Le droit du travail en Suisse 2018

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Des contrats de travail à établir ou à revoir ? Des règlements du personnel à élaborer ?

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Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, Weka, nouvelle édition augmentée, 2017

Philippe Ehrenström, Bonus et très hauts revenus : une appréciation critique de la jurisprudence récente, in: Jusletter, 10 octobre 2016

Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015

Philippe Ehrenström/ Eugénie Iacconi, Guide de survie aux Prud’hommes, Zurich, Weka, 2014

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Formation Contrat de travail et règlement du personnel: Lausanne, 2 octobre 2018

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Formation Dossier du personnel et protection des données: Lausanne, 18 octobre 2018

(Détails: https://www.workshoppratique.ch/seminaires/ressources-humaines/droit-du-travail/event/978-dossiers-du-personnel-et-protection-de-la-personnalite/)

Formation Salaire, bonus, gratification, intéressement : Lausanne, 31 octobre 2018

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Bonus, salaire excessif et portée du certificat de salaire

Selon l’art. 57 LIFD, l’impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net. Celui-ci comprend – outre le bénéfice net résultant du solde du compte de résultats, compte tenu du solde reporté de l’exercice précédent (art. 58 al. 1 let. a LIFD) – tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultat qui ne servent pas à couvrir les dépenses justifiées par l’usage commercial tels que notamment les frais d’acquisition, de production ou d’amélioration d’actifs immobilisés, les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l’usage commercial ainsi que les produits qui n’ont pas été comptabilités dans le compte de résultats (art. 58 al. 1 let. b et c LIFD).

Les cantons doivent imposer l’ensemble du bénéfice net dans lequel doivent notamment être inclus les charges non justifiées par l’usage commercial, portées au débit du compte de résultats, ainsi que les produits et les bénéfices en capital, de liquidation et de réévaluation qui n’ont pas été portés au crédit du compte de résultats (art. 24 al. 1 let. a et b LHID).

Pour ce qui est de l’ICC, sont considérés comme bénéfice net imposable le bénéfice net, tel qu’il résulte du compte de pertes et profits, et les allocations volontaires à des tiers et les prestations de toute nature fournies gratuitement à des tiers ou à des actionnaires de la société (art. 12 let. a et h aLIPM – applicable dans l’arrêt utilisé ici).

Bien que l’art. 12 let. h aLIPM ne le mentionne pas expressément, il vise, à l’instar de l’art. 58 al. 1 let. b LIFD, notamment les distributions dissimulées de bénéfice, soit des prélèvements qui ne sont pas conformes à l’usage commercial et qui doivent donc être réintégrés dans le bénéfice imposable.

Il y a prestation appréciable en argent – également qualifiée de distribution dissimulée de bénéfice – devant être réintégrée dans le bénéfice imposable de la société lorsque les quatre conditions cumulatives suivantes sont réalisées : 1) la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante ; 2) cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le touchant de près ; 3) elle n’aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers ; 4) la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que le caractère insolite de la prestation est reconnaissable par les organes de la société. Il ne s’agit pas d’examiner si les parties ont reconnu la disproportion, mais plutôt si elles auraient dû la reconnaître.

Les prestations appréciables en argent peuvent apparaître de diverses façons. Le versement d’un salaire disproportionné accordé à un actionnaire-directeur constitue une situation classique de distribution dissimulée de bénéfice. En présence d’une prestation appréciable en argent, les conséquences fiscales sont multiples. L’autorité fiscale réintégrera notamment la prestation dans les bénéfices imposables de la société.

En définissant le bénéfice imposable par renvoi au solde du compte de résultat, l’art. 58 al. 1 let. a LIFD énonce le principe de l’autorité du bilan commercial ou de déterminance, selon lequel le bilan commercial est déterminant en droit fiscal. Les comptes établis conformément aux règles du droit commercial lient les autorités fiscales, à moins que le droit fiscal ne prévoie des règles correctrices spécifiques. L’autorité peut en revanche s’écarter du bilan remis par le contribuable lorsque des dispositions impératives du droit commercial sont violées ou des normes fiscales correctrices l’exigent.

Le droit fiscal et le droit comptable suisses poursuivent en effet des objectifs différents. Le premier recherche une présentation qui fasse ressortir au mieux le résultat effectif et la réelle capacité contributive de l’entreprise, tandis que le second est avant tout orienté sur la protection des créanciers et fortement marqué par le principe de prudence. Dans ce contexte, les règles correctrices fiscales figurant à l’art. 58 al. 1 let. b et c LIFD visent à compenser le fait que le résultat comptable puisse s’éloigner de la réalité économique ; elles assurent une imposition du bénéfice qui tienne compte au mieux de la réelle situation patrimoniale d’une société. Par leur intermédiaire, le droit fiscal cherche à se rapprocher d’un système fondé sur le principe de l’image fidèle (« true and fair »), qui prévaut dans les normes de comptabilité internationales.

En application des principes de la périodicité du revenu imposable et de l’étanchéité des exercices, le contribuable ne peut, à son choix, faire supporter des frais ou des dépenses à un exercice autre que celui durant lequel ils sont intervenus ou qui le concernent, pas plus qu’il n’est autorisé à étaler ses revenus sur plusieurs périodes fiscales ou les attribuer à des exercices autres que ceux au cours desquels ils ont été réalisés.

Dans sa jurisprudence, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève a eu à traiter de plusieurs cas relatifs à des bonus dans le cadre de la détermination du salaire admissible d’actionnaire-salarié, d’associé-gérant ou d’administrateur de sociétés.

Dans l’ATA/389/2014, l’AFC-GE s’était fondée sur la déclaration fiscale de la société et les pièces produites, soit le certificat de salaire de l’actionnaire-salarié, l’annexe C « prestations versées aux membres de l’administration et aux autres organes » et les comptes sociaux produits. Aucun de ces documents ne faisait état de modalités particulières de détermination de la rémunération de celui-ci. Aucune rubrique du compte de profits et pertes ou du bilan n’était détaillée et les annexes aux comptes ne comportaient pas d’éléments sur ce point. Il n’avait par ailleurs pas été allégué que le certificat de salaire ne correspondrait pas aux montants effectivement versés, pendant l’année litigieuse, à l’actionnaire-employé. La chambre administrative n’a pas suivi le raisonnement de la société sur la prise en considération comme bonus du seul montant ressortant de ses comptes produits, car ceux-ci ne permettaient pas de déterminer la nature et le sort comptables de la différence entre le bonus provisionné et décaissé – sans au demeurant que l’on sache sur quelle base – et le montant effectivement versé durant l’exercice litigieux, lequel coïncidait avec l’année fiscale. Dans ces circonstances, c’était bien ce montant clairement déterminé par un document ayant force probante et corrélé par une annexe présumée exacte de la déclaration fiscale en question de la société, qui seul devait être pris en compte pour la détermination du salaire admissible.

Cet arrêt a été confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_660/2014 et 2C_661/2014. Le Tribunal fédéral a considéré que la société, qui supportait le fardeau de la preuve, s’était limitée à produire ses comptes, sans fournir de contrat de travail ou un autre accord équivalent qui aurait permis de déterminer selon quelles modalités la rémunération variable en cause était calculée, ce qui n’était pas suffisant. Par ailleurs, il a retenu que la Chambre administrative n’avait pas violé le droit fédéral en considérant le certificat de salaire comme étant déterminant pour examiner le caractère excessif du salaire versé à l’actionnaire-salarié.

Dans un autre arrêt (ATA/623/2014), l’AFC-GE s’était fondée sur la déclaration fiscale de la société et les pièces produites, soit le certificat de salaire de l’associé-gérant, l’annexe C « prestations versées aux membres de l’administration et aux autres organes » et le bilan au 31 décembre 2008. Aucun de ces documents ne faisait état de modalités particulières de détermination de la rémunération de l’intéressé. Aucune rubrique du bilan n’était détaillée à ce sujet et le paragraphe 2 consacré aux « provisions pour risques et charges » de l’annexe B « dettes et provisions 2008 » à la déclaration fiscale ne comportait pas d’éléments sur ce point. L’associé-gérant ne contestait au demeurant pas le montant de CHF 446’000.- figurant sur le certificat de salaire établi pour l’année 2008 et que celui-ci correspondait à une part du salaire de base de CHF 160’000.- et à un bonus de CHF 286’000.- provisionné en 2007. La chambre administrative n’a pas suivi le raisonnement de la société sur la prise en considération comme bonus versé en 2008 du seul montant ressortant de la provision du bonus de CHF 60’000.- versé en 2009 et figurant sur l’extrait du Grand-Livre de 2008, car celui-ci ne permettait pas d’expliquer le salaire brut de CHF 446’000.- effectivement versé à l’associé-gérant durant l’exercice 2008. Dans ces circonstances, c’était bien ce montant clairement déterminé par un document ayant force probante et corrélé par une annexe présumée exacte de la déclaration fiscale 2008 de la société, qui seul devait être pris en compte pour la détermination du salaire admissible.

Enfin, dans l’ATA/94/2016, l’AFC-GE s’était fondée sur la déclaration fiscale de la société et les pièces produites, soit le certificat de salaire de l’administrateur et les comptes de l’entreprise. Aucun de ces documents ne faisait état de modalités particulières de détermination de la rémunération de l’intéressé. Le certificat de salaire établi pour l’année 2011 ne mentionnait pas l’existence d’un bonus et aucune rubrique du compte d’exploitation ou du bilan n’était détaillée à ce sujet. De même, le paragraphe 2 consacré aux « provisions pour risques et charges » de l’annexe B « dettes et provisions 2010 » à la déclaration fiscale 2010 ne comportait aucun élément sur ce point. Or, il incombait à la société, conformément à la répartition du fardeau de la preuve découlant de la jurisprudence, d’apporter la démonstration des éléments qui étaient, selon elle, susceptibles d’influencer la taxation. En l’absence d’explication, l’AFC-GE n’avait pas à envisager et à retenir un autre montant que celui qui figurait dans les certificats de salaires 2011. En cours de procédure la société avait expliqué qu’une provision avait été créée en 2010, en vue de gratifier l’administrateur d’un bonus en 2011. Elle avait cherché à démontrer cela par la production des extraits du compte 2002 « divers à payer » établi pour l’année 2010 et du compte 4001 « salaire du concerné ». Y était mentionnée la création, le 31 décembre 2010, d’une provision pour gratification brute 2010 de CHF 300’000.-. Or, l’existence d’une telle provision ne ressortait pas des états financiers 2010 de la société et de l’annexe B à sa déclaration 2010. Par contre, le bonus tout comme le salaire versé à l’administrateur avaient été prélevés sur l’exercice 2011 et avaient diminué le résultat 2011 de la société. C’était dès lors à juste titre que l’AFC-GE s’était fondée sur le certificat de salaire produit et le salaire effectivement versé lors de l’année en cours pour déterminer si le salaire était excessif. D’ailleurs, le bonus ne pouvait pas être affecté à la taxation 2010, dès lors que tant qu’il n’était pas versé, son montant n’était pas définitivement connu. L’AFC-GE avait ainsi correctement tenu compte du montant figurant sur le certificat de salaire pour déterminer le salaire admissible, document ayant force probante et corrélé par une annexe présumée exacte de la déclaration fiscale 2011 de la société.

En l’espèce, pour procéder à l’examen de l’admissibilité du salaire versé aux actionnaires-salariés, l’AFC-GE s’est fondée sur la déclaration fiscale 2013 de la société et les pièces produites, soit les certificats de salaire des intéressés et les comptes 2013 de l’intimée. Aucun de ces documents ne fait état de modalités particulières de détermination de la rémunération des actionnaires-salariés. Les certificats de salaire établis pour l’année 2013 ne mentionnent pas qu’une partie du bonus provient d’une année antérieure. Aucune rubrique du bilan n’est détaillée à ce sujet et l’annexe C « prestations versées aux membres de l’administration et aux autres organes », ainsi que le paragraphe 2 consacré aux « provisions pour risques et charges » de l’annexe B à la déclaration fiscale 2013 ne comportent aucun élément sur ce point. Il en est de même pour les déclarations 2011 et 2012.

Or, il incombait à l’intimée (= l’employeuse), conformément à la répartition du fardeau de la preuve découlant de la jurisprudence susmentionnée, d’apporter la démonstration des éléments qui étaient, selon elle, susceptibles d’influencer sa taxation. En l’absence d’explication, l’AFC-GE n’avait pas à envisager et à retenir un autre montant que celui qui figurait dans les certificats de salaires 2013.

Par-devant le TAPI, l’intimée a expliqué qu’une dette avait été créée en 2011 en vue de gratifier les actionnaires-salariés de leur bonus 2011, dette qui avait été inscrite dans le bilan 2011 de la société ainsi que dans son compte d’exploitation 2011 en tant que charge. En 2012, l’intimée avait prêté à ses actionnaires-salariés un montant équivalant, à quelques francs près, aux bonus 2011. Elle avait inscrit ces prêts à son bilan 2012, lequel mentionnait toujours la dette précitée créée en 2011.

Or et contrairement à ce qu’a retenu le TAPI, cela ne permet toujours pas de déterminer selon quelles modalités le total de la rémunération variable en cause a été calculé. Les contrats de travail n’ont en particulier pas été produits, ni aucun autre élément n’a été apporté en vue d’établir la détermination de la rémunération variable.

Par ailleurs, le fait d’arrêter des bonus prévisionnels en 2011, puis d’accorder des prêts en 2012 qui correspondent pour peu au montant desdits bonus prévisionnels 2011, pour enfin procéder à une compensation en 2013, pourrait être constitutif d’un abus de droit.

De plus, l’existence de modalités particulières de détermination de la rémunération des actionnaires-salariés ne ressort pas des états financiers 2011-2012 de la société et des annexe B et C aux déclarations 2011 et 2012. En outre, les bonus ne pouvaient pas être affectés aux taxations 2011 et 2012, dès lors que tant qu’ils n’étaient pas versés, leurs montants n’étaient pas définitivement connus.

Enfin, force est de constater que les bonus, tout comme les salaires versés aux actionnaires-salariés, ont, malgré la compensation alléguée, été prélevés sur l’exercice 2013 et ont diminué le résultat 2013 de la société.

Par conséquent, c’est conformément au droit que l’AFC-GE s’est fondée sur les certificats de salaire – documents ayant force probante et corrélés par des annexes présumées exactes à la déclaration fiscale 2013 de la société – des actionnaires-salariés, qui seuls devaient être pris en compte pour la détermination du salaire admissible.

Il n’est par ailleurs pas allégué que les certificats de salaire établis pour 2013 ne correspondraient pas aux montants effectivement perçus en 2013 par les actionnaires-salariés.

Dès lors que le calcul effectué par l’AFC-GE selon la méthode valaisanne n’est pas contesté, le montant de la reprise, qu’elle a effectué en bénéfice sera confirmé.

(ATA/737/2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Patron de bar-restaurant, manco de caisse, licenciement immédiat

Selon l’art. 337 al. 1 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui donne le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent également justifier une résiliation immédiate. Ce qui est déterminant, c’est que les faits invoqués à l’appui du congé immédiat aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Il ne suffit pas que la relation de confiance entre les parties soit détruite sur le plan subjectif. Encore faut-il que, objectivement, la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance du contrat ne puisse pas être attendue de la partie qui donne le congé.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération les circonstances du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements. La position de l’employé, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté. Ainsi, le comportement des cadres doit être apprécié avec une rigueur accrue en raison du crédit particulier et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l’entreprise.

En principe, la mauvaise exécution du travail ne constitue pas un juste motif de résiliation immédiate du contrat de travail, sauf si le travailleur ne satisfait pas les exigences minimales que l’employeur est en droit d’attendre de tout collaborateur pour un poste du même genre et qu’une amélioration est improbable, les exigences étant d’autant plus grandes que le poste est élevé. La mauvaise exécution du travail pourra également justifier un licenciement immédiat si elle résulte d’un manquement grave et délibéré du travailleur.

Il appartient à celui qui invoque l’existence de justes motifs de prouver les faits qui les fondent (art. 8 CC).

Le licenciement immédiat est justifié lorsque l’employeur résilie le contrat sur la base de soupçons et parvient ensuite à établir les circonstances à raison desquelles le rapport de confiance entre les parties doit être considéré comme irrémédiablement rompu. En revanche, si les soupçons se révèlent infondés, l’employeur doit supporter les conséquences de l’absence de preuve; le licenciement immédiat sera généralement considéré comme injustifié, sauf circonstances particulières, notamment lorsque l’employé a empêché la manifestation de la vérité de façon déloyale. C’est donc en principe la situation réelle qui prévaut, quand bien même elle n’est établie que postérieurement à la résiliation des rapports de travail.

En l’espèce, il est acquis que l’intimée (= l’Employeur) a pris la décision de licencier l’appelant ( = l’Employé)  en raison de sa mauvaise gestion de l’établissement, notamment en raison de prélèvements en espèces injustifiés à hauteur de 17’474 fr. 28 (« manco de caisse »).

S’agissant des prélèvements en espèces injustifiés reprochés à l’appelant, il est exact, comme l’ont retenu les premiers juges, que les pièces produites par l’intimée afin d’établir la réalité de ces prélèvements doivent être appréciées avec circonspection. D’une part, elles ont été établies par l’administrateur de l’associée majoritaire de l’intimée. D’autre part, ces pièces comportent des erreurs.

Toutefois, à teneur du dossier, il peut être tenu pour établi que l’appelant a, durant son engagement, procédé à des prélèvements en espèces, pour lesquels il n’a produit aucun justificatif. Le montant exact de ces prélèvements, dont il peut néanmoins être estimé qu’il se situe entre 5’600 fr. et 9’474 fr. au regard des précédents développements, ne peut en revanche être déterminé. Cette question n’est toutefois pas déterminante pour juger du caractère justifié du licenciement immédiat, la preuve de l’existence de prélèvements injustifiés ainsi que la connaissance de leur ampleur approximative constituant des éléments d’appréciation suffisants.

Reste à examiner si lesdits prélèvements injustifiés permettaient le prononcé d’un licenciement avec effet immédiat.

Il est admis que l’appelant exerçait la fonction de chef d’établissement et qu’il était, de par sa fonction, en charge de la gestion organisationnelle et financière du bar restaurant, disposant notamment d’un accès direct à la caisse et au compte bancaire de celui-ci. Ainsi, c’est à bon droit que les premiers juges ont considéré que les responsabilités dont bénéficiait l’appelant impliquaient que l’intimée devait pouvoir avoir une confiance accrue dans les prestations de travail fournies par son employé. Le fait que cette dernière procédait, ponctuellement, à un contrôle de la manière dont l’établissement était géré par l’appelant et que son approbation était nécessaire pour l’accomplissement de certains actes de gestion, ne permet pas de parvenir à une conclusion différente. Cet élément est en effet sans pertinence pour juger du degré de confiance sur lequel devait pouvoir compter l’intimée. Le comportement de l’appelant doit ainsi être apprécié avec davantage de rigueur compte tenu de la fonction qu’il occupait au sein de l’établissement.

Il a été considéré supra comme établi que des prélèvements en espèces ne reposant sur aucun justificatif ont été opérés par l’appelant. Les parties ne contestent pas, à juste titre, qu’il s’agit d’une violation par ce dernier de son obligation d’accomplir son travail avec diligence. La fonction de l’appelant exigeait en effet qu’il conserve et soit en mesure de produire des pièces justificatives pour l’ensemble des dépenses en espèces réalisées. Il n’est en revanche pas établi que les prélèvements litigieux auraient été affectés à des dépenses ne relevant pas de l’exploitation de l’établissement, en particulier que l’appelant les aurait détournés à son profit. Le simple fait qu’un chef d’établissement ne parvienne pas à justifier certains des prélèvements en espèces effectués n’est en effet pas suffisant pour retenir l’existence de malversations.

En l’absence d’indices supplémentaires, l’hypothèse d’une conservation négligente des justificatifs, soit d’un acte non délibéré, doit être privilégiée. Or, en l’espèce, de tels indices n’existent pas. L’appelant, dont l’engagement a coïncidé avec l’ouverture du bar restaurant, a dû se charger de mettre en place toutes les procédures nécessaires à la bonne exploitation de l’établissement, ce qui représentait un travail conséquent. Or, il ne résulte pas du dossier qu’il s’était, par le passé, déjà occupé avec succès de l’ouverture d’un établissement et partant qu’il bénéficiait d’une solide expérience dans ce domaine ni qu’il disposait d’instructions précises à cet égard, notamment au niveau de la gestion financière. L’omission de conserver certains justificatifs peut ainsi être concevable dans un tel contexte jusqu’à l’instauration d’une organisation rigoureuse. Le montant des prélèvements injustifiés opérés, situé entre 5’600 fr. et 9’474 fr. sur une période d’exploitation de trois mois, n’est par ailleurs pas suffisant pour conclure à l’existence d’un détournement de fonds au regard des circonstances du cas particulier. L’ouverture d’un établissement implique en effet l’engagement d’importantes dépenses. Presque la moitié des retraits bancaires opérés par l’appelant (23’300 fr. sur 52’070 fr.) sont d’ailleurs intervenus avant l’ouverture du bar restaurant. Des animations étaient en outre régulièrement organisées au sein de l’établissement, dont les intervenants étaient généralement réglés en espèces. Il ne peut en conséquence pas être exclu que la problématique des prélèvements injustifiés aurait pu être résolue si l’intimée avait rappelé à l’appelant son obligation de conserver l’ensemble des pièces justificatives pour les dépenses en espèces réalisées. Enfin, bien que l’intimée procédait ponctuellement à des contrôles de la comptabilité de l’établissement, elle n’a constaté l’absence de justificatifs pour certains paiements opérés que le 3 avril 2015 alors que les premiers retraits bancaires injustifiés datent du début du mois de janvier 2015. Elle n’a ainsi pas effectué ses contrôles avec une diligence suffisante ce qui a contribué au maintien du dysfonctionnement organisationnel.

Au vu de ces considérations, la Cour de justice estime que, malgré les responsabilités conférées à l’appelant, le manquement qui lui est reproché ne revêtait, compte tenu des circonstances dans lequel il est intervenu, objectivement pas une gravité suffisante rendant impossible la continuation des rapports de travail. Il s’ensuit que les conditions permettant le prononcé d’un licenciement immédiat pour justes motifs n’étaient pas réunies.

(CAPH/53/2018, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Déduction pour frais de transport : cumul transports publics et transports privés

automotive-defect-broken-car-wreck-78793.jpeg Sur le plan systématique, le droit fiscal prévoit des déductions organiques (frais d’acquisition du revenu), des déductions anorganiques et des déductions sociales. Relèvent notamment des frais d’acquisition du revenu les frais de l’exercice de l’activité lucrative dépendante (art. 26 LIFD) et les déductions liées à la fortune prévues par la loi (art. 32 LIFD). Le montant obtenu après déduction des frais d’acquisition du revenu représente la capacité contributive objective d’un contribuable.

La conception originelle de la notion de frais d’acquisition du revenu était finaliste. Selon celle-ci, seules les dépenses effectuées dans le but de réaliser un revenu était déductibles. En revanche, selon la conception causale de la notion de frais d’acquisition du revenu, les dépenses engagées lors de la réalisation du revenu sont déductibles.

S’agissant des frais d’acquisition du revenu, la doctrine suit aujourd’hui apparemment de manière unanime l’approche causale. Il est toutefois également soutenu que l’aspect finaliste ne devrait pas être totalement occulté. Cette approche plutôt pragmatique est à tout le moins très proche de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Selon celle-ci, constituent d’abord des frais d’acquisition du revenu les dépenses qui on été «essentiellement causées, respectivement engagées par la réalisation du revenu» (condition de la causalité) et «dont on ne peut exiger du contribuable qu’il l’évite» (condition de l’inexigibilité; ATF 124 II 29 consid. 3a p. 32; arrêt 2C_692/2013 du 24 mars 2014 consid. 4.3, in Archives 82 p. 740, RF69/2014 p. 531), ce qui peut comprendre aussi bien les coûts finalistes que les coûts causaux (ATF 142 II 293 consid. 3.1 p. 298 s.).

La notion générale de frais d’acquisition du revenu, tel qu’elle ressort de l’art. 25 LIFD, a été précisée dans le contexte de l’exercice d’une activité lucrative dépendante à l’article 26 LIFD. En ce qui concerne les frais professionnels de transport, sont déductibles selon l’art. 26 al. 1 let. a LIFD les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail. Dans sa version du 21 juin 2013, entrée en vigueur le 1er janvier 2016, un plafond maximal de 3’000 fr. s’applique.

Le Département fédéral des finances a adopté l’ordonnance du 10 février 1993 sur la déduction des frais professionnels des personnes exerçant une activité lucrative dépendante (RS 642.118.1; ci-après: OFP). Aux termes de l’art. 5 al. 1 OFP dans sa version originelle ici applicable, au titre des frais nécessaires de déplacement entre le domicile et le lieu de travail, le contribuable qui utilise les transports publics peut déduire ses dépenses effectives. S’il n’existe pas de transports publics ou si l’on ne peut raisonnablement exiger du contribuable qu’il les utilise, ce dernier peut déduire les frais d’utilisation d’un véhicule privé d’après les forfaits de l’art. 3 OFP (art. 5 al. 3 OFP dans sa version originelle). Pour les motocycles avec plaque d’immatriculation sur fond blanc, un tarif kilométrique est applicable. En revanche, pour les vélos, les cyclomoteurs et les motocycles avec plaque d’immatriculation sur fond jaune, la déduction consiste en un montant forfaitaire de 700 fr. par an (appendice 1 à l’OFP).

L’administration des contributions du canton de Zurich (AFC/ZH ; recourante) est d’avis que l’art. 5 OFP exclut le cumul de l’utilisation des transports publics et d’un moyen de transport privé. Ce point de vue ne peut pas être suivi.

Le point de départ est l’art. 26 al. 1 let. a LIFD, selon lequel les «frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail» peuvent être déduits. La loi laisse ouverte la question de la manière dont le trajet professionnel est effectué, dès lors qu’il n’appartient de toute manière pas au droit fiscal de prévoir des règles sur l’aménagement du trajet professionnel. Il ressort certes de l’OFP une préférence en faveur des transports publics, puisque les frais d’utilisation d’un véhicule privé ne peuvent être déduits qu’à titre subsidiaire. En effet, selon l’art. 5 al. 3 OFP dans sa version applicable en l’espèce, ne sont déductibles les frais d’utilisation d’un véhicule privé que s’il n’existe pas de transports publics ou si l’on ne peut raisonnablement exiger du contribuable qu’il les utilise. L’administration et les tribunaux poursuivent par là un certain but incitatif. Quelle que soit la préférence, la loi n’exclut toutefois pas les frais d’utilisation d’un véhicule privé ni ne prévoit du reste que le trajet professionnel doive être effectué de manière exclusive, à savoir soit uniquement au moyen d’un véhicule privé ou uniquement par les transports publics.

La seule question à trancher est donc liée à la condition du caractère non raisonnablement exigible (art. 5 al. 3 OFP). De fait, le Tribunal fédéral a développé de la jurisprudence sur ce sujet, comme le relève à juste titre l’AFC/ZH. Il n’y a pas de caractère raisonnablement exigible si l’assujetti est infirme ou malade, si l’arrêt de transport public le plus proche est éloigné du lieu de résidence ou de travail, si les heures de début et de fin du travail n’ont pas lieu aux heures des transports publics, ou si le contribuable a généralement besoin d’un véhicule motorisé pour son activité professionnelle (cf. par exemple arrêt 2C_807/2011 du 9 juillet 2012 consid. 2.3.1, in StE 2012 B 97.41 Nr. 25, RF 67/2012 p. 677).

[Admission de la déduction cumulative frais de vélo et transports publics dans le cas d’espèce].

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_745/2017 du 21 septembre 2017, RDAF 2018 II 149)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Impôt à la source: barème C, double gain des époux et enfants

X.________, citoyen suisse, était employé de la Confédération suisse en 2014 comme douanier auprès du poste de garde-frontière de Vallorbe. Il est marié et père de trois enfants. Son épouse travaille également comme garde-frontière à Vallorbe, mais pour le compte de la République française. Elle a réalisé en 2014 un revenu annuel net de 23’166 euros pour une activité à 70%. La famille est domiciliée en France.

Pour l’année 2014, X.________ s’est vu prélever par son employeur un montant de 17’190 fr. 60 sur un salaire brut de 108’117 fr. (salaire net de 95’324 fr.) au titre de l’impôt à la source. Le barème C0 (double gain sans enfants à charge) lui a été appliqué, ce qui, malgré la contestation du contribuable du 27 janvier 2015, a été confirmé par décision du 18 décembre 2015 de l’Administration cantonale des impôts du canton de Vaud, puis par décision sur réclamation du 4 mars 2016.

Par arrêt du 27 mars 2017, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours jugeant qu’il y avait lieu d’appliquer au revenu brut du contribuable le barème C, dont les taux prennent en compte un revenu fictif de 65’100 fr. imputé à l’épouse aux fins de tenir compte des revenus globaux du couple, et précisant que le barème C3 (pour trois enfants à charge) ne pouvait pas être appliqué, parce que le contribuable ne bénéficiait pas d’allocations familiales complètes versées par une caisse suisse, mais uniquement d’un complément différentiel. A cela s’ajoutait que l’épouse avait déjà bénéficié de la déduction pour enfants dans l’imposition française.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle subsidiaire du recours constitutionnel, X.________ demande au Tribunal fédéral de réformer l’arrêt rendu le 27 mars 2017 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud en ce sens que dès et y compris pour l’année 2014, les enfants sont pris en considération dans la détermination du barème d’imposition à la source qui lui est applicable et que dès et y compris l’année 2014, il est tenu compte du revenu effectif de son épouse afin de déterminer le coefficient et/ou le barème de taxation qui lui sont applicables.

Il n’est pas contesté que le recourant est assujetti en Suisse (art. 17 ch. 4 et 21 CDI CH-F) à l’impôt à la source fédéral direct, cantonal et communal sur le revenu de son activité.

En droit suisse, d’une manière générale, l’impôt à la source est perçu auprès de deux groupes de personnes : auprès des personnes physiques qui, sans être au bénéfice d’un permis d’établissement, sont, au regard du droit fiscal, domiciliés ou en séjour en Suisse (art. 83 LIFD; 32 LHID; 130 LI/VD) ou auprès des personnes physiques ou morales qui ne sont ni domiciliées ni en séjour en Suisse au regard du droit fiscal (art. 91 LIFD, art. 35 LHID; art. 138 ss LI/VD). Dans cette dernière hypothèse – seule en cause en l’espèce – il est perçu notamment auprès des travailleurs qui, sans être domiciliés ni en séjour en Suisse au regard du droit fiscal, exercent une activité lucrative dépendante dans le canton pendant de courtes périodes, durant la semaine ou comme frontaliers sur le revenu de leur activité. L’imposition de ces derniers est réglée par les art. 83 à 86 LIFD, 32 et 33 LHID, et 130 à 133, al. 1 et 2 LI/VD.

L’impôt à la source est calculé sur le revenu brut (art. 84 al. 1 LIFD, 32 al. 3 LHID et 131 al. 1 LI/VD). Il se substitue à l’impôt fédéral direct, cantonal et communal perçu selon la procédure ordinaire sur le revenu du travail (art. 87 LIFD, 32 al. 1 LHID et 134 LI/VD) et est perçu en une fois par le débiteur de la prestation imposable (art. 88 et 100 LIFD ainsi que 135 et 147 LI/VD), ce qui suppose pour des raisons pratiques l’établissement d’un barème unique, quand bien même la Confédération et les cantons – puisque ces derniers restent compétents pour la fixation des barèmes, celle des taux et celle des montants exonérés d’impôt (art. 1 al. 3 2e phr. LHID) – établissent chacun leurs propres barèmes, les barèmes fédéraux étant ensuite incorporés dans les barèmes cantonaux comme cela ressort des dispositions suivantes : l’art. 85 al. 1 LIFD, qui lui en délègue la compétence, prévoit que l’Administration fédérale des contributions met sur pied le barème des retenues d’après les taux de l’impôt fédéral direct sur le revenu des personnes physiques (cf. art. 36 LIFD), tandis qu’en application de l’art. 132 LI/VD, qui lui en délègue la compétence, le Conseil d’Etat vaudois fixe le barème des retenues d’après les taux de l’impôt cantonal sur le revenu des personnes physiques (art. 33 al. 1 LHID, art. 47 LI/VD).

Selon les art. 86 et 91 LIFD et 133 LI/VD, la structure des barèmes (fédéraux et cantonaux) est ainsi faite qu’ils tiennent compte des frais professionnels (art. 26 LIFD, art. 33 al. 3 LHID et art. 30 LI/VD) et des primes et cotisations d’assurances (art. 33 al. 1, let. d, f et g LIFD et art. 37, al. 1, let. d, f et g LI/VD) sous forme de forfait, ainsi que des charges de famille du contribuable (art. 35 et 36 LIFD et art. 42 et 43 LI/VD). A cela s’ajoute que lorsque les époux vivant en ménage commun exercent tous deux une activité lucrative, les retenues d’impôt sont calculées sur la base de leur revenu global (art. 86 al. 2 LIFD; 33 al. 2 LHID, 133 al. 2 LI/VD).

Les dispositions légales fédérales et cantonales sont flanquées de dispositions réglementaires d’exécution arrêtées sur délégation (art. 88, al. 4, 90, al. 2, 92, al. 5 LIFD; art. 149 et 197 LI/VD) dans l’ordonnance fédérale du 19 octobre 1993 du DFF sur l’imposition à la source dans la cadre de l’impôt fédéral direct (OIS, ordonnance sur l’imposition à la source; RS 642.118.2) ainsi que dans le règlement vaudois du 2 décembre 2002 sur l’imposition à la source (RIS/VD; RSVD 641.11.1).

Il ressort de l’art. 1 al. 1 OIS (dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2014; RO 2013 783) que les barèmes pour les travailleurs sont désignés par des lettres de l’alphabet, soit A à P, le barème A étant appliqué aux personnes célibataires, divorcées, séparées judiciairement ou de fait ou veuves, qui ne vivent pas en ménage commun avec des enfants ou des personnes nécessiteuses (let. a), le barème B aux couples mariés vivant en ménage commun, dont seul un conjoint exerce une activité lucrative (let. b) et le barème C («double gain») aux couples mariés vivant en ménage commun, dont les deux conjoints exercent une activité lucrative (let. c).

Avant la modification de 2013 de l’ordonnance sur l’imposition à la source, l’art. 1 al. 1 let. c OIS prévoyait que le barème C («double gain») était appliqué aux couples mariés vivant en ménage commun, dont les deux conjoints exerçaient une activité lucrative en Suisse, de sorte que le revenu brut du conjoint exerçant son activité lucrative en Suisse était soumis au barème B quand bien même son conjoint exerçait aussi une activité lucrative, mais à l’étranger. Les termes « en Suisse » ont été supprimés dans la nouvelle version de l’art. 1 al. 1 let. c OIS en vigueur depuis le 1er janvier 2014, de sorte que le revenu brut du conjoint exerçant son activité lucrative en Suisse est soumis au barème C quand bien même son conjoint exerce aussi une activité lucrative à l’étranger.

Conformément à l’art. 5 RIS/VD, le Conseil d’Etat du canton de Vaud a établi, sur le même modèle, les barèmes incorporant les impôts fédéral direct, cantonal et communal. C’est ainsi qu’il a établi une catégorie de Tarifs C («double gain») qui comprend les Tarifs appliqués aux couples dont les membres exercent tous les deux une activité lucrative en fonction du nombre d’enfants mineurs à leur charge, sans enfants (C0), avec un enfant (C1), deux enfants (C2), etc.

Comme le débiteur de la prestation imposable (i.e. l’employeur), responsable du prélèvement de l’impôt à la source, ignore le revenu du conjoint salarié de son employé, le Tarif C a été conçu de manière à intégrer de manière schématique un montant correspondant au revenu de celui-là : « l’Administration fédérale des contributions (AFC), d’entente avec le groupe de travail Impôt à la source de la Conférence suisse des impôts (CSI) et sur la base de l’enquête sur le budget des ménages réalisée par l’Office fédéral de la statistique (OFS), a fixé à 5’425 fr.S par mois la limite supérieure du revenu des époux déterminant le taux de l’impôt fédéral direct. Ce montant se fonde sur le salaire médian de 5’411 francs déterminé d’après l’enquête sur le budget des ménages pour les années 2006 à 2010. Pour les revenus inférieurs à cette limite, un rapport entre les revenus de 1 : 1 est pris en compte pour déterminer le taux (annexe 2). En raison de l’autonomie tarifaire des cantons garantie par la Constitution, ceux-ci peuvent fixer librement le revenu des époux déterminant le taux de l’impôt retenu en application du barème C » (Lettre circulaire de l’AFC du 11 septembre 2013 relative à l’impôt à la source, p. 1).

Enfin, le recourant y faisant référence, il convient de mentionner l’art. 3 al. 1 let. a et al. 2 du règlement genevois du 12 décembre 1994 d’application de la loi sur l’imposition à la source des personnes physiques et morales (RISP/GE; RSGE D 3 20.01). Depuis le 1er janvier 2014, dans le canton de Genève, en vertu de cette disposition, lorsque les époux vivant en ménage commun exercent tous deux une activité lucrative et sont, de ce fait, soumis à la retenue calculée selon le barème C, l’imposition du couple ou, le cas échéant, de l’époux seul assujetti à l’impôt dans le canton, est rectifiée en tenant compte du cumul des revenus effectifs d’activité des conjoints au moyen des barèmes particuliers réservés à cet effet, soit les « barèmes C de rectification (Cr) « . Cette procédure de rectification ne doit toutefois pas être confondue avec les déductions supplémentaires qui peuvent être obtenues sur réclamation du contribuable (versements à une institution de prévoyance professionnelle, pensions alimentaires, frais de garde, frais de formation et de perfectionnement, cf. art. 4 RISP/GE).

Invoquant les art. 8 et 127 Cst., le recourant fait valoir plusieurs violations du principe de l’égalité de traitement, dont il rappelle qu’il est consacré en matière fiscale par le principe de l’imposition selon la capacité contributive.

En vertu de l’art. 127 al. 2 Cst., dans la mesure où la nature de l’impôt le permet, les principes de l’universalité, de l’égalité de traitement et de la capacité économique doivent, en particulier, être respectés. En vertu des principes de l’égalité d’imposition et de l’imposition selon la capacité contributive, les contribuables qui sont dans la même situation économique doivent supporter une charge fiscale semblable; lorsqu’ils sont dans des situations de faits différentes qui ont des effets sur leur capacité économique, leur charge fiscale doit en tenir compte et être adaptée. Ainsi, d’après le principe de la proportionnalité de la charge fiscale à la capacité contributive, chaque citoyen doit contribuer à la couverture des dépenses publiques compte tenu de sa situation personnelle et en proportion de ses moyens. La comparaison verticale, c’est-à-dire entre contribuables ayant une capacité économique différente est plus difficile à établir que ne l’est la comparaison horizontale c’est-à-dire entre contribuables jouissant de la même capacité économique. Néanmoins, dans les rapports horizontaux, le principe de l’imposition selon la capacité économique n’exige pas une imposition absolument identique, la comparaison étant également limitée dans ce cas. Dans l’examen de dispositions légales inévitablement imparfaites, le juge constitutionnel doit par conséquent faire preuve d’une certaine retenue sous peine de courir le danger de créer une nouvelle inégalité alors qu’il cherche à obtenir l’égalité entre deux catégories de contribuables. Il ne peut pas s’écarter à la légère des règles légales édictées par le législateur.

Les art. 86 al. 2 LIFD, 33 al. 2 LHID et 133 al. 2 LI/VD prévoient que les barèmes appliqués aux époux vivant en ménage commun et qui exercent tous deux une activité lucrative doivent tenir compte du cumul des revenus des conjoints. En raison de la nature particulière de l’impôt à la source et de sa fonction, c’est au débiteur de la prestation imposable (l’employeur) qu’il revient de retenir l’impôt (art. 88 LIFD, 37 LHID, 135 LI/VD), en lieu et place de l’autorité fiscale. Le système de perception doit par conséquent non seulement être simple et facile à appliquer, mais il doit également prendre en considération le fait que le débiteur de la prestation imposable ignore le montant des revenus de l’époux de son employé et n’est pas en droit d’en exiger la divulgation faute de détenir les prérogatives de puissance publique à cet effet. C’est la raison pour laquelle, afin de calculer le taux applicable, l’Administration fédérale des contributions, d’entente avec les cantons, a surmonté cette difficulté en imputant au conjoint du contribuable, de manière forfaitaire, un revenu théorique fondé sur des données statistique. Pour les couples de non-résidents à deux revenus dont l’un des deux conjoints exerce son activité lucrative à l’étranger, cela peut provoquer une surimposition ou une sous-imposition.

Dans son Message relatif à la révision de l’impôt à la source, le Conseil fédéral reconnaît qu’il peut y avoir une surimposition et que c’est essentiellement le cas lorsque le conjoint étranger actif à l’étranger tire un faible revenu brut de son activité lucrative (Message, p. 641; en langue allemande, p. 674), à l’instar de la situation du recourant et de son épouse : celle-ci ne perçoit en effet que 27’800 fr. par année au lieu des 65’100 fr. théoriques pris en compte dans le barème C, ce qui conduit effectivement à une surimposition contraire aux art. 86 al. 2 LIFD, 33 al. 2 LHID et 133 al. 2 LI/VD. C’est du reste cette surimposition résultant du système et de la nature de l’impôt à la source dans ce cas précis que la révision de l’impôt à la source proposée par le Conseil fédéral entend éliminer en laissant ouverte pour les couples de non-résidents à deux revenus qui ne peuvent pas demander de taxation ordinaire ultérieure [les art. 90 LIFD et 34 LHID étant exclu du renvoi contenu dans les art. 91 LIFD et 36 al. 1 LHID] ou ne peuvent pas la demander parce qu’ils ne remplissent pas les conditions de la non-résidence, la possibilité de prendre en compte la rémunération effective du conjoint actif à l’étranger au moyen d’une correction du revenu déterminant le taux (Message, loc. cit., p. 641 s., en langue allemande, p. 674).

Avec le Conseil fédéral, il y a lieu de reconnaître que la structure du barème C, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2014 édictée en application des art. 1 al. let. c et 2 al. 1 let. c OIS, conduit à une surimposition du contribuable lorsque le conjoint étranger actif à l’étranger tire un faible revenu brut de son activité lucrative. Cette surimposition est contraire au principe de l’imposition selon la capacité économique de l’art. 127 al. 2 Cst., aussi longtemps qu’il ne peut y être remédié au moyen d’une rectification ultérieure demandée par le contribuable dans les délais prévus par l’art. 137 al. 1 LIFD et 191 al. 1 LI/VD, applicables dans ce cas de figure selon la jurisprudence, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une erreur du débiteur de la prestation imposable chargé de retenir l’impôt à la source (cf. arrêt 2C_684/2012 du 5 mars 2013 in Archives 68 153 et RDAF 2013 II 246 consid. 5.3 et 5.4)

En l’espèce, en contestant, le 25 janvier 2015 déjà, la retenue effectuée par son employeur et en réclamant de l’autorité intimée la prise en compte du revenu effectif de son épouse aux fins de déterminer le taux applicable à son revenu brut, le recourant a dûment respecté les délais légaux de procédure. Il a en outre dûment prouvé le revenu effectif de son épouse. Il appartient par conséquent à l’autorité intimée, à l’exclusion du débiteur de la prestation imposable qui n’y est pas habilité, de rectifier l’imposition du recourant au moyen d’un barème C de rectification (ci-après : Cr) établi par l’Administration fédérale des contributions en collaboration avec le canton, applicable à la somme des revenus effectifs du recourant et de son épouse, à l’instar de ce que prévoit notamment le canton de Genève. Le recours est admis sur ce point.

Invoquant l’interdiction de l’arbitraire de l’art. 9 Cst., les principes de l’égalité de traitement et de l’équité ainsi que le principe de l’imposition selon la capacité contributive de l’art. 127 al. 2 Cst., le recourant reproche à l’instance précédente de n’avoir pas pris en considération les trois enfants mineurs dont il a la charge, confirmant, à tort selon lui, l’application du barème C0 en lieu et place du barème C3.

Selon l’art. 86 al. 2 LIFD, applicable par renvoi de l’art. 91 LIFD aux travailleurs qui, sans être domiciliés ni en séjour en Suisse, y exercent une activité lucrative dépendante pendant de courtes périodes, durant la semaine ou comme frontaliers, les retenues opérées sur le revenu des époux vivant en ménage commun qui exercent tous deux une activité lucrative sont calculées selon des barèmes qui tiennent compte, notamment des charges de famille du contribuable (art. 86 al. 1 qui renvoie aux art. 35 et 36 LIFD). L’art. 35 al. 1 let. a LIFD accorde une déduction de 6500 fr. pour chaque enfant mineur ou faisant un apprentissage ou des études, dont le contribuable assure l’entretien; lorsque les parents sont imposés séparément, cette déduction est répartie par moitié s’ils exercent l’autorité parentale en commun et ne demandent pas la déduction d’une contribution d’entretien pour l’enfant selon l’art. 33 al. 1 let. c LIFD.

Selon la Lettre circulaire de l’AFC du 11 septembre 2013, les bases de calcul pour le barème fédéral C1, C2 etc. de l’impôt à la source pour la période fiscale 2014 comprennent une déduction sociale par enfant d’un montant de 6’500 (la moitié à chaque époux), le barème C double gain ayant vocation à s’appliquer aux deux conjoints.

Dans l’arrêt attaqué, constatant que le recourant ne percevait que des compléments différentiels d’allocations parce que son épouse recevait des allocations de l’Etat français, en application des règles de priorité instaurées par le règlement (CE) n° 987/2009 du 16 septembre 2009 fixant les modalités d’application du règlement (CE) no 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.11) – que la Suisse est tenue d’appliquer dans ses rapports avec l’Union européenne en vertu de l’Accord sur la libre circulation des personnes – l’instance précédente a jugé, en application des instructions de l’Administration cantonales des impôts du canton de Vaud de novembre 2014, que le Tarif C3 ne trouvait pas d’application au recourant, parce que ce dernier ne percevait pas d’allocations complètes d’une caisse suisse. Elle a ajouté qu’il ressortait de l’avis d’impôt français sur les revenus de l’année 2014 produit par le recourant qu’un « quotient familial » équivalent à quatre parts (couple marié avec trois enfants) avait été appliqué au revenu de son épouse, de sorte que les déductions liées aux enfants avaient déjà été prises en compte en France, dans l’Etat d’assujettissement illimité de l’épouse. L’objectif d’empêcher que la situation familiale du contribuable soit prise en considération à double pour le ou les mêmes enfants était ainsi atteint.

En matière d’impôt fédéral direct, le Tribunal fédéral examine librement l’application du droit fédéral (cf. consid.5.1 ci-dessus). En l’espèce, il y a lieu de constater qu’en 2014, le recourant vivait en ménage commun avec son épouse et ses trois enfants mineurs, qu’il exerçait en commun l’autorité parentale avec celle-ci, qu’il a néanmoins été taxé séparément, qu’il n’a pas demandé la déduction de contributions d’entretien et qu’il a bien assuré l’entretien de ses enfants. Il s’ensuit qu’il remplissait les conditions légales des art. 35 al. 1 let. a, 86 et 91 LIFD pour que lui soit appliqué le barème C (r) 3 comprenant pour chacun de ses trois enfants la moitié de la déduction entière de 6’500 fr. Contrairement à ce que semblent affirmer l’instance précédente et l’autorité intimée, ni la convention de double imposition passée avec la France, ni la loi sur l’impôt fédéral direct ne contiennent de dispositions légales qui auraient pour effet d’empêcher la moitié de la déduction de 6’500 fr. au motif que le recourant n’aurait reçu que des compléments d’allocations pour enfants, quand bien même cela serait conforme aux règles résultant de l’ALCP – ou que les autorités fiscales françaises auraient également tenu compte des enfants à charge dans la taxation séparée du conjoint du recourant. Il n’y a du reste à cet égard pas non plus de violation du droit à l’égalité par rapport aux contribuables suisses soumis à taxation ordinaire, puisque ces derniers se voient appliquer un régime identique à celui du recourant, celui de l’art. 33 al. 1 let. a LIFD en cas de taxation séparée, toutes autres conditions étant réunies.

En confirmant le refus de l’autorité intimée sur ce point, l’instance précédente a violé la loi sur l’impôt fédéral direct.

L’art. 33 al. 3 LHID (par renvoi de l’art. 36 al. 1 LHID) impose à tout le moins deux obligations aux cantons : premièrement, ils doivent prendre en considération dans le calcul des retenues d’impôt les dépenses professionnelles, les primes d’assurances, les déductions pour charges de famille et les déductions accordées en cas d’activité lucrative des deux époux et, deuxièmement, ils doivent le faire de manière forfaitaire, la question de savoir si la liste des déductions est exhaustive, ou non n’ayant pas être tranchée ici. En effet, les art. 133 al. 1 et 2 et 138, qui renvoient aux art. 42 et 43 LI/VD, prévoient conformément à la loi sur l’harmonisation fiscale que le barème applicable aux époux vivant en ménage commun et qui exercent tous deux une activité lucrative tient compte de la situation de la famille au moyen de la méthode du quotient familial. Ce système dit des unités de consommation, que seul le canton de Vaud connaît, prévoit que le revenu global de la famille est divisé par un facteur variable, dépendant de la composition et de la grandeur de la famille, soit 1,8 pour les couples mariés vivant en ménage commun et 0,5 pour chaque enfant mineur, en apprentissage ou aux études, dont le contribuable assure l’entretien complet.

L’art. 33 LHID et les art. 133 al. 1 et 2 et 138, qui renvoient aux art. 42 et 43 LI/VD, ayant une teneur identique quant à l’obligation de prendre en considération dans le calcul des retenues d’impôt les déductions pour charges de famille, quand bien même les modalités diffèrent, puisque seul le principe de la prise en considération des charges de famille est litigieux en l’espèce, les considérants relatifs à l’impôt fédéral direct valent également en matière d’impôt à la source cantonal et communal.

Il s’ensuit que le contenu des Barèmes et instructions de l’Administration cantonale des impôts du canton de Vaud de novembre 2014 concernant l’imposition à la source pour l’année 2015, selon lequel « seuls les enfants pour lesquels le contribuable bénéficie d’allocations familiales complètes versées par une caisse suisse peuvent être pris en considération dans le barème C1, C2 etc. » (chapitre IV let. C ch. 1), est contraire au droit fédéral, en tant qu’il ne trouve aucun fondement dans la loi sur l’harmonisation fiscale. Le recours est admis sur ce point.

Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du recours. L’arrêt rendu le 27 mars 2017 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud est annulé. La cause est renvoyée à l’Administration cantonale des impôts du canton de Vaud pour nouvelle taxation au sens des considérants des retenues de l’impôt à la source fédéral, cantonal et communal 2014 et au Tribunal cantonal pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure devant lui.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_450/2017 du 26 juin 2018, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Fonction publique: résiliation des rapports de service en raison de publications sur les médias sociaux

IMG_5262A.________ a été nommé gendarme en 1985 puis confirmé dans ses fonctions par arrêté du Conseil d’Etat de la République et canton de Genève du 13 août 1986. Il a été gratifié de diverses promotions jusqu’à être nommé brigadier chef de groupe, puis brigadier remplaçant chef de poste à compter du 1 er avril 2013.

Le 30 juillet 2014, la cheffe de la police a ouvert une procédure disciplinaire contre A.________, à la suite d’informations qui lui avaient été communiquées, selon lesquelles le prénommé, sous le pseudonyme X.________, avait posté le 26 mars 2013 un commentaire sur la page Facebook d’un député au Grand Conseil genevois contenant des propos virulents et inappropriés. Il est aussi apparu, sur le réseau social en question, que l’intéressé avait célébré l’anniversaire de la prise de pouvoir d’Adolf Hitler et publié, notamment, deux photographies de lui-même devant un drapeau de la marine allemande, une photographie d’un bâtiment censé être un centre de formation SS et une photographie d’Adolf Hilter enfant.

Le 12 août 2014, la cheffe de la police a transmis la procédure disciplinaire ouverte contre l’intéressé au Département cantonal de la sécurité et de l’économie (ci-après: DSE). Elle a également adressé une dénonciation pénale au Ministère public.

Convoqué le 19 août 2014 à un entretien de service, A.________ s’est déterminé sur les éléments ressortant de son compte Facebook, expliquant en particulier que les photographies et commentaires étaient sortis de leur contexte et que l’accessibilité de son compte était restreinte. A l’issue de l’entretien, son employeur l’a informé qu’il envisageait de résilier les rapports de service pour motif fondé et que, si tel devait être le cas, un autre poste au sein de l’administration correspondant à ses capacités serait tout d’abord recherché. La procédure de reclassement n’a pas abouti.

Sur le plan pénal, un rapport de l’Inspection générale des services du 2 décembre 2014 a mis en évidence que l’intéressé avait créé un compte Facebook sous le pseudonyme Y.________. Il y avait notamment publié en octobre 2013 un message d’adieu panégyrique au capitaine SS Erich Priebke ainsi qu’un commentaire relatif à la polémique et aux incidents qui s’étaient produits au sujet de l’ensevelissement de cet officier, critiquant les opposants à cet acte.

Par décision du 23 décembre 2014, le Conseiller d’Etat, chef du DSE, a résilié les rapports de service avec effet au 31 mars 2015.

Le 13 avril 2015, le Ministère public genevois a rendu une ordonnance de non-entrée en matière.

Par arrêt du 12 septembre 2017, la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par l’employé contre la décision de résiliation des rapports de service du 23 décembre 2014. A.________ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à l’autorité précédente.

Le recourant se plaint notamment d’une violation de son droit d’être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 Cst., faisant grief à la Chambre administrative d’avoir omis d’informer les parties de nouveaux moyens de preuve importants pour la prise de sa décision. Il se réfère à ce propos à des éléments de fait, tirés de son compte Facebook, pris en compte par les premiers juges, à savoir un hommage à Dominique Venner ainsi que la mention, parmi ses intérêts littéraires, de « Mein Kampf », Léon Degrelle, Saint-Loup et Jean Mabire.

Le droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) est une garantie constitutionnelle de nature formelle, dont la violation entraîne l’annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond. Ce moyen doit par conséquent être examiné en premier lieu et avec un plein pouvoir d’examen.

Le droit d’être entendu, protégé par l’art. 29 al. 2 Cst., garantit notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu’elle soit ou non concrètement susceptible d’influer sur le jugement à rendre. Il appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Toute prise de position ou pièce nouvelle doit ainsi être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer.

En l’espèce, le grief du recourant est manifestement mal fondé. Les éléments qu’il met en cause ressortent de son compte Facebook au nom de Y.________, tel qu’il apparaît dans le dossier de la procédure pénale (P/16264/2014) transmis à la Chambre administrative par le Procureur général en date du 2 mai 2016. Ce dossier comporte en effet un DVD-R contenant une sauvegarde intégrale du compte Facebook en question, établie par la Brigade de la criminalité informatique de la police judiciaire genevoise qui l’a joint à son rapport au Ministère public du 27 novembre 2014. L’avocat du recourant a été dûment informé de l’accusé de réception du dossier de la procédure pénale susmentionné par lettre de la Chambre administrative du 6 mai 2016. Pour le surplus, la protection du droit d’être entendu n’impose pas toujours au juge d’octroyer formellement aux parties un délai pour se déterminer. Il peut en effet se limiter à leur transmettre une prise de position ou une pièce nouvelle versée au dossier, lorsque l’on peut attendre d’elles – notamment lorsqu’elles sont représentées par un avocat – qu’elles prennent position immédiatement ou qu’elles lui demandent de leur fixer un délai pour ce faire.

La cour cantonale a jugé la cause du recourant en application des dispositions topiques de la législation cantonale, à savoir la loi [du canton de Genève] du 26 octobre 1957 sur la police (aLPol; abrogée et remplacée au 1 er mai 2016 par la loi du 9 septembre 2014 sur la police [RS/GE F 1 05]), et son règlement d’application du 25 juin 2008 (aRPol; abrogé et remplacé au 1 er mai 2016 par le règlement du 16 mars 2016 sur l’organisation de la police [RS/GE F 1 05.01]), ainsi que la loi générale [du canton de Genève] du 4 décembre 1997 relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (dans sa version en vigueur jusqu’au 18 décembre 2015 [aLPAC; RS/GE B 5 05]) et le règlement d’application de cette loi du 24 février 1999 (dans sa version en vigueur jusqu’au 18 décembre 2015 [aRPAC; B 5 05.01]).

Aux termes de l’art. 20 aRPAC, les membres du personnel sont tenus au respect de l’intérêt de l’Etat et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice. Ils se doivent, par leur attitude, de justifier et de renforcer la considération et la confiance dont la fonction publique doit être l’objet (art. 21 let. c aRPAC).

Selon l’art. 6 aRPol, les droits et devoirs des fonctionnaires de police sont fixés par la loi et les règlements, ainsi que par le serment et les ordres de service.

Le code de déontologie de la police genevoise du 1 er août 1997 (ordre de service DERS I 1.01; ci-après: OS), mis à jour le 1 er janvier 2013, vise à arrêter les principes généraux dans lesquels s’inscrit l’action de la police et fixe le contexte éthique de l’activité de la police. Bras armé de l’Etat, la police agit, soit en fonction de compétences originelles, soit en concours avec les autorités compétentes de par la loi; en axant son action sur le respect des normes juridiques démocratiquement acceptées, la police contribue à l’affirmation de la souveraineté de l’Etat et au respect des libertés et droits fondamentaux des citoyens; par là même, elle est la gardienne des valeurs intemporelles et universelles de notre culture (art. 1 OS). Aux termes de l’art. 2 al. 1 OS, en qualité de serviteur des lois et de l’Etat, le policier se doit d’avoir en tout temps et en tout lieu un comportement exemplaire, impartial et digne, respectueux de la personne humaine et des biens.

Le DSE a édicté une directive départementale sur le devoir de réserve dans l’usage des réseaux sociaux, entrée en vigueur le 12 octobre 2012 et mise à jour le 11 décembre 2013 (DSE-03-10; ci-après: la directive), laquelle a pour objectif de poser des règles claires en matière d’utilisation des réseaux sociaux par les collaborateurs et de rendre ces derniers attentifs au caractère parfois problématique de ces réseaux en lien avec leur activité professionnelle. Cette directive s’applique à tous les membres du personnel du DSE, quels que soient leur fonction ou leur titre. Conformément au § 1, in fine, elle a pour objet, d’une part, de poser les règles d’usage des publications individuelles dans les médias électroniques, ceci au regard du statut de collaborateur et du devoir de réserve qui lui est attaché et, d’autre part, d’attirer l’attention sur le fait que la publication de contenus inappropriés peut entraîner des conséquences en matière disciplinaire, voire pénale. Selon le § 2 de la directive, toutes les informations et les documents publiés sur les médias sociaux sont publics. Les comptes utilisateurs à accès restreint sont également considérés comme publics puisque les informations qu’ils contiennent sont communiquées à grande échelle et rediffusables sans contrôle. Ainsi, toute publication peut être assimilée à une tribune libre rédigée, par exemple, dans un journal. La facilité d’accès et de piratage des informations et comptes personnels des réseaux sociaux virtuels doit être considérée comme susceptible de mettre en péril la sécurité du département lui-même, mais également, à titre individuel, celle de chacun des membres du personnel, toutes catégories confondues. S’agissant du devoir de réserve, il y a lieu de se référer aux règlements, aux ordres de services ou aux codes de déontologie des fonctions exercées. Le § 3 de la directive rappelle que le devoir de réserve est une composante du devoir de fidélité du collaborateur et implique notamment que:

– le collaborateur doit s’abstenir, dans le cadre de sa fonction mais également dans le cadre privé, de tout propos ou acte qui peut porter préjudice à l’Etat et doit prendre soin de s’exprimer avec le tact et la bienséance requis;

– tout collaborateur doit, en tant que représentant de l’Etat, inspirer la confiance du citoyen envers l’Etat et ses institutions et s’efforcer de véhiculer fidèlement ses valeurs. Dans ce cadre, toute déclaration qui porte atteinte à la dignité de l’Etat ou qui peut entamer son crédit est proscrite;

– le devoir de réserve impose au collaborateur de respecter sa hiérarchie et de lui obéir. De la même manière, le collaborateur s’abstiendra de critiquer, de quelque manière que ce soit, les décisions politiques, administratives ou judiciaires prises. Il doit, en particulier, s’abstenir de faire état de ses opinions personnelles sur des questions relatives à son activité ou d’avoir des comportements incompatibles avec la dignité, l’impartialité ou la probité;

– les rapports avec les administrés et partenaires doivent être empreints de respect, de disponibilité et de courtoisie. Ils doivent refléter la neutralité et l’impartialité;

– l’exercice d’une activité politique est possible au collaborateur. Elle est une composante de la liberté d’expression. Elle trouve toutefois sa limite lorsqu’elle est préjudiciable à l’exercice de la charge du collaborateur, notamment au regard des devoirs généraux de sa fonction;

– le devoir de réserve est apprécié selon les responsabilités assumées par le collaborateur et sa place dans la hiérarchie. Plus celle-ci est élevée, plus l’obligation de réserve est stricte. Les fonctions de membre du corps de police et celle d’agent de détention, notamment, constituent une incarnation de la puissance publique. Les exigences relatives au comportement de celles et ceux qui les assument en sont accrues;

– le devoir de réserve s’applique non seulement au personnel en service mais aussi hors service, dans la mesure où il a des effets négatifs sur la fonction exercée, en particulier sur la réputation et la crédibilité de l’administration.

Enfin, aux termes du § 5, l’attention du personnel est explicitement attirée sur le fait que toute inobservation des dispositions contenues dans la directive est susceptible d’entraîner des suites administratives, disciplinaires ou pénales.

Selon l’art. 35A aLPol, le Conseil d’Etat peut résilier les rapports de service d’un fonctionnaire de police pour motif fondé, notamment en raison de l’inaptitude à remplir les exigences du poste, lorsque leur continuation n’est pas compatible avec le bon fonctionnement du corps de police (al. 1); cette compétence peut être déléguée au chef du DSE agissant d’entente avec l’office du personnel de l’Etat (al. 2).

En vertu de l’art. 21 al. 3 aLPAC, l’autorité compétente peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration, soit notamment en raison de l’insuffisance des prestations (art. 22 let. a aLPAC), de l’inaptitude à remplir les exigences du poste (art. 22 let. b aLPAC), de la disparition durable d’un motif d’engagement (art. 22 let. c aLPAC).

Se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt 2P.273/2000 du 11 avril 2001 consid. 3b/bb), la cour cantonale a rappelé que les exigences liées au comportement d’un policier excèdent celles imposées aux autres fonctionnaires. Sous peine de mettre en péril l’autorité de l’Etat, les fonctionnaires de police, qui sont chargés d’assurer le maintien de la sécurité et de l’ordre publics et exercent à ce titre une part importante de la puissance publique, doivent être eux-mêmes irréprochables. Un fonctionnaire, pendant et hors de son travail, a l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance. Sa position exige qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’Etat, en particulier à la confiance du public dans l’intégrité de l’administration et de ses employés, et qui pourrait provoquer une baisse de confiance envers l’employeur. Il est sans importance que le comportement répréhensible ait été connu ou non du public et ait attiré l’attention.

En résumé, la dernière instance cantonale a adopté l’avis selon lequel les publications du recourant sur les réseaux sociaux ne pouvaient être considérées comme étant destinées à un public restreint, avaient véhiculé des convictions ressortant à l’idéologie national-socialiste et contenaient des termes injurieux, vulgaires et souvent indignes d’un fonctionnaire de police. Les juges cantonaux ont relevé également des messages allusifs à l’anniversaire de la naissance et de la mort d’Adolf Hitler (« Joyeux anniversaire Tonton »; « Tu as quitté ton enveloppe charnelle, mais tu es là – pas loin. Reviens, le monde n’a jamais eu autant besoin de toi »). En conclusion, les faits reprochés étaient constitutifs de manquements graves aux devoirs du personnel, incompatibles avec la fonction de policier.

Sous couvert d’une constatation manifestement inexacte des faits (art. 97 LTF), le recourant critique en réalité l’appréciation que les juges précédents ont faite des éléments qui ressortent du dossier. Il ne conteste pas être l’auteur des publications incriminées, ni être admiratif de la seconde guerre mondiale et des troupes comme la Waffen SS mais se défend d’avoir véhiculé des convictions national-socialistes. En l’occurrence, il avait déjà exposé des griefs largement similaires dans l’acte par lequel il avait déféré la décision de licenciement à la Chambre administrative. En procédure fédérale, il entend substituer sa propre appréciation à celle de la cour cantonale, par exemple lorsqu’il soutient que certaines publications avaient valeur de plaisanteries. Pour le reste, les arguments tirés de son parcours professionnel ou du fait que les éléments retenus ne représentaient qu’une infime partie de ses publications ne sont pas de nature à rendre arbitraire l’appréciation des premiers juges selon laquelle, en elles-mêmes, les publications incriminées exprimaient des convictions inacceptables, allant au-delà du simple intérêt historique ou militaire. Quoi qu’il en soit, l’argumentation s’inscrit dans une démarche de nature purement appellatoire sur laquelle le Tribunal fédéral n’a pas à entrer en matière.

Le recourant soutient aussi que le principe de proportionnalité a été violé par la résiliation des rapports de service en cause après une longue carrière, durant laquelle il a donné entière satisfaction. Il relève qu’il ne lui restait qu’une année et demie de service à effectuer avant de pouvoir prendre une retraite anticipée et que le DSE aurait pu lui laisser finir sa carrière dans un bureau.

Une mesure viole le principe de la proportionnalité notamment si elle excède le but visé et qu’elle ne se trouve pas dans un rapport raisonnable avec celui-ci et les intérêts, en l’espèce publics, compromis. Le principe de la proportionnalité, bien que de rang constitutionnel, ne constitue pas un droit constitutionnel avec une portée propre. Aussi, lorsque, comme en l’espèce, ce principe est invoqué en relation avec l’application du droit cantonal (en dehors du domaine de protection d’un droit fondamental spécial), le Tribunal fédéral n’intervient-il, en cas de violation du principe de la proportionnalité, que si la mesure de droit cantonal est manifestement disproportionnée et qu’elle viole simultanément l’interdiction de l’arbitraire; autrement dit le grief se confond avec celui de l’arbitraire.

En l’espèce, la cour cantonale a retenu que le recourant avait franchi le seuil de ce que le DSE pouvait tolérer en affichant publiquement son rejet des valeurs qu’il était censé défendre dans le cadre de son engagement. Elle a estimé qu’il n’avait pas tenu compte des mises en garde constituées par les incidents de 1990 et 1997 – en relation, d’une part, avec sa participation à une commémoration des « combattants tombés dans la lutte pour la liberté » en Autriche, célébrée par les milieux d’extrême droite prônant la reconquête des « zones historiquement allemandes » et, d’autre part, avec une dénonciation comme étant membre d’un mouvement skinhead – et qu’il avait pris le risque d’afficher publiquement sur les réseaux sociaux des images et des commentaires susceptibles, par leur contenu incompatible avec les valeurs de l’Etat de droit, de porter atteinte à la confiance dont les forces de l’ordre ont besoin afin de pouvoir exercer correctement leur mission. Les juges précédents ont conclu que les faits reprochés au recourant étaient ainsi constitutifs de motifs fondés de résiliation des rapports de service et qu’il ne saurait être imposé à l’Etat de maintenir dans ses effectifs de police un fonctionnaire qui fait publiquement connaître son rejet des valeurs fondamentales dont il a prêté serment d’être le garant.

Cette appréciation ne peut être que confirmée. Le recourant a échoué dans sa tentative de la remettre en cause. Même si la décision litigieuse frappe durement le recourant, il apparaît que le principe de proportionnalité est respecté. L’intérêt public lié au bon fonctionnement de l’administration et à la confiance des administrés dans ses agents l’emporte en effet sur l’intérêt du recourant à poursuivre son activité au sein de l’administration concernée. Pour le surplus, sur le vu des motifs invoqués pour justifier le licenciement, on voit mal quelle mesure moins incisive pouvait être exigée de l’intimé. Le grief est mal fondé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_740/2017 du 25 juin 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Gratification et égalité de traitement

Le caractère facultatif de la gratification trouve ses limites dans le respect de l’égalité de traitement (cf. ATF 129 III 276 consid. 3.1; arrêts 4A_172/2012 et 4A_174/2012 du 22 août 2012 consid. 8.2; arrêt 4A_63/2007 du 6 juillet 2007 consid. 4.1).

Jurisprudence et doctrine concluent à l’existence d’un principe général d’égalité de traitement déduit de l’art. 328 CO obligeant l’employeur à protéger la personnalité de l’employé et des art. 28 ss CC instituant les règles générales de protection de la personnalité.

Une décision subjective de l’employeur ne contrevient à l’interdiction de discriminer que dans la mesure où elle exprime une dépréciation de la personnalité du travailleur et lui porte ainsi atteinte (ce qui ne présuppose pas nécessairement que le travailleur ait été subjectivement blessé par le non-versement de la gratification). Une telle situation n’est réalisée que si l’employé est placé dans une situation clairement moins avantageuse qu’un grand nombre d’autres employés; tel n’est en revanche pas le cas lorsque l’employeur favorise simplement quelques employés.

Point n’est besoin de comparer la situation de l’employé discriminé avec celle de tous les employés de la société; une discrimination par rapport à tous les employés d’un département, même si celui-ci ne compte que quelques personnes, peut ainsi être tout à fait pertinente.

L’employeur peut subordonner le droit à la gratification à des conditions, notamment à la présence de l’employé dans l’entreprise au moment de son versement, ou à l’absence de résiliation du contrat.

La doctrine fait observer à ce propos que l’employeur peut avoir divers motifs de verser une gratification, tels que récompenser le travail accompli ou une fidélité de longue date, motiver l’employé pour l’avenir, éviter que celui-ci résilie le contrat, ou encore lui faire partager les bons résultats de l’entreprise (JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, 3 e éd. 2014, n° 1 ad art. 322d CO). Dans la mesure où la gratification est destinée uniquement à récompenser l’employé pour le travail déjà effectué, elle ne saurait être réduite ou supprimée pour le motif que le contrat aurait été résilié (PORTMANN/ RUDOLPH, in Basler Kommentar, 6 e éd. 2015, n° 8 ad art. 322d CO; BRÜHWILER, op. cit., n° 5 ad art. 322d CO).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_651/2017 du 4 avril 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Compensation du droit aux vacances pendant une période de libération de l’obligation de travailler

pexels-photo-210590.jpegA teneur de l’art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages.

En règle générale, l’interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s’applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Il peut cependant être dérogé à ce principe selon les circonstances. D’après la jurisprudence, des prestations en argent peuvent remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent être prises avant la fin des rapports de travail ou lorsqu’on ne peut exiger qu’elles le soient (ATF 131 III 623 consid. 3.2; 128 III 271 consid. 4a/aa). Si le salarié, comme dans le cas présent, a été libéré de l’obligation de travailler jusqu’au terme du contrat, le point de savoir si le solde de vacances non prises doit être indemnisé en espèces repose sur le rapport entre la durée de la libération de l’obligation de travailler et le nombre de jours de vacances restant. Il faut en particulier que, durant cette période, le salarié congédié, en plus de ses vacances, ait suffisamment de temps à consacrer à la recherche d’un nouvel emploi (ATF 131 III 623 consid. 3.2 in fine).

La doctrine, analysant des cas d’espèce soumis au Tribunal fédéral, propose de retenir qu’une compensation est possible dans une proportion du quart au tiers de la libération de l’obligation de travailler (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3ème éd. 2014 p. 390; Streiff/Von Kaenel/Rudolf, Arbeitsvertrag, 7ème éd. 2012, n. 11 ad art. 329c).

(CAPH/43/2018, consid. 4.1)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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