Licenciement immédiat : imputation d’un gain ou d’un revenu, réintégration

IMG_1899Le travailleur licencié immédiatement de manière injustifiée a notamment droit à ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée (art. 337c al. 1 CO ; on abordera pas ici la question de l’indemnité de l’art. 337c al. 3 CO). On impute sur ce montant ce que le travailleur a épargné par suite de la cessation du contrat de travail ainsi que le revenu qu’il a tiré d’un autre travail ou le revenu auquel il a intentionnellement renoncé (art. 337c al. 2 CO).

Cette déduction est une expression du principe général imposant à celui qui subit un dommage de faire tout ce que l’on peut raisonnablement exiger de lui pour le réduire (art. 44 al. 1 CO). Pour déterminer si le travailleur a renoncé intentionnellement à un revenu, il faut tenir compte de toutes les circonstances du cas. Il s’agira en particulier d’examiner si l’on peut exiger du travailleur qu’il accepte un poste donné.

Peu d’auteurs se sont penchés sur la question d’une éventuelle réintégration dans l’emploi occupé jusqu’au licenciement. Selon certains, le travailleur n’est en principe pas tenu de reprendre son ancien poste; on pourra néanmoins exiger qu’il accepte une telle proposition s’il n’en résulte aucune atteinte à sa personnalité, compte tenu de l’attitude de l’employeur, qui aura, par exemple, reconnu d’emblée une erreur manifeste et se sera excusé. Pour d’autres, un tel retour n’est envisageable que si l’animosité provoquée par le licenciement immédiat a complètement disparu.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4C_321/2005 du 27 février 2006 consid. 6.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Résiliation des rapports de service et reclassement dans la fonction publique genevoise

La Loi générale du 4 décembre 1997 relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (LPAC ; RS/GE B 5 05) opère une distinction entre le fonctionnaire et l’employé. Est un fonctionnaire le membre du personnel régulier ainsi nommé pour une durée indéterminée après avoir accompli comme employé une période probatoire durant deux ans et avoir accompli à satisfaction les tâches qui lui incombaient à ce titre (art. 5 LPAC et 45 al. 1 let. a du Règlement d’application du 24 février 1999 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC ; RS/GE B 5 05.01)).

L’autorité peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé (art. 21 al. 3 LPAC). Avant la résiliation, elle est tenue de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnelle et de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspond aux capacités de l’intéressé. Elle doit également motiver sa décision (art. 21 al. 3 LPAC).

Il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration, soit en raison de l’insuffisance des prestations (let. a), de l’inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b) ou de la disparition durable d’un motif d’engagement (let. c) (art. 22 LPAC).

L’élargissement des motifs de résiliation des rapports de service, lors de la modification de la LPAC entrée en vigueur le 31 mai 2007, n’implique plus de démontrer que la poursuite des rapports de service est rendue difficile, mais qu’elle n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration (ATA/783/2016 consid.5 b).

Selon l’exposé des motifs à l’appui de cette modification, l’intérêt public au bon fonctionnement de l’administration cantonale est déterminant en la matière. C’est lui qui sert de base à la notion de motif fondé qui doit exister pour justifier un licenciement dans la fonction publique. Le motif fondé est indépendant de la faute du membre du personnel. Il n’est qu’un élément objectif indépendant d’une intention ou d’une négligence. La résiliation pour motif fondé, qui est une mesure administrative, ne vise pas à punir mais à adapter la composition de la fonction publique dans un service déterminé aux exigences relatives au bon fonctionnement dudit service (ATA/1004/2015, du 29 septembre 2015 ; ATA/783/2016 du 20 septembre 2016).

Les rapports de service étant soumis au droit public, la résiliation est en outre assujettie au respect des principes constitutionnels, en particulier ceux de la légalité, de l’égalité de traitement, de la proportionnalité et de l’interdiction de l’arbitraire (ATA/347/2016 du 26 avril 2016).

La procédure de licenciement est formalisée au niveau du RPAC. Un entretien de service entre le membre du personnel et son supérieur hiérarchique, ayant pour objet les manquements aux devoirs du personnel, doit avoir lieu (art. 44 al. 1 RPAC). Le membre du personnel peut se faire accompagner d’une personne de son choix. Il peut demander qu’un responsable des ressources humaines soit présent (art. 44 al. 2 RPAC). La convocation doit parvenir au membre du personnel quatorze jours avant l’entretien, ce délai pouvant être réduit lorsque l’entretien a pour objet une infraction aux devoirs du personnel (art. 44 al. 3 RPAC). Elle doit préciser la nature, le motif de l’entretien et les personnes présentes pour l’employeur, respectivement rappeler le droit pour le membre du personnel de se faire accompagner (art. 44 al. 4 RPAC). Ces prescriptions sont une concrétisation du droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101).

Le principe du reclassement, applicable aux seuls fonctionnaires, est l’une des expressions du principe de la proportionnalité. Il impose à l’État de s’assurer, avant qu’un licenciement ne soit prononcé, qu’aucune mesure moins préjudiciable pour l’administré ne puisse être prise (art. 36 al. 3 Cst. ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_309/2008 du 28 janvier 2009 consid. 2.2 ; ATA/909/2015 du 8 septembre 2015 consid. 9).

Il s’agit tout d’abord de proposer des mesures dont l’objectif est d’aider l’employé à retrouver ou maintenir son « employabilité », soit sa capacité à conserver ou obtenir un emploi, dans sa fonction ou dans une autre fonction, à son niveau hiérarchique ou à un autre niveau. Avant qu’une résiliation ne puisse intervenir, différentes mesures peuvent être envisagées et prendre de multiples formes. À titre d’exemples, on pense au certificat de travail intermédiaire, au bilan de compétence, à un stage d’évaluation, aux conseils en orientation, aux mesures de formation et d’évolution professionnelles, à l’accompagnement personnalisé, voire à « l’outplacement ». Il s’agit ensuite de rechercher si une solution alternative de reclassement au sein de la fonction publique cantonale peut être trouvée. En contrepartie, la garantie du niveau salarial atteint en cas de changement d’affectation a été abrogée (MGC 2005-2006/XI A 10420).

La procédure de reclassement est en outre formalisée à l’art. 46A RPAC. Lorsque les éléments constitutifs d’un motif fondé de résiliation sont dûment établis lors d’entretiens de service, un reclassement selon l’art. 21 al. 3 LPAC est proposé pour autant qu’un poste soit disponible au sein de l’administration et que l’intéressé au bénéfice d’une nomination dispose des capacités nécessaires pour l’occuper (art. 46A al. 1 RPAC). Des mesures de développement et de réinsertion professionnelles propres à favoriser le reclassement sont proposées (art. 46A al. 2 RPAC). L’intéressé est tenu de collaborer et peut faire des suggestions (art. 46A al. 3 RPAC). Il bénéficie d’un délai de dix jours ouvrables pour accepter ou refuser la proposition de reclassement (art. 46A al. 4 RPAC). En cas de reclassement, un délai n’excédant pas six mois est fixé pour permettre à l’intéressé d’assumer sa nouvelle fonction (art. 46A al. 5). En cas de refus, d’échec ou d’absence du reclassement, une décision motivée de résiliation des rapports de service pour motif fondé intervient (art. 46A al. 6 RPAC).

La chambre administrative de la Cour de justice peut proposer la réintégration à l’autorité compétente, si la résiliation des rapports de service est contraire au droit (art. 31 al. 3 LPAC). En cas de décision négative de l’autorité compétente ou de refus du recourant, la chambre administrative fixe une indemnité au recourant, dont le montant ne peut être inférieur à un mois et supérieur à vingt-quatre mois du dernier traitement brut à l’exclusion de tout autre élément de rémunération (art. 31 al. 4 LPAC).

(ATA/1067/2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Le droit à la déconnexion en France et en Suisse

Les maux causés par l’hyperconnectivité de certains salariés sont connus : stress, épuisement professionnel, effacement de la frontière entre le travail et le privé, etc.

Tout le monde connaît ces salariés toujours penchés sur leurs smartphones ou leurs tablettes, à toutes heures du jour et de la nuit, au travail comme en vacances, et qui finissent par agir comme des parfaits zombies.

En France, depuis le 1er janvier 2017, l’art. 55 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (dite loi « Travail ») prévoit que

« La négociation annuelle sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail porte sur :

(…) 7° Les modalités du plein exercice par le salarié de son droit à la déconnexion et la mise en place par l’entreprise de dispositifs de régulation de l’utilisation des outils numériques, en vue d’assurer le respect des temps de repos et de congé ainsi que de la vie personnelle et familiale. A défaut d’accord, l’employeur élabore une charte, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Cette charte définit ces modalités de l’exercice du droit à la déconnexion et prévoit en outre la mise en œuvre, à destination des salariés et du personnel d’encadrement et de direction, d’actions de formation et de sensibilisation à un usage raisonnable des outils numériques. »

La loi introduit donc un « droit à la déconnexion » qui s’appliquera à tous les salariés. Concrètement, cela peut signifier par exemple que les salariés ne sont pas tenus de répondre aux mails en dehors des horaires de bureau, qu’il est instauré des journées sans emails, que des actions de sensibilisation et de formation sont mises en place, etc.

Les entreprises auront ainsi le devoir de mettre en place des instruments de régulation de l’outil numérique. Ces mesures viseront à assurer le respect des temps de repos et de congés ainsi que l’équilibre entre vie professionnelle et vie personnelle et familiale.

Pour mettre en œuvre ces mesures, la priorité sera donnée à la négociation avec les partenaires sociaux. Les entreprises qui ont un délégué syndical devront engager une négociation afin de définir les modalités selon lesquelles le salarié pourra exercer son droit à la déconnexion.

A défaut d’accord, l’employeur devra tout de même mettre en œuvre ce droit. Cela devra prendre la forme d’une charte qui devra prévoir la mise en œuvre à destination des salariés et du personnel d’encadrement et de direction, d’actions de formation et de sensibilisation à l’usage des outils numériques.

La violation de ce droit à la déconnexion apparaît toutefois, en l’état, dépourvu de conséquences pratiques.

En Suisse, la question paraît relever de l’art. 328 CO, lequel prévoit que l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste notamment les égards voulus pour sa santé (…). Il prend également, pour protéger la vie, la santé et l’intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l’expérience, applicables en l’état de la technique, et adaptées aux conditions de l’exploitation, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l’exiger de lui.

La lutte contre l’hyperconnectivité suppose toutefois un certain monitoring des activités informatiques des employés, ce qui pourrait poser un problème de protection des données et de protection de la personnalité.

L’employeur devra donc prévoir explicitement dans le Règlement du personnel (ou autre Règlement similaire) la possibilité de procéder à un tel monitoring en cas de soupçon fondé, et les mesures devront être strictement proportionnées au but poursuivi, i.e. le maintien de la santé du travailleur et la protection de sa personnalité.

A ces conditions, un monitoring serait probablement jugé compatible avec les art. 328b CO et 26 OLT3.

Dans tous les cas, et selon les circonstances particulières de l’entreprise et de l’activité, l’employeur serait bien inspiré de réglementer ces questions sans attendre, par exemple au sein du Règlement du personnel ou du Règlement IT, avant que l’on ne porte les premiers dossiers de ce genre devant les tribunaux du travail.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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FAQ no 78 : comment interpréter les dispositions d’un plan social ?

Un plan social a pour fin d’atténuer les effets pour les travailleurs concernés de licenciements pour motifs économiques. Au sens large, il fait partie des mesures destinées à protéger le travailleur en cas de licenciements collectifs.

Si l’employeur conclut un plan social avec une organisation de travailleurs à la suite de négociations, il s’agit d’une forme particulière de convention collective au sens de l’art. 356 CO. Les travailleurs peuvent s’en prévaloir directement, de sorte que le plan social revêt dans cette mesure un caractère normatif.

Si un plan social doit être traité comme une convention collective, les dispositions normatives qu’il contient doivent être interprétées comme une loi.

Quand il s’agit d’appliquer les dispositions normatives d’une convention collective, il ne faut pas surestimer l’importance de la distinction à opérer entre l’interprétation d’après les principes valant pour les contrats ou les lois.

Les dispositions normatives d’une convention collective trouvant leur fondement dans un contrat, la volonté des parties à la convention collective constitue un des éléments d’interprétation. Afin de protéger la confiance de parties individuelles qui n’ont pas pris part à l’élaboration de la norme, il faut toujours se demander, lorsque l’on interprète ces dispositions normatives, si la volonté contractuelle déterminée selon les principes régissant l’interprétation des contrats résiste devant une interprétation objective fondée sur le texte de la norme et la raison d’être de celle-ci.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_335/2016 du 30 novembre 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Domicile fiscal intercantonal et international : le délégué CICR

Selon l’art. 3 al. 1 et 2 LHID, les personnes physiques sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement personnel, lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées dans le canton ou lorsque, sans interruption notable, elles y séjournent pendant 30 jours au moins en exerçant une activité lucrative, ou pendant 90 jours au moins sans exercer d’activité lucrative (al. 1). Une personne a son domicile dans le canton, au regard du droit fiscal, lorsqu’elle y réside avec l’intention de s’y établir durablement ou lorsqu’elle y a un domicile légal spécial en vertu du droit fédéral (al. 2). L’art. 3 al. 1 et 2 LHID reprend la teneur de l’art. 3 al. 1, 2 et 3 LIFD.

La résidence est un élément de fait. L’intention de s’établir est l’élément subjectif du domicile. S’il n’est pas indispensable que la personne ait l’intention de s’établir en un endroit définitivement, il faut cependant qu’elle ait la volonté d’y séjourner. Toutefois, ce qui importe n’est pas la volonté intime de la personne, mais les circonstances reconnaissables par des tiers, qui permettent de déduire qu’elle a cette intention. Autrement dit, le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l’ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de cette personne; dans cette mesure, il n’est pas possible de choisir librement un domicile fiscal.

La jurisprudence en matière d’interdiction de la double imposition intercantonale et notamment les critères formels établis par celle-ci, tels que la notion de « retour régulier » ou de « fonction dirigeante » ne trouvent pas application en matière internationale. Dans ce domaine, les intérêts professionnels du contribuable ne revêtent pas plus d’importance dans l’examen global que ses relations avec les proches et avec la société, ses intérêts politiques, culturels, ou encore ses loisirs; les intérêts professionnels ne revêtent une importance plus grande à cet égard que lorsqu’ils constituent une part prépondérante de l’ensemble de ses intérêts. Le contribuable qui abandonne son domicile suisse pour se rendre à l’étranger conserve son domicile fiscal au lieu de son ancien domicile tant qu’il ne s’en est pas constitué un nouveau au lieu de sa nouvelle installation (« principe de rémanence » du domicile fiscal international ; ATF 138 II 300 consid. 3.3 p. 306 s. et les références citées). Ce principe s’applique également en matière d’ICC (arrêt 2C_873/2014 du 8 novembre 2015 consid. 3.4).

En l’occurrence, il ressort des faits retenus par la Cour de justice (cf. art. 105 al. 1 LTF), que le recourant a été envoyé en mission à l’étranger par son employeur (le CICR). Il a ainsi quitté la Suisse pour se rendre au Yémen, où il est resté d’août 2011 à août 2013. Le contrat de travail du recourant prévoit que ce dernier est domicilié en Suisse et que son employeur peut à tout moment modifier le lieu et la durée de la mission. De plus, en l’absence de son épouse sur place, le recourant doit partager son logement de fonction. Celle-ci est quant à elle restée en Suisse, dans l’immeuble dont les recourants sont copropriétaires. Dans ces conditions, on doit admettre que la situation du recourant à l’étranger ne présente pas une grande stabilité, puisqu’il n’y est que pour deux ans et qu’il peut à tout moment être obligé, par son employeur, de revenir en Suisse ou de se rendre dans un autre pays. En outre, les intérêts du recourant ne sauraient se trouver au Yémen, pays où il ne dispose pas de logement propre et dont il n’a au demeurant pas établi être devenu contribuable. Si l’on ajoute à cela que son employeur et sa femme se trouvent en Suisse et qu’il n’a pas démontré avoir d’autres intérêts que celui de remplir une mission temporaire au Yémen, le recourant ne saurait prétendre à un domicile fiscal dans ce pays. Cette solution est d’ailleurs en accord avec la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle, à moins qu’il n’existe des circonstances objectives facilement reconnaissables d’une installation durable à l’étranger, il faut admette que les éléments de précarité liés à l’affectation d’un délégué du CICR à l’étranger impliquent qu’il garde son domicile fiscal en Suisse (arrêt 2A.475/2003 du 26 juillet 2004 consid. 2.3). Au demeurant, la convention de séparation signée par les recourants, par laquelle ils déclarent vivre de manière séparée, ne remet nullement en cause le développement qui précède. On ne voit en effet pas en quoi elle permettrait de retenir un domicile du recourant au Yémen pour la période en cause.

Le recourant devant être imposé en Suisse, il convient encore de déterminer si le domicile fiscal de celui-ci se situe dans le canton du Valais ou dans le canton de Genève.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la double imposition (cf. art. 127 al. 3 Cst.), le domicile fiscal (principal) d’une personne physique exerçant une activité lucrative dépendante se trouve au lieu où elle réside avec l’intention de s’y établir durablement (cf. aussi, pour le domicile fiscal cantonal, art. 3 al. 2 LHID), soit le lieu où la personne a le centre de ses intérêts personnels. Ce lieu se détermine en fonction de l’ensemble des circonstances objectives et non sur la base des seules déclarations du contribuable, qui ne peut pas choisir librement son domicile fiscal. Ce qui importe n’est donc pas la volonté intime de la personne, mais les circonstances reconnaissables par des tiers. Cette appréciation ne peut guère se fonder sur des preuves strictes, mais résulte généralement d’un faisceau d’indices; elle nécessite une prise en considération détaillée de l’ensemble des relations professionnelles, familiales et sociales. Dans ce contexte, le domicile politique ne joue pas un rôle décisif: le dépôt des papiers et l’exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l’impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal.

S’agissant de la problématique intercantonale, il ressort de l’arrêt entrepris que le recourant était inscrit dans une commune valaisanne du 1 er janvier au 5 août 2011 (date de son départ pour le Yémen). Il disposait du droit de vote dans cette commune et son contrat de travail indiquait qu’il y était domicilié. D’un autre côté, le recourant était employé à plein temps dans le canton de Genève, auprès du CICR. Sa femme vivait également à Genève, où les époux se sont mariés durant l’année en cause et où ils sont copropriétaires d’un immeuble, habité par la recourante et sa fille. Depuis son retour du Yémen en 2013, le recourant vit dans l’appartement familial, dont les intérêts hypothécaires sont payés depuis un compte bancaire commun des époux recourants.

Sur le vu des faits précités, et en l’absence de contestation de ceux-ci par le canton du Valais ou les recourants, on doit retenir que le recourant n’a nullement démontré avoir des contacts si étroits avec le canton du Valais qu’il faudrait considérer qu’il y avait son domicile fiscal durant l’année 2011. Il n’a pas fait état de liens professionnels, amicaux, familiaux ou associatifs en Valais, canton où il n’était inscrit que depuis 2010. Le fait qu’il ait été inscrit dans ce canton et y ait eu le droit de vote ne suffit pas. Au contraire, les éléments à disposition rendent très vraisemblable son domicile dans le canton de Genève, canton où vit sa femme et le recourant lui-même depuis son retour de mission à l’étranger. Ainsi, en considérant que le domicile fiscal du recourant se trouvait dans le canton de Genève pour la période fiscale 2011, la Cour de justice n’a pas violé le droit fédéral.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_505/2015, 2C_506/2015 du 8 décembre 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Joyeuses fêtes et meilleurs vœux!

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Le site

https://droitdutravailensuisse.com/

vous souhaite de joyeuses fêtes et vous présente ses meilleurs vœux pour 2017!

Me Philippe Ehrenström

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Grève et licenciement immédiat

pelicansL’art. 337 al. 1 CO consacre le droit de résilier le contrat de travail sans délai pour de justes motifs. D’après l’art. 337 al. 2 CO, on considère notamment comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. D’après la jurisprudence, les faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave justifie le licenciement immédiat du travailleur ou l’abandon abrupt du poste par ce dernier. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement de l’une des parties, on entend en règle générale la violation d’une obligation imposée par le contrat mais d’autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate.

Le juge apprécie librement, au regard des principes du droit et de l’équité déterminants selon l’art. 4 CC, si le congé abrupt répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). A cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, et la nature et l’importance des manquements.

Les infractions que le travailleur perpètre à l’occasion de son travail, telles qu’un vol commis au préjudice de l’employeur, d’autres collaborateurs ou de clients, constituent des motifs classiques de résiliation immédiate. Néanmoins, et comme pour d’autres motifs de licenciement abrupt, cette mesure extrême suppose que la continuation des rapports de travail ne soit plus exigible de l’employeur.

La grève est définie comme le refus collectif de la prestation de travail due dans le but d’obtenir des conditions de travail déterminées de la part d’un ou de plusieurs employeurs.

La question de savoir quand et à quelles conditions une grève est licite est tranchée par l’art. 28 Cst. Elle doit se rapporter aux relations de travail (soit elle doit porter sur les conditions de travail proprement dites et non sur des objectifs d’ordre corporatiste ou politique, extérieurs à l’entreprise ou à la branche), être conforme à l’obligation de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation (condition ayant trait au rapport entre la grève et la convention collective de travail), elle doit être le fait d’un groupement organisé, à savoir d’une organisation syndicale et elle ne doit intervenir qu’en dernier lieu (c’est une ultima ratio, qui ne se justifie qu’en cas d’échec des négociations). L’expiration de la convention collective de travail met fin à l’obligation de préserver la paix du travail.

La participation à une grève licite ne constitue pas un motif justifiant une résiliation immédiate au sens de l’art. 337 CO (ATF 125 III 277 consid. 3c = JdT 2000 I 240).

La grève n’est pas le seul moyen de lutte collective susceptible d’être admissible. Les autres moyens de lutte doivent être examinés à la lumière des conditions régissant la licéité de la grève. En particulier, il découle du principe de proportionnalité que les mesures collectives de combat ne sont licites qu’au titre d’ultima ratio. Elles ne sont admissibles que si elles sont nécessaires pour atteindre le but auquel tend la lutte. La doctrine moderne écrit à ce propos que vaut en la matière le principe de la conduite du combat loyal (faire Kampfführung). Sont donc par exemple disproportionnés les moyens de combat faisant usage de la violence ou ceux qui portent atteinte aux biens de l’entreprise. En revanche, il est licite d’organiser des piquets de grève afin d’empêcher pacifiquement l’accès de l’entreprise à des travailleurs, par exemple en les persuadant de ne pas occuper leur place de travail (peaceful picketing); mais dès que les piquets de grève usent de la violence pour contraindre des personnes à ne pas se présenter au travail, ils sortent du cadre de l’exercice licite d’un moyen de combat.

Une grève peut aussi entraîner une occupation – pacifique – des lieux de travail. Il faut alors opérer une distinction : lorsque l’occupation est due au fait que la grève se déroule physiquement à la place de travail, elle apparaît comme un prolongement naturel, qui est indissociable du mouvement de grève (par exemple, un arrêt de travail d’une heure ou d’une journée dans un atelier). En revanche, lorsque l’occupation est systématique et exercée aux seuls fins d’entraver durablement la poursuite d’une exploitation, on peut douter qu’elle relève encore d’un exercice licite du droit de grève.

Si certaines mesures de combat syndical peuvent être licites au titre d’ultima ratio, la liberté syndicale ne saurait en elle-même fonder un droit d’accès à une entreprise, tout du moins hors du contexte d’une grève licite (arrêt du Tribunal fédéral 6B_758/2011 du 24 septembre 2012 consid. 1.3.2 in fine et 1.3.4).

Le juge n’est point lié par les dispositions du droit criminel en matière d’imputabilité, ni par l’acquittement prononcé au pénal, pour décider s’il y a eu faute commise ou si l’auteur de l’acte illicite était capable de discernement (art. 53 al. 1 CO). Le jugement pénal ne lie pas davantage le juge civil en ce qui concerne l’appréciation de la faute et la fixation du dommage (art. 53 al. 2 CO). L’on ne trouve dans l’actuelle procédure civile unifiée aucune disposition selon laquelle le juge civil serait lié par le juge pénal quant à l’établissement des faits et l’appréciation des preuves (arrêts du Tribunal fédéral 4A_169/2016 du 12 septembre 2016, destiné à la publication, consid. 6.4.3, 4A_276/2014 du 25 février 2015 consid. 2.5).

En revanche, pour dire s’il y a ou non une infraction pénale, le juge civil est lié par une condamnation prononcée au pénal ou une décision libératoire (ATF 137 III 481 consid. 2.4; arrêt du Tribunal fédéral 5A_947/2013 du 2 avril 2014 consid. 7.1).

Si la culpabilité de l’auteur d’une infraction pénale et les conséquences de son acte sont peu importantes, l’autorité compétente renonce à le poursuivre, à le renvoyer devant le juge ou à lui infliger une peine (art. 52 CP). Le ministère public et les tribunaux renoncent à toute poursuite pénale lorsque le droit fédéral le prévoit, notamment lorsque les conditions visées aux art. 52, 53 et 54 CP sont remplies (art. 8 al. 1 CPP). Selon l’art. 310 al. 1 CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non entrée en matière s’il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l’infraction ou les conditions de l’ouverture de l’action pénale ne sont manifestement pas réunies (let. a), qu’il existe des empêchements de procéder (let. b) ou que les conditions mentionnées à l’art. 8 CPP imposent de renoncer à l’ouverture d’une poursuite pénale (let. c).

Il y a lieu d’admettre qu’il est possible, sous certaines conditions restrictives, de se prévaloir après coup, dans le cadre d’une résiliation pour justes motifs, d’une circonstance qui existait déjà au moment de la déclaration de licenciement abrupte, mais que l’auteur de celle-ci ne connaissait pas et ne pouvait pas connaître, bien que cela soit contraire au principe qui veut que les faits allégués doivent avoir effectivement entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail (ATF 121 III 467 consid. 5.1).

En l’espèce, il y a lieu d’examiner uniquement les motifs de congé invoqués par l’intimée, qui soutient que le lien de confiance aurait été irrémédiablement rompu par l’infraction pénale commise le 28 septembre 2013 par les six employés qui se sont introduits dans ses locaux malgré les mesures prises pour les en empêcher et plus largement par leur participation active lors de l’opération « coup de poing » contre l’employeur et les membres de la direction qui se trouvaient sur les lieux. A juste titre, en première instance, l’intimée ne s’est pas prévalue d’autres circonstances existant au moment de la déclaration de licenciement immédiat.

Dans son arrêt du 15 mai 2014, la Chambre pénale a confirmé la non-entrée en matière prononcée par le Ministère public, au motif que la culpabilité et les conséquences des actes des six employés, en relation avec la violation de domicile, étaient peu importantes et qu’il fallait ainsi faire application des art. 52 CP, 8 al. 1 et 310 al. 1 let. c CPP, et non pas parce que les conditions de l’infraction de violation de domicile n’étaient pas réalisées. Ainsi, c’est à raison que les parties admettent que l’autorité pénale a retenu la commission d’une infraction. Au vu des principes rappelés ci-dessus, cette décision lie le juge civil. L’infraction pénale commise au préjudice de l’employeur constituant en principe un motif de licenciement immédiat, il sied d’examiner si la continuation des rapports de travail pouvait être exigée de l’intimée.

Pour ce faire, il faut garder à l’esprit que le juge civil n’est pas lié par le juge pénal quant à l’établissement des faits et à l’appréciation des preuves.

La licéité de la grève est, à juste titre, admise par l’employeur. Il est donc superflu d’examiner les quatre conditions rappelées ci-dessus en relation avec la grève initiée le 14 septembre 2013. En tout état, la condition de la proportionnalité, mise en doute par le Tribunal, était remplie, dans la mesure où la direction refusait toute discussion. Il n’y a pas lieu non plus d’analyser les trois premières conditions précitées en relation avec le moyen de lutte que les six employés ont utilisé le 28 septembre 2013, soit la participation à une manifestation devant les locaux de l’entreprise.

Demeure toutefois litigieuse la question de la proportionnalité de l’action menée par les six employés dans le cadre de ladite manifestation. A cet égard, il résulte du dossier que ceux-ci ne pouvaient ignorer que depuis le début de la grève, l’accès libre aux locaux de l’entreprise leur était refusé. Ils manifestaient tous les jours devant lesdits locaux depuis le 14 septembre 2013 et avaient pu constater qu’une agence de sécurité surveillait la porte d’entrée; il n’est pas allégué qu’ils auraient tenté de pénétrer dans les locaux, même lorsque leurs badges étaient encore actifs. Le (samedi) 28 septembre 2013, les grévistes manifestaient avec des représentants syndicaux et avec de nombreux tiers étrangers à l’entreprise devant la porte d’accès du personnel. Ils ont remarqué que divers cadres se trouvaient dans les locaux et que deux agents de sécurité surveillaient ladite porte, dans le but évident d’éviter que les manifestants accèdent aux locaux. Par la suite, les grévistes ont suivi les représentants syndicaux et le comité de soutien, afin de pénétrer dans les locaux par une porte qu’ils n’utilisaient habituellement pas. A ce moment, les six employés n’ont pas pu ne pas voir que les deux agents de sécurité se précipitaient vers ladite porte afin d’empêcher l’entrée des manifestants. Lorsqu’ils ont dépassé la porte, les six employés se sont retrouvés dans un couloir mesurant trente à cinquante mètres, de sorte qu’ils ne pouvaient pas, quoi qu’ils en disent, ne pas remarquer ce qui se passait. Des membres de la direction criaient que les manifestants ne pouvaient pas entrer et tentaient de bloquer la foule. Ensuite, deux membres de la direction ont bloqué la porte d’accès au premier étage. Lors de l’entrée des manifestants, qui a été brutale selon la témoin T______, trois employés de l’intimée ont été malmenés et blessés – ce qui est corroboré par les certificats médicaux produits – en tentant de retenir la foule. Le témoin J______ est tombé, ce qui lui a causé des douleurs dorso-lombaires. Il a également présenté un choc psychologique réactionnel. Le témoin L______ a reçu un coup au visage, ce qui lui a causé une contusion de la mandibule gauche. La témoin T______, agent de sécurité, a reçu un coup au visage et au genou ensuite de quoi ses lunettes sont tombées et se sont cassées. Par ailleurs, la témoin M______, selon laquelle la manifestation n’était pas pacifique, a été effrayée de voir le groupe arriver sur elle et de voir ses collègues malmenés. Même si la police est intervenue rapidement et n’a pas dû évacuer les manifestants par la force, il apparaît que ceux-ci ont usé d’une certaine violence pour forcer l’entrée, puis pour avancer dans les locaux de l’intimée, en dépit de l’opposition des membres de la direction et des agents de sécurité.

En pénétrant dans les locaux de l’intimée malgré son opposition clairement exprimée et en suivant à l’intérieur des locaux un mouvement de foule qui n’était pas pacifique, les six employés sont sortis du cadre de l’exercice licite d’un moyen de combat. Leur comportement ne permettait pas d’exiger de l’intimée la continuation des rapports de travail.

C’est ainsi à juste titre que le Tribunal a considéré que la résiliation immédiate était justifiée et que l’appelante (employée) ne pouvait réclamer ni ce qu’elle aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’expiration du délai de congé, ni une indemnité pour résiliation immédiate injustifiée. C’est également à raison que le Tribunal a rejeté les prétentions de la caisse de chômage.

(CAPH/2013/2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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