b et les références citées).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, en droit public, la notion de « décision » au sens large vise habituellement toute résolution que prend une autorité et qui est destinée à produire un certain effet juridique ou à constater l’existence ou l’inexistence d’un droit ou d’une obligation ; au sens étroit, c’est un acte qui, tout en répondant à cette définition, intervient dans un cas individuel et concret (ATF 135 II 328 consid. 2.1 ; 106 Ia 65 consid. 3 ; 99 Ia 518 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_282/2017 du 4 décembre 2017 consid. 2.1). La notion de décision implique donc un rapport juridique obligatoire et contraignant entre l’autorité et l’administré. Constitue une décision un acte étatique qui touche la situation juridique de l’intéressé, l’astreignant à faire, à s’abstenir ou à tolérer quelque chose, ou qui règle d’une autre manière obligatoire ses rapports avec l’Etat (arrêt du Tribunal fédéral 1C_150/2020 du 24 septembre 2020 consid. 5.2 et les références citées). 

De simples déclarations, comme des opinions, des communications, des prises de position, des recommandations et des renseignements n’entrent pas dans la catégorie des décisions, faute de caractère juridique contraignant. Pour déterminer s’il y a ou non décision, il y a lieu de considérer les caractéristiques matérielles de l’acte. Un acte peut ainsi être qualifié de décision (matérielle), si, par son contenu, il en a le caractère, même s’il n’est pas intitulé comme tel et ne présente pas certains éléments formels typiques d’une décision, telle l’indication des voies de droit

La décision (comme acte juridique) se distingue de l’acte interne ou d’organisation, qui vise des situations à l’intérieur de l’administration ; l’acte interne peut avoir des effets juridiques, mais ce n’en est pas l’objet et c’est pourquoi il n’est en règle générale pas susceptible de recours. Deux critères permettent généralement de déterminer si on a affaire à une décision ou à un acte interne. D’une part, l’acte interne n’a pas pour objet de régler la situation juridique d’un sujet de droit en tant que tel et, d’autre part, le destinataire en est l’administration elle-même, dans l’exercice de ses tâches. Ainsi un acte qui affecte les droits et obligations d’un fonctionnaire en tant que sujet de droit, par exemple la fixation de son salaire, d’indemnités diverses ou encore de sanctions disciplinaires, est une décision. En revanche, un acte qui a pour objet l’exécution même des tâches qui lui incombent en déterminant les devoirs attachés au service, telles que la définition du cahier des charges ou des instructions relatives à la manière de trancher une affaire, est un acte interne juridique.

En l’espèce, l’avertissement litigieux doit être qualifié de décision sujette à recours au sens de l’art. 4 al. 1 LPA. Sa simple lecture met deux éléments décisifs en lumière. D’une part, l’acte querellé formalise le constat de l’autorité intimée, selon lequel les erreurs reprochées à la recourante lors de l’entretien du 11 février 2021 constitueraient des manquements de sa part. D’autre part, il enjoint à celle-ci de « strictement respecter [ses] devoirs du personnel » avec la menace de lui infliger des sanctions disciplinaires ou de résilier ses rapports de service. Il va de soi qu’un tel acte vise à affecter la situation juridique de la recourante à l’égard de son employeur dans une éventuelle future procédure à son encontre. En effet, ledit avertissement vise indubitablement à établir la violation – contestée – de devoirs par la recourante. En outre, la formalisation écrite de ce constat facilite non seulement sa réutilisation dans une procédure ultérieure mais suppose, de manière implicite, que les erreurs commises par l’intéressée sont d’une certaine gravité, en particulier vu son absence d’antécédents pendant dix-huit ans de service. Ce procédé favorise ainsi la prise d’éventuelles futures mesures affectant sa situation juridique, qui sont d’ailleurs clairement annoncées dans l’acte litigieux.

Le fait que l’avertissement ne figure plus dans la liste du catalogue légal des sanctions prévues à l’art. 16 al. 1 LPAC et qu’il ne s’agisse pas d’une étape obligatoire au regard de la réglementation topique ne changent rien à l’impact susévoqué, clair et direct, de l’acte querellé sur la situation juridique de l’intéressée. L’avertissement litigieux ne se limite pas à donner des instructions à cette dernière sur la manière d’accomplir sa fonction. Il vise à modifier sa situation juridique par rapport à son employeur tant en constatant qu’elle aurait manqué à ses devoirs que sur le prononcé de mesures futures à son encontre en cas de récidive. Dès lors, dans le cas d’espèce, l’avertissement litigieux ne constitue pas un acte interne de gestion, mais doit être qualifié de décision au sens de l’art. 4 al. 1 LPA.

Destinataire dudit avertissement, la recourante est directement touchée dans son rapport de service l’unissant à l’autorité intimée, son employeur. Elle a également un intérêt actuel à le contester et a recouru en temps utile (art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. a LPA). Elle jouit ainsi de la qualité pour agir (art. 60 al. 1 let. a et b LPA). Son recours contre l’avertissement du 4 mars 2021 est donc recevable.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève ATA/1384/2021 du 21.12.2021, consid. 1 et 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Droit d’accès à des rapports d’incidents concernant des dispositifs médicaux

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L’art. 6 de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de transparence dans l’administration (LTrans, RS 152.3) garantit un droit général d’accès aux documents officiels.

Ce droit d’accès général concrétise le but fixé à l’art. 1 LTrans, qui est de renverser le principe du secret de l’activité de l’administration au profit de celui de la transparence quant à la mission, l’organisation et l’activité du secteur public. Il s’agit en effet de rendre le processus décisionnel de l’administration plus transparent dans le but de renforcer le caractère démocratique des institutions publiques, de même que la confiance des citoyens dans les autorités, tout en améliorant le contrôle de l’administration.

Conformément à ce but, la loi définit de manière large la notion de documents officiels (art. 5 LTrans), le champ d’application à raison de la personne (ratione personae, art. 2 LTrans) ainsi que les bénéficiaires et les conditions d’exercice du droit d’accès (art. 6 LTrans).

La loi s’applique ainsi à l’ensemble de l’administration fédérale (art. 2 al. 1 let. a LTrans), y compris les organismes de droit public ou privé chargés de rendre des décisions. La notion s’étend également aux unités administratives décentralisées disposant d’une organisation et d’un statut spécifiques tout en étant subordonnées sous une forme ou une autre à l’administration fédérale centrale. Le message LTrans (FF 2003 1829 ch. 2.1.2.1) mentionne entre autres Swissmedic. 

Dans les cas spécifiés à l’art. 7 al. 1 LTrans, l’accès aux documents officiels est restreint, différé ou refusé. Le législateur a procédé de manière anticipée à une pesée des intérêts en cause, dans la mesure où il énumère de manière exhaustive les différents cas où les intérêts publics ou privés apparaissent prépondérants. Selon la jurisprudence, l’atteinte aux intérêts publics ou privés protégés par cette disposition ne doit pas apparaître certaine, mais il ne suffit pas non plus qu’elle soit hypothétiquement liée à l’accès aux documents. Elle doit en outre apparaître sérieuse, n’importe quelle conséquence bénigne ou désagréable ne pouvant être assimilée à une atteinte (ATF 144 II 77 consid. 3). Tel est le cas en particulier lorsque l’accès à un document officiel entrave l’exécution de mesures concrètes prise par une autorité conformément à ses objectifs (art. 7 al. 1 let. b LTrans). Cette disposition vise les informations servant à la préparation de mesures concrètes d’une autorité, telles les mesures de surveillance ou d’inspection; l’exception peut être invoquée lorsqu’avec une grande probabilité, une mesure n’atteindrait pas ou seulement partiellement son but si certaines informations qui préparent cette mesure étaient rendues accessibles (message LTrans, FF 2003 1850-1851 ch. 2.2.2.1.2). La jurisprudence a notamment considéré que la divulgation des événements récents (incidents, mises en danger et perturbations) survenus dans les entreprises de transport n’était pas propre à compromettre des mesures spécifiques et déterminées de la part de l’Office fédéral des transports: ce dernier pouvait continuer à mener sa politique de prévention des erreurs et à réagir par des interventions appropriées. Le risque que des annonces puissent être omises à l’avenir n’était pas non plus évident puisque de telles annonces étaient obligatoires de par la loi et que les mesures de surveillance appropriées n’étaient pas entravées. Il en irait autrement, par exemple, de la divulgation d’informations relatives à un contrôle dans le cadre d’une surveillance (ATF 144 II 77 consid. 4.3). Il ne suffit pas d’une simple possibilité d’entrave de mesures concrètes: le maintien du secret doit apparaître comme une condition au succès de ces mesures.

 Selon l’art. 4 al. 1 let. b de a loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (loi sur les produits thérapeutiques, LPTh, RS 812.21), les dispositifs médicaux sont les produits, y compris les instruments, les appareils, les équipements, les diagnostics in vitro, les logiciels, les implants, les réactifs, les matières et autres articles ou substances destinés à un usage médical, ou présentés comme tels, dont l’action principale n’est pas obtenue par un médicament. Les exigences applicables, la procédure d’évaluation et d’enregistrement et les différentes obligations afférentes à ces dispositifs sont fixées aux art. 45 ss LPTh. La surveillance du marché par Swissmedic est régie aux art. 58 ss LPTh. L’art. 59 al. 1 et 2 LPTh institue une obligation de déclarer de la part des fabricants en ces termes: quiconque fabrique des produits thérapeutiques ou en distribue qui sont prêts à l’emploi doit mettre en place un système de déclaration. Il est tenu de déclarer à l’institut tout effet indésirable ou incident: a. qui est ou pourrait être imputable au produit thérapeutique lui-même, à son administration ou à un étiquetage ou à un mode d’emploi incorrects; b. qui pourrait mettre en péril ou altérer la santé du consommateur, du patient, de tiers ou des animaux traités (al. 1). Quiconque fabrique ou distribue des produits thérapeutiques est tenu en outre de déclarer à l’institut tout défaut et tout fait ou évaluation susceptibles d’influer sur les bases de l’appréciation (al. 2). L’art. 59 al. 3 LPTh institue également une obligation de déclarer de la part des utilisateurs en ces termes: « Quiconque utilise ou remet, à titre professionnel, des produits thérapeutiques destinés à l’être humain ou aux animaux, ou est autorisé à le faire en tant que professionnel de la santé, est tenu de déclarer à l’institut tout effet indésirable grave ou jusque-là inconnu, tout incident et toute autre observation de faits graves ou jusque-là inconnus ainsi que les défauts qui sont déterminants du point de vue de la sécurité thérapeutique ». Les consommateurs, les patients et leurs organisations disposent quant à eux d’un droit de déclarer (art. 59 al. 4 LPTh).

Le Tribunal administratif fédéral (TAF), dans l’arrêt dont est recours, considère que l’application de l’art. 7 al. 1 let. b LTrans aux annonces utilisateurs et fabricant aurait pour effet de soustraire un pan entier de la LPTh au principe de transparence voulu par le législateur, quand bien même celui-ci n’aurait pas sorti la loi en question du champ d’application de la LTrans. On peut s’interroger sur la pertinence de cette objection de principe, dès lors que l’application de l’art. 7 LTrans peut précisément avoir pour conséquence de soustraire le cas échéant différents secteurs de l’activité étatique au principe de transparence sans que le législateur ne l’ait expressément prévu au sens de l’art. 4 LTrans (la recourante estime qu’il s’agirait en l’occurrence d’environ 350 documents par année), sur la base d’une pesée anticipée des intérêts en présence et pour autant que le risque évoqué revête une vraisemblance suffisante (HÄNER/STEIMEN, Basler Kommentar DSG/BGÖ, n° 3 ad art. 7 LTrans). La question peut toutefois demeurer indécise dès lors que les motifs de refus d’accès invoqués par la recourante sur la base de l’art. 7 al. 1 let b LTrans apparaissent infondés. 

Dans le cadre de la matériovigilance, les rapports utilisateurs et fabricant sont, à côté des contrôles par échantillonnage, le seul moyen pour Swissmedic d’être directement informé des incidents graves en lien avec des dispositifs médicaux, afin d’analyser les risques, de dégager des tendances (soit une augmentation du taux d’incidents en rapport avec un dispositif déterminé), d’évaluer les mesures prises par le fabricant et de prendre les mesures nécessaires, pouvant aller d’une simple information aux utilisateurs à un retrait du marché dans les cas les plus graves. En cas de divulgation des rapports des utilisateurs ou des fabricants, Swissmedic craint que la relation de confiance avec ces derniers ne soit compromise si la confidentialité des déclarations n’est pas assurée. Ainsi, même caviardée des données personnelles, les indications figurant dans les rapports pourraient aisément être utilisées dans le cadre de procès civils ou pénaux à l’encontre des utilisateurs. Le système, utilisé pour trouver des coupables, se trouverait détourné de son but et les annonces utilisateurs diminueraient drastiquemnent. La recourante [A SA, qui fabrique des prothèses] estime que ces craintes justifieraient un refus d’accès fondé sur l’art. 7 al. 1 let. b LTrans, tant à l’égard des rapports utilisateurs que des rapports fabricant, dans la mesure où les deux types de documents contiennent des indications similaires. Swissmedic expose dans ses déterminations que le personnel soignant serait actuellement déjà réticent à annoncer des incidents; l’institut précise toutefois qu’il n’est pas possible d’expliquer précisément les raisons de ces réticences, par exemple par la crainte d’éventuelles actions en justice en cas de publication des informations. 

Comme le relève le TAF, les documents seront caviardés de toutes données personnelles concernant les patients, l’établissement médical, les praticiens et toute autre personne concernée, la requérante ayant d’emblée renoncé à ces données. Les rapports utilisateurs contiennent ainsi uniquement une description de l’incident avec les dates d’implantation et d’explantation de la prothèse, et une brève description de l’état du patient, en général limitée aux taux de chrome et de cobalt. On ne voit pas en quoi de telles indications seraient susceptibles de fonder des prétentions en justice, excepté pour le patient lui-même, lequel connaît de toute façon déjà les données en question. Les craintes quant à une anonymisation imparfaite ne sont donc pas propres à justifier un refus d’accès. Quant aux possibilités de connaître l’établissement ou le médecin par recoupement (durée d’implantation, usure de la prothèse, langue du rapport), elles n’apparaissent pas suffisamment vraisemblables au vu du peu d’informations à disposition, et pour autant que l’anonymisation soit correctement effectuée. Dès lors, les craintes exprimées par la recourante et reprises par Swissmedic selon lesquelles les utilisateurs pourraient, en cas d’accès aux rapports, être dissuadés d’effectuer les annonces en dépit de leurs obligations légales et des sanctions encourues ne sont pas objectivement justifiées. 

La recourante relève que la majorité des rapports reçus par Swissmedic seraient des rapports fabricant. Ces derniers pourraient renoncer à déclarer un incident qui n’est pas signalé par un utilisateur. S’agissant des fabricants, Swissmedic a considéré dans sa décision que compte tenu des obligations légales de collaborer et d’informer, des prérogatives de l’institut en matière de contrôle de même que des sanctions prévues en cas de manquement, on ne voyait pas en quoi l’accès aux documents pouvait entraver l’exécution de mesures concrètes. Comme le relève le TAF, les incidents sont en principe d’abord portés à connaissance des utilisateurs qui ont l’obligation d’informer directement Swissmedic. Même si de telles annonces ne sont pas systématiques, le fabricant ne peut compter sur le manquement des utilisateurs pour se dispenser de procéder lui-même à une annonce. La situation n’est ainsi pas différente de celle qui a été jugée dans l’ATF 144 II 77 (concernant l’accès aux rapports d’incidents des entreprises de transport), et l’on peut présumer que les fabricants respecteront leurs obligations légales, quand bien même les rapports d’incidents pourront être accessibles. 

Sur le vu de ce qui précède, l’objection tirée de l’art. 7 al. 1 let. b LTrans doit être écartée, tout comme celle tirée de l’art. 7 al. 1 let. c de la même loi (motifs tenant à la santé publique), puisqu’elles reposent toutes deux sur la prémisse erronée que la divulgation des rapports d’incidents pourraient avoir un effet dissuasif.

Invoquant ensuite l’art. 7 al. 2 LTrans, la recourante soutient que l’intérêt à la transparence ne serait pas prépondérant au regard de l’atteinte à sa sphère privée: les rapports litigieux, au nombre de 34 et couvrant une période de 7 ans, donneraient une fausse image de la sécurité de ses prothèses par rapport à la concurrence, ce d’autant que la prothèse en question n’est plus fabriquée depuis 2008 et plus commercialisée depuis 2012. L’intérêt lié à la santé publique devrait être relativisé compte tenu du nombre d’incidents par rapport au nombre de dispositifs distribués, et de la vision partielle qu’offrirait un accès aux données sans connaissance des autres échanges ayant eu lieu à ce sujet entre la recourante et Swissmedic. L’incidence négative du droit d’accès sur les obligations de déclaration constituerait elle aussi un motif d’intérêt public.

 Selon l’art. 7 al. 2 LTrans, le droit d’accès est limité, différé ou refusé si l’accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu’un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. Tel est le cas en particulier, à teneur de l’art. 6 al. 2 let. a de l’ordonnance du 24 mai 2006 sur le principe de la transparence dans l’administration (OTrans, RS 152.31), lorsque le droit d’accès à un document répond à un besoin particulier d’information de la part du public suite notamment à des événements importants. 

 A juste titre, le TAF a considéré que les rapports d’incident contenaient des données non pas sensibles au sens de l’art. 3 let. c de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD, RS 235.1), mais personnelles au sens de l’art. 7 al. 2 LTrans. La notion de données personnelles au sens de la LTrans correspond à la définition de l’art. 3 al. 1 let. a LPD. Il s’agit de « toutes les informations qui se rapportent à une personne identifiée ou identifiable », ce qui est le cas de l’ensemble des informations relatives à un produit fabriqué et distribué par une entreprise. 

En l’occurrence, la demande d’accès porte sur des rapports d’incidents. A priori, ceux-ci pourraient mettre en évidence des défauts potentiels du produit fabriqué par la recourante, notamment les cas de metallose qui lui seraient associés. La recourante insiste sur le nombre réduit de rapports en question, soit 34 sur une période de 7 ans, qu’il conviendrait de mettre en regard avec le nombre – bien plus élevé – de rapports remis à Swissmedic (environ 350 par année) et de prothèses vendues en Suisse (1052). Ces différentes informations sont elles aussi accessibles au public, de sorte qu’il n’y a pas lieu de redouter que ce dernier ne tire des conclusions erronées au détriment de la réputation commerciale de la recourante, ce d’autant que le produit n’est plus fabriqué depuis 2008 et plus commercialisé depuis 2012. L’intérêt public à la diffusion des rapports d’incidents est quant à lui manifeste: il s’agit d’une part de l’intérêt des consommateurs à prendre connaissance des éventuels problèmes liés à l’utilisation d’un produit particulier dans le domaine de la santé, en l’occurrence une prothèse de hanche. Mais surtout, il s’agit de l’intérêt, à la base de la LTrans, à pouvoir vérifier la manière dont Swissmedic s’acquitte de sa mission de contrôle, et de manière plus générale à pouvoir évaluer l’efficience du système de matériovigilance. Il s’agit là d’un intérêt public important et évident, qui doit en l’occurrence prévaloir. Le grief doit par conséquent être écarté. 

 La recourante soutient enfin que la tolérance de fabrication, telle qu’elle figure au par. 4.3 des rapports annexes, constituerait un secret commercial au sens de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans, et devrait être caviardé. Contrairement à diverses caractéristiques techniques, ces données n’auraient pas été publiées sur le site internet de la recourante et il s’agirait de données secrètes qui continuent à être utilisées. Les concurrents pourraient s’en servir pour améliorer leurs propres produits. Ces données seraient inutiles pour évaluer l’activité de Swissmedic.

 Selon l’art. 7 let. g LTrans, le droit d’accès prévu à l’art. 6 LTrans est limité, différé ou refusé lorsque l’accès à un document officiel peut révéler des secrets professionnels, d’affaire ou de fabrication. La notion de secret doit être comprise dans un sens large puisqu’il s’agit de toute information qu’une entreprise est légitimée à vouloir conserver secrète, soit plus concrètement les données susceptibles d’influer sur la marche de ses affaires ou d’entraîner une distorsion de concurrence au cas où des entreprises concurrentes en prendraient connaissance (ATF 142 II 340 consid. 3.2). L’existence d’un secret protégé dépend de la réalisation de quatre conditions cumulatives: il doit y avoir un lien entre l’information et l’entreprise; l’information doit être relativement inconnue, c’est-à-dire ni notoire ni facilement accessible; il doit exister un intérêt subjectif au maintien du secret (volonté du détenteur de ne pas révéler l’information) et cet intérêt doit être objectivement fondé (intérêt objectif). 

La recourante ne conteste pas que les données relatives aux matériaux, à la forme et à la taille des pièces de sa prothèse ont été publiées et sont donc librement accessibles, de sorte qu’il n’y a pas de secret de fabrication à ce sujet. Quant aux tolérances de fabrication (qui concernent les déformations après une certaine période d’implantation), on peut s’interroger sur l’existence d’un secret de fabrication dont la révélation entraînerait une distorsion de concurrence. La question peut toutefois demeurer indécise en l’occurrence dès lors que la fabrication de la prothèse en question a cessé depuis 2008. Rien, dans les rapports annexes ne permet de déduire que la recourante pratiquerait actuellement encore les mêmes tolérances sur les prothèses qu’elle fabrique. Quoi qu’il en soit, la recourante n’explique nullement en quoi les quelques données sur des normes de tolérance relatives à un produit qui n’est plus d’actualité pourraient être utilisées par les entreprises concurrentes.  Cet ultime grief doit par conséquent être écarté, dans la mesure où il est suffisamment motivé.

Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. Conformément à l’art. 66 al. 1 LTF, les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante qui succombe.

(Arrêt du Tribunal fédéral 1C_692/2020 du 9 décembre 2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Meilleurs vœux

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Meilleurs vœux pour 2022

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Condamnation d’un syndicaliste pour injure

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Se rend coupable de diffamation celui qui, en s’adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l’honneur ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération et celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon (art. 173 al. 1 CP).

L’art. 174 ch. 1 CP, qui réprime la calomnie, vise pour sa part celui qui, connaissant la fausseté de ses allégations, aura, en s’adressant à un tiers, accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l’honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération.

L’art. 176 CP assimile à la diffamation et à la calomnie verbales la diffamation et la calomnie par l’écriture, l’image, le geste ou par tout autre moyen.

Se rend enfin coupable d’injure au sens de l’art. 177 CP, celui qui, de toute autre manière, aura, par la parole, l’écriture, l’image, le geste ou par des voies de fait, attaqué autrui dans son honneur.

 L’honneur protégé par le droit pénal est conçu de façon générale comme un droit au respect, qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d’homme. La réputation relative à l’activité professionnelle ou au rôle joué dans la communauté n’est pas pénalement protégée. Il en va ainsi des critiques qui visent comme tels la personne de métier, l’artiste ou le politicien, même si elles sont de nature à blesser et à discréditer. Dans le domaine des activités socio-professionnelles, il ne suffit ainsi pas de dénier à une personne certaines qualités, de lui imputer des défauts ou de l’abaisser par rapport à ses concurrents. En revanche, il y a atteinte à l’honneur, même dans ces domaines, si on évoque une infraction pénale ou un comportement clairement réprouvé par les conceptions morales généralement admises. 

Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l’honneur, il faut se fonder non pas sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon la signification qu’un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d’espèce, lui attribuer. Un texte doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui se dégage du texte dans son ensemble.

Pour qu’il y ait diffamation ou calomnie, il faut une allégation de fait, et non pas un simple jugement de valeur. Si l’on ne discerne qu’un jugement de valeur offensant, la diffamation est exclue et il faut appliquer la disposition réprimant l’injure (art. 177 CP), qui revêt un caractère subsidiaire. 

La notion de jugement de valeur doit être comprise dans un sens large. Il s’agit d’une manifestation directe de mésestime ou de mépris, au moyen de mots blessants, de gestes ou de voies de fait. Simple appréciation, le jugement de valeur n’est pas susceptible de faire l’objet d’une preuve quant à son caractère vrai ou faux. La frontière entre l’allégation de faits et le jugement de valeur n’est pas toujours claire. En effet, l’allégation de faits peut très bien contenir un élément d’appréciation et un jugement de valeur peut aussi se fonder sur des faits précis. Pour distinguer l’allégation de faits du jugement de valeur, par exemple s’agissant des expressions « voleur » ou « escroc », il faut se demander, en fonction des circonstances, si les termes litigieux ont un rapport reconnaissable avec un fait ou sont employés pour exprimer le mépris. Lorsque le jugement de valeur et l’allégation de faits sont liés, on parle de jugement de valeur mixte. Dans cette hypothèse, c’est la réalité du fait ainsi allégué qui peut faire l’objet des preuves libératoires de l’art. 173 CP ou dont la fausseté doit être établie dans le cadre de l’art. 174 CP. Alors qu’en cas de diffamation, il appartient à l’auteur de prouver que les allégations propagées sont conformes à la vérité ou qu’il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies, les autorités pénales doivent prouver, en cas de calomnie, que le fait allégué est faux.

 Conformément à l’art. 16 al. 2 Cst., toute personne a le droit de former, d’exprimer et de répandre librement son opinion. Selon l’art. 10 CEDH, la liberté d’expression comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière (al. 1). Quant à l’art. 11 CEDH, il garantit la liberté de réunion et d’association (également protégées par les art. 23 et 28 Cst.). 

Dans un arrêt 6B_1020/2018 du 1er juillet 2019, le Tribunal fédéral avait ainsi rappelé, à la lumière de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme (ci-après: CourEDH), que le droit à la liberté d’expression garanti par l’art. 10 CEDH constituait l’un des principaux moyens permettant d’assurer la jouissance effective du droit à la liberté de réunion et d’association consacré par l’art. 11 CEDH, ceci particulièrement dans le domaine syndical. Les membres d’un syndicat doivent ainsi pouvoir exprimer devant l’employeur leurs revendications tendant à améliorer la situation des travailleurs au sein de leur entreprise. C’est pourquoi, en vue d’assurer le caractère réel et effectif des droits syndicaux, les autorités nationales doivent veiller à ce que des sanctions disproportionnées ne dissuadent pas les représentants syndicaux de chercher à exprimer et défendre les intérêts de leurs membres. Une distinction claire doit être toutefois faite entre critique et insulte, cette dernière pouvant, en principe, justifier des sanctions.

Par conséquent, lorsque l’autorité est appelée à examiner des propos tenus par des responsables d’un syndicat, en rapport avec la situation professionnelle de l’un de ses membres, elle devra rechercher si les propos en cause ont revêtu un caractère vexatoire et blessant qui aurait excédé les limites convenables de la polémique syndicale

 En l’espèce, la condamnation du recourant repose sur les propos, à lui attribués en tant que secrétaire syndical et retranscrits par la journaliste M.________ dans un article de l’hebdomadaire N.________, selon lesquels « [l’intimé D.C.________] a[vait] mis en place un véritable système de mafia organisée ».

La lecture, dans leur globalité, des passages litigieux de l’article en cause permet de comprendre, sans ambiguïté, que le procédé reproché par le recourant B.________ à l’intimé D.C.________ avait trait à la pratique consistant à mettre volontairement ses sociétés en faillite après avoir transféré les actifs de ces dernières vers d’autres structures en mains de membres de sa famille, cela en vue de faire échec à toute action judiciaire de leurs employés. Il apparaît à cet égard qu’il existe un lien suffisamment reconnaissable entre le procédé dénoncé et le « système mafieux » évoqué par le recourant. En ce sens, les propos litigieux consacrent donc une allégation de faits, éventuellement susceptible d’être réprimée sous l’angle de la diffamation (art. 173 CP) ou de la calomnie (art. 174 CP). 

Toutefois, la cour cantonale n’ayant pas retenu ces qualifications juridiques, mais uniquement celle d’injure (art. 177 CP), il n’y a pas matière à y consacrer de plus amples développements, une éventuelle condamnation du recourant se heurtant à ce stade de la procédure à l’interdiction de la reformatio in pejus, qui proscrit tout changement de qualification légale si la nouvelle qualification prévoit une peine supérieure à celle prononcée dans la décision précédente. Tel est en effet le cas en l’occurrence, les art. 173 et 174 CP prévoyant des peines-menaces plus sévères que la peine pécuniaire maximale de 90 jours-amende prévue par l’art. 177 CP. 

 En revanche, en tant que les propos litigieux suggèrent par ailleurs que les intimés et leur famille seraient les membres d’une association secrète de malfaiteurs, ayant recours à la violence et dénués de scrupules (cf. les définitions du terme « mafia » proposées par Le Petit Robert et Le Petit Larousse), sans que ces propos ne reposent, quant à ces aspects, sur un lien factuel suffisant avec les activités professionnelles menées par l’intimé, il apparaît que de telles assertions relèvent bien d’un jugement de valeur, qui n’a servi en l’occurrence au recourant qu’à exprimer son mépris à l’égard de l’intimé d’une manière propre à l’atteindre dans son honneur. Il s’ensuit que, dans cette mesure, les faits reprochés au recourant sont susceptibles de tomber sous le coup de l’art. 177 CPP. 

 Certes, au regard de la liberté d’expression reconnue à une organisation syndicale, il peut être admis et toléré certaines simplifications et exagérations pour rendre le message plus percutant. Il en allait ainsi, comme l’a relevé la cour cantonale, en tant que les participants à la manifestation avaient qualifié l’intimé « [d’]expert des faillites en cascade » ou lorsqu’ils avaient scandé des slogans et déployé des banderoles suggérant qu’il ne versait aucun salaire à ses employés. 

Pour autant, comme la cour cantonale l’a également souligné, la référence à un « système de mafia organisé » dépassait ce qui pouvait être toléré dans un contexte où il était principalement reproché à un employeur, qui n’était pas une personnalité publique, de ne pas respecter les salaires minimaux prévus par la convention collective applicable et d’être prêt à liquider sa société en cas d’action en justice contre elle. Dès lors que ces propos faisaient allusion au recours à une organisation criminelle, d’autant plus à l’égard d’un employeur lié à des membres de sa fratrie dans le cadre de ses différentes activités professionnelles, ceux-ci étaient donc propres à blesser et à vexer l’intimé dans une mesure excédant les limites acceptables de la polémique syndicale.

Le recourant objecte ensuite qu’il n’avait jamais eu l’intention que les propos en cause fissent l’objet d’une publication, ni qu’ils fussent communiqués à l’intimé ou à des tiers. Il explique à cet égard que sa conversation avec la journaliste M.________ était confidentielle, celle-ci étant intervenue « en off », hors conférence de presse ou entretien formel. 

 Sur le plan subjectif, l’injure suppose l’intention. L’auteur doit vouloir ou accepter que son message soit attentatoire à l’honneur et qu’il soit communiqué à la victime. 

 Il ressortait du témoignage de M.________ que, le jour de la manifestation, le recourant B.________ lui avait évoqué la mise en place d’un « véritable système de mafia organisée » par l’intimé D.C.________. Si la journaliste ne se souvenait pas des circonstances exactes de la tenue de ces propos, elle avait confirmé que ceux retranscrits dans son article reflétaient forcément l’objet d’une discussion informelle avec le recourant en marge de la manifestation et avait exclu toute confusion avec un autre événement.

Contrairement à ce que l’argumentation du recourant sous-entend, la cour cantonale n’a pas versé dans l’arbitraire en omettant de retenir que les déclarations du recourant à la journaliste avaient été exprimées sous le sceau de la confidentialité. Rien de tel ne peut en effet être déduit du témoignage de la précitée, le caractère informel de l’échange, intervenu hors conférence de presse, ne signifiant pas encore que la journaliste allait nécessairement renoncer à en faire état dans son article, ni par ailleurs qu’elle avait assuré au recourant qu’elle allait limiter le propos de l’article à celui contenu dans le communiqué de presse qu’elle avait préalablement établi. 

Pour le surplus, dans la mesure où le recourant n’a pas contesté avoir émis les propos en cause à l’attention de M.________, ni avoir ignoré sa qualité de journaliste, la cour cantonale n’a pas violé le droit fédéral en estimant que le recourant avait, à tout le moins, accepté l’éventualité que son message fût publié et ainsi porté à la connaissance d’autres tiers ainsi que de l’intimé, sans qu’il soit au surplus déterminant, s’agissant de ce dernier, que la journaliste travaillait pour une revue destinée avant tout aux membres du syndicat K.________. Le recourant apparaissait du reste s’être accommodé de ces circonstances, dès lors en particulier qu’il n’avait pas demandé le retrait de l’article ou tenté d’obtenir sa rectification ensuite de sa publication. Enfin, la cour cantonale pouvait tenir compte des déclarations en procédure des différents membres du syndicat, selon lesquelles l’utilisation de toute référence à la mafia était réservée à un usage interne et n’était pas supposée survenir durant la manifestation ou en conférence de presse, de telles déclarations étant ainsi propres à établir que le recourant avait également conscience du caractère attentatoire à l’honneur de ses propos.

Au vu de ce qui précède, la condamnation du recourant B.________ pour injure doit être confirmée. 

(Arrêt du tribunal fédéral 6B_15/2021, 6B_32/2021 du 12 novembre 2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Falsification de l’enregistrement du temps de travail

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TSA (ci-après : l’intimée) est une société anonyme de droit suisse inscrite au Registre du commerce du Canton de Vaud depuis le […] 2008, dont le siège social est situé à […]. Son but statutaire est l’exploitation de garage, de carrosserie et de station-service, le commerce de voitures neuves et d’occasion et la location de véhicules. TSA a engagé Q (ci-après l’appelant) comme aide-comptable au 1er mars 2011.

Depuis 2013, l’intimée dispose d’un système de timbrage par badge. Les collaborateurs de l’intimée doivent ainsi timbrer leur arrivée et leur départ du lieu de travail au moyen d’un badge. Ils ont aussi la possibilité de modifier ou d’ajouter manuellement des pointages par l’intermédiaire de l’ordinateur. Le pointage manuel est basé sur la confiance, de sorte que le chef de service n’a pas à valider les modifications ou ajouts réalisés.

Lors de la remise du badge électronique aux collaborateurs, ceux-ci ont dû signer une convention par laquelle ils se sont notamment engagés à ne pointer que les heures travaillées. A ce sujet, la convention précisait que toutes les pauses devaient être pointées et que les pointages originaux d’arrivée ou de départ devaient correspondre au début et à la fin du travail effectif. L’appelant a signé cette convention le 2 juillet 2013.

La mise en place du système de timbrage a nécessité une intervention de l’intimée afin de clarifier les règles applicables en particulier au sujet des pauses. Il ressort en effet de l’audition des différents témoins entendus lors de l’audience du 4 septembre 2019 que les règles n’étaient pas claires pour certains collaborateurs. C’est ainsi que l’intimée a dû rappeler à ses employés leur obligation de timbrer leurs pauses, en particulier les « pauses café ou cigarettes », ce que les employés ne faisaient pas systématiquement avant ce rappel à l’ordre. Néanmoins, certains ont conservé leur habitude de ne pas timbrer leurs pauses.

En cas de soupçon ou de preuve de tricherie dans le timbrage des heures travaillées, l’intimée procédait à des vérifications et intervenait en cas d’abus avéré (licenciements).

 A la fin du mois d’août 2016, l’intimée a effectué un contrôle des heures de présence. Elle a alors constaté des irrégularités dans les timbrages des heures de présence de l’appelant au bureau, a procédé à des vérifications et a constaté que l’appelant avait, à réitérées reprises, modifié manuellement ses heures de timbrage dans le système, avec des écarts importants. Aux dates contrôlées, les heures d’arrivée inscrites manuellement par l’appelant ne correspondent pas aux heures d’arrivées effectives, ce à une vingtaine de reprises pour la période concernée. Pour les mois de juillet à août 2016 notamment, la différence totale entre les heures de travail inscrites manuellement par l’appelant et celles d’arrivée effective au portail du parking de la société correspond à 11 heures et 16 minutes, alors que sur cette période, l’appelant était en vacances durant 8 jours et demi.

En raison de la falsification importante des timbrages, l’appelant a été convoqué à un entretien préalable. Lors de cet entretien, il a été reproché à l’appelant d’avoir triché dans ses heures de présence, ce qu’il a admis devant ses interlocuteurs. Les rapports de travail ont été résiliés de manière ordinaire.

L’appelant a contesté la résiliation de son contrat de travail. A l’appui de son opposition, il a expliqué qu’il corrigeait ses heures manuellement depuis l’introduction des badges électroniques, soit depuis plus de deux ans, et qu’il n’avait jamais été averti à ce sujet. Il a estimé que son employeur n’avait pas établi le caractère grave de la faute qui lui était reprochée dès lors que le bon fonctionnement de l’entreprise n’avait pas été perturbé. Il a expliqué par ailleurs que durant ses années de service, aucun reproche ne lui avait été fait sur la qualité de son travail. L’appelant a également indiqué avoir été victime de mobbing, voire de racisme.

 L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère une liste – non exhaustive – des cas dans lesquels la résiliation est abusive. Le congé peut ainsi être abusif parce qu’il a été donné en violation des droits de la personnalité du travailleur. Pour juger si le congé est abusif, il faut se fonder sur le motif réel. Le juge peut présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve par indices ».

En l’espèce, l’appelant a échoué à prouver qu’il aurait subi un harcèlement psychologique au sein de l’intimée, comme il le prétendait.

L’appelant soutient par ailleurs qu’il aurait été injustement puni, par son licenciement, pour avoir triché dans le timbrage de ses heures d’arrivée, dès lors que cela aurait constitué une pratique largement acceptée au sein de son employeur.

 L’appréciation de l’autorité précédente que l’intimée ne tolérait pas que ses employés trichent dans le timbrage des heures d’arrivée et de départ est dûment fondée sur les témoignages convergents récoltés. Elle ne procède pas d’une appréciation inexacte des preuves et est partagée par la Cour au vu des preuves au dossier. En effet, lors de l’introduction du système de timbrage en 2013, une convention a été établie qui précisait que les pauses devaient être timbrées et que les pointages originaux d’arrivée et de départ devaient correspondre au début et à la fin du travail effectif. L’appelant ne pouvait l’ignorer dès lors qu’il a signé cette convention le 2 juillet 2013. L’intimée a dû clarifier les règles applicables, notamment concernant le timbrage des pauses. S’il est établi que certains employés ont continué à ne pas timbrer les pauses, les employés, de manière générale, respectaient les timbrages de début et de fin de travail. L’intimée ne tolérait d’ailleurs pas les fraudes dans le timbrage des heures travaillée, plusieurs abus ayant conduit au licenciement des employés indélicats. Au surplus, si l’appelant fait valoir que d’autres employés auraient fraudé les règles de timbrage au début ou à la fin de la journée de travail au su de l’intimée, force est de constater qu’il n’en donne aucun détail, notamment quant à l’identité des employés en question, ce alors qu’il travaillait à l’époque avec eux. Cet élément conforte encore l’appréciation de l’autorité précédente qu’une telle tolérance n’existait pas.

Dans ces circonstances, un licenciement donné à un aide-comptable car il a triché régulièrement sur ses heures d’arrivée et de départ, modifiant lui-même manuellement les données, n’a rien d’abusif.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal HC/2021/581 du 24 août 2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le télétravail « spontané »

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L’intimée ( = l’employeuse) est une fondation de droit privé dont le siège est à […]. Son but est notamment d’exploiter une […] ainsi que de promouvoir la formation et la recherche de haut niveau dans l’esprit qui a présidé au développement de […]. L’appelant ( = l’employé) est domicilié à […]. Il a travaillé au sein de l’intimée.

Il ressort des différents PDA (Performance Development Appraisal) que le comportement et la qualité du travail accompli par l’appelant ont fluctué au cours des années de collaboration. L’appelant contestait régulièrement ses évaluations. L’employeur s’est notamment plaint du respect des horaires.

Le 12 décembre 2014, N.________ a envoyé un courriel à l’appelant intitulé « Horaires de bureau » lui rappelant qu’il avait été convenu que ses horaires de bureau commenceraient à 9 h 15 au plus tard le matin.

Depuis le 14 mai 2009, l’appelant participait régulièrement à des séances de la HES-SO à […], dites séances « GR-AGE ». La veille de chaque séance, il envoyait systématiquement à son équipe un mail informant qu’il serait absent toute la journée du lendemain. Or, fin mai 2016, l’intimée a appris incidemment, par des représentants de l’institution HES-SO, que la durée desdites séances ne dépassait jamais la demi-journée.

Le 30 mai 2016, l’appelant a été convoqué par N.________ et V.________, ancien partenaire RH au sein de l’intimée, à une séance de clarification sur ses absences durant ces journées de séances à la HES-SO et dont l’objet était intitulé « questions AGE ». L’appelant a reconnu que les séances duraient en principe une matinée tout en précisant que le reste de la journée, il effectuait du télétravail depuis son domicile, au motif qu’il lui était en effet compliqué de se rendre en ville pour revenir à son bureau après ses séances à l’HES-SO, et en particulier d’avoir à changer de tenue vestimentaire. Il a ajouté que sa prédécesseure, Mme C.________, agissait exactement de la même manière.

A l’issue de la séance du 30 mai 2016, N.________ a rappelé à l’appelant qu’il avait opté pour ce mode de travail sans l’autorisation de sa hiérarchie, pourtant requise par la directive interne en matière de télétravail et l’a informé qu’elle procéderait à des vérifications d’activité durant les demi-journées de télétravail, ce que l’appelant a expressément accepté.

L’intimée a procédé auxdites vérifications auprès du Département IT qui gère notamment le système VPN (Virtual Private Network) permettant aux collaborateurs de se connecter à leur poste de travail à distance. Il ressort des extraits de connexion que l’employé ne s’était pas connecté à son poste de travail à distance pendant certaines dates pendant lesquelles il affirmait être en télétravail après avoir assisté le matin à une séance auprès de la HES-SO. L’employé est licencié de manière ordinaire. Il conteste alors son licenciement.

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Celles-ci sont donc en principe libres de résilier le contrat sans motif particulier. Toutefois, le droit de mettre unilatéralement fin au contrat est limité par les dispositions sur le congé abusif au sens des art. 336 ss CO.

L’art. 336 al. 1 et 2 CO contient une liste non exhaustive de cas dans lesquels la résiliation est abusive. Pour qu’un congé soit abusif, il doit exister un lien de causalité entre le motif répréhensible et le licenciement. En d’autres termes, il faut que le motif illicite ait joué un rôle déterminant dans la décision de l’employeur de résilier le contrat. Lorsque plusieurs motifs de congé entrent en jeu et que l’un d’eux n’est pas digne de protection, il convient de déterminer si, sans le motif illicite, le contrat aurait tout de même été résilié : si tel est le cas, le congé n’est pas abusif. 

Le Tribunal fédéral a notamment considéré comme justifié le licenciement avec effet immédiat d’un employé qui trompait régulièrement son employeur sur son horaire de travail, alors qu’il savait que celui-ci lui faisait aveuglément confiance (TF 4A_123/2007 et TF 4A_125/2007 du 31 août 2007 consid. 5.2 ; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 732, également plus récemment CACI 24 août 2021/403).

L’autorité précédente a estimé que l’élément déterminant ayant conduit au congé était les absences injustifiées de l’appelant suite aux réunions HES-SO, découvertes après la vérification de ses connexions opérée dès le 1er juin 2016. Elle a estimé que le comportement de l’appelant constituait une violation grave de son obligation de fidélité, propre à rompre la confiance de l’employeur. Dès lors, ce motif de résiliation, réel, n’était pas abusif.

Il convient d’examiner si l’autorité précédente pouvait retenir que la raison ayant justifié le licenciement donné était celle retenue et dans l’affirmative, si ce motif était réel et non abusif. Si tel est le cas, la question de savoir si un autre motif de congé entrant en jeu aurait pu être taxé d’abusif est sans pertinence et pourra rester ouverte.

Dans le cas d’espèce, l’appelant était engagé à 100 % par l’intimée et la durée de travail hebdomadaire était de 42 heures par semaine. Il ne fait aucun doute que l’appelant devait effectuer son travail dans les locaux de l’intimée. Rien ne laisse penser que l’intimée ait autorisé, voir toléré, qui plus est dans de telles conditions, l’appelant à télétravailler.

S’agissant plus précisément des séances HES-SO auxquelles se rendait l’appelant pour le compte de l’intimée, celui-ci a lui-même allégué que lorsqu’il s’y rendait, il envoyait systématiquement un courriel à son équipe annonçant qu’il serait absent « toute la journée ». Il s’est toutefois avéré que les séances précitées ne duraient au plus qu’une demi-journée. Contrairement à ce qu’invoque l’appelant, rien ne permet de retenir que l’intimée savait – ou même aurait dû savoir – ce fait avant juin 2016 [période du licenciement].

Par ailleurs, le télétravail était soumis à autorisation de l’intimée et cette dernière, malgré le fait que l’appelant considère cela comme une simple formalité, devait à tout le moins en être informée. Le fait que le télétravail constituait une « solution pratique et pragmatique » pour l’appelant ne le dispensait pas d’en informer sa hiérarchie et d’y être autorisé.

Le contrôle des connexions, avec l’accord de l’employé, a montré que celui-ci ne s’était pas connecté au VPN de l’intimée durant de nombreux après-midis. Un tel comportement constitue indéniablement une violation grave des obligations de l’employé, car il implique une

Le motif décisif du congé, quoi qu’en dise l’appelant, était la conviction de l’intimée que l’appelant avait trahi sa confiance en s’octroyant des après-midis de congé alors qu’il était supposé travailler.

 Dans sa demande, l’appelant n’a pas clairement allégué avoir fait du télétravail durant les après-midis en question. Il invoque en revanche que l’intimée aurait eu une politique libérale en matière d’horaire de travail, que ces « prétendues absences » n’empêchaient pas la bonne marche du service et qu’il était en mesure d’effectuer ses tâches à l’extérieur. Dans sa réplique, l’appelant semble finalement arguer avoir fait du télétravail durant les après-midis suivant les séances HES-SO. Il ne produit toutefois aucune preuve rendant vraisemblable l’exécution d’un quelconque travail durant les après-midis litigieux, se bornant à soutenir que l’accès VPN n’était en aucun cas significatif du travail effectué en ce sens qu’il ne préjugerait en rien du travail exécuté directement par l’employé sur son poste de travail, par exemple en accédant à internet, à l’intranet de l’intimée, à sa messagerie, à sa messagerie instantanée, ainsi qu’à ses autres documents de travail. Toutefois, cette éventualité contestée par l’intimée, a été clairement infirmée par le témoin X.________ – auquel se réfère d’ailleurs l’appelant dans son appel, qui a indiqué que sans être connecté au VPN il n’y avait pas d’accès à la messagerie, ni aux dossiers qui sont sauvegardés sur le serveur. Ainsi, outre qu’aucun élément concret ne permet de retenir que l’appelant aurait effectué un quelconque travail durant les après-midis litigieux, l’appelant ne faisant qu’invoquer, de manière vague, des activités possibles, celles-ci ne le sont précisément pas hors connexion VPN. Pour le surplus, aucune preuve, que cela soit par titre ou par témoignage, n’a été apportée en première instance quant à l’exécution par l’appelant d’un quelconque travail pour l’intimée durant ces demi-journées.

Cela est d’autant plus significatif que l’appelant avait été licencié expressément du fait de ces absences non expliquées. S’il avait effectivement travaillé hors connexion VPN durant ces après-midis, il aurait dû en détenir des preuves (envoi de courriels par la messagerie privée, travail effectué sur son ordinateur privé) et pouvoir ainsi alléguer précisément un tel travail et produire les preuves en attestant, ce conformément à son obligation de collaborer. Les preuves en question ne sont en outre pas, vu leur nature principalement informatique, des éléments éphémères. Or le dossier ne contient strictement aucune preuve d’un quelconque travail de l’appelant durant les après-midis en question. Dans ces circonstances, la Cour retient que l’appelant n’a pas travaillé durant ces après-midis là. On retiendra encore à l’appui de ce constat que l’appelant, lorsqu’il annonçait ses absences, disait qu’il serait absent « pour toute la journée », mais ne précisait en revanche pas qu’il serait en télétravail et joignable. De plus, le fait qu’il se soit connecté durant les séances HES-SO au serveur VPN montre l’utilité qu’il en avait pour son travail. Qu’il ne se connecte ensuite plus après lesdites séances démontre aussi qu’il ne travaillait pas après dites séances.

Dans ces circonstances, on ne peut qu’arriver à la conclusion que malgré ses dires, l’appelant n’a pas travaillé durant les après-midis des séances en question à la HES-SO. L’accusation portée par l’intimée et la rupture de confiance en découlant étaient ainsi bien réelles, respectivement légitimes.

Il s’ensuit que l’appel doit être rejeté s’agissant des prétentions fondées sur l’admission d’un congé abusif.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal HC/2021/653 du 27 septembre 2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Opposition à la transmission d’un rapport de police à l’assureur responsabilité civile

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Le litige porte sur une demande de consultation d’un document faisant partie d’un dossier, aujourd’hui archivé, dans le cadre duquel une ordonnance pénale a été rendue; le recourant s’oppose à ce que le Ministère public transmette à B.________ le rapport de police concernant l’accident de circulation survenu le 3 juin 2020 au ******** et dans lequel il était impliqué comme conducteur.

En procédure pénale, la consultation des dossiers pendants est prévue aux art. 101 et 102 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0). L’art. 101 CPP règle ainsi le droit des parties de consulter le dossier (al. 1 ) ainsi que celui d’autres autorités (al. 2). Quant à l’art. 101 al. 3 CPP, il prévoit que des tiers peuvent consulter le dossier s’ils font valoir à cet effet un intérêt scientifique ou un autre intérêt digne de protection et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose. L’art. 102 CPP traite pour sa part des modalités applicables en cas de demande de consultation des dossiers (consultation au siège de l’autorité pénale concernée, copie contre versement d’un émolument, etc.).

Pour ce qui concerne la consultation par des tiers, selon la jurisprudence et la doctrine, les tiers doivent faire valoir un intérêt personnel digne de protection auquel aucun intérêt privé ou public prépondérant ne doit s’opposer; l’intérêt du tiers doit l’emporter sur les intérêts contraires à la préservation du secret. Si tel n’est pas le cas, le tiers n’a aucun droit à avoir accès au dossier pénal. De plus, le tiers n’étant pas partie à la procédure, son intérêt à obtenir l’accès au dossier est de moindre importance par rapport à celui notamment du prévenu et/ou des parties plaignantes, qui en ont besoin pour la défense de leurs droits. Un intérêt digne de protection d’un tiers au sens de l’art. 101 al. 3 CPP ne doit ainsi être admis qu’exceptionnellement et dans des cas où cela se justifie, sauf à prendre autrement le risque de retard ou d’abus. Un droit d’accès, respectivement un intérêt digne de protection, peut entrer en considération s’agissant, par exemple, de sociétés d’assurance – en lien notamment avec d’éventuelles prétentions à faire valoir sur le plan civil – ou de chroniqueurs judiciaires.

L‘art. 101 CPP ne régit que la consultation de dossiers dans le cadre de procédures pendantes.

Pour les procédure pénales closes, l’art. 99 al. 1 CPP prévoit qu’après la clôture de la procédure, le traitement des données, la procédure et les voies de droit sont régies par les dispositions fédérales et cantonales sur la protection des données.

Ainsi, entre l’ouverture formelle de la procédure pénale et sa clôture définitive, la consultation du dossier est régie par le CPP. En revanche, s’agissant d’une procédure pénale clôturée, la question de sa consultation est régie par le droit de la protection des données.

En droit cantonal, la loi du 19 mai 2009 d’introduction du CPP (LVCPP; BLV 312.01) et la loi du 19 mai 2009 sur le Ministère public (LMPu; BLV 173.21) ne contiennent aucune règle applicable à la consultation de dossiers pénaux clos. Le règlement de l’ordre judiciaire du 13 juin 2006 sur l’information (ROJI; BLV 170.21.2) n’est pas non plus applicable puisque le Ministère public ne fait pas partie de l’Ordre judiciaire vaudois (art. 2 ROJI a contrario).

Il convient par conséquent de se référer à la Directive n° 4.1 du Procureur général relative à la Consultation par un tiers des ordonnances pénales, des ordonnances de classement et des dossiers archivés, dans son état au 1er juillet 2021 (consultable par l’intermédiaire du lien suivant: https://www.vd.ch/toutes-les-autorites/ministere-public/bases-legales/), qui prévoit notamment ce qui suit:

« 3           Les ordonnances de classement entrées en force et les dossiers archivés

3.1          Généralités

Ce sont en principe les dispositions du droit cantonal qui déterminent la compétence pour statuer sur une demande relative à un dossier clos (art. 99 CPP), à savoir la Loi sur la protection des données personnelles (LPrD, BLV 172.65).

[…]

Nonobstant le fait que les articles 101 et 102 CPP ne s’appliquent qu’aux dossiers d’une procédure pendante, il y a lieu de prendre en considération, au moment de statuer sur une requête de consultation d’une décision de classement entrée en force ou d’un dossier archivé, les critères qui auraient été applicables si la cause était encore pendante.

La qualité du requérant est dès lors un élément essentiel. Il y a lieu de distinguer à cet égard quatre catégories:

– les autorités judiciaires et administratives, ou entités chargées de tâches publiques;

– les tiers concernés;

– les autres tiers;

– les médias.

3.2          Règles appliquées par le Ministère public du canton de Vaud

a)            Toute demande de consultation d’une ordonnance de classement entrée en force ou d’un dossier archivé doit faire l’objet d’une demande écrite et motivée.

b) […]

c)            Si la demande d’accès à la décision ou au dossier provient d’un «tiers concerné», par exemple une assurance dont l’intérêt et les droits résultent de la loi (art. 32 LPGA par exemple) ou d’un contrat (assurance RC d’un véhicule, assurance perte de gain d’un lésé, etc.), ou d’une personne ayant un lien particulier avec celle dont le décès a fait l’objet de l’enquête (frère ou sœur d’un suicidé), elle est traitée par le procureur qui a statué.

Si le droit à l’accès est reconnu, le requérant est informé qu’il peut venir consulter le dossier au greffe durant une période dont le début et la fin sont indiqués.

En ce qui concerne les demandes émanant des assurances, si, explicitement ou implicitement, le procureur constate que seules certaines pièces du dossier contiennent des éléments en relation avec les questions juridiques fondant leur droit à être renseigné, des copies des pièces leur sont envoyées. Dans les cas simples et limpides (par exemple accident de circulation « bagatelle » traité en affaire de masse), le procureur peut présumer que l’envoi d’une copie complète du dossier est justifié.

Dans les autres cas, le tiers concerné – dont l’identité doit être formellement vérifiée – auquel l’accès est donné peut obtenir des copies dans la mesure où, en tant que personne intéressé, il aurait eu accès au dossier lorsque la procédure était en cours.

Pour les autorités administratives et judiciaires et les tiers concernés, le droit d’accès est présumé lorsque l’accès aurait été accordé alors que la procédure était pendante.

d) Si la demande émane d’un autre tiers, elle est transmise sans tarder, avec une copie de la décision en cause et un bref préavis du procureur qui a statué, au Procureur général. Celui-ci, ou le procureur général adjoint qu’il désigne, décide après avoir interpellé les parties en cause. »

La loi sur la protection des données personnelles du 11 septembre 2007 (LPrD; BLV 172.65) vise à protéger les personnes contre l’utilisation abusive des données personnelles les concernant (art. 1). Elle s’applique à tout traitement de données des personnes physiques ou morales (art. 3 al. 1 LPrD). La LPrD ne s’applique en revanche pas aux procédure civiles, pénales ou administratives (art. 3 al. 3 let. b LPrD). Cette exception correspond à ce que prévoit l’art. 2 al. 2 let. c de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1), qui dispose que la loi ne s’applique pas sur le plan fédéral « aux procédures pendantes civiles, pénales, d’entraide judiciaire internationale ainsi que de droit public et de droit administratif, à l’exception des procédures administratives de première instance ». Le moment auquel une procédure est ouverte et celui auquel celle-ci se termine marquent le début et la fin de l’application de la loi spéciale de procédure en lieu et place de la LPrD. L’art. 3 al. 2 LPrD dispose que sont soumis à la LPrD le Grand Conseil, le Conseil d’Etat et son administration, l’Ordre judiciaire et son administration, la Cour des comptes, les communes ainsi que les ententes, associations, fédérations, fractions et agglomérations de communes et les personnes physiques ou morales auxquelles le canton ou une commune confie des tâches publiques, dans l’exécution desdites tâches. Le Ministère public n’est pas expressément nommé parmi les entités cantonales auxquelles s’appliquent la LPrD, mais il ne fait aucun doute qu’il y est soumis compte tenu de la ratio legis de cette loi. Dans l’Exposé des motifs et projet de loi (EMPL) sur la protection des données personnelles, il est précisé que la LPrD s’applique à tous les services de l’Etat, aux communes ainsi qu’aux corporations et établissements de droit public, seules étant soustraites du champ d’application de la loi les procédures civiles, pénales et administratives, la LPrD ne s’appliquant qu’avant et après les procédures en question.

Constitue une donnée personnelle toute information qui se rapporte à une personne identifiée ou identifiable (art. 4 al. 1 ch. 1 LPrD); constitue une donnée sensible, toute donnée personnelle se rapportant notamment à la sphère intime de la personne, en particulier à son état psychique, mental ou physique et aux poursuites ou sanctions pénales et administratives (art. 4 al. 1 ch. 2 LPrD). Par traitement de données personnelles, on entend toute opération ou ensemble d’opérations effectuées ou non à l’aide de procédés automatisés et appliqués à des données personnelles, notamment la collecte, l’enregistrement, l’organisation, la conservation, l’adaptation ou la modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication, la diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, ainsi que le verrouillage, l’effacement ou la destruction (art. 4 al. 1 ch. 5 LPrD). Et par communication, on entend le fait de rendre des données accessibles, notamment de les transmettre, les publier, autoriser leur consultation ou fournir des renseignements (art. 4 al. 1 ch. 6 LPrD).

Enfin, l’art. 15 al. 1 LPrD prévoit ce qui suit:

« Les données personnelles peuvent être communiquées par les entités soumises à la présente loi lorsque:

a.   une disposition légale au sens de l’article 5 le prévoit;

b.   le requérant établit qu’il en a besoin pour accomplir ses tâches légales;

c.   le requérant privé justifie d’un intérêt prépondérant à la communication primant celui de la personne concernée à ce que les données ne soient pas communiquées;

d.   la personne concernée a expressément donné son consentement ou les circonstances permettent de présumer ledit consentement;

e.   la personne concernée a rendu les données personnelles accessibles à tout un chacun et ne s’est pas formellement opposée à leur communication; ou

f.    le requérant rend vraisemblable que la personne concernée ne refuse son accord que dans le but de l’empêcher de se prévaloir de prétentions juridiques ou de faire valoir d’autres intérêts légitimes; dans ce cas, la personne concernée est invitée, dans la mesure du possible, à se prononcer, préalablement à la communication des données ».

Conformément à l’art. 28 LPrD, toute personne a le droit de s’opposer à ce que les données personnelles la concernant soient communiquées, si elle rend vraisemblable un intérêt digne de protection (al. 1).

Dans le cas d’espèce, les informations figurant dans le rapport de police relatif à l’accident du 3 juin 2020 contiennent à l’évidence des données personnelles, au sens de l’art. 4 LPrD, concernant le recourant ainsi que la personne qui était passagère du véhicule lors de l’accident.

Dans son courrier du 23 mars 2021, B.________ a motivé sa demande de consultation du rapport de police par le fait qu’elle était l’assureur responsabilité civile du véhicule que conduisait le recourant lors de l’accident du 3 juin 2020. B.________ dispose, en cette qualité, d’un intérêt prépondérant à la communication du rapport de police en cause primant celui du recourant à ce que les données le concernant ne soient pas communiquées. Le document en cause est en effet nécessaire à la compagnie d’assurance pour déterminer les éventuelles prestations qu’elle pourrait devoir verser. Il lui est également indispensable pour évaluer si, en fonction des circonstances de l’accident du 3 juin 2020, elle pourrait être amenée à se retourner contre le recourant ou un tiers, voire décider d’apporter des modifications au contrat assurant le véhicule en cause. L’intérêt pécuniaire du tiers intéressé est dès lors manifeste.

Le recourant se contente de son côté de s’opposer à la transmission du rapport de police litigieux à B.________ en n’invoquant qu’un motif de confidentialité. Il ne développe toutefois aucunement en quoi il aurait un tel intérêt à la confidentialité. Il ne rend pas vraisemblable au sens de l’art. 28 al. 1 LPrD l’existence d’un intérêt digne de protection qui lui permettrait de s’opposer à la communication au tiers intéressé du rapport de police en cause, et donc des données personnelles le concernant qui s’y trouvent. Dans son recours, l’intéressé fait valoir qu’avant sa condamnation, le rapport de police était à la disposition de B.________ pendant plusieurs semaines et que celle-ci n’aurait pas fait usage de son droit de le consulter. Cet élément n’est pas déterminant. Conformément à la règlementation applicable (cf. art. 99 CPP et LPrD), le tiers intéressé dispose, même une fois la procédure pénale close, de la possibilité de demander à consulter un tel document contenant des données personnelles, voire sensibles, et de se la voir accorder si les conditions en sont remplies. La Directive n° 4.1 du Procureur général précitée mentionne au surplus expressément que « le droit d’accès est présumé lorsque l’accès aurait été accordé alors que la procédure était pendante ». Le recourant n’a ainsi aucun intérêt digne de protection lui permettant de s’opposer à la communication à B.________ du rapport de police. Il est en revanche manifeste que cette dernière a un intérêt prépondérant à pouvoir accéder au rapport de police pour les motifs précités, dans la mesure en outre où tel aurait également pu être le cas, au sens de l’art. 101 al. 3 CPP, avant que la procédure ne soit close.

En définitive, le recours doit être rejeté et la décision du Ministère public de l’arrondissement de Lausanne du 7 mai 2021 autorisant la communication du rapport de police du 2 juillet 2020 à B.________ confirmée. Il conviendra toutefois que le Ministère public anonymise ledit rapport s’agissant des informations relatives à la passagère du véhicule accidenté, qui ne présentent aucun intérêt pour la compagnie d’assurance.

(Arrêt de la CDAP GE.2021.0091 du 08.12.2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Soustraction de données en milieu hospitalier

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L’art. 179novies CP punit, sur plainte, celui qui aura soustrait d’un fichier des données personnelles sensibles ou des profils de la personnalité qui ne sont pas librement accessibles.

Cette disposition protège les personnes auxquelles se rapportent les informations contenues dans un fichier.

Par données personnelles, on entend toutes les informations qui se rapportent à une personne identifiée ou identifiable (art. 3 let. a LPD). Les données sensibles concernent les opinions ou les activités religieuses, philosophiques, politiques ou syndicales, la santé, la sphère intime, l’appartenance à une race, les mesures d’aide sociale, les poursuites ainsi que les sanctions pénales ou administratives (art. 3 let. c LPD ; PC CP, 2017, art. 179novies n. 5 et 7).

La notion de soustraction est la même qu’à l’art. 143 CP, auquel il peut être renvoyé, en précisant qu’une simple vision suffit, pour autant qu’elle permette effectivement « d’emporter la donnée avec soi », autrement dit une utilisation ultérieure. Il suffit que l’auteur appelle une information sur un écran et en prenne connaissance.

Toutefois, il faut que le fichier ne soit pas librement accessible. Cela suppose que l’auteur ne doit pas avoir le droit d’accéder à ces données, qui doivent être protégées contre un accès indu, par exemple en rendant nécessaire l’utilisation d’un code d’accès secret, qu’il ne détient pas. Des données ne sont pas librement accessibles au sens de cette disposition lorsque l’auteur doit surmonter des obstacles de nature technique pour se les procurer. Si les données soustraites sont librement accessibles à l’auteur et qu’il n’a pas dû déjouer de barrière technique pour y accéder mais uniquement la barrière que représente l’être humain, l’infraction de l’art. 179novies n’est pas réalisée.

Dans un arrêt du Juge des districts de Martigny et St-Maurice du 28 juin in Revue Valaisanne de jurisprudence [RVJ] 2006, p. 327, il avait été retenu que le prévenu avait un accès libre aux serveurs de la société plaignante, les données soustraites par ce dernier se trouvant dans son environnement de travail. Le prévenu n’avait pas dû franchir de « barrière interdite » pour réaliser ses opérations car les employés travaillaient dans un climat de confiance, seul un « contrat moral » les liant et les limitant à utiliser les seules données nécessaires à leur propre travail. Ainsi, le prévenu, en étant simplement au bénéfice d’un mot de passe qui lui permettait d’effectuer son travail au sein de la société plaignante, avait pu accéder aux serveurs contenant les données dont il s’est ensuite emparé sans difficulté. Les données soustraites étaient librement accessibles pour le prévenu, de sorte que l’un des éléments objectifs de l’infraction prévue par l’art. 179novies CP n’était pas réalisé.

Cette position est appuyée par le fait que la nouvelle loi fédérale sur le dossier électronique du patient (LDEP ; RSF 816.1), entrée en vigueur le 15 avril 2017, soit après la commission des faits, en son art. 24, érige en contravention et punit d’une amende de CHF 100’000.- au plus, l’accès intentionnel sans droit par un médecin au dossier électronique du patient, à défaut de peine plus sévère prévue par le code pénal. Ainsi, l’art. 24 LDEP serait totalement inutile si la simple consultation par un médecin, sans droit, d’un dossier électronique d’un patient (qui contient toujours des données personnelles sensibles) était déjà punissable par l’art. 179novies CP.

Dans le cas d’espèce, l’accès par un collaborateur aux dossiers médicaux qui se trouvaient hors de son périmètre (c’est-à-dire les dossiers médicaux de patients hospitalisés sur d’autres sites ou dans d’autres services) était techniquement possible. Cet accès était seulement limité par la confiance et la conscience professionnelle du collaborateur. Ce « contrat moral » incitant les employés à consulter les seules données nécessaires à leur propre travail (soit l’accès au dossier d’un patient uniquement en cas de relation thérapeutique) ne suffit pas à réaliser les conditions objectives de l’infraction. Encore faut-il que les données soustraites n’aient pas été librement accessibles par l’employée et que cette dernière ait dû franchir des « barrières interdites » pour les obtenir, ce qui n’était pas le cas. En effet, pour accéder électroniquement à un dossier médical, l’employé devrait simplement introduire un motif dans un champ à cet effet; n’importe quelle justification suffisait, le champ en cause étant par ailleurs souvent laissé incomplet, vide ou était même parfois incompréhensible.

(Arrêt du 9 juin 2021 de la Cour d’appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois, cause no 501 2020 136, commenté de manière critique par Frédéric Erard, Soustraction de données personnelles en milieu hospitalier, 20 août 2021 in www.swissprivacy.law/85, notamment pour ce qui est de l’exigence d’une « barrière technique »).

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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