Le droit du travail en Suisse

Des questions sur le droit du travail suisse?

Des problèmes avec votre employeur ou avec vos employés?

Des questions sur le licenciement, le droit aux vacances, la protection de la personnalité, le mobbing, les clauses de non-concurrence, etc.?

Vous pouvez…

consulter ce site gratuitement: plusieurs centaines de notes de fond et d’actualité sur le droit du travail et sur les domaines apparentés (droit social, droit fiscal). [Attention à la date de publication – elles ne sont pas mises à jour et peuvent donc parfois être dépassées!]

Pour cela, utilisez d’abord le moteur de recherche en haut à droite de la page d’entrée (« Rechercher »). Vous pouvez aussi consulter les notes par catégories ou prendre connaissance des dernières entrées.

Il est aussi possible de s’abonner gratuitement à ce site et de recevoir ainsi un avis lors de toute nouvelle publication (bouton « Suivre » en bas à droite).

lire nos ouvrages, dont:

Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, Weka, 2015 (nouvelle édition en préparation)

Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015

ddt en Suisse2086_le-salaire_stehend_1500px

vous former:

Formation Contrat de travail et règlement du personnel: Lausanne, mardi 10 octobre 2017 (Détails: https://www.workshoppratique.ch/weka/Ressources-Humaines/Droit-du-travail/651-Contrat-de-travail-et-reglement-du-personnel-redaction-et-ma%C3%AEtrise-des-risques)
 Formation Dossier du personnel et protection de la personnalité:  Lausanne, mercredi 18 octobre 2017 (Détails: https://www.workshoppratique.ch/weka/Ressources-Humaines/Droit-du-travail/978-Seminaire-pratique-Dossiers-du-personnel)
Formation Salaire, bonus, gratification, intéressement : Lausanne, mardi 31 octobre 2017 (Détails: https://www.workshoppratique.ch/weka/Ressources-Humaines/Salaires/855-Salaire-bonus-gratification-interessement)

nous contacter:

Me Philippe Harald Ehrenström, avocat, ll.m.,  6 bd des Tranchées, 1205 Genève & 18 rue du Valentin, 1400 Yverdon-les-Bains – tél.: + 41 22 733 61 50; fax: + 41 22 733 61 51

Formulaire de contact:

Publié dans Astuces pratiques, Divers | Tagué , , , , , , , , , | Laisser un commentaire

Activité dépendante: domicile fiscal

IMG_6479Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la double imposition (cf. art. 127 al. 3 Cst.), le domicile fiscal (principal) d’une personne physique exerçant une activité lucrative dépendante se trouve au lieu où elle réside avec l’intention de s’y établir durablement (cf. aussi, pour le domicile fiscal cantonal, art. 3 al. 2 LHID), soit au lieu où la personne a le centre de ses intérêts personnels. Ce lieu se détermine en fonction de l’ensemble des circonstances objectives et non sur la base des seules déclarations du contribuable, qui ne peut pas choisir librement son domicile fiscal. Dans ce contexte, le domicile politique ne joue aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l’exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l’impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal.

Si une personne séjourne alternativement à deux endroits, ce qui est notamment le cas lorsque le lieu de travail ne coïncide pas avec le lieu de résidence habituelle, son domicile fiscal se trouve au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites.

Pour le contribuable exerçant une activité lucrative dépendante, le domicile fiscal se trouve en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps indéterminé, en vue de subvenir à ses besoins.

Cependant, pour le contribuable marié, ainsi que pour les personnes vivant en concubinage, quand bien même elles sont imposables de manière séparée, les liens créés par les rapports personnels et familiaux (époux, concubin, enfants) peuvent s’avérer plus forts que ceux tissés au lieu de travail; pour cette raison, ces personnes sont imposables en principe au lieu de résidence de la famille, même lorsqu’elles ne rentrent dans leur famille que pour les fins de semaine et durant leur temps libre.

Ces principes s’appliquent également au contribuable célibataire, séparé ou veuf, car la jurisprudence considère que les parents et les frères et sœurs de celui-ci font partie de la famille. Toutefois, les critères qui conduisent le Tribunal fédéral à désigner non pas le lieu où le contribuable travaille, soit le lieu à partir duquel la personne exerce quotidiennement son activité, mais celui où réside sa famille doivent être appliqués de manière particulièrement stricte, dans la mesure où les liens avec les parents sont généralement plus distants que ceux entre époux et avec les enfants. En pareilles circonstances, la durée des rapports de travail et l’âge du contribuable ont une importance particulière. Le Tribunal fédéral considère ainsi que les relations du contribuable célibataire avec ses parents sont en général moins étroites, lorsque celui-ci a plus de trente ans et qu’il réside sur son lieu de travail de manière ininterrompue depuis plus de cinq ans.

Ainsi, en présence d’un contribuable de plus de 30 ans qui exerce une activité lucrative dépendante, on présume qu’il a son domicile fiscal principal au lieu où il séjourne durant la semaine et à partir duquel il se rend à son travail. Cette présomption peut être renversée si le contribuable rentre régulièrement, au moins une fois par semaine, au lieu de résidence des membres de sa famille et qu’il parvient à démontrer qu’il entretient avec ceux-ci des liens particulièrement étroits et jouit dans ce même lieu d’autres relations personnelles et sociales.

En l’occurrence,

la recourante âgée de 40 ans en 2015, ce qui correspond à la période fiscale litigieuse, a occupé à partir de 2008 un loft dans la commune de C.________, dans le canton de Fribourg. Depuis 2011, elle exerce une activité (dépendante) à plein temps de médecin à D.________, dans le canton de Vaud. Ses parents, chez qui elle est domiciliée, et son fiancé vivent à Genève.

La situation a ceci de particulier du point de vue de la fixation du domicile fiscal principal que le lieu de résidence de la recourante depuis 2008 (Fribourg) ne coïncide ni avec son lieu de travail depuis 2011 (Vaud), ni avec le lieu où se trouvent son fiancé et sa famille (Genève). Dans la mesure où il résulte de l’arrêt attaqué que la recourante, qui ne le conteste pas, se rend quotidiennement, depuis 2011, sur son lieu de travail depuis son appartement de C.________, il convient, conformément à la jurisprudence, de présumer que son domicile fiscal principal se trouve dans le canton de Fribourg.

C’est le lieu de préciser que la relation de la recourante avec son fiancé ne conduit pas à retenir dans le cas d’espèce que le domicile fiscal de la recourante est en principe à Genève au motif qu’il s’agirait du lieu de résidence des concubins. En effet, il ne résulte pas de l’arrêt entrepris que le couple avait un lieu de vie commun à Genève. Au contraire, dans le formulaire qu’elle a rempli au sujet de son domicile fiscal, la recourante a indiqué comme logement dans un autre canton l’adresse de ses parents. Dans ces circonstances, en l’absence de logement commun, il n’y a pas à accorder une importance particulière à la relation du couple dans la fixation du domicile fiscal.

La situation de la recourante s’analyse donc comme celle d’une personne célibataire de plus de trente ans qui vit et travaille depuis plus de cinq ans dans un autre canton que celui où se trouvent sa famille et ses relations sociales. Dans une telle configuration, il s’agit d’examiner si les faits constatés renversent la présomption en faveur du domicile fiscal principal au lieu à partir duquel la personne se rend à son travail, soit Fribourg en l’occurrence.

Il résulte de l’arrêt entrepris que la recourante se rendait régulièrement en 2015 à Genève pour rencontrer son fiancé et voir sa famille et ses amis, qu’elle était membre d’associations dans ce canton et y effectuait ses visites médicales, ses soins esthétiques et ses dépenses courantes, notamment de garagiste. Si, sur le vu de ce qui précède, les liens de la recourante avec le canton de Genève sont indéniables, les éléments susmentionnés ne suffisent pas à démontrer que ces liens seraient particulièrement étroits. Il ne résulte en effet pas de l’arrêt entrepris, et la recourante ne le soutient pas, qu’elle aurait notamment des liens plus intenses avec ses parents que ceux d’une personne majeure partie du foyer familial depuis de nombreuses années. Quant à la relation de la recourante avec son fiancé et son affirmation selon laquelle elle passerait ses week-ends et ses vacances chez lui, elles ne suffisent pas à démontrer qu’elle entretenait des relations d’une intensité exceptionnelle propres à renverser la présomption de domicile, dès lors que la recourante a gardé son domicile chez ses parents et a indiqué dans le questionnaire relatif à son domicile fiscal loger chez eux. De même, les activités associatives de la recourante n’ont rien de spécifique par rapport à celles qu’exerce une personne se rendant régulièrement dans son canton d’origine. S’agissant des soins médicaux et esthétiques de la recourante, la jurisprudence estime qu’il est courant de conserver leurs prestataires tant que la distance géographique et la fréquence relative avec laquelle il est nécessaire d’y recourir le permettent, même en cas de déménagement dans un autre canton. On ne voit pas en l’espèce ce qui différencierait la situation de la recourante à cet égard. Dans la mesure où cela n’a pas paru évident au conseil de la recourante, il sied de préciser que le centre des intérêts vitaux d’un contribuable ne se détermine pas différemment selon qu’il s’agit d’une femme ou d’un homme, de sorte que, pour une femme, « l’endroit où se trouve son coiffeur et l’endroit où elle va faire ses ongles » (p. 5 du recours) ne saurait jouer un rôle déterminant (NB : sic !) En résumé, les éléments avancés par la recourante ne sont pas propres à renverser la présomption du domicile fiscal principal dans le canton de Fribourg.

A cela s’ajoute, en faveur du domicile fiscal principal dans le canton de Fribourg, qu’à fin 2015, la recourante habitait C.________ depuis sept ans, que l’appartement qu’elle y occupait, compte tenu de son loyer mensuel (1’800 fr.) et de sa description (loft), offrait un confort dépassant largement les besoins d’un simple pied à terre pour une personne seule durant sa semaine de travail et que l’intéressée a choisi d’y demeurer malgré son emploi depuis 2011 à D.________, s’imposant de la sorte des trajets quotidiens de 90 minutes environ selon les faits de l’arrêt entrepris. Un tel choix est surprenant si la recourante n’avait, comme elle le prétend, aucun lien avec la commune de C.________, d’autant qu’elle exerce une profession aux horaires longs et difficiles, pour laquelle il paraît préférable de vivre à proximité de son lieu de travail, sauf attaches particulières personnelles ou familiales avec un autre lieu. Si la profession exigeante de la recourante a certes pu l’empêcher de consacrer du temps à la recherche d’un logement plus proche de D.________ comme elle le soutient, l’argument ne paraît pas convaincant s’agissant d’une situation qui perdurait depuis quatre ans en 2015. Ces éléments considérés ensemble permettent de confirmer, comme l’a relevé le Tribunal cantonal sans tomber dans l’arbitraire, que la recourante avait, quoi qu’elle en dise, des attaches avec la commune de C.________.

Compte tenu de l’ensemble des circonstances qui précèdent, on ne peut reprocher au Tribunal cantonal d’avoir retenu que la recourante n’était pas parvenue à renverser la présomption selon laquelle son domicile fiscal principal est au lieu à partir duquel elle se rend quotidiennement au travail. Partant, c’est sans violer le droit fédéral que le Tribunal cantonal a confirmé que le domicile fiscal principal de la recourante pour la période fiscale 2015 se trouvait dans le canton de Fribourg.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_1045/2016 du 3 août 2017)

Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

Publié dans Fiscalité du revenu dépendant, Non classé | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Activité dépendante: déduction des frais de déplacement (Genève)

Route et nuagesLe système de l’impôt fédéral direct, en matière de frais de déplacement, avant la modification de l’art. 26 LIFD (en vigueur depuis le 1er janvier 2016), était réglé par l’ordonnance sur les frais professionnels du 10 février 1993 (OFC – RS 642.118.1) dans sa teneur antérieure au 1er janvier 2016, ainsi que par l’Appendice du 23 septembre 2005 à l’OFC et par la Circulaire de l’administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH) du 22 septembre 1995 intitulée « Déduction des frais professionnels des personnes exerçant une activité lucrative dépendante » (Archives 64, p. 701 ss).

Les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail (art. 26 al. 1 let. a LIFD) étaient fixés forfaitairement, les chiffres y relatifs figurant dans l’appendice à l’OFC (soit CHF 0.70 le kilomètre pour l’utilisation d’une voiture privée). Le contribuable pouvait faire valoir des frais effectifs plus élevés, mais devait alors justifier la totalité des dépenses effectivement encourues ainsi que leur nécessité sur le plan professionnel (art. 4 OFC).

Le contribuable qui utilisait les transports publics pour les déplacements entre le domicile et le lieu de travail – pour autant du moins que son domicile fût situé à plus d’un kilomètre et demi environ de son lieu de travail et qu’on ne pût dès lors exiger de lui qu’il fît le trajet à pied (ATF 78 I 364 et arrêt du Tribunal fédéral in Archives de droit fiscal [ASA] 1959/1960 47) – pouvait déduire ses dépenses effectives ; en cas d’utilisation d’un véhicule privé, il pouvait déduire les dépenses qu’il aurait eues en utilisant les transports publics (art. 5 OFC). Exceptionnellement, si l’on ne pouvait raisonnablement exiger du contribuable qu’il utilisât un moyen de transports publics parce qu’il établissait n’en disposer d’aucun ou ne pas être en mesure de les utiliser, il pouvait déduire les frais d’utilisation d’un véhicule privé d’après les forfaits de l’art. 3 OFC ou justifier de frais professionnels plus élevés au sens de l’art. 5 al. 3 OFC. Tel était notamment le cas lorsque le contribuable était infirme ou en mauvaise santé, lorsque la plus proche station de transports publics se trouvait très éloignée de son domicile ou de son lieu de travail, lorsque le début ou la fin de l’activité lucrative avait lieu à des heures incompatibles avec l’horaire des transports publics ou si le contribuable dépendait d’un véhicule pour l’exercice de sa profession.

Par ailleurs, la déduction des frais de déplacement en véhicule privé n’était pas admise lorsqu’elle apparaissait inappropriée aux circonstances, notamment parce que le contribuable travaillait trop loin de son domicile ; dans ce cas, il pouvait être considéré comme exigible du travailleur qu’il passe la semaine à proximité de son lieu de travail, et il pouvait déduire à titre de frais professionnels la location d’une chambre en lieu et place des kilomètres parcourus. Le Tribunal fédéral a ainsi considéré comme inappropriées des distances quotidiennes (aller-retour) de 320 et 350 km, représentant des trajets Genève-Berne, Vaud-Zurich ou encore Valais-Genève (arrêts du Tribunal fédéral 2C_445/2008 précité consid. 6.2 ; 2P.64/2004 du 19 juillet 2004 consid. 4.3 ; 2A.479/1995 du 14 mai 1996, non publié ; l’arrêt 2A.224/2004 du 26 octobre 2004 considère comme approprié un déplacement journalier d’un peu plus de 100 km représentant jusqu’à deux heures quarante minutes de trajet).

Le système actuel de l’impôt fédéral direct ne se distingue de l’ancien que par le plafonnement à CHF 3’000.- des frais de déplacement, que celui-ci se fasse par les transports publics ou à bord d’un véhicule privé.

Avant 2016, le système prévu par le droit cantonal était identique à celui de l’échelon fédéral.

En modifiant l’art. 9 al. 1 dernière phr. LHID, le législateur fédéral a laissé les cantons libres de fixer un montant maximal pour la déductibilité des frais de déplacement pour les contribuables exerçant une activité dépendante, et le cas échéant de définir ce dernier (Message du Conseil fédéral, FF 2012 1371 ss, 1477). Les travaux préparatoires ne disent rien de plus sur cette modification législative.

La mise en œuvre de la nouvelle teneur de cette disposition a en revanche donné lieu à diverses contributions de doctrine (Toni AMONN, Begrenzung des Fahrkostenabzugs nach FABI – Wie zähmt man ein steuerliches Bürokratiemonster ?, Jusletter du 9 mai 2016 ; Branko BALABAN/Markus METZGER, Steuererhöhungen durch FABI, L’expert-comptable 3/2015 148-151), ainsi que, dans un certain nombre de cantons, à des débats politiques parfois nourris (voir, pour le canton de Zurich : Stefan HOTZ, Pendlerabzug bis 5000 Franken bleibt möglich, NZZ du 20 mars 2017).

À ce jour, certains cantons – dont plusieurs cantons latins – ont renoncé à faire usage de la faculté de plafonner le montant des frais de déplacement pour l’ICC (AI, FR, GL, GR, NE, OW, SO, TI, UR, VD, VS), frais qui restent donc intégralement déductibles. D’autres ont adopté des normes établissant des seuils à CHF 8’000.- (SZ), 7’000.- (AG), 6’700.- (BE, JU), 6’000.- (AR, BL, LU, NW, SH, TG, ZG), 5’000.- (ZH), 3’655.- (soit un montant correspondant à l’abonnement général 2ème classe des chemins de fer fédéraux : SG) et CHF 3’000.- (BS). En fixant ce montant à CHF 500.-, le législateur genevois s’est donc montré le plus restrictif du pays.

La Chambre Constitutionnelle de la Cour de justice, dans un arrêt ACST/13/2017 du 3 août 2017, a consacré ce plafond genevois de Frs. 500.—concernant la déduction des frais de déplacement de personnes exerçant une activité dépendante, fixant toutefois l’entrée en vigueur de cette modification au 1er janvier 2017.

Le texte complet de cet arrêt est disponible ici :

http://justice.geneve.ch/tdb/Decis/CST/cst.tdb?F=ACST/13/2017&HL=DateDecision%7C2017

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M., Genève et Yverdon

Publié dans Fiscalité du revenu dépendant, Non classé | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Salaire minimum

IMG_4639Le 27 novembre 2011, le peuple neuchâtelois a accepté un décret constitutionnel introduisant dans la Constitution de la République et canton de Neuchâtel du 24 septembre 2000 (Cst./NE; RS/NE 101) un nouvel art. 34a intitulé « salaire minimum », dont la teneur est la suivante:

L’Etat institue un salaire minimum cantonal dans tous les domaines d’activité économique, en tenant compte des secteurs économiques ainsi que des salaires fixés dans les conventions collectives, afin que toute personne exerçant une activité salariée puisse disposer d’un salaire lui garantissant des conditions de vie décentes. L’Assemblée fédérale a octroyé la garantie fédérale à l’art. 34a Cst./NE par arrêté fédéral du 11 mars 2013 (in FF 2013 2335, ch. 6).

Le 28 mai 2014, le Grand Conseil a (notamment)modifié comme suit la loi cantonale du 25 mai 2004 sur l’emploi et l’assurance-chômage (LEmpl/NE; RS/NE 813.10) :

Art. 21

1 Les employeurs appliquent des conditions de travail et de salaire conformes aux usages de la profession et de la région et veillent ainsi à ne pas provoquer de sous-enchère salariale, mais au contraire à offrir aux travailleurs un salaire leur garantissant des conditions de vie décentes, au sens de l’article 32d.

2 Ils fixent notamment les conditions de travail et de salaire de façon à exclure toute discrimination en raison de l’origine ou du sexe.

3 Ils se réfèrent pour le surplus aux conventions collectives de travail de la branche dans laquelle ils exercent leurs activités.

Art. 32a (nouveau)

L’institution du salaire minimum a pour but de lutter contre la pauvreté et de contribuer ainsi au respect de la dignité humaine.

Art. 32b (nouveau)

Les relations de travail des travailleurs accomplissant habituellement leur travail dans le canton sont soumises aux dispositions relatives au salaire minimum.

Art. 32c (nouveau)

Le Conseil d’Etat peut édicter des dérogations pour des rapports de travail particuliers, tels que ceux s’inscrivant dans un contexte de formation ou d’intégration professionnelle.

Art. 32d (nouveau)

1 Le salaire minimum au sens de l’article 34a de la Constitution est de 20 francs par heure.

2 Ce montant est adapté chaque année à l’évolution de l’indice suisse des prix à la consommation du mois d’août de l’année précédente, l’indice de base étant celui du mois d’août 2014.

3 Par salaire, il faut entendre le salaire déterminant au sens de la législation en matière d’assurance-vieillesse et survivants, indemnités de vacances et pour jours fériés non comprises.

Art. 32e (nouveau)

Pour les secteurs économiques visés par l’article 2, alinéa 1, lettres d et e, de la Loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (LTr), du 13 mars 1964, le Conseil d’Etat peut fixer des salaires minimum dérogeant à l’article 32d, alinéa 1, dans le respect de l’article 32a.

Art. 76 (nouveau)

1 Les partenaires sociaux disposent d’un délai échéant le 31 décembre 2014 pour modifier les conventions collectives de travail existantes de manière à fixer des salaires satisfaisant aux exigences de l’article 32d.

2 A défaut d’accord dans le délai susmentionné, ou si le salaire minimum convenu est inférieur à celui fixé à l’article 32d, c’est ce dernier qui s’applique à partir du 1er janvier 2015.

Art. 76a (nouveau)

Sur préavis favorable de la commission tripartite « salaire minimum », au sens de l’article 77, prise à la majorité qualifiée des trois quarts de ses membres, le Conseil d’Etat peut exceptionnellement prolonger, au maximum jusqu’au 31 décembre 2016, le délai fixé à l’article qui précède lorsque la situation particulière d’une catégorie de travailleurs ou d’un secteur économique l’exige.

La loi portant modification de la loi sur l’emploi et l’assurance-chômage (LEmpl/NE) (salaire minimum) du 28 mai 2014 a été publiée dans la Feuille officielle de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: la Feuille officielle) du 13 juin 2014. Par arrêté du 7 juillet 2014, paru dans la Feuille officielle du 11 juillet 2014, le Conseil d’Etat de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d’Etat) a promulgué la loi du 28 mai 2014.

Cette modification législative a fait l’objet de quatre recours en matière de droit public. Les recourants invoquent notamment une violation de la liberté économique et de la primauté du droit fédéral. Ils considèrent également que la LEmpl/NE contrevient à certaines dispositions du Code suisse des obligations du 30 mars 1911 (CO; RS 220) en matière de contrat de travail et entrave l’application de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d’étendre le champ d’application de la convention collective de travail (LECCT; RS 221.215.311).

Lorsqu’il doit se prononcer dans le cadre d’un contrôle abstrait de normes, ce qui est le cas en l’espèce, le Tribunal fédéral s’impose une certaine retenue eu égard notamment aux principes découlant du fédéralisme et de la proportionnalité; il n’annule les dispositions cantonales attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit constitutionnel ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu’elles soient interprétées de façon contraire à la Constitution et au droit fédéral. Pour en juger, il faut notamment tenir compte de la portée de l’atteinte aux droits en cause, de la possibilité d’obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des circonstances dans lesquelles ladite norme sera appliquée. Le juge constitutionnel doit prendre en compte dans son analyse la vraisemblance d’une application conforme aux droits fondamentaux. Les explications de l’autorité cantonale sur la manière dont elle applique ou envisage d’appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l’éventualité que, dans certains cas, elle puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait.

La liberté économique fait partie des droits fondamentaux, qui confèrent des droits subjectifs justiciables aux particuliers dont ils protègent les intérêts (individuels) essentiels.

En vertu de l’art. 94 al. 1 Cst., la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. De manière générale, l’Etat reconnaît que l’économie relève principalement de la société civile et qu’il doit lui-même respecter les éléments essentiels du mécanisme de la concurrence. Il est donc en règle générale interdit à l’Etat de prendre une quelconque mesure susceptible d’empêcher la libre concurrence dans le but d’assurer ou de favoriser certaines branches économiques ou certaines formes d’activité économique, voire de diriger la vie économique selon un plan déterminé. L’art. 94 al. 4 Cst. prévoit que les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons.

Contrairement aux mesures d’ordre économique, qui sont susceptibles d’entraver, voire même de déroger à la libre concurrence, les mesures étatiques poursuivant des motifs d’ordre public, de politique sociale ou des mesures ne servant pas, en premier lieu, des intérêts économiques (par exemple, aménagement du territoire, politique environnementale) sortent d’emblée du champ de protection de l’art. 94 Cst. La jurisprudence définit les mesures dites sociales ou de politique sociale en tant que mesures qui tendent à procurer du bien-être à l’ensemble ou à une grande partie des citoyens, ou à accroître ce bien-être par l’amélioration des conditions de vie, de la santé ou des loisirs.

D’après les recourants, le montant du minimum salarial, prévu à l’art. 32d LEmpl/NE, ne répondrait pas à de véritables motifs de politique sociale, mais relèverait de la politique économique contraire au principe de la liberté économique, dans la mesure où il ne se limiterait pas à ce qui est vraiment nécessaire au travailleur pour mener une existence décente. Ils considèrent par ailleurs que la méthode choisie par le législateur neuchâtelois pour fixer le montant de 20 fr. par heure sort du cadre de la politique sociale, dès lors qu’elle se fonde sur le modèle des assurances sociales, soit sur les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI, sans égard notamment aux charges effectives des intéressés et leurs véritables conditions de vie, d’une part, et, sans tenir compte de l’ensemble des prestations offertes par l’employeur, soit d’éventuelles prestations en nature, la durée des vacances, les jours fériés, les heures supplémentaires, l’horaire et les autres conditions de travail, d’autre part.

Il sied donc de déterminer si les objectifs poursuivis par la révision de la LEmpl/NE relèvent de la politique sociale, que les cantons demeurent libres d’adopter, ou d’une mesure de politique économique, qu’en principe seule la Confédération serait en droit d’adopter, aux conditions de l’art. 94 Cst.

Aux termes de l’art. 32a LEmpl/NE, l’institution du salaire minimum a pour but de lutter contre la pauvreté et de contribuer ainsi au respect de la dignité humaine (art. 7 Cst.). Selon le Rapport du Conseil d’Etat, l’objectif principal de l’instauration d’un salaire minimum à Neuchâtel est d’assurer aux travailleurs des conditions de vie décentes. En 2014, le canton de Neuchâtel disposait d’un taux d’aide sociale de 7,2%, ce qui constitue le taux le plus élevé de Suisse (cf. Office fédéral de la statistique, Bénéficiaires de l’aide sociale et taux d’aide sociale par canton, 2014). Le Grand Conseil expose que, en 2013, 2’359 personnes exerçant une activité lucrative dans le canton de Neuchâtel étaient bénéficiaires de l’aide sociale. L’instauration d’un salaire minimum toucherait 4,3 % des travailleurs du canton de Neuchâtel – dont la majorité sont des femmes -, lesquels gagnent moins de 20 fr. par heure (cf. Rapport du Conseil d’Etat, p. 12 et 13). Dans son rapport, le Conseil d’Etat souligne que ces « working poor » (à savoir les travailleurs qui, bien qu’exerçant une activité réelle et effective, touchent un revenu qui ne suffit pas pour vivre ou faire vivre leur famille sont voués à la précarité et au soutien de l’aide sociale, malgré leur emploi (cf. Rapport du Conseil d’Etat, p. 2).

Il suit des motifs fournis par la loi cantonale et les travaux préparatoires que l’instauration d’un salaire minimum vise tant à lutter, de manière générale, contre la pauvreté dans le canton de Neuchâtel qu’à enrayer, de façon spécifique, le phénomène des « working poor », en améliorant les conditions de vie des travailleurs et en leur permettant de vivre de leur emploi sans devoir recourir à l’aide sociale étatique.

En ce qui concerne le montant d’un salaire minimum cantonal, le Tribunal fédéral a déjà jugé que les montants des salaires minima « devront se situer à un niveau relativement bas, proche du revenu minimal résultant des systèmes d’assurance ou d’assistance sociale, sous peine de sortir du cadre de la ‘politique sociale’ pour entrer dans celui de la ‘politique économique’ […] » (arrêt 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3).

En l’occurrence, le salaire minimum instauré se fonde sur les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI. Celles-ci sont destinées à la couverture des besoins vitaux (cf. art. 2 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires; LPC; RS 831.30). D’emblée, cette circonstance répond donc à la préoccupation énoncée par la jurisprudence, en se limitant au cadre de la politique sociale. Par ailleurs, s’agissant de la méthode de calcul du montant litigieux, pour déterminer un salaire minimum qui garantisse à la fois des conditions de vie décentes et ne sorte pas du cadre de la politique sociale, les autorités cantonales disposaient de deux possibilités pour rester dans les limites fixées par le droit fédéral, à savoir se fonder sur le revenu minimal résultant des systèmes soit de l’assurance sociale, soit de l’assistance sociale (cf. arrêt 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3). En se basant sur diverses études et rapports, notamment les travaux de la Commission extraparlementaire instaurée le 4 juillet 2012 et composée des principaux partis politiques du canton de Neuchâtel et de représentants des partenaires sociaux (ci-après: la Commission extraparlementaire), les autorités cantonales ont estimé que le modèle de l’aide sociale cantonale posait de nombreux problèmes pour le calcul d’un revenu minimum unique (cf. Rapport du Conseil d’Etat, p. 6). En effet, l’aide sociale prévoit, hormis un forfait fixe pour l’entretien, d’autres frais qui dépendent de la situation personnelle du bénéficiaire, tels que les coûts de son logement. Dans le cadre de la mise en oeuvre de l’initiative, les autorités cantonales ont en effet constaté que si elles partaient du système de l’aide sociale – comme le préconisent les recourants – cela aurait pour conséquence que les employeurs devraient enquêter sur la situation financière de chaque employé avant de fixer le salaire, ce qui posait des difficultés pratiques non négligeables (cf. Rapport du Conseil d’Etat, p. 2 et 6). Il n’était pas raisonnablement envisageable de déterminer un salaire minimum pour chaque travailleur fondé sur sa situation individuelle. Les autorités cantonales ont donc estimé qu’il était préférable de se fonder sur le revenu minimal net selon les prestations complémentaires (PC) à l’AVS/AI, lesquelles servent à venir « en aide lorsque les rentes et autres revenus ne permettent pas de couvrir les besoins vitaux » (cf. Rapport du Conseil d’Etat, p. 6). Les autorités cantonales ont, en outre, considéré, d’une part, qu’il se justifiait de prévoir un montant minimum permettant à toute personne salariée seule exerçant une activité lucrative à plein temps de subvenir à ses propres besoins, sans tenir compte, dans chaque cas particulier, de ses charges effectives, soit en particulier de la nécessité, le cas échéant, de contribuer à l’entretien des enfants dont elle a la charge. D’autre part, elles ont estimé que, dans la mesure où il s’agissait d’un seuil plancher, les autres éléments tels que la qualification et l’expérience de l’employé devaient être traités dans le cadre du partenariat social, notamment au travers des conventions collectives de travail (Rapport du Conseil d’Etat, p. 5). Or, dans la mesure où ces considérations sont motivées par des critères objectifs et raisonnables et qu’elles demeurent dans le cadre posé par la jurisprudence pour que l’instauration d’un salaire minimum soit considérée comme relevant de la politique sociale admissible, on ne voit pas que l’on puisse les qualifier de contraires au principe de la liberté économique.

En conclusion, les justifications fournies par les autorités à l’appui de l’introduction du salaire minimum cantonal dénotent, de façon prépondérante, des préoccupations de politique sociale et ne poursuivent pas, quoi qu’en disent les recourants, la finalité d’influencer la libre concurrence. La modification législative sous examen s’avère ainsi conforme au principe constitutionnel de la liberté économique. Il y a donc lieu d’écarter les griefs fondés sur l’art. 94 Cst.

Etant donné que la consécration d’un salaire minimum cantonal ne contredit pas le principe de la liberté économique dans sa dimension institutionnelle, il convient encore d’examiner si et, le cas échéant, dans quelle mesure la loi cantonale litigieuse se conforme, à l’aune des conditions prévues à l’art. 36 Cst., à la liberté économique individuelle dont les recourants se prévalent également.

Invocable tant par les personnes physiques que morales, la liberté économique (art. 27 Cst.) protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d’un gain ou d’un revenu. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.).

La novelle de la LEmpl/NE impose aux employeurs l’obligation de verser un salaire minimum déterminé aux travailleurs à bas revenu accomplissant leur activité dans le canton de Neuchâtel. Cette obligation limite le libre exercice de la liberté économique des employeurs sur le territoire du canton et représente dès lors une restriction à ce droit fondamental. Introduit par une modification de la LEmpl/NE adoptée par le Grand Conseil neuchâtelois, l’acte entrepris constitue une loi au sens formel, si bien que la restriction repose sur une base légale suffisante, au sens de l’art. 36 al. 1 Cst. Comme il a été vu auparavant, l’acte attaqué poursuit des objectifs de politique sociale, ce qui fonde un intérêt public reconnu au sens de l’art. 36 al. 2 Cst. Par ailleurs, on ne voit pas que l’acte attaqué porterait atteinte à l’essence de la liberté économique (cf. art. 36 al. 4 Cst.). Reste donc la question de savoir si, tel que le soutiennent les recourants, les dispositions litigieuses ne respectent pas le principe de la proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst.).

Le principe de la proportionnalité exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts.

Du point de vue de la règle de l’aptitude, les recourants ne peuvent être suivis lorsqu’ils affirment que le salaire minimum prévu par la réglementation litigieuse ne constitue pas un moyen propre à remédier à la pauvreté, objectif que le canton de Neuchâtel s’est fixé. Ce faisant, ils évoquent des arguments relatifs à l’opportunité ou la prérogative décisionnelle du législateur cantonal, sans toutefois démontrer concrètement en quoi le salaire minimum constituerait une atteinte disproportionnée à leur liberté économique. Il en va ainsi de l’avis des recourants selon lequel l’instauration d’un salaire minimum ne contribuera pas à diminuer le taux d’aide sociale dans le canton de Neuchâtel et pourrait, au contraire, avoir pour conséquence que les propriétaires de petites entreprises se trouvent dans l’incapacité de verser les salaires fixés par l’Etat et dès lors contraints de licencier du personnel. Il en va de même des autres arguments des recourants, tels que le fait que le Conseil fédéral aurait constaté que la pauvreté en Suisse serait due à des causes multiples et ne s’expliquerait qu’en partie par des salaires bas ou que l’instauration d’un salaire minimum ne saurait amener une amélioration des conditions de vie pour les personnes sans activité lucrative.

S’agissant du critère de la nécessité, les recourants soutiennent que les buts poursuivis par l’introduction du salaire minimum neuchâtelois peuvent être atteints par des mesures moins intrusives prévues dans des conventions collectives de travail et des contrats-types de travail. Ils relèvent, en particulier, que l’art. 360a CO permet d’édicter des salaires minima impératifs sur demande de la commission tripartite lorsque des situations de sous-enchères salariales répétées et abusives sont détectées.

Le but de l’instauration d’un salaire minimum cantonal n’est pas de lutter contre des situations de sous-enchères salariales répétées et abusives dans une branche économique ou une profession particulière, mais de lutter, de manière générale, contre la pauvreté dans le canton de Neuchâtel, afin que les travailleurs puissent subvenir à leurs besoins, sans recourir à l’aide sociale. Le problème des « working poor » dans le canton de Neuchâtel ne se limite d’ailleurs pas à un secteur économique (cf. Rapport du Conseil d’Etat, p. 9). En outre, comme le relève le Conseil d’Etat dans son rapport, pour les travailleurs non couverts par une convention collective, les commissions tripartites n’ont pas de moyen découlant du droit fédéral pour lutter contre la sous-enchère salariale, dans la mesure où leurs compétences se limitent à la possibilité de proposer aux autorités compétentes l’extension des dispositions d’une convention collective, mais uniquement si le secteur en est pourvu (cf. Rapport du Conseil d’Etat, p. 3). C’est donc à tort que les recourants estiment que le recours, considéré comme moins incisif, aux mesures prévues dans les CCT permettrait d’atteindre des résultats équivalents à ceux poursuivis par la législation querellée.

Sous l’angle du critère de la proportionnalité au sens étroit, les recourants considèrent que le tarif de 20 fr. par heure « dépasse de loin le montant permettant de garantir des conditions de vie décentes ». Ils reprochent en outre au législateur neuchâtelois de ne pas avoir tenu compte des salaires prévus dans les CCT et d’avoir instauré un salaire minimum pour tous les travailleurs, indépendamment de leur âge, de leur formation, ainsi que d’autres critères objectifs. Partant, la loi cantonale entreprise ferait, en substance, porter un fardeau économique disproportionné et déraisonnable aux employeurs concernés.

S’agissant de la fixation d’un tarif horaire minimum unique de 20 fr., le Grand Conseil explique de manière convaincante que l’art. 34a Cst./NE vise à assurer des conditions de vie décentes à toute personne exerçant une activité salariale dans le canton de Neuchâtel; l’art. 34a Cst./NE prévoit en effet que « l’Etat institue un salaire minimum cantonal dans tous les domaines d’activité économique ». Or, le montant permettant dans un même canton de vivre « décemment » ne diffère pas d’un secteur économique à l’autre, ni d’ailleurs en principe d’une personne à l’autre. Par ailleurs, le Grand Conseil a considéré qu’il n’était pas légitimé au regard du droit fédéral pour fixer des montants différents pour chaque secteur économique (cf. arrêt 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 3.3).

Contrairement à ce que prétendent les recourants, la réglementation litigieuse prend par ailleurs en considération les difficultés que certains secteurs spécifiques – en particulier agricoles – rencontrent dans l’application du salaire de 20 fr. par heure (art. 32d al. 1 LEmpl/NE), notamment en raison du nombre élevé d’heures pratiquées dans ce domaine, d’une concurrence importante et des faibles revenus que cette activité génère de manière générale (cf. propositions de la Commission parlementaire, p. 2 s. et annexe: il ressort des travaux préparatoires que les secteurs agricole, viticole et maraîcher ont particulièrement préoccupé la Commission parlementaire; celle-ci s’est d’ailleurs réunie à deux reprises avec des représentants de la Chambre neuchâteloise d’agriculture et de viticulture). L’art. 32e LEmpl/NE prévoit que, pour les secteurs économiques visés par l’art. 2 al. 1 let. d et e de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (LTr; RS 822.11) – soit certaines entreprises agricoles ou se livrant à la production horticole, lesquelles sont du reste exclues du champ d’application de la LTr -, le Conseil d’Etat peut fixer des salaires minima dérogeant à l’art. 32d al. 1 LEmpl/NE, dans le respect de l’art. 32a LEmpl/NE. L’art. 32e LEmpl/NE a pour but de concilier l’objectif d’un salaire décent avec la volonté de ne pas mettre en péril ces secteurs (cf. propositions de la Commission parlementaire, p. 3). La loi litigieuse permet en outre de tenir compte du fait que les employés dans ce secteur travaillent plus de 45 heures par semaine. Afin de concilier les limites posées par le droit fédéral, d’une part, et le risque que les entreprises agricoles et viticoles du canton ne puissent pas payer le salaire minimum prévu par la LEmpl/NE, d’autre part, la solution envisagée est de prévoir par voie réglementaire que ces travailleurs jouissent du même revenu mensuel minimum que les autres personnes exerçant une activité lucrative dans le canton de Neuchâtel; ils effectueront cependant un nombre plus élevé d’heures de travail par semaine selon un salaire horaire de l’ordre de 17 fr. par heure (cf. propositions de la Commission parlementaire, p. 3). Il convient également de relever que l’art. 32c LEmpl/NE investit expressément le Conseil d’Etat du droit d’édicter des dérogations pour des rapports de travail particuliers, tels que ceux s’inscrivant dans un contexte de formation ou d’intégration professionnelle. Enfin, les art. 77 et 77a LEmpl/NE prévoient qu’une commission composée de représentants des employeurs, des travailleurs et de l’administration observera l’application des dispositions relatives au salaire minimum pendant une période de huit ans, durant laquelle elle soumettra ses remarques et ses propositions au Conseil d’Etat.

Il suit de cette réglementation que l’introduction par le législateur cantonal d’un salaire minimum unique s’accompagne de suffisamment de clauses de souplesse et de réévaluations périodiques aux fins de sauvegarder l’intérêt à prémunir les travailleurs contre le phénomène des « working poor » et, simultanément, de tenir compte des situations particulières, qui se présentent notamment dans certains secteurs économiques.

En tant que les recourants perçoivent, toujours sous l’angle du critère de la proportionnalité au sens étroit, un rapport déraisonnable entre la détermination du montant du salaire minimum dans la loi attaquée et la liberté économique (entrepreneuriale) dans le canton, il est vrai que la question de savoir quel est le montant qui permettrait de garantir des conditions de vie décentes ne ressort ni de la législation fédérale, ni de la jurisprudence. Pour fixer le tarif horaire minimum, le Grand Conseil, auquel un grand pouvoir d’appréciation législatif doit être reconnu en la matière, s’est toutefois fondé sur des critères objectifs et raisonnables. Il est en effet parti du revenu minimal selon les prestations complémentaires AVS/AI pour une personne seule vivant dans le canton de Neuchâtel, en supposant que la personne travaille 52 semaines par année et 41 heures par semaine. La durée hebdomadaire de travail de 41 heures repose sur les données de l’Office fédéral de la statistique relatives à la durée normale du travail dans les entreprises selon les cantons (cf. Office fédéral de la statistique, « Durée normale du travail dans les entreprises selon les sections économiques et les cantons en heures par semaine », 2012). Le calcul du salaire comprend un montant destiné à la couverture des besoins vitaux, soit 19’219 fr. par année, auquel s’ajoute un montant de 13’200 fr. par année pour le loyer et les frais accessoires (depuis le 1er janvier 2015, le montant destiné à la couverture des besoins vitaux par année s’élève à 19’290 fr.; cf. Mémento, « Prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI », Centre d’information AVS/AI, 1er janvier 2015, p. 3). A cela s’ajoute encore le montant forfaitaire annuel pour l’assurance obligatoire des soins, fixé par la Confédération pour le canton de Neuchâtel à 4’776 fr. par année, ce qui donne un revenu annuel minimal net total de 37’286 fr. (cf. Rapport du Conseil d’Etat, p. 7; Mémento, « Votre droit aux prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI », état au 1er janvier 2013, Centre d’information AVS/AI, décembre 2012, p. 5). Un montant annuel pour les cotisations aux assurances sociales de 4’573 fr. a été additionné pour arriver à un salaire minimum annuel brut de 41’759 fr., soit un salaire minimum brut horaire de 19 fr. 59 par heure, lequel a été arrondi à 20 fr. pour tenir compte notamment des frais potentiellement liés à l’acquisition du revenu (cf. Rapport du Conseil d’Etat, p. 6 à 8). En outre, selon le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), en 2010, selon la méthode appliquée et la source de données utilisées, le seuil de bas salaire en Suisse se situait entre 22 fr. et 23 fr. 90 de l’heure (cf. SECO, « Bas salaires en Suisse et alternatives à l’initiative sur les salaires minimums dans le domaine des conditions aux conventions collectives de travail étendues et à l’adoption de contrats-types de travail », CER-E août 2013, p. 6), ce qui dépasse le salaire cantonal de 20 fr. par heure prévu par la réglementation neuchâteloise (cf. aussi Rapport du Conseil d’Etat, p. 7).

On relèvera par ailleurs que les auteurs de l’initiative populaire neuchâteloise avaient initialement envisagé l’introduction d’un salaire horaire de 22 fr., lequel a été réduit à 20 fr. à la suite des négociations qui ont eu lieu dans le cadre des travaux législatifs. Le projet de loi jurassien mettant en oeuvre une initiative populaire similaire prévoyait un salaire minimum de 19 fr. 25 par heure. L’initiative populaire fédérale du 23 janvier 2012 pour l’introduction d’un salaire minimum en Suisse (initiative « Pour la protection de salaires équitables [initiative sur les salaires minimums] »), qui a certes été rejetée lors de la votation populaire du 18 mai 2014, proposait quant à elle un salaire minimum de 22 fr. par heure. En outre, dans le cadre d’une étude récente sur les pays de l’OCDE relative aux inégalités salariales, les calculs – pour la Suisse – ont été effectués sur la base « d’un hypothétique salaire minimal de 22 francs de l’heure » (Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2013, p. 1120).

Sur la base de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que la réglementation litigieuse fixe un tarif général dont le montant se situe dans une fourchette raisonnable et reposant sur des critères objectifs. De plus, la législation querellée contient des dispositions visant à modérer les effets négatifs potentiels de la loi attaquée sur la liberté économique des employeurs, moyennant un système de dérogations et de réévaluations périodiques cohérent. En conséquence, l’on ne saurait affirmer, dans le cadre du présent contrôle normatif abstrait, que l’instauration d’un salaire minimum d’un montant de 20 fr. par heure constitue une atteinte disproportionnée à la liberté économique des recourants.

En conclusion, la réglementation prévue constitue une mesure de politique sociale qui repose sur une base légale suffisante et poursuit un intérêt public reconnu par le droit constitutionnel. Elle n’apparaît par ailleurs pas disproportionnée et est en conséquence conforme à la liberté économique. Les griefs développés sous l’angle de l’art. 27 Cst. seront partant écartés.

Les recourants se plaignent également d’une violation du principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.). Ils soutiennent, en substance, que les dispositions litigieuses seraient, d’une part, contraires à la répartition constitutionnelle et légale des compétences en matière de droit du travail et de fixation des salaires. D’autre part, elles violeraient le sens et l’esprit de l’art. 357 CO en relation avec l’art. 4 al. 1 LECCT et les conventions collectives en vigueur.

En vertu du principe de la primauté du droit fédéral ancré à l’art. 49 al. 1 Cst., les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les matières exhaustivement réglementées par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit pour autant qu’elles ne violent ni le sens ni l’esprit du droit fédéral, et qu’elles n’en compromettent pas la réalisation. Cela concerne en particulier les règles de droit public cantonal qui sont en concours avec le droit civil fédéral, dans leurs rapports avec ce droit. De telles règles, que les cantons peuvent édicter en vertu de l’art. 6 CC, ne sont admissibles qu’à la triple condition que le législateur fédéral n’ait pas entendu réglementer la matière de manière exhaustive, que les règles cantonales soient justifiées par un intérêt public pertinent et, enfin, qu’elles n’éludent ni ne contredisent le sens ou l’esprit du droit civil fédéral.

L’existence ou l’absence d’une législation fédérale exhaustive constitue donc le premier critère pour déterminer s’il y a conflit avec une règle cantonale. Toutefois, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. Ce n’est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd la compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci.

Enfin, il convient de relever que l’un des principes essentiels d’interprétation en matière de fédéralisme est celui de l’interprétation conforme à la Constitution. Ce principe prend un sens particulier dans ce domaine. Non seulement le Tribunal fédéral recherchera s’il est possible de conférer à la norme cantonale une portée qui la fasse apparaître comme conforme à la répartition des compétences et à la règle fédérale applicable, mais il s’efforcera encore d’interpréter cette règle fédérale de façon à éviter qu’elle entre en conflit avec la première. Tant qu’il est possible, d’après les méthodes et les principes d’interprétation traditionnels, d’établir une concordance entre les deux normes, il n’y a pas de conflit; celles-ci peuvent coexister, et le principe de la primauté du droit fédéral n’est pas violé.

La répartition des compétences entre la Confédération et les cantons en matière de droit du travail – dans le cadre duquel s’inscrit la problématique d’un salaire minimum – résulte de l’art. 110 Cst. pour le droit public et de l’art. 122 Cst. pour le droit civil.

En vertu de l’art. 122 al. 1 Cst., la législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération.

En adoptant, en particulier, le CC et le CO, le législateur fédéral a entendu codifier l’ensemble du droit privé. Sous réserve des compétences que le droit privé fédéral a expressément laissées aux cantons (cf. art. 5 CC), le volet du droit privé fédéral relatif au droit du travail a été, par conséquent, exhaustivement réglementé par le droit fédéral.

Les règles relatives à la conclusion et aux effets des conventions collectives de travail sont fixées aux art. 356 ss CO et relèvent elles aussi du droit privé fédéral. L’art. 110 al. 1 let. d et al. 2 Cst. donne à la Confédération la compétence de légiférer sur l’extension du champ d’application des CCT, ce à quoi elle a exhaustivement procédé en adoptant la LECCT, qui permet d’étendre la validité de la convention collective à tous les employeurs et travailleurs de la branche considérée (art. 1er LECCT). Le Tribunal fédéral a précisé que la déclaration d’extension ne modifie pas le contenu de la convention collective de travail; la nature juridique du contrat collectif subsiste: il s’agit toujours de droit objectif né de l’accord entre deux sujets de droit investis à cet effet par le législateur (ATF 128 II 13 consid. 1 d/bb). Ainsi, même lorsqu’elles ont fait l’objet d’une décision d’extension par le Conseil fédéral, les CCT renferment du droit privé fédéral, y compris pour les personnes qui ne sont pas assujetties à la convention. Il s’ensuit que les clauses des CCT étendues conservent leur caractère de droit privé, sans réglementer par des prescriptions de droit public la relation entre les acteurs des arts et métiers et l’Etat.

Les rapports de travail ne sont pas uniquement soumis au droit privé (art. 319 ss CO), mais également à toutes sortes de prescriptions de droit public, adoptées par les cantons ou la Confédération, afin d’assurer une protection minimale des travailleurs. L’art. 342 al. 1 let. b CO rappelle d’ailleurs que « sont réservées les dispositions de droit public de la Confédération et des cantons sur le travail et la formation professionnelle ». S’agissant spécifiquement des CCT, l’art. 358 CO prévoit que le droit impératif de la Confédération et des cantons l’emporte sur la convention; toutefois, les dérogations stipulées en faveur des travailleurs sont valables, à moins que le droit impératif ne s’y oppose expressément. Le droit impératif au sens de l’art. 358 CO comprend toutes les dispositions impératives, fédérales ou cantonales, qui s’appliquent directement aux rapports de travail individuels ou collectifs, quels que soient la loi, l’ordonnance ou le règlement dont elles émanent.

La Confédération peut légiférer sur la protection des travailleurs et sur les rapports entre employeurs et travailleurs, conformément à l’art. 110 al. 1 let. a et b Cst. La Confédération dispose en la matière de compétences concurrentes non limitées aux principes. Elle a fait usage de ses compétences en adoptant la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail (LTr ; RS 822.11) qui contient, notamment, des dispositions sur la protection de la santé. D’après la jurisprudence, avec l’adoption de la LTr et des ordonnances y afférentes, la Confédération a élaboré une réglementation très étendue concernant la protection générale des travailleurs (ATF 139 I 242 consid. 3.1 notamment).

En vertu de son champ d’application, la LTr règle d’une manière exhaustive la protection des travailleurs en tant que telle; la LTr n’empêche cependant pas l’adoption de mesures qui, sans avoir pour but principal de protéger les travailleurs, ont accessoirement un effet protecteur. D’une part, l’art. 71 let. c LTr réserve en effet les prescriptions cantonales et communales de police, notamment celles qui concernent la police des constructions, la police du feu, la police sanitaire et la police des eaux, ainsi que le repos dominical et les heures d’ouverture de certaines entreprises. D’autre part, elle ne fait pas obstacle à l’adoption de certaines mesures de politique sociale; ce même lorsque celles-ci ne sont pas expressément couvertes par l’art. 71 lit. c LTr, dont la formulation est du reste exemplative. Dans ces limites, les cantons restent partant libres d’édicter des dispositions de droit public visant un autre but que la protection des travailleurs.

En l’occurrence, l’examen des griefs développés au titre de la liberté économique a permis de conclure que la loi querellée poursuit les objectifs consistant tant à lutter contre la pauvreté qu’à enrayer le phénomène des « working poor » dans le canton de Neuchâtel, en améliorant les conditions de vie des travailleurs et en leur permettant de vivre de leur emploi sans devoir recourir à l’aide sociale (cf. aussi art. 32a [nouveau] LEmpl/NE qui prévoit que « l’institution du salaire minimum a pour but de lutter contre la pauvreté et de contribuer ainsi au respect de la dignité humaine »; comparer avec le nouvel al. 3 de l’art. 13 Cst./TI [RS/TI 1.1.1.1], adopté par vote populaire du 14 juin 2015 (cf. RS 131.229), selon la première phrase duquel: « Ogni persona ha diritto ad un salario minimo che le assicuri un tenore di vita dignitoso »). L’art. 21 al. 1 LEmpl/NE précise d’ailleurs que les employeurs veillent « à ne pas provoquer de sous-enchère salariale, mais au contraire à offrir aux travailleurs un salaire leur garantissant des conditions de vie décentes, au sens de l’art. 32d » (cf. également le Rapport du Conseil d’Etat au Grand Conseil à l’appui d’un projet de loi portant modification de la loi sur l’emploi et l’assurance-chômage (LEmpl) (Salaire minimum) du 4 novembre 2013, p. 2 et 6 [ci-après: Rapport du Conseil d’Etat], dans lequel celui-ci souligne « son attachement à la justice sociale, à la lutte contre les inégalités qui touchent une part croissante de la population [working poor] »).

Les objectifs ainsi poursuivis par la législation cantonale neuchâteloise relèvent, de façon prépondérante, de la politique sociale. Les mesures consacrées par la LEmpl/NE modifiée s’insèrent, par conséquent, dans la législation protectrice de droit public que les cantons demeurent en principe autorisés à adopter, en dépit des dispositions de droit civil fédéral relatives au travail, ainsi qu’en complément aux mesures de droit public fédéral que consacrent la LTr et ses ordonnances. On précisera, de surcroît, que la LTr ne régit pas la question des salaires minima, mais prévoit que, dans certaines situations, par exemple en cas de travail du dimanche, des suppléments de salaire doivent être versés (.

S’il se peut, certes, que de telles prescriptions cantonales déploient, indirectement, un effet protecteur pour les travailleurs, un tel effet est néanmoins admis dans la mesure où ces règles poursuivent un autre objectif principal que celui visé par la LTr. Or, en l’espèce, il apparaît, tel que le soutiennent également les autorités neuchâteloises (cf. Observations du Grand Conseil du 26 mai 2015 dans la cause 2C_813/2014; Rapport du Conseil d’Etat, p. 3), que les objectifs poursuivis par la LEmpl/NE dépassent de loin le but de protection des travailleurs que tend déjà à réaliser le droit public fédéral.

Il y a également lieu de rappeler que ce sont les cantons qui sont compétents en matière d’aide sociale (art. 115 Cst.), laquelle a pour but non seulement de fournir une aide matérielle, mais également de favoriser l’intégration professionnelle des personnes dans le besoin. L’aide matérielle est donc subsidiaire par rapport au revenu que les personnes concernées peuvent se procurer par leurs propres moyens en exerçant une activité lucrative. Cela suppose toutefois que les personnes exerçant une activité lucrative à plein temps perçoivent un revenu qui leur suffit pour vivre. L’art. 41 al. 1 let. d Cst. énonce en outre comme but social que la Confédération et les cantons s’engagent à ce que toutes les personnes capables de travailler puissent assurer leur entretien par un travail qu’elles exercent dans des conditions équitables.

Au vu de ce qui précède, les recourants affirment à tort que les cantons n’ont pas la compétence de fixer un salaire minimum pour des motifs de politique sociale.

Les recourants ne peuvent être davantage suivis lorsqu’ils soutiennent que, en vertu de l’art. 322 CO, le salaire convenu entre les parties ne peut de toute façon pas être inférieur au salaire usuel ou à celui fixé par un contrat-type de travail ou une convention collective. Comme le relève avec raison le Grand Conseil, l’art. 322 CO prévoit que l’employeur paie au travailleur – alternativement – le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective, si bien que la systématique de l’art. 322 CO n’exclut pas qu’un salaire convenu puisse se situer au-dessous du salaire usuel et potentiellement affecter le droit de l’employé d’obtenir une rémunération suffisante pour vivre dignement. On ajoutera, de façon plus générale, que l’application d’un contrat individuel de travail, d’une CCT, voire du salaire usuel ne fait pas obstacle à ce qu’un canton définisse, à la manière d’un filet de sécurité, une limite salariale en-deçà de laquelle l’employé ne saurait être rémunéré.

Le grief tiré de la violation de la primauté du droit fédéral est dès lors rejeté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_774/2014; 2C_813/2014; 2C_815/2014; 2C_816/2014 du 21 juillet 2017, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

 

Publié dans Salaire | Tagué , , | Laisser un commentaire

Transfert d’un contrat de travail

IMG_6470Le transfert de contrat (ou cession ou reprise de contrat : Vertragsübernahme) entraîne le transfert de l’intégralité du rapport contractuel avec tous les droits et obligations y relatifs d’une partie contractante à un tiers qui se substitue à celle-ci.

Ce transfert de contrat n’est pas réglé expressément dans le code des obligations. Il s’agit d’un contrat sui generis, qui ne répond pas à la simple combinaison d’une cession de créance (art. 164 ss CO) et d’une reprise de dette (art. 175 ss CO).

En vertu du principe de la liberté des formes des contrats de l’art. 11 al. 1 CO, le transfert de contrat n’est soumis à aucune forme particulière. Il ne peut être convenu sans le consentement du débiteur: il suppose l’accord de tous les intéressés. En d’autres termes, l’entrée d’un tiers dans un rapport de droit bilatéral, à la place d’un des cocontractants, ne peut intervenir qu’à la condition qu’il y ait deux accords: l’un entre la partie sortante et la partie reprenante et l’autre entre celle-ci et la partie restante.

Il résulte ainsi de la définition même du transfert de contrat que l’intégralité du rapport contractuel, avec tous les droits et obligations y relatifs, passe d’une partie cocontractante à un tiers dans le sens d’une substitution de celui-ci dans le rapport contractuel. Il en découle que si l’intégralité des droits et obligations ne passe pas et que le tiers ne peut pas, par la force des choses, se substituer à la partie cocontractante, on ne se trouve pas en présence d’un transfert de contrat.

Il y a transfert illimité lorsque la partie entrante prend la place de la partie sortante également pour la période qui a précédé le transfert; elle assume ainsi toutes les obligations et acquiert tous les droits qui ont pris naissance depuis la conclusion du contrat préexistant. En revanche, il y a transfert limité lorsque la partie entrante ne remplace la partie sortante que pour l’avenir, soit pour la période postérieure au transfert.

Savoir quelle est l’étendue du transfert est affaire d’interprétation des déclarations de volonté des parties. Selon la jurisprudence, en cas de doute sur la volonté des parties à cet égard, il faut se référer à l’intérêt supposé du nouveau cocontractant au transfert. Lorsque le contrat de base est un contrat de durée, l’intérêt du nouveau cocontractant est en principe de convenir d’un transfert limité (arrêts 4A_665/2010 du 1er mars 2011, consid. 4.1; 4A_79/2010 du 29 avril 2010 consid. 2.4, in SJ 2010 I p. 459).

Le transfert d’un contrat de travail est tout à fait possible, comme pour n’importe quel contrat.

Il est toutefois à distinguer des « transferts des rapports de travail » de l’art. 333 CO qui découlent du transfert de l’entreprise ou de partie de celle-ci par l’employeur à un tiers. Dans cette dernière hypothèse, il ne s’agit en effet pas d’un contrat individuel mais d’un transfert automatique des rapports de travail découlant du transfert d’entreprise ou de parties de celle-ci.

Dans un arrêt 4A_30/2017 du 4 juillet 2017, le Tribunal fédéral avait eu à connaître d’un cas où le transfert du contrat de travail avait été retenu par la cour cantonale. A tort toutefois, car il résulte à l’évidence des faits selon le Tribunal que Z.A.________ ne se substitue pas à Z.________ (employeuse originelle) dans tous les droits et obligations de celle-ci à l’égard de l’employé: en effet, celui-ci perd de nombreux avantages, soit ceux liés à sa relation contractuelle avec Z.________, comme la perte du plan de rémunération et d’épargne-retraite et la perte de sa participation au plan d’intéressement, ainsi que ceux liés à sa qualité d’expatrié, comme la prime de mobilité, l’indemnité pour majoration géographique, l’indemnité de coût de la vie, l’assurance-maladie internationale et l’affiliation à la sécurité sociale suisse (notamment le 2e pilier).

Le fait que l’affectation du demandeur comme employé détaché depuis 2005 était limitée dans le temps n’y change rien. Le fait qu’il ait été question de mutation de l’employé, que le poste de celui-ci était en tous points identique à celui qu’il occupait précédemment, puisqu’il conservait la même position de trader dans l’équipe, et que Z.A.________ ait eu la volonté d’assurer la continuité des conditions contractuelles de l’employé, ne permet pas de conclure à l’existence d’un transfert de contrat. Il n’a d’ailleurs pas été établi que le nouveau salaire aurait été supérieur et aurait compensé la perte des avantages de l’employé. La comparaison avec ce qui se serait passé si l’employé était revenu à Genève est sans pertinence.

C’est également à tort que la cour cantonale a qualifié ce prétendu transfert d’illimité par opposition à limité, car ces adjectifs font exclusivement référence à la rétroactivité ou non du transfert à la date de la conclusion du contrat initial.

En l’absence d’un transfert du contrat de travail, seul un nouveau contrat de travail entre l’employé et Z.A.________ peut dès lors entrer en considération.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

Publié dans Procédure, Qualification du contrat | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Licenciement fondé sur des soupçons: devoirs supplémentaires de l’employeur

IMG_6452L’employeur soupçonne l’employé d’avoir commis des actes violant plus ou moins gravement telle ou telle obligation contractuelle ou légale. Il envisage dès lors de mettre un terme au contrat, généralement de manière ordinaire, car les faits n’atteignent que rarement le degré de gravité nécessaire pour rompre totalement le rapport de confiance (sans compter encore la reconnaissance très aléatoire du licenciement immédiat par les tribunaux), mais parfois aussi de manière immédiate s’il considère que les rapports de confiance sont irrémédiablement rompus. Que doit faire l’employeur avant de prononcer le licenciement ?

Dans deux décisions récentes (arrêts du Tribunal fédéral 4A_694/2015 du 4 mai 2016 et 4A_419/2015 du 19 février 2016), le Tribunal fédéral semble avoir substantiellement renforcé les exigences formelles, voire procédurales, à la charge de l’employeur en cas de « congé-soupçon ». On verra que cette évolution tend à encadrer, voire – mais sans le dire expressément – à limiter la liberté de licencier.

Je ne reviens pas ici sur les conditions générales du licenciement, qu’il soit ordinaire ou immédiat (immédiateté de la réaction, notamment). On en trouvera maints exemples ailleurs sur ce site : https://droitdutravailensuisse.com/category/licenciement-abusif/ ; ainsi que https://droitdutravailensuisse.com/category/licenciement-immediat/). Je m’intéresse ici plutôt aux exigences supplémentaires qui semblent résulter de ces deux décisions.

Dans l’arrêt 4A_419/2015, qui concerne un licenciement immédiat, le Tribunal fédéral semble reconnaître à l’employé un droit d’être entendu préalable à toute décision le concernant. L’employeur doit, bien évidemment, éclaircir les faits propres à rompre le rapport de confiance, et clarifier les soupçons qu’il entretient. Ce processus de clarification est d’ailleurs à même de prolonger le délai de réaction ouvert à l’employeur, pour autant que celui-ci prenne immédiatement et sans discontinuer les mesures que l’on peut attendre de lui pour établir les faits. Mais il doit aussi, et c’est la nuance qu’introduit cet arrêt, entendre l’employé, instaurant ainsi une sorte de quasi droit d’être entendu, comme dans une procédure judiciaire.

L’arrêt 4A_694/2015 semble aller encore plus loin. Dans un cas de licenciement ordinaire, le Tribunal fédéral retient que l’employeur, en cas d’accusation grave (ici un vol dans un EMS), devait établir les faits de manière complète, au vu des circonstances, et prendre les mesures nécessaires en rapport. L’employeur aurait ainsi dû interroger un témoin, ce qu’il n’a pas fait. De la même manière, l’audition de l’employé, seul face à trois personnes (dont le directeur), conduite « sans ménagement » et sans possibilité de se faire assister, était critiquable. Or l’employé doit pouvoir équitablement défendre sa position quand son honneur professionnel est compromis, ce qui se déduirait de l’art. 328 CO. Dans ce contexte, on se rapproche, sans le dire tout à fait clairement, d’une situation où, en cas de soupçons graves, l’employé doit pouvoir bénéficier de garanties procédurales qui s’apparentent à celles qui seraient de mise dans un procès (préparer sa défense, se faire assister d’un conseil, faire administrer des preuves, etc.) J’ai montré ailleurs, dans le cas des enquêtes internes, que ce formalisme procédural pouvait poser d’importantes difficultés pratiques (https://droitdutravailensuisse.com/2016/07/26/faq-no-74-quels-sont-les-droits-du-salarie-vise-par-une-enquete-interne/).

Pratiquement, ces arrêts, en ce qu’ils renforcent les droits procéduraux des salariés susceptibles d’être visés par un congé-soupçon, compliquent et rendent plus difficiles le licenciement. Il s’agit d’une tendance lourde, que l’on a notamment aussi vue à l’œuvre dans le cas des salariés âgés et au bénéfice d’une grande ancienneté (https://droitdutravailensuisse.com/2015/12/02/la-protection-du-travailleur-age-au-benefice-dune-grande-anciennete-contre-la-resiliation-de-son-contrat/).

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

Publié dans Licenciement abusif, Licenciement immédiat, Protection de la personnalité | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Fraude sur l’enregistrement du temps de travail (timbrage), licenciement immédiat

IMG_4787Aux termes de l’art. 10 al. 4 la loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers, RS 172.220.1), les parties peuvent, pour de justes motifs, résilier avec effet immédiat les contrats de durée déterminée et les contrats de durée indéterminée.

La LPers ne définit pas la notion de justes motifs figurant à son art. 10 al. 4 LPers. Les justes motifs prévus par la LPers sont cependant les mêmes que ceux du droit privé du travail, raison pour laquelle, dans l’examen de la question de savoir si la résiliation immédiate est justifiée, le Tribunal peut se fonder sur la pratique civile en lien avec l’art. 337 CO.

La résiliation immédiate doit permettre de mettre fin sans délai à une situation qui n’est objectivement plus supportable. Sont considérées comme des justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). Mesure exceptionnelle, la résiliation avec effet immédiat pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Ainsi l’auteur du congé doit pouvoir justifier de circonstances propres à détruire la confiance qu’impliquent dans leur essence les rapports de travail, ou à l’ébranler de façon si sérieuse que la poursuite du contrat jusqu’au prochain terme de résiliation ou à l’expiration de celui-ci ne peut plus être exigée.

En effet, le contrat de confiance qui lie les parties constitue le fondement des rapports de travail inaltérés entre l’employé et l’employeur. Un tel lien de confiance est nécessaire au bon accomplissement du travail. Il est évident que l’importance de la confiance mutuelle s’accroît à mesure que les responsabilités augmentent, respectivement que la position de l’employé dans l’entreprise évolue, ou encore lorsque la nature des tâches confiées ou le degré d’indépendance prend de l’ampleur. Un manquement particulièrement grave doit pouvoir être reproché à l’une des parties et doit en outre avoir conduit objectivement à la destruction du lien de confiance mutuel. Il ne suffit donc pas que la continuation du contrat soit simplement insupportable pour la partie qui le résilie. Bien plutôt, ce ressenti doit aussi apparaître soutenable d’un point de vue objectif et donc de nature à avoir rompu le contrat de confiance que constitue le contrat de travail.

L’existence de justes motifs de résiliation immédiate s’examine au cas par cas. C’est pourquoi l’employeur doit avoir pris en considération tous les éléments du cas particulier lorsqu’il prend sa décision, spécialement la position et les responsabilités du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, tout comme la nature et la gravité des manquements reprochés.

Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. L’avertissement ne constitue jamais le motif du licenciement, mais bien la gravité de l’acte reproché qui ne permet pas, selon les règles de la bonne foi, la continuation des rapports de travail jusqu’à l’expiration du délai de congé.

La gravité est notamment appréciée au regard du fait que l’acte est intentionnel ou non ; même s’il l’est, il convient de tenir compte du fait que l’acte est dirigé contre une chose ou une personne (collaborateur ou client), de l’ampleur des dommages qu’il est de nature à créer, des antécédents de l’auteur, du risque de récidive, ainsi que de l’éventuelle faute concomitante de l’employeur. La preuve doit être apportée que, subjectivement, l’incident en question a gravement perturbé ou détruit le rapport de confiance et qu’il est si lourd que la continuation des rapports de travail n’est objectivement plus tolérable. Cette gravité peut être absolue ou relative. Elle est absolue lorsqu’elle résulte d’un acte isolé. A l’inverse, elle est relative lorsqu’elle résulte du fait que le travailleur persiste à violer ses obligations contractuelles ; la gravité requise ne résulte ainsi pas de l’acte lui-même, mais de la réitération des manquements.

Si le comportement reproché n’a pas d’incidence directe sur les prestations de l’employé, la gravité du manquement reproché ne sera admise qu’avec retenue.

Parmi ses obligations professionnelles les plus importantes, l’employé doit exécuter le travail qui lui est confié avec soin, fidèlement et dans l’intérêt de l’employeur. Elle se traduit par le devoir général de diligence et de fidélité, à la base du contrat de confiance liant les parties.

Ce devoir général de diligence et de fidélité des employés de la Confédération est réglé à l’art. 20 al. 1 LPers. En vertu de cette disposition, l’employé est tenu d’exécuter avec soin le travail qui lui est confié et de défendre les intérêts légitimes de la Confédération et de son employeur. Le devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts se rapporte en première ligne à l’obligation principale de l’employé, à savoir aux prestations de travail qu’il doit fournir. Ainsi, l’employé a l’obligation d’accomplir son travail fidèlement et consciencieusement, mais également d’éviter et d’annoncer les risques ou de veiller sur les affaires confiées. En particulier, il viole son devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts lorsqu’il n’observe pas les règles de droit, les accords contractuels, les directives ou les instructions données.

A la différence de l’art. 321a al. 1 CO, le devoir de fidélité issu de la LPers contient une « double obligation de loyauté » (doppelte Loyalitätsverpflichtung), dans la mesure où l’employé soumis à la LPers ne se doit pas uniquement de sauvegarder les intérêts publics et d’être loyal envers son employeur (devoir de confiance particulier), mais également – en tant que citoyen – envers l’Etat (devoir de confiance général).

Tant l’employeur privé que l’employeur public bénéficie d’un pouvoir d’appréciation important dans l’examen de l’existence d’un juste motif de résiliation immédiate. Le principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.) doit toutefois être respecté, de sorte que l’employeur opte pour la mesure la plus adaptée, respectivement celle qui est suffisante. La résiliation immédiate constitue la mesure la plus sévère que l’employeur peut prononcer, si bien qu’elle doit être l’exception (ultima ratio) et, ainsi, faire l’objet d’une utilisation restrictive.

En l’espèce,

il sied dans un premier temps d’examiner si l’autorité inférieure a estimé à raison que le comportement du recourant constituait un juste motif fondant une résiliation immédiate des rapports de travail.

Dans son pourvoi, le recourant ne conteste pas que ses agissements constituaient un juste motif fondant une résiliation immédiate des rapports de travail. Il invoque uniquement une violation du principe de la proportionnalité.

L’autorité inférieure, en substance, a estimé que les 78 différences notables entre les heures de travail timbrées (soit celles apparaissant dans le SAP) et les données d’accès aux bâtiments de […] constituent des actes de nature pénale à son endroit et une violation par l’employé de son devoir de fidélité. Par ses agissements, le recourant aurait ainsi détruit le lien de confiance entre l’employeur et l’employé, fondant une résiliation des rapports de travail avec effet immédiat.

Les différences entre les heures de travail timbrées et les heures d’accès au bâtiment sont démontrées par l’employeur et reconnues par le recourant. En effet, il a reconnu avoir agi intentionnellement et les 78 faux-timbrages recensés – dont il y a lieu de préciser qu’il est possible qu’il y en ait eu plus dans la mesure où l’employeur a laissé le bénéfice du doute à son employé sur de nombreux timbrages litigieux – se sont étalés sur une période d’une année (au minimum, les données électroniques n’étant pas conservées au-delà d’une année).

Il ne s’agit donc pas d’un acte unique et isolé, mais bel et bien d’une répétition très régulière d’agissements frauduleux. Si la nature pénale desdits agissements peut se poser, force est de constater qu’il n’appartient pas au Tribunal de céans de qualifier pénalement les actes du recourant dans le cadre d’une procédure administrative. A tout le moins, il se doit d’être constaté qu’ils sont de nature à rompre le lien de confiance entre l’employeur et l’employé. En effet, le fait qu’un employé donne de fausses indications sur le temps de travail constitue une faute qui, indépendamment du montant du dommage, relève d’une violation du devoir de fidélité. Dans ces circonstances, la tromperie révèle un manque de loyauté tel que le licenciement immédiat est justifié.

Il y a également lieu de souligner que le recourant, de par sa profession […] et sa fonction de [cadre], soit un cadre chargé de faire respecter l’ordre juridique, avait un devoir de fidélité doublement accru envers son employeur En sus, la sensibilité du domaine d’enquête dans lequel travaillait le recourant, […], requiert que l’employeur puisse faire pleinement confiance à ses employés et que ces derniers soient d’une loyauté irréprochable.

Le recourant allègue que sa manipulation des heures de travail n’a pas eu de conséquences pour son employeur, car il ne prenait pas ses pauses d’un quart d’heure du matin et de l’après-midi et que les heures travaillées faussement annoncées étaient ainsi compensées. Cette appréciation ne saurait être suivie. L’employeur allègue, sans que l’employé le conteste, que ce dernier n’a jamais demandé à pouvoir renoncer à ses pauses régulières ou encore à pouvoir compenser de quelque manière que ce soit les pauses qui n’auraient pas été prises (ce qui n’est pas démontré, la question pouvant toutefois souffrir de rester ouverte en l’espèce). En décidant, à l’insu de son employeur, de procéder à des manipulations de la timbreuse, l’employé, indépendamment de toute notion d’un dommage, a clairement et gravement violé son devoir de loyauté envers son employeur. De plus, son comportement est d’autant plus incompréhensible que lorsque le recourant a rencontré des problèmes de santé physique et psychique entre 2009 et 2013, provoquant de très nombreuses absences, son employeur l’avait accompagné et soutenu. Le recourant lui-même avait alors refusé de réduire son temps de travail et/ou de renoncer à sa fonction de [cadre] afin de diminuer sa charge de travail et ainsi préserver sa santé. Enfin, après plus de 14 ans de carrière, le recourant ne pouvait ignorer l’importante confiance placée en lui par son employeur. Dès lors, rien ne peut justifier que le recourant, afin de rendre visite à ses parents malades, n’ait pas demandé à son supérieur un arrangement de son horaire de travail en lien avec la pause de mi-journée, mais ait choisi d’agir de manière déloyale envers son employeur.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que l’autorité inférieure était objectivement fondée à estimer que le recourant avait, par ses agissements frauduleux, gravement violé son devoir de fidélité et en conséquence rompu le lien de confiance nécessaire pour continuer les rapports de travail. Il y a donc lieu de confirmer la décision querellée en tant qu’elle constate l’existence d’un juste motif fondant une résiliation immédiate des rapports de travail.

Il sied dans un second temps d’examiner si la décision querellée respecte le principe de la proportionnalité.

Selon le recourant, la décision de résiliation immédiate des rapports de travail aurait dû être précédée d’un avertissement.

Selon l’autorité inférieure, au vu des faits reprochés, une résiliation ordinaire et le délai qu’elle implique ne serait pas compatible avec la protection de l’intérêt public et mettrait en danger la mission de la […]. Par conséquent, la seule mesure suffisante et proportionnée était une cessation immédiate des rapports de travail du collaborateur.

La résiliation immédiate des rapports de travail est apte, d’une part, à protéger l’intérêt public à ce que […] puisse remplir sa mission et préserver sa crédibilité et, d’autre part, respectivement à faire cesser les agissements du recourant et faire respecter les normes de droit du personnel. La question de la nécessité d’une telle mesure pour protéger l’intérêt public précité et faire cesser les agissements du recourant est contestée par ce dernier, qui estime qu’un avertissement était nécessaire pour respecter le principe de proportionnalité. Or, vu le caractère indéniablement déloyal (voire pénal) et répété de ses actes, leur durée, de même que leur gravité et la rupture du lien de confiance en résultant, il y a lieu d’estimer que la mesure de résiliation immédiate est également nécessaire sous cet angle. En effet, s’il ne peut être exclu qu’un avertissement aurait pu avoir les effets escomptés, soit la cessation des agissements du recourant et par ricochet la préservation de l’intérêt public, force est de constater qu’une telle mesure n’était pas de nature à rétablir le lien de confiance nécessaire à la poursuite des rapports de travail. Or, le juste motif de résiliation immédiate se fonde justement sur la rupture du lien de confiance.

Enfin, il sied de déterminer s’il existe un rapport raisonnable entre le but d’intérêt public recherché par cette mesure et les intérêts privés en cause.

L’intérêt privé du recourant consiste principalement à maintenir ses rapports de travail et à percevoir son revenu. Or, cet intérêt privé légitime du recourant – de même que l’impact sur sa santé et sa personnalité – est amenuisé par le fait que le recourant a été licencié en raison de son comportement. Si sa volonté de rendre visite à ses parents malades est louable, force est de constater que le recourant n’a pas démontré qu’il n’avait aucune autre possibilité que de fausser ses timbrages ou encore que son emploi du temps professionnel et personnel ne lui laissait aucun autre choix que de commettre des agissements frauduleux et déloyaux à l’encontre de son employeur. Entre également dans l’intérêt privé du recourant ses années de service (soit un peu plus de 14 au moment de son licenciement), ses possibles difficultés de réinsertion professionnelle eu égard à son âge, ses bonnes évaluations tout au long de sa carrière au sein de […] ou encore l’absence de mesures disciplinaires et de reproches à son endroit.

L’intérêt public de l’employeur consistait quant à lui principalement dans le fait de garantir le bon déroulement de ses missions, de pouvoir à cette fin s’appuyer sur des cadres fiables et dignes de confiance et de préserver sa crédibilité tant à l’extérieur qu’à l’interne. Il y a ainsi lieu de relever que le recourant, [cadre dans un domaine d’enquête sensible], n’offrait, en raison de ses agissements déloyaux, plus la garantie nécessaire de fiabilité et de confiance. Or, la probité, l’intégrité et la fiabilité des agents est une pierre angulaire de la lutte contre […], dont il est notoire qu’elle revêt d’un intérêt public prépondérant. Enfin, en tant que [cadre], le recourant avait également un rôle d’exemple pour ses subordonnés. En manipulant ses heures de travail, le recourant a ainsi également mis en danger le fonctionnement interne de son [unité organisationnelle].

Il ressort de ce qui précède que l’intérêt privé du recourant ne saurait être prépondérant par rapport à l’intérêt public poursuivi par la mesure.

En conséquence, la décision querellée respecte le principe de la proportionnalité.

Dès lors, l’employeur était fondé à estimer qu’il existait un juste motif et ainsi prononcer une résiliation immédiate des rapports de travail en application de l’art. 10 al. 4 LPers. De plus, l’autorité inférieure a respecté le principe de la proportionnalité. En conséquence, la décision de résiliation immédiate des rapports de travail du 29 septembre 2016 doit être confirmée.

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6627/2016 du 11 avril 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M., Genève et Yverdon

Publié dans Fonction publique, Licenciement immédiat, Temps de travail | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Enquête interne: partialité de l’enquêteur, récusation

IMG_6349Une demande de récusation vise les enquêteurs nommés par le Conseil administratif de la ville de Genève, employés de cette même ville et responsables de l’instruction de l’enquête administrative ouverte contre la recourante (= l’employée):

En vertu de l’art. 15 al. 1 let. d LPA de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA/GE E 5 10), les membres des autorités administratives appelés à rendre ou à préparer une décision doivent se récuser s’il existe des circonstances de nature à faire suspecter leur partialité. La demande de récusation doit être formée sans délai (art. 15 al. 3 LPA).

En l’espèce, la demande de récusation a été déposée le 23 février 2017. Le dernier incident sur lequel elle se fonde s’est déroulé lors de l’audience d’enquête du 21 février 2017. La demande est également fondée sur des incidents qui s’étaient déroulés lors des audiences des 24, 31 janvier et 6 février 2017, qui auraient pu être évoqués antérieurement. Toutefois, vu l’accumulation des incidents ayant émaillé la procédure, celui du 21 février 2017 n’étant que le dernier en date, il apparaît conforme à l’art. 15 al. 3 LPA de retenir que la demande de récusation des enquêteurs a été faite sans délai.

Découlant de l’art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101), la garantie d’impartialité d’une autorité administrative ne se confond pas avec celle d’un tribunal (art. 30 Cst.) dans la mesure où la première n’impose pas l’indépendance et l’impartialité comme maxime d’organisation d’autorités gouvernementales, administratives ou de gestion. Il y a toutefois équivalence de motifs de récusation entre instances administratives et judiciaires lorsqu’existe un motif de prévention, supposé ou avéré, qui commande d’écarter une personne déterminée de la procédure en raison de sa partialité (arrêt du Tribunal fédéral 1C_389/2009 du 19 janvier 2010 ; ATA/237/2017).

L’obligation d’impartialité de l’autorité découlant de l’art. 29 al. 1 Cst. permet – indépendamment du droit cantonal – d’exiger la récusation des membres d’une autorité administrative dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur leur impartialité. Cette protection tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à l’affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne concernée. Elle n’impose pas la récusation seulement lorsqu’une prévention effective du membre de l’autorité est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération ; les impressions purement individuelles des personnes impliquées ne sont pas décisives (arrêt du Tribunal fédéral 1C_389/2009 précité ; ATF 142 III 521 consid. 3.1.1 ; 131 I 24 consid. 1.1 ; 127 I 196 consid. 2b ; 125 I 209 consid. 8a ; 125 I 119 consid. 3b).

Les soupçons de prévention peuvent être fondés sur un comportement ou sur des éléments extérieurs, de nature fonctionnelle ou organisationnelle (arrêt du Tribunal fédéral 2C_171/2007 du 19 octobre 2007 consid. 5.1).

Les art. 15 et 15A LPA sont calqués sur les art. 47 ss du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC – RS 272 ), ces derniers, tout comme les art. 56 ss du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP – RS 312.0), avec lesquels ils sont harmonisés, étant calqués, à l’exception de quelques points mineurs, sur les art. 34 ss LTF, si bien que la doctrine, et la jurisprudence rendue à leur sujet, valent en principe de manière analogique (arrêt du Tribunal fédéral 6B_621/2011 du 19 décembre 2011 consid. 2.2).

Le Tribunal fédéral a rappelé que la procédure de récusation n’a pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l’instruction et de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises par la direction de la procédure. Même dans ce cadre, seules des circonstances exceptionnelles permettent de justifier une récusation, lorsque, par son attitude et ses déclarations précédentes, le magistrat a clairement fait apparaître qu’il ne sera pas capable de revoir sa position et de reprendre la cause en faisant abstraction des opinions qu’il a précédemment émises (ATF 138 IV 142 consid. 2.3). D’autres motifs doivent donc exister pour admettre que le juge ne serait plus en mesure d’adopter une autre position, de sorte que le procès ne demeure plus ouvert.

En l’espèce, certains griefs de la recourante concernent les deux enquêteurs et le déroulement de l’enquête.

S’agissant notamment du témoignage de M. E______, le grief n’est pas établi puisque celui-ci a déclaré avoir reçu la demande de témoigner de sa direction mais ne pas avoir discuté avec elle de la teneur de son témoignage (audition du 6 février 2017 p. 2). Quant aux témoins qui auraient été en possession de pièces du dossier d’enquête, dont la décision de la ville d’ouvrir un enquête à l’encontre de la recourante, il faut relever que M. D______ est le supérieur hiérarchique de la recourante et que M. E______ est adjoint de la direction. Ces faits ne sont donc pas susceptibles, en eux-mêmes, de donner une apparence de prévention des enquêteurs. Quant à l’ordre de passage des témoins, il est difficile d’y voir une preuve de prévention, une requête complémentaire d’audition de témoins pouvant être faite par la recourante.

D’autres griefs concernent l’enquêtrice uniquement.

La recourante fonde sa demande de récusation de l’enquêtrice sur le fait que lors de l’audition de certains témoins, celle-ci les aurait influencés en leur soumettant des pièces à charge, de manière à ce qu’ils puissent donner des exemples de leurs griefs et justifier leurs appréciations.

Sauf à accuser les témoins de faux témoignages, la présentation de documents aux témoins faite par l’enquêtrice, dans le but de corroborer les déclarations ou de demander des explications à leur sujet, n’est pas de nature en soi à faire suspecter la partialité de l’enquêtrice, au sens de l’art. 15 LPA.

Aucun autre grief n’a été soulevé à l’égard de l’enquêtrice par la recourante. La demande de récusation a donc été rejetée à juste titre par la ville dans sa décision en tant qu’elle concernait l’enquêtrice.

S’agissant de la demande de récusation de l’enquêteur, M. B______, elle vise principalement les refus réitérés de ce dernier de noter certains faits et incidents de procédure au procès-verbal ainsi que son comportement à l’égard du conseil de la recourante.

Ces éléments ne constituent pas uniquement des critiques quant à la manière dont l’enquêteur mène son enquête mais sont propres, s’agissant notamment du refus de faire figurer au procès-verbal des questions posées, des réponses ou des incidents, en dépit des demandes réitérées et formelles du conseil de la recourante, à donner une apparence de prévention malgré l’absence de demande écrite de modification des procès-verbaux qui aurait été faite par la recourante.

Cette conclusion s’impose d’autant plus que l’enquêteur occupe le poste de directeur général adjoint à la direction générale de l’administration municipale et qu’en cette qualité, son indépendance peut plus facilement être sujette à caution, étant en contact direct et régulier avec les protagonistes de l’affaire.

À cet égard, la possibilité de nommer des enquêteurs internes, dont dispose la ville dans son statut (art. 97 al. 1 du Statut du personnel de la Ville de Genève du 29 juin 2010 – LC 21 151 – ci-après : le statut), est de nature à augmenter le risque qu’une apparence de partialité soit créée, dont le corollaire devrait être l’exigence que les enquêteurs portent une attention toute particulière au déroulement serein de l’enquête et fassent preuve dans la conduite de celle-cide la plus grande neutralité avec pour seul but d’établir les faits visés par celle-ci. Dans le contexte d’un enquêteur interne à l’administration, la chambre administrative a déjà eu l’occasion d’examiner la dépendance directe ou indirecte de celui-ci à l’égard du directeur général de l’administration municipale, pour conclure que celle-ci ne permettait pas, en l’absence d’autres indices, de douter par principe de son objectivité (ATA/657/2015 du 23 juin 2015).

En l’espèce, toutefois, le comportement répété de M. B______ lors des auditions et les incidents qui ont émaillé celles-ci ne donnent pas cette apparence, ce qui suffit à retenir l’existence d’un motif de récusation à son encontre, ce qui aurait dû être reconnu par la ville.

Les opérations auxquelles à participé une personne tenue de se récuser sont annulées si une partie le demande au plus tard cinq jours après avoir eu connaissance du motif de récusation (art. 15B al. 1 LPA).

En l’espèce, la demande de récusation formée le 23 février 2017 comportait également la demande d’annulation d’une audition de témoin du 21 février 2017, donc antérieure de moins de cinq jours et lors de laquelle l’un des principaux actes reprochés à l’enquêteur est survenu, ainsi qu’une demande de suspension de l’enquête.

En conséquence, l’audition du 21 février 2017 sera annulée ainsi que les actes d’instruction ultérieurs auxquels M. B______ a procédés.

(ATA/678/2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M., Genève et Yverdon

Publié dans Fonction publique, Procédure | Tagué , , , , | Laisser un commentaire