Le droit du travail en Suisse 2018 – 2019

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L’appel en cause est-il possible devant l’autorité de conciliation? (Et bien non…)

animal dog pet dangerousSelon l’art. 81 al. 1 CPC, une partie peut appeler en cause un tiers devant le tribunal saisi de la demande principale en faisant valoir les prétentions qu’elle estime avoir contre lui pour le cas où elle succomberait. La formulation « devant le tribunal saisi de la demande principale » ( » beim Gericht, das mit der Hauptklage befasst ist « ;  » davanti al giudice adito con l’azione principale « ) est claire dans les trois langues. La demande (principale) est celle dont le dépôt introduit la procédure au fond devant le juge de première instance (cf. art. 220 CPC). Elle se distingue de la requête de conciliation, qui introduit la procédure de conciliation précédant la procédure au fond et est formée devant l’autorité de conciliation (Schlichtungsbehörde; autorità di conciliazione) (cf. art. 197 et 202 al. 1 CPC).

L’art. 82 CPC décrit ensuite la procédure pour appeler en cause un tiers. Il n’y a pas de procédure de conciliation (art. 198 let. g CPC), mais une procédure d’admission avant, le cas échéant, le dépôt d’une demande sur le fond de l’appel en cause. Selon l’art. 82 al. 1 CPC, l’appelant introduit, avec la réponse ou avec la réplique dans la procédure principale, une demande d’admission de l’appel en cause, indiquant les conclusions qu’il entend prendre contre l’appelé, motivées succinctement; cette demande crée la litispendance (art. 62 al. 1 CPC). L’art. 82 al. 1 CPC fixe le moment limite pour appeler en cause un tiers, soit la réponse pour le défendeur et la réplique pour le demandeur. Il n’empêche pas un appel en cause formulé déjà au stade de la demande (arrêt 4A_341/2014 du 5 novembre 2014 consid. 2.3). Il n’en demeure pas moins que, selon les termes mêmes de l’art. 82 al. 1 CPC, la demande d’appel en cause intervient dans la procédure principale, soit la procédure au fond ouverte par le dépôt de la demande principale devant le juge de première instance (art. 220 CPC). Par la suite, c’est ce même tribunal (cf. art. 82 al. 2 et 3 CPC) qui, après avoir donné l’occasion de s’exprimer à la partie adverse et à l’appelé, rend une décision d’admission ou de refus de l’appel en cause, puis, en cas d’admission, fixe le moment et l’étendue de l’échange d’écritures qui s’y rapporte.

Pour sa part, le projet de code de procédure civile prévoyait la possibilité pour une partie d’appeler en cause un tiers devant le « tribunal saisi » (art. 79 al. 1), par quoi le Conseil fédéral entendait « le tribunal (…) qui est saisi déjà du procès principal » (Message relatif au code de procédure civile suisse du 28 juin 2006, FF 2006 6898 ch. 5.5.5 ad art. 79 et 80). En ce qui concerne la procédure, l’art. 80 du projet correspond, hormis deux modifications rédactionnelles, à l’art. 82 CPC; le Conseil fédéral précise que l’incident auquel l’appel en cause donne lieu remplace la procédure de conciliation et entraîne la litispendance de la réclamation qui en est l’objet (FF 2006 6898 ch. 5.5.5 ad art. 79 et 80; cf. également FF 2006 6937 ch. 5.13 ad art. 195 let. g).

Il y a lieu de constater par ailleurs que le titre du CPC sur la conciliation (art. 197 ss) ne contient aucune disposition mentionnant l’appel en cause (sauf l’art. 198 let. g CPC déjà cité, qui précisément ne prévoit pas de conciliation en cas d’appel en cause); en particulier, l’art. 209 al. 2 let. b CPC ne cite pas l’appel en cause comme élément devant, le cas échéant, figurer dans l’autorisation de procéder, contrairement à la demande reconventionnelle.

A ce stade, l’interprétation littérale des art. 81 ss CPC est confortée par les interprétations systématique et historique: le législateur part du principe que l’appel en cause est formé dans la procédure au fond ouverte par le dépôt de la demande principale devant le juge de première instance.

Il reste à examiner si le CPC exclut de déposer une demande d’appel en cause dans la procédure de conciliation.

La majorité des auteurs sont d’avis que l’appel en cause ne peut être introduit que devant le juge de première instance et qu’il n’est dès lors pas admissible de déposer une demande d’appel en cause plus tôt, soit devant l’autorité de conciliation (MELANIE HUBER-LEHMANN, Die Streitverkündungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2018, n° 269 p. 132; DOMINIK INFANGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3 e éd. 2017, n° 19 ad art. 208 CPC; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2 e éd. 2017, n° 15 ad art. 82 CPC; DANIEL SCHWANDER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 3 e éd. 2016, n° 8 ad art. 82 CPC; BALZ GROSS/ROGER ZUBER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 21 ad art. 82 CPC; ANNETTE DOLGE/DOMINIK INFANGER, Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, 2012, ch. 2.5 p. 41; KATIA ELKAIM-LÉVY, Le nouveau CPC, le point de vue du magistrat, in Nouvelle procédure civile et espace judiciaire européen, 2012, p. 32; FRANÇOIS BOHNET, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 12 ad art. 203 CPC; d’un avis contraire: NINA J. FREI, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3 e éd. 2017, n° 1 ad art. 82 CPC; CLAUDE SCHRANK, Grundsatzfragen zum Schlichtungsverfahren, in Das Schlichtungsverfahren nach ZPO, 2016, p. 13; TANJA DOMEJ, in Kurzkommentar ZPO, Oberhammer et al. [éd.], 2 e éd. 2014, n° 3 ad art. 82 CPC).

Pour trancher cette question, il convient de rappeler tout d’abord le sens et le but de l’appel en cause. En autorisant une partie à un procès pendant d’ouvrir action contre un tiers, cette institution permet de traiter les prétentions de plusieurs participants dans un procès unique, au lieu de plusieurs procès successifs. Le procès s’élargit ainsi à une procédure globale, respectivement multipartite, dans laquelle aussi bien l’obligation du défendeur envers le demandeur (procès principal) que celle du tiers envers le défendeur (ou le demandeur) (appel en cause) sont jugées. Les prétentions invoquées par l’appelant doivent se trouver dans un lien de connexité avec la demande principale (art. 81 al. 1 CPC). Par l’appel en cause, il ne peut être exercé en effet que des prétentions qui dépendent de l’existence des prétentions formulées dans l’action principale. Tel sera le cas de prétentions en garantie contre des tiers, de prétentions récursoires ou en dommages-intérêts, ainsi que des droits de recours contractuels et légaux. L’avantage de l’appel en cause est ainsi de permettre le règlement de plusieurs prétentions litigieuses devant le même juge, dans la même procédure et avec une seule et même administration des preuves. Cependant, il s’agit toujours de juger deux prétentions séparées. L’élargissement à une procédure globale ne change rien au fait que le procès principal et l’appel en cause forment chacun un lien d’instance spécifique avec des parties et des conclusions qui leur sont propres.

Dans la perspective d’un règlement global de prétentions connexes, il est imaginable que la participation d’un tiers dénoncé à la conciliation puisse présenter un certain intérêt. Mais est-ce compatible avec le but et le déroulement de la procédure de conciliation d’introduire l’appel en cause à ce stade?

De manière générale, la conciliation est une procédure simple et rapide (cf. art. art. 202 al. 3 et 4, art. 203 al. 1 et 4 CPC). Pour sa part, l’appel en cause est un facteur de nature à retarder et compliquer la procédure; du reste, il n’est admis ni en procédure simplifiée ni en procédure sommaire (art. 81 al. 3 CPC). Ainsi, lors de la procédure d’admission, l’occasion doit être donnée à la partie adverse et à l’appelé en cause de s’exprimer (art. 82 al. 2 CPC). La question se pose de savoir quand ce droit d’être entendu pourrait être exercé dans la procédure de conciliation. Celle-ci est introduite par une requête écrite (ou dictée au procès-verbal à l’autorité de conciliation) (art. 202 al. 1 CPC), laquelle est notifiée sans retard à la partie adverse et n’est pas suivie d’une réponse écrite, mais directement d’une audience (art. 202 al. 3 CPC); un échange d’écritures peut être ordonné, à titre exceptionnel, dans des cas bien précis (art. 202 al. 4 CPC). Si le défendeur pouvait appeler en cause un tiers dans la procédure de conciliation, sa demande interviendrait soit dans une écriture suivant la notification de la requête de conciliation, soit à l’audience de conciliation. Dans le premier cas, l’appelé en cause et le demandeur pourraient certes s’exprimer lors de l’audience de conciliation, mais l’introduction de la demande d’appel en cause ne s’inscrirait pas dans le cours de la procédure tel que prévu par l’art. 202 CPC. Dans le second cas, la demande d’appel en cause devrait être encore notifiée au tiers et la conciliation elle-même ne pourrait être tentée que dans une nouvelle audience, après que demandeur et appelé en cause se furent exprimés. En toutes hypothèses, la procédure de conciliation s’en trouverait compliquée et ralentie, contrairement à la volonté du législateur.

Au-delà de ces aspects pratiques, il convient de relever que la mission de l’autorité de conciliation est avant tout de favoriser un règlement amiable des différends (art. 201 al. 1 CPC). Ce n’est que dans des litiges bien délimités qu’elle peut soumettre aux parties une proposition de jugement (art. 210 et 211 CPC). Et l’autorité de conciliation ne dispose d’une compétence juridictionnelle propre que dans les litiges patrimoniaux dont la valeur ne dépasse pas 2’000 fr. et pour autant qu’elle soit saisie d’une requête du demandeur de statuer au fond (art. 212 CPC). Or, statuer sur l’admissibilité de l’appel en cause suppose de vérifier si les prétentions invoquées par l’appelant se trouvent dans un lien de connexité avec la demande principale et si elles ressortissent à la compétence matérielle du même tribunal – eu égard à la valeur litigieuse – et à la même procédure (ordinaire) (art. 81 al. 1 CPC). Il s’agit là d’une activité juridictionnelle, qui s’exerce, le cas échéant, dans les affaires patrimoniales dont la valeur litigieuse dépasse 30’000 fr. (cf. art. 243 al. 1 CPC). Il s’ensuit qu’une décision sur l’admission ou le refus de l’appel en cause ne rentre manifestement pas dans les attributions de l’autorité de conciliation.

Même la doctrine minoritaire convient qu’une telle décision relève de la compétence du tribunal appelé à juger de la demande principale; selon les auteurs qui défendent la possibilité d’appeler en cause un tiers dans la procédure de conciliation, il suffirait toutefois que l’autorité de conciliation transmette la demande d’admission au tribunal, qui statuerait. En ce cas, l’autorité de conciliation se bornerait à tenter de concilier les parties, puis, en cas d’échec, à délivrer une autorisation de procéder, en principe au demandeur (art. 209 al. 1 CPC). A cet égard, il convient de rappeler que, contrairement à la dénonciation d’instance (art. 78 CPC), le dépôt d’une demande d’appel en cause a pour effet de créer la litispendance (art. 62 al. 1 CPC). Le tiers appelé serait ainsi tenu de participer à la procédure de conciliation, alors qu’il n’est pas encore sûr à ce moment-là que la demande principale, conditionnant l’appel en cause, sera introduite devant le juge en procédure ordinaire. La possibilité d’un règlement global des prétentions dans la procédure de conciliation des art. 192 ss CPC – de toute manière bien incertain – ne saurait guère justifier une telle contrainte. Il est à relever du reste qu’une conciliation peut être envisagée à un stade ultérieur du procès, puisque le tribunal reste libre d’ordonner des débats en vue de trouver un accord (FF 2006 6937 ch. 5.13 ad art. 195). En outre, l’autorisation de procéder délivrée, le cas échéant, à l’appelant – soit au demandeur dans l’appel en cause – ne pourrait être que conditionnelle, ce qui n’est pas envisagé par le CPC. De toute manière, une telle autorisation serait dénuée de sens puisque, pour déposer la demande au fond dans l’appel en cause, l’appelant doit obtenir une décision d’admission rendue, on l’a vu, par le tribunal.

Ni dans ses étapes ni dans sa fonction, la procédure de conciliation n’apparaît dès lors conçue pour appeler en cause un tiers.

Au terme de cette analyse, force est de conclure que les art. 81 et 82 CPC autorisent l’appel en cause uniquement devant le tribunal de première instance saisi de la demande principale, une demande d’appel en cause devant l’autorité de conciliation étant exclue.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_452/2017 du 19 octobre 2018 , destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Licenciement immédiat d’un cadre qui harcèle une apprentie

brown wild boarL’employeur peut résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 CO). Sont notamment considérés comme de justes motifs, toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO).

La résiliation immédiate pour  » justes motifs  » est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave de l’employé peut justifier une telle mesure. Par manquement, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle. Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigée; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat.

En matière de harcèlement au travail, le rapport de confiance est en principe considéré comme détruit (ou atteint profondément) lorsque le harceleur est un cadre avec une position dominante ou avec une certaine influence dans l’entreprise (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 577; cf. arrêt 4A_480/2009 du 11 décembre 2009 consid. 6.2).

Lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. L’employeur peut toutefois s’en abstenir lorsqu’il ressort de l’attitude de l’employé qu’une telle démarche serait inutile, ce qui est le cas lorsque le travailleur persiste dans son attitude hostile et que celle-ci ne permet pas d’envisager un quelconque amendement ou une prise de conscience de sa part, l’employé continuant en particulier à minimiser les faits en dénigrant sa victime.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO); il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). Savoir si le comportement incriminé atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret.

Dans son appréciation, le juge doit notamment tenir compte de la position du travailleur au sein de l’entreprise, du type et de la durée des rapports contractuels, de la nature et de l’importance des manquements. La position de l’employé, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté; cela peut valoir pour un cadre comme pour une caissière de supermarché. Le juge tiendra également compte du temps restant jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat. A cet égard, l’importance du manquement doit être d’autant plus grande que ce laps de temps est court; une réserve est ainsi de mise lorsque le congé immédiat est notifié dans le temps d’essai – qui se caractérise par la brièveté du délai de congé – ou après qu’un congé ordinaire soit communiqué, avant l’échéance du contrat.

Le Tribunal fédéral ne revoit qu’avec réserve la décision d’appréciation prise en dernière instance cantonale. Il n’intervient que lorsque l’autorité précédente s’est écartée sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu’elle s’est appuyée sur des faits qui ne devaient jouer aucun rôle ou, à l’inverse, a méconnu des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d’un pouvoir d’appréciation lorsqu’elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 137 III 303 consid. 2.1.1 p. 305; 130 III 213 consid. 3.1 p. 220).

S’agissant plus spécifiquement de l’existence d’un environnement de travail hostile, il a déjà été jugé que le fait que la société employeuse n’ait pas pris les mesures pourtant commandées par les circonstances, en application de l’art. 328 CO et des dispositions de la LEg (RS 151.1) (le devoir de protection de l’employeuse n’étant pas discuté dans la présente procédure), ne l’empêche pas de prononcer un licenciement immédiat si les circonstances de l’espèce le justifient (ATF 127 III 351 consid. 4b/dd p. 355 s.; cf. arrêt 4C.289/2006 du 5 février 2007 consid. 3.2).

Le fait qu’une collaboratrice ait aussi eu recours à un vocabulaire grivois ne saurait justifier l’admission par l’employeur de remarques sexistes, grossières ou embarrassantes, en particulier de la part d’un supérieur hiérarchique, dont le comportement peut déteindre sur celui de ses subordonnés (ATF 126 III 395 consid. 7c et d).

On ne peut pas non plus admettre, du simple fait qu’une employée (sommelière) ait choisi de travailler dans un bistrot de quartier, qu’elle aurait par là-même acquiescé à être confrontée à des atteintes injurieuses de la part de son patron à son égard (arrêt 4C.187/2000 du 6 avril 2001 consid. 5). On ne saurait donc pas non plus, étant donné le rapport de subordination résultant du contrat de travail, inférer un acquiescement (consentement) tacite d’une collaboratrice victime de remarques déplacées à connotation sexuelle (sur son lieu de travail) du seul fait qu’elle n’a exprimé aucune plainte.

Il est toutefois difficile d’établir un catalogue de comportements susceptibles de justifier un congé immédiat. De manière générale, les éventuelles comparaisons avec des décisions judiciaires rendues dans des causes que les parties tiennent pour similaires à la leur doivent être appréciées avec circonspection. En effet, pour déterminer le caractère justifié (ou injustifié) d’une résiliation immédiate, il convient d’examiner l’ensemble des circonstances et une large place est laissée à l’appréciation du juge, de sorte qu’établir une casuistique en se focalisant sur un seul élément du dossier, sorti de son contexte, n’est pas significatif.

C’est le lieu d’examiner si les juges cantonaux ont outrepassé leur pouvoir d’appréciation en excluant, dans le cas d’espèce, que le licenciement repose sur un juste motif, étant entendu que le motif du congé réside dans le comportement adopté par le demandeur vis-à-vis de son apprentie, qui a été porté à la connaissance de la société employeuse le 28 août 2013, a donné lieu à une enquête interne et a abouti au licenciement de l’employé le 2 septembre 2013.

Plusieurs passages de l’arrêt cantonal se révèlent ambigus à ce sujet, ce qui complique le contrôle, par la Cour de céans, de l’appréciation effectuée par les juges précédents.

On peut toutefois observer que c’est en se plaçant, au terme de son raisonnement, dans une perspective étrangère à celle que sous-tend l’art. 337 CO que la cour cantonale a, d’une part, écarté d’un revers de main plusieurs faits pourtant allégués par l’employeuse (prétendus agissements du demandeur au détriment de l’apprentie: pincements et mains sur ses fesses et sur ses hanches, morsures dans son cou, application de spatules chaudes sur sa peau, indications de se mettre sous le bureau, propositions de voyage pour tester leur compatibilité sexuelle) et, d’autre part, qu’elle a refusé d’admettre, sur la base des agissements inappropriés du demandeur établis au terme de l’enquête interne de l’entreprise, le caractère justifié du licenciement immédiat. Au lieu de trancher la question du caractère justifié (ou injustifié) du licenciement immédiat en fonction du (seul) critère déterminant (l’existence – ou l’absence – d’un manquement particulièrement grave), l’autorité précédente s’est principalement interrogée sur la capacité de l’employé à se conformer à un avertissement, érigeant celui-ci en un critère décisif alors qu’il ne joue un rôle qu’en cas de manquement moins grave.

Force est également de constater que l’autorité précédente a nié toute justification au licenciement immédiat en s’appuyant à plusieurs reprises sur des faits qui, en réalité, ne jouaient aucun rôle déterminant, ou parfois même sur des éléments de fait qui auraient dû l’inciter à retenir une conclusion inverse.

La cour cantonale attribue ainsi un poids particulier au  » contexte  » dans lequel s’inscrivent les actes du demandeur, relevant que l’ambiance – qu’elle qualifie de  » familière  » (!) – ne semblait pas déranger les collaborateurs (à l’exception toutefois d’une collaboratrice) et que l’attitude de l’apprentie, qui n’avait pas déposé plainte, dénotait un  » certain acquiescement  » vis-à-vis du comportement du demandeur.

On ne saurait suivre le raisonnement de la cour cantonale, qui a pour effet de relativiser la gravité du comportement du demandeur. D’une part, en jugeant  » familière  » une ambiance résultant d’actes commis par l’employé (notamment des  » blagues salaces « ) qu’elle venait pourtant de qualifier d’intolérables ( » pas tolérables « ), la cour cantonale finit par légitimer (au moins partiellement) un comportement conjuguant des paroles et des actes portant clairement atteinte à la dignité des employées et qui rentrent dans la définition du harcèlement sexuel prévu à l’art. 4 LEg (ATF 126 III 395 consid. 7 p. 396 ss). D’autre part, la cour cantonale fait peu de cas de l’ancienne collaboratrice qui s’était effectivement plainte de ce comportement à l’époque et elle admet à la légère un consentement; il convenait en outre de traiter cette question avec une grande prudence, étant donné la relation de subordination qui existait alors entre l’apprentie et son supérieur hiérarchique, qui était par ailleurs son maître d’apprentissage.

De même, la cour cantonale entreprend un raisonnement curieux lorsqu’elle affirme que, le demandeur ayant déjà fait l’objet d’un rappel à l’ordre de la direction pour la commission d’actes à connotation sexuelle (le 29 janvier 2004), l’apprentie aurait dû  » être plus vigilante  » et signifier immédiatement au demandeur de stopper ses agissements,  » pour ne pas leur laisser prendre de l’ampleur « , ce  » qu’elle n’a en l’espèce pas fait « .

On ne voit pas en quoi le rappel à l’ordre de 2004 aurait dû conduire l’apprentie à plus de vigilance et il est choquant d’insinuer que celle-ci serait (au moins en partie) responsable de l’ampleur actuelle des agissements du demandeur, alors même qu’il est établi que le comportement inadéquat de l’intéressé était connu et que l’employeuse devait être particulièrement attentive à la situation, son devoir de protéger la personnalité de ses employés (art. 328 al. 1 CO) impliquant également de veiller à ce que ceux-ci ne soient pas harcelés sexuellement.

La cour cantonale ignore d’autres agissements pourtant allégués par l’apprentie au motif qu’ils ne seraient pas davantage propres à remettre en question l’appréciation des premiers juges. Selon elle, si ces actes sont tout aussi graves que ceux retenus par l’instance précédente, ils ne  » constituent en définitive que le prolongement des manifestations du caractère [du demandeur]  » et n’ont  » pas directement confronté [l’apprentie] à la chose sexuelle, mais se sont limités à mettre en exergue dite chose sexuelle en sa présence et à son égard « .

Cela étant, la cour cantonale, pourtant censée déterminer la gravité du manquement de l’employé, enlève d’emblée toute pertinence à une catégorie d’actes (ceux qui n’ont pas directement [physiquement] confronté l’apprentie à la chose sexuelle) en affirmant – de manière elliptique – que ces actes ne font  » que  » révéler le caractère du demandeur (sans que l’on comprenne vraiment la conclusion qu’il convient d’en tirer).

Quant à l’absence de plainte pénale déposée contre le demandeur par l’apprentie, qui est mise en évidence par la cour cantonale, elle ne joue ici aucun rôle.

Les irrégularités qui viennent d’être évoquées sont telles qu’elles justifient que le Tribunal fédéral écarte l’appréciation effectuée par la cour cantonale en violation de l’art. 337 CO et qu’il reprenne l’examen de la cause).

A titre liminaire et pour fixer le cadre du débat, il est utile d’observer, s’agissant des antécédents du demandeur, qu’il était  » pour ainsi dire de notoriété publique et connu de tous depuis des décennies  » que ses agissements avait révélé  » son côté vulgaire et porté sur le sexe « , le demandeur se distinguant par des remarques déplacées, des plaisanteries salaces et des contacts physiques ambigus à l’endroit de ses collaboratrices; une (ancienne) collaboratrice avait alors réagi et demandé à l’intéressé de changer sa manière d’être; celui-ci avait été rappelé à l’ordre par sa direction  » pour la commission d’actes à connotation sexuelle « , mais aucun avertissement avec menace de congé immédiat ne lui a jamais été adressé.

Même si l’arrêt attaqué contient des constatations contradictoires à ce sujet, on comprend que l’ancienne direction avait connaissance des agissements déplacés du demandeur et que, si la direction en place au moment du licenciement ne connaissait pas  » le détail des agissements  » du demandeur, cette ignorance lui est au moins partiellement imputable, ce qui indique qu’elle aurait dû, elle aussi, connaître les attitudes du demandeur. Le fait que l’employeuse n’ait pris aucune mesure pour protéger la personnalité des employées pousserait dès lors en principe à s’interroger sur le respect, par l’employeuse, des obligations qui lui sont imposées par l’art. 328 CO. Cette question peut toutefois rester ouverte en l’espèce puisque le fait que l’employeuse ait, dans le passé, fermé les yeux sur certaines atteintes à la personnalité de ses collaboratrices ne doit en aucun cas l’empêcher de notifier un licenciement immédiat si un juste motif peut être discerné dans les circonstances de l’espèce. Il est donc vain de soutenir que l’employeuse connaissait ou aurait dû connaître depuis longtemps son comportement envers le personnel féminin et qu’elle ne pouvait plus procéder à un licenciement immédiat au moment de découvrir les agissements du demandeur envers l’apprentie.

S’agissant plus spécifiquement des agissements du demandeur au détriment de l’apprentie, on ne saurait, sur la base des faits établis par la cour cantonale, sous-estimer la gravité du comportement adopté par le demandeur qui a tenu, sur son lieu de travail, des propos grossiers à connotation sexuelle à l’égard d’une apprentie (dont il était responsable), en lui demandant de se mettre à quatre pattes et en l’appelant parfois  » petite chérie  » ou  » petite cochonne  » en cuisine. Toujours dans ce cadre, il lui donnait également des bisous et lui faisait des caresses sur la joue.

Les agissements (propos grossiers et sexistes, gestes déplacés) ont été perpétrés, non par un  » simple  » employé, mais par un cadre de l’entreprise (responsable de la gestion du personnel), sur son lieu de travail. Le comportement de l’intéressé est d’autant plus inadmissible que l’on pouvait en outre attendre de lui, comme responsable de la formation des apprentis et des stagiaires en cuisine, un  » comportement exemplaire  » (cf. aussi l’art. 45 al. 2 de la loi fédérale sur la formation professionnelle [LFPr; RS 412.10] et l’art. 11 al. 1 OFPr qui prévoit le retrait de l’autorisation de former si le formateur contrevient à ses obligations). Or, le demandeur a abusé de ses prérogatives pour se permettre des attitudes déplacées vis-à-vis de son apprentie, de sorte qu’il s’agit d’un manquement suffisamment grave pour entamer la confiance de l’employeuse.

L’attitude affichée par le demandeur après son licenciement – qui n’a eu de cesse de minimiser ses agissements (en niant leur connotation sexuelle) et qui n’a jamais présenté la moindre excuse à son apprentie – était de nature à entamer encore davantage la confiance de l’employeuse.

Enfin, on observera que, pour la période antérieure à celle qui couvre les agissements de l’intéressé envers l’apprentie, celui-là ne peut se targuer d’avoir adopté un comportement exemplaire. Ses antécédents peuvent être pris en compte en tant qu’ils indiquent que le comportement inadéquat aujourd’hui reproché à l’employé est loin d’être un épisode isolé ou un simple  » écart de conduite  » au milieu d’un parcours sans tache. Les antécédents de l’employé, le rappel à l’ordre dont il a fait l’objet (qu’il a manifestement fini par ignorer) et la période (trois décennies!) durant laquelle il a, par son attitude importune de caractère sexuel et ses  » plaisanteries  » déplacées, favorisé un climat de travail hostile au sein de l’entreprise, n’étaient pas de nature à favoriser le pronostic d’un comportement futur irréprochable, ne serait-ce que jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat.

Dans ces circonstances, force est de constater que le comportement du demandeur, qui a conduit aux entretiens individuels menés par l’employeuse le 29 août 2013, puis, au terme de l’enquête interne, au licenciement du 2 septembre 2013, était particulièrement grave, de sorte que l’employeuse était en droit de considérer que le rapport de confiance avec un cadre de l’entreprise – chef du secteur hôtelier et maître d’apprentissage (formateur) – était détruit et de le licencier avec effet immédiat.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_105/2018 du 10 octobre 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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L’obligation de reclassement dans la fonction publique genevoise

Selon l’art. 21 al. 3 de loi générale du canton de Genève du 4 décembre 1997 relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (LPAC; RS/GE B 5 05), l’autorité compétente peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Elle motive sa décision. Elle est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspond aux capacités de l’intéressé. Les modalités sont fixées par règlement.

Aux termes de l’art. 46A du règlement du 24 février 1999 d’application de la LPAC (RPAC; RS/GE B 5 05.01), lorsque les éléments constitutifs d’un motif fondé de résiliation sont dûment établis lors d’entretiens de service, un reclassement selon l’article 21, alinéa 3, de la loi est proposé pour autant qu’un poste soit disponible au sein de l’administration et que l’intéressé au bénéfice d’une nomination dispose des capacités nécessaires pour l’occuper (al. 1). Des mesures de développement et de réinsertion professionnels propres à favoriser le reclassement sont proposées (al. 2). L’intéressé est tenu de collaborer. Il peut faire des suggestions (al. 3). L’intéressé bénéficie d’un délai de 10 jours ouvrables pour accepter ou refuser la proposition de reclassement (al. 4). En cas de reclassement, un délai n’excédant pas 6 mois est fixé pour permettre à l’intéressé d’assumer sa nouvelle fonction (al. 5). En cas de refus, d’échec ou d’absence du reclassement, une décision motivée de résiliation des rapports de service pour motif fondé intervient (al. 6).

En l’espèce, l’Office cantonal des assurances sociales (OCAS, le recourant) a soutenu devant l’autorité précédente que la résiliation des rapports de services de l’intimé (l’employé) se fondait en substance sur trois motifs: un comportement déplacé vis-à-vis de D.________, une position non-transparente à l’égard de sa hiérarchie et des problèmes managériaux puisqu’il aurait montré à ses subordonnées des photographies de femmes nues, aurait eu avec elles un problème dans son mode d’expression et leur aurait bloqué l’accès au responsable de division.

Dans le jugement entrepris, la Chambre administrative a laissé ouverte la question de savoir si le premier de ces motifs était bien fondé (consid. 10) et nié que le deuxième motif ait pu justifier la résiliation querellée (consid. 11 et 12). Elle a considéré en revanche que le recourant n’avait pas abusé de son pouvoir d’appréciation en se fondant sur le troisième motif pour mettre fin aux rapports de service (consid. 13 et 14).

En ce qui concerne un éventuel reclassement de l’intimé, le recourant a indiqué dans sa décision du 28 avril 2016 qu’il considérait que le rapport de confiance avec l’intimé était rompu et que, dès lors, toute mesure de développement et de réinsertion était d’emblée sans objet. Les juges précédents ont considéré que le recourant n’avait pas véritablement tenté de reclasser l’intimé et qu’il n’en avait pas l’intention.

Le recourant soutient que les premiers juges ont fait une application arbitraire des art. 21 al. 3 LPAC et 46A RPAC en retenant que sa qualité d’établissement autonome ne le dispensait pas de rechercher un poste vacant dans toute l’administration cantonale pour reclasser l’intimé. La cour cantonale aurait modifié sa jurisprudence de façon abrupte sans respecter les conditions fixées par la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière.

Ce moyen tombe à faux dans la mesure où le litige porte sur le point de savoir si la résiliation des rapports de service est contraire au droit en raison du fait que l’employeur public n’a pas du tout mis en œuvre la procédure de reclassement prévue par les art. 21 al. 3 LPAC et 46A RPAC. En effet, dans le jugement entrepris, c’est parce que le recourant n’a pas offert de procédure de reclassement à l’intimé que la Chambre administrative a qualifié la décision de licenciement de contraire au droit et non parce qu’il n’avait pas recherché une place dans le reste de l’administration cantonale. On relèvera cependant que la jurisprudence cantonale invoquée par le recourant ne peut être interprétée en faveur d’un établissement autonome comme une dispense totale de toute recherche en dehors de sa propre organisation. Dans sa dernière version, cette jurisprudence indique en effet au sujet d’un tel établissement (dans ce cas l’Hospice général) : « Ce statut ne lui permet toutefois pas de proposer une solution de reclassement à l’Etat ou à d’autres entités autonomes, ne maîtrisant pas la gestion de leur personnel, mais l’autorise en revanche à mener des recherches et identifier les postes ouverts chez ses partenaires de l’Etat » (arrêt A/331/2015-FPUBL ATA/1343/2015 du 15 décembre 2015 consid. 9b avec les références à d’autres jugements cantonaux A/659/2013-A7659/2016-FPUBL ATA/310/2015 du 31 mars 2015, A/841/2013-FPUBL ATA/635/2014 du 19 août 2014 et A/3122/2012-FPUBL ATA/330/2013 du 28 mai 2013). Dans ces circonstances, on ne peut pas suivre le recourant lorsqu’il soutient que la Chambre administrative a changé de manière abrupte sa jurisprudence antérieure.

Le recourant estime, en se fondant sur la lettre de l’art. 46A al. 6 RPAC, qu’une absence de reclassement ne constitue pas, en soi, un licenciement contraire au droit, pour autant que celui-ci repose sur un motif fondé. Il soutient qu’en introduisant dans cette disposition l’absence de reclassement comme condition permettant de rendre une décision motivée de résiliation des rapports de service, le législateur cantonal aurait prévu et admis la présente situation, c’est-à-dire le cas où l’employeur public n’engage pas la procédure de reclassement.

En l’occurrence, l’art. 21 al. 3, troisième phrase, LPAC qui oblige l’autorité, préalablement à la résiliation, à proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspond aux capacités de l’intéressé est une norme légale, hiérarchiquement supérieure à celles du règlement d’application. Considérer que cette norme n’est pas respectée si aucune mesure de reclassement n’est tentée dans les circonstances du cas présent, ainsi que l’ont fait les juges cantonaux, ne peut dès lors pas apparaître comme une application arbitraire de la loi.

(Tiré de l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_696/2017 du 11 octobre 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Peut-on limiter le droit de grève dans la fonction publique en Suisse?

Aux termes de l’art. 28 Cst. (« Liberté syndicale »), les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d’y adhérer ou non (al. 1); les conflits sont, autant que possible, réglés par la négociation ou la médiation (al. 2); la grève et le lock-out sont licites quand ils se rapportent aux relations de travail et sont conformes aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation (al. 3); la loi peut interdire le recours à la grève à certaines catégories de personnes (al. 4).

Sur le plan international, l’art. 8 Pacte ONU I garantit le droit de grève conformément aux lois de chaque pays (al. 1 let. d); il n’empêche pas de soumettre à des restrictions légales l’exercice de ce droit par les membres des forces armées, de la police ou de la fonction publique (al. 2). L’art. 11 CEDH (« Liberté de réunion et d’association ») ne protège pas expressément le droit de grève mais la Cour européenne des droits de l’homme reconnaît que celui-ci représente sans nul doute l’un des plus importants des droits syndicaux (ATF 144 I 50 consid. 4.2).

Sous l’empire de l’ancienne Constitution fédérale de 1874, qui ne garantissait pas explicitement la liberté syndicale, le Tribunal fédéral avait laissé indécise la question de savoir si le droit de grève était fondé sur un droit constitutionnel non écrit. Il avait toutefois soumis la licéité d’une grève à plusieurs conditions cumulatives (ATF 111 II 245 consid. 4c). Dans un arrêt rendu après l’adoption de la nouvelle Constitution mais avant son entrée en vigueur, le Tribunal fédéral, constatant que le droit suisse ne contenait aucune réglementation explicite du droit de grève, a affirmé l’existence d’une lacune du droit privé et conféré un effet horizontal au droit de grève, reconnaissant formellement l’existence d’un tel droit dans l’ordre juridique suisse (ATF 125 III 277 consid. 2). Enfin, à l’aune de l’art. 28 Cst., le Tribunal fédéral a jugé, compte tenu de la teneur de la disposition constitutionnelle et de la jurisprudence antérieure, que pour qu’une grève soit licite, elle devait se rapporter aux relations de travail, être conforme à l’obligation de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation, respecter le principe de la proportionnalité et être appuyée par une organisation de travailleurs (ATF 132 III 122 consid. 4.4.2).

S’agissant plus particulièrement des restrictions à l’exercice du droit de grève, le Tribunal fédéral a considéré dans une affaire concernant des fonctionnaires du canton de Genève, que la grève ne saurait paralyser le service public dans les domaines essentiels que sont, par exemple, le maintien de l’ordre public, la protection des biens et des personnes, la lutte contre le feu ou les soins requis par les malades dans les hôpitaux. Par rapport à l’exigence d’un service minimum prévue par le droit genevois, il a indiqué que le principe de la proportionnalité empêchait que, sous couvert de ce service minimum, la grève soit interdite à des fonctionnaires dont la présence n’était en réalité pas absolument nécessaire (arrêt 2P.328/1992 du 23 mars 1995 consid. 4a, in SJ 1995 p. 681).

Dans son Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, le Conseil fédéral a exposé que le législateur pouvait interdire le recours à la grève à certaines catégories de personnes afin d’assurer un service public minimum. Il a précisé, se référant à la jurisprudence mentionnée au considérant précédent, que toutes les catégories de personnes du service public n’assuraient pas un service essentiel et ne devaient donc pas se voir interdire par principe le recours à la grève. La tendance à la privatisation de certaines tâches étatiques commandait, à l’inverse, de laisser ouverte la possibilité de limiter ou d’interdire le droit de grève aux personnes assurant un service essentiel pour le public, que ces personnes aient le statut d’agent public ou non (FF 1997 I 182 s.).

Traditionnellement, la plupart des cantons interdisaient – explicitement ou non – à leurs fonctionnaires de se mettre en grève. Depuis l’inscription du droit de grève dans la Constitution fédérale de 1999, la situation a considérablement évolué; les réformes du statut de fonctionnaire, dans le sens d’un rapprochement avec le droit privé du travail, ont entraîné pour les agents publics la perte de certains avantages mais aussi le renforcement de leurs droits fondamentaux (HÉLOÏSE ROSELLO, Les influences du droit privé du travail sur le droit de la fonction publique, 2016, p. 103 ss; BELLANGER/ROY, Evolution du cadre légal et réglementaire de la fonction publique suisse, in Manuel d’administration publique suisse, 2013 p. 461 ss). Actuellement, la majorité des lois cantonales sur le personnel de l’Etat ne règlementent pas l’exercice du droit de grève par leurs employés. Pour les autres, mis à part le canton de Nidwald qui interdit encore la grève à ses collaborateurs (cf. Art. 46 des Gesetzes vom 3. Juni 1998 über das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis [Personalgesetz, PersG; NG 165.1]), les lois cantonales prévoient (uniquement) la possibilité de supprimer et/ou limiter le droit de grève lorsque son exercice mettrait en péril des prestations indispensables à la population ou, plus généralement, pour maintenir l’ordre public (cf. art. 52 al. 5 de la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l’Etat de Vaud (LPers-VD; RS/VD 172.31); § 20 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 16. Mai 2000 über die Grundzüge des Personalrechts [Personalgesetz, PersG; SAR 165.100]; Art. 67 Abs. 1 des Personalgesetzes des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 24. Oktober 2005 [PG; GS 142.21]; Art. 33 des Gesetzes des Kantons Schaffhausen vom 3. Mai 2004 über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals [Personalgesetz; SHR 180.100]), certaines citant expressément le domaine de la santé et des soins (cf. art. 59 al. 5 de la loi du canton du Jura du 22 septembre 2010 sur le personnel de l’Etat [RS/JU 173.11]; art. 12 al. 2 de la loi du canton de Berne du 16 septembre 2004 sur le personnel de l’Etat [LPers; RS/BE 153.01]; § 46 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 26. Juni 2001 über das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis [Personalgesetz; SRL 51]; Art. 69 Abs. 1 lit. a des Personalgesetzes des Kantons St. Gallen vom 25. Januar 2011 (GS 143.1); Art. 45 des Gesetzes vom 14. Juni 2006 über das Arbeitsverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden [Personalgesetz, PG; BR 170.400]).

Le point de savoir si l’art. 28 al. 4 Cst. permet au législateur cantonal de soumettre le personnel le personnel de la fonction publique à une interdiction du recours à la grève doit être examiné à la lumière des conditions générales de restrictions des droits fondamentaux. Une interdiction de grève à certaines catégories de personnes exige non seulement une base légale formelle (art. 36 al. 1 Cst. en relation avec l’art. 28 al. 4 Cst.), mais doit en outre être justifiée par un intérêt public (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (al. 3). En particulier, pour être conforme au principe de la proportionnalité (également ancré à l’art. 5 al. 2 Cst.), une mesure restrictive doit être apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude), lesquels ne peuvent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); le principe de la proportionnalité interdit en outre toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts).

L’admissibilité constitutionnelle d’une interdiction légale du droit de grève pour certaines catégories de personnes dépend par ailleurs surtout du point de savoir si ces personnes fournissent des services essentiels sous l’angle de l’intérêt public.

Dans le cas d’espèce (art. 68 al. 7 d’un projet de loi fribourgeois modifiant la loi cantonale du 17 octobre 2001 sur le personnel de l’Etat (LPers/FR; RS/FR 122.70.1), la disposition litigieuse ne fait et ne permet aucune distinction selon la nature des activités. Telle qu’elle est formulée, l’interdiction de grève ne se limite pas au personnel dont la présence serait absolument indispensable à la préservation de la vie et de la santé des patients. Or, la possibilité laissée au législateur d’interdire de grève certaines catégories de personnes doit être conçue comme une exception. Force est de constater, en l’espèce, que la mesure étatique va au-delà du but poursuivi par les art. 28 al. 4 Cst. et 27 al. 4 Cst./FR. La portée de l’atteinte au droit en cause se révèle inconstitutionnelle. Malgré la retenue du Tribunal fédéral face à des dispositions cantonales, il se justifie en l’espèce d’annuler (partiellement) l’art. 68 al. 7 LPers/FR, dès lors qu’il est contraire au droit constitutionnel et ne se prête pas à une interprétation conforme à celui-ci.

(Arrêt du tribunal fédéral 8C_80/2018 du 9 octobre 2018, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Résiliation immédiate du contrat de travail, atteinte aux droits de la personnalité et gain manqué

Au terme d’une procédure judiciaire qui s’est achevée par un arrêt du Tribunal fédéral du 24 août 2004 (cause 4C.208/2004), le caractère injustifié du licenciement immédiat a été reconnu et la banque a été condamnée à payer à son ancien employé des dommages-intérêts représentant son salaire jusqu’au 30 juin 2003, échéance contractuelle des rapports de travail (art. 337c al. 1 CO), ainsi qu’une indemnité équivalente à quatre mois de salaire, sur la base de l’art. 337c al. 3 CO.

Le 3 décembre 2004, X. a ouvert une seconde action, tendant notamment à la condamnation de la banque Y. à lui verser un montant de 843’815 fr. à titre de dommages-intérêts. Le demandeur faisait valoir que son employeur avait informé plusieurs tiers des motifs invoqués à l’appui de son licenciement immédiat, qu’elle lui avait imputé un comportement contraire à l’honneur, ce qui avait été porté à la connaissance notamment des signataires du rapport de la fiduciaire produit dans le cadre de la procédure précédente et, enfin, qu’elle ne lui avait remis un certificat de travail qu’en octobre 2004, de plus sous une forme inappropriée et inexacte. Ce faisant, la banque aurait porté atteinte à la personnalité de l’employé, en violation de l’art. 328 CO. Cette violation d’une obligation contractuelle aurait empêché X. de retrouver un emploi avant le 1er mai 2006, de sorte que la banque devait être condamnée à réparer le dommage correspondant au gain manqué par l’employé entre le 30 juin 2003 et le 30 avril 2006.

Par jugement du 14 mars 2008, le Tribunal des prud’hommes du canton de Genève a condamné la banque Y. à payer à X. 489’005 fr. 85 avec intérêts.

Statuant le 10 novembre 2008 sur appel de la banque et appel incident de X., la Cour d’appel de la juridiction des prud’hommes du canton de Genève a annulé le jugement entrepris et débouté le demandeur de toutes ses conclusions, dans la limite de leur recevabilité. Selon cet arrêt, il ne résulte du dossier aucune atteinte à la personnalité de l’employé qui justifierait l’allocation d’une indemnité « pour tort moral » excédant le montant alloué sur la base de l’art. 337c CO dans la procédure précédente.

X. a formé un recours en matière civile, qui a été rejeté par le Tribunal fédéral.

En premier lieu, il convient de rappeler quelles sont les conséquences pécuniaires prévues par l’art. 337c CO en cas de résiliation immédiate injustifiée du contrat de travail: le travailleur a droit à des dommages-intérêts, correspondant à ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé ou à la fin du contrat de durée déterminée (art. 337c al. 1 CO) ainsi que, sauf cas exceptionnel, à une indemnité représentant au maximum six mois de salaire et fixée en tenant compte de toutes les circonstances (art. 337c al. 3 CO).

Cette indemnité-ci est de même nature et vise les mêmes buts que l’indemnité prévue à l’art. 336a CO en cas de licenciement abusif. La nature juridique de l’indemnité prescrite à l’art. 336a CO – et, partant, de l’indemnité pour licenciement immédiat injustifié – a fait l’objet d’une analyse approfondie dans l’arrêt publié aux ATF 123 III 391. Le Tribunal fédéral a relevé la double finalité – punitive et réparatrice – de l’indemnité. Comme elle est due même si le travailleur ne subit aucun dommage, il ne s’agit pas de dommages-intérêts au sens classique, mais d’une indemnité sui generis, s’apparentant à une peine conventionnelle. Ainsi, parmi les circonstances déterminantes, il faut non seulement ranger la faute de l’employeur, mais également d’autres éléments tels que la durée des rapports de travail, l’âge du lésé, sa situation sociale et les effets économiques du licenciement. Le Tribunal fédéral a aussi précisé qu’en réservant, à l’art. 336a al. 2 in fine CO, les dommages-intérêts que la victime du congé pourrait exiger à un autre titre, le législateur avait simplement laissé ouvert le droit du travailleur de réclamer la réparation du préjudice résultant d’une cause autre que le caractère abusif du congé.

Cette jurisprudence a eu pour conséquence que, contrairement à ce qui avait été jugé précédemment (ATF 119 II 157 consid. 2b p. 160), le congé abusif ne fonde, en lui-même, aucune prétention supplémentaire à des dommages-intérêts, liés par exemple à une baisse de revenu lors d’une période de chômage subséquente au licenciement; la réserve de l’art. 336a al. 2 2e phrase CO ne concerne pas les dommages-intérêts dus sur la base d’une autre disposition – singulièrement l’art. 97 CO – mais ceux découlant d’une autre cause, comme par exemple un licenciement assorti de faux renseignements à des tiers.

Par ailleurs, les indemnités des art. 336a et 337c al. 3 CO couvrent en principe tout le tort moral subi par le travailleur licencié. Le Tribunal fédéral admet toutefois l’application cumulative de l’art. 49 CO dans des situations exceptionnelles, lorsque l’atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur est grave au point qu’une indemnité correspondant à six mois de salaire ne suffit pas à la réparer.

Comme il le relève à juste titre, le recourant réclame en l’espèce des dommages-intérêts, plus précisément la réparation du gain manqué qu’il considère avoir subi à la suite du licenciement immédiat injustifié du 11 février 2002. La Cour d’appel s’est dès lors méprise en évoquant une indemnité « pour tort moral » dont l’allocation ne serait pas justifiée en sus de l’indemnité fondée sur l’art. 337c al. 3 CO. Cela étant, il reste à examiner si cette erreur porte à conséquence, autrement dit si le recourant, qui invoque une atteinte à sa personnalité contraire à l’art. 328 CO, peut prétendre en l’occurrence à des dommages-intérêts fondés sur la responsabilité contractuelle de l’employeur (art. 97 CO).

La réglementation sur les conséquences d’une résiliation immédiate injustifiée du contrat de travail ne comporte pas une réserve équivalente à celle de l’art. 336a al. 2 2e phrase CO. Cependant, telle qu’interprétée dans la jurisprudence, cette disposition n’apporte rien de plus que le rappel d’un principe général. L’absence de réserve à l’art. 337c CO n’empêche dès lors pas de tirer un parallèle entre les conséquences pécuniaires d’un licenciement abusif et celles d’un licenciement immédiat injustifié.

A l’instar d’une résiliation abusive, tout congé immédiat qui ne repose pas sur un juste motif comporte une atteinte aux droits de la personnalité du travailleur. Cette atteinte ouvre les droits précisément décrits à l’art. 337c CO, soit des dommages-intérêts (al. 1) et une indemnité sui generis (al. 3) dont il est admis qu’elle peut prendre en compte les effets économiques du licenciement. Il faut admettre que ces dispositions règlent exhaustivement, sous l’angle contractuel, les conséquences pécuniaires d’un licenciement immédiat injustifié. Il s’ensuit que, s’il invoque un dommage supplémentaire tel qu’un gain manqué après l’échéance ordinaire du contrat, le travailleur doit démontrer soit une atteinte aux droits de la personnalité allant au-delà de celle inhérente au caractère injustifié du licenciement, soit la violation, par l’employeur, d’une obligation contractuelle autre que celle découlant de l’art. 328 CO. Ainsi, l’ancien employeur devra verser des dommages-intérêts à son ancien employé s’il a fourni sur ce dernier des renseignements faux et attentatoires à l’honneur et découragé de la sorte un employeur d’engager la personne en question (cf. arrêt 4C.322/1998 du 11 mai 1999; cf. également arrêt 4C.379/2002 du 22 avril 2003). De même, le refus arbitraire de l’ancien employeur de communiquer des références sur un ancien employé à un employeur intéressé constitue une violation de l’obligation contractuelle de diligence susceptible de donner naissance à une prétention en dommages-intérêts.

Dans les circonstances de l’espèce, la remise, seulement après la fin de la première procédure, d’un certificat de travail limité à la durée et à la nature des rapports de travail, ne constitue pas la violation d’une obligation contractuelle de l’employeur. Par ailleurs, en rapport avec le licenciement immédiat injustifié, le recourant n’a pas démontré une atteinte aux droits de la personnalité plus étendue que celle qui a déjà donné lieu à l’octroi de dommages-intérêts sur la base de l’art. 337c al. 1 CO et d’une indemnité au sens de l’art. 337c al. 3 CO.)

(ATF 135 III 405)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Litiges en matière de droit du travail (VI) : suspension de la procédure en raison d’une procédure pénale parallèle ?

Il peut arriver, en pratique, qu’une procédure civile basée sur le contrat de travail se double d’une autre à caractère pénal. La situation classique est ici celle du licenciement avec effet immédiat pour des faits qui aussi mené l’employeur à déposer une plainte pénale.

La procédure civile doit-elle, dès lors, être suspendue jusqu’au terme de la procédure pénale (principe « le pénal tient le civile en l’état ») ?

A teneur de l’art. 126 al. 1 CPC, le tribunal, d’office ou sur requête, peut ordonner la suspension de la procédure si des motifs d’opportunité le commandent. La procédure peut notamment être suspendue lorsque la décision dépend du sort d’un autre procès. L’ordonnance de suspension peut faire l’objet d’un recours (art. 126 al. 2 CPC).

La suspension doit répondre à un véritable besoin et reposer sur des motifs objectifs : une pesée des intérêts doit donc être faite entre le principe de célérité du procès, d’une part, et les désagréments procéduraux qui découleraient de la poursuite en parallèle de deux procédures distincte d’autre part. Dans les cas limites, le principe de célérité doit l’emporter. (Patricia Dietschy, Les conflits de travail en procédure civile suisse, Bâle, 2011 N 534)

En cas de procédure pénale parallèle, il arrive que l’issue de celle-ci puisse avoir des répercussions sur le sort du procès civil, notamment lorsque l’instruction pénale est susceptible de faciliter la preuve de faits déterminants dans le cadre de la procédure civile. En pareille hypothèse, le juge devrait suspendre celle-ci jusqu’à droit connu au pénal. Lorsque le comportement du travailleur qui a fait l’objet de la plainte pénale constitue également un juste motif de congé immédiat, la procédure devrait être suspendue, en tout cas en cas de faits suffisamment graves pour justifier effectivement, seraient-ils avérés, un licenciement immédiat. (Dietschy, ibid., N 543) Dit autrement, il suffit, pour que la suspension s’impose, que l’on puisse attendre de l’issue de l’autre procédure qu’elle facilite de manière significative la procédure à suspendre (Jean-Luc Colombini, Code procédure civile. Condensé de la jurisprudence (…), Lausanne, 2018, ad. art. 126 CPC N 3.3)

Une décision de refus de suspendre la procédure peut faire objet d’un recours au sens de l’art. 319 let. b ch. 2 CPC, ce qui contraint le recourant à devoir démontrer l’existence d’un préjudice irréparable découlant du refus de suspendre, ce qui apparaît peu probable en pratique.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Litiges en matière de droit du travail (V): l’assistance judiciaire

Les avocats coûtent cher (parait-il), et les tribunaux aussi.

Le justiciable peut donc, sous certaines conditions, requérir l’assistance judiciaire, soit (totalement ou partiellement) l’exonération des avances et des sûretés, l’exonération des frais judiciaires et la prise en charge des frais d’avocat (art. 118 CPC).

Déduit autrefois des art. 29 al. 3 Cst et 6 CEDH, le droit à l’assistance judiciaire en matière civile est maintenant réglé par l’art. 117 let. a et b CPC. Selon cette disposition, un plaideur a le droit d’obtenir l’assistance judiciaire s’il ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et que sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b). S’il y a lieu, selon l’art. 118 let. c CPC, l’assistance judiciaire inclut les prestations d’un avocat d’office.

Une personne ne dispose pas de ressources suffisantes (indigence) si elle n’est pas en mesure d’assumer les frais de procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille. La notion ne se recoupe pas entièrement avec celle de minimum vital selon le droit des poursuites, l’examen de l’ensemble des circonstances du cas devant prévaloir sur les normes schématiques du droit de l’exécution forcée. Le requérant devra donc justifier, en utilisant les différents formulaires cantonaux, le détail de ses ressources et de ses dépenses, de ses dettes et de ses actifs. L’indigence est appréciée au moment du dépôt de la requête. Il est recommandé de remplir les formulaires et de contrôler les annexes avec un professionnel, afin de faciliter l’examen ultérieur de la requête d’assistance judiciaire. De la même manière, mentionnez toujours à l’avocat que vous consultez que vous entendez requérir l’assistance judiciaire si telle est votre intention.

Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, au point qu’elles ne peuvent guère être considérées comme sérieuses. La condition de l’art. 117 let. b CPC est en revanche réalisée lorsque les chances de succès et les risques d’échec s’équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que légèrement inférieures aux seconds (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 139 III 475 consid. 2.2). L’élément décisif est de savoir si une partie qui disposerait des ressources financières nécessaires se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable. En effet, une partie ne doit pas être mise en mesure de mener un procès qu’elle ne conduirait pas à ses propres frais, uniquement parce qu’il ne lui coûte rien (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 138 III 217 consid. 2.2.4). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête, sur la base d’un examen sommaire (ATF 139 III 475 consid. 2.2).

L’absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L’assistance judiciaire sera ainsi refusée s’il apparaît d’emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés. Il en sera de même si, en droit, la démarche du requérant paraît d’emblée irrecevable, ou juridiquement infondée. L’autorité chargée de statuer sur l’assistance ne doit pas se substituer au juge du fond; tout au plus doit-elle examiner s’il y a des chances que le juge adopte la position soutenue par le requérant, chances qui doivent être plus ou moins équivalentes aux risques qu’il parvienne à la conclusion contraire (arrêt 4A_614/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.2 et les références citées).

Le refus ou l’octroi de l’assistance judiciaire s’inscrit en principe dans les mesures nécessaires à la conduite du procès (arrêt 4A_541/2012 du 18 janvier 2013, consid. 7, SJ 2013 I 499).

Le tribunal saisi ou le juge délégué se prononce en procédure sommaire (art. 119 al. 3 CPC).

Selon la jurisprudence, il est autorisé à différer sa décision jusqu’à la clôture de l’instance dans les cas où celle-ci ne nécessite pas que le requérant soit encore assisté d’un avocat d’office; la décision sur l’assistance judiciaire peut alors être jointe à la décision finale. Si au contraire le requérant doit encore accomplir ou prendre part à des actes de procédure avant la clôture de l’instance, il est indispensable que le tribunal ou le juge délégué se prononce au préalable sur la requête d’assistance judiciaire, de manière que le requérant et son conseil sachent si les frais judiciaires et les frais d’avocat correspondants seront pris en charge par la collectivité publique, sous réserve de l’obligation de remboursement prévue par l’art. 123 CPC, ou doivent être assumés par le requérant (arrêt 4A_20/2011 du 11 avril 2011, consid. 7.2.2; voir aussi l’arrêt 5D_98/2016 du 22 juin 2016, consid. 4.1).

L’assistance judiciaire doit être remboursée par la partie qui en a bénéficié dès qu’elle est en mesure de le faire (art. 123 CPC). Elle ne dispense pas du versement de dépens à la partie adverse en cas de perte du procès (118 al. 3 CPC).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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