Le droit du travail en Suisse 2019

Des questions sur le droit du travail suisse?

Des problèmes avec votre employeur ou avec vos employés?

Des questions sur le licenciement, le droit aux vacances, la protection de la personnalité, le mobbing, les clauses de non-concurrence, etc.?

Des contrats de travail à établir ou à revoir ? Des règlements du personnel à élaborer ?

Un procès devant les juridictions du travail?

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Philippe Ehrenström, Le salaire suisse. Aspects pratiques, droit du travail et droit fiscal, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2018

Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2017

Philippe Ehrenström, Bonus et très hauts revenus : une appréciation critique de la jurisprudence récente, in: Jusletter, 10 octobre 2016

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A propos de Vincent Petitet, Les morts ne sont plus seuls (Paris 2019)

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Le nouveau roman de Vincent Petitet (Les morts ne sont plus seuls, Paris, Pierre-Guillaume de Roux, 2019) ne se laisse pas facilement résumer ou présenter.

Son héros est un consultant, caricature du « gagnant » de la mondialisation heureuse, darwiniste social arrogant et méprisant. Et, patatras, le voilà brutalement et sommairement licencié, ramené à son état de scion d’une famille pauvre qui a « réussi ».

C’est là que tout dérape, avec le retour du dieu Pan, l’invocation de morts très présents, des choix métaphysiques, l’apparition d’animaux-totems cartoonesques, des restes de lutte des classes etc. le tout dans un flot narratif endiablé où le visible et l’invisible s’enlacent et se fondent, où les frontières entre l’ici et l’au-delà sont traversées par l’esprit de la danse et où tout finit par un « vol plané » mythologique.

On ne saurait donc trop recommander la lecture de ce petit livre étincelant, où l’on croisera notamment Arthur Machen, Héraclite, Walter Otto et Tex Avery , à ceux qui, perdus dans les tours, les open space et les bureaux borgnes, oublieraient qu’ « ici aussi il y a des dieux ».

Pour en savoir plus : https://www.pgderoux.fr/fr/Livres-Parus/Les-Morts-ne-sont-plus-seuls/328.htm

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Existence d’un contrat de travail?

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La qualification juridique d’un contrat est une question de droit. Le juge détermine librement la nature de la convention d’après l’aménagement objectif de la relation contractuelle (objektive Vertragsgestaltung), sans être lié par la qualification même concordante donnée par les parties.

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur; il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée.

Les critères formels, tels l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants. Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique. En principe, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d’exécuter la tâche, mais qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’ayant droit, révèlent l’existence d’un contrat de travail plutôt que d’un mandat.

S’agissant des rapports juridiques entre une personne morale et ses organes, singulièrement entre une société anonyme et les membres du conseil d’administration ou de la direction, ils peuvent relever à la fois du droit des sociétés et du droit des contrats. Sous ce dernier aspect, la tendance est plutôt de considérer que les directeurs sont liés par un contrat de travail et les administrateurs par un mandat ou un contrat sui generis analogue au mandat. En tous les cas, lorsque l’organe dirigeant exerce son activité à titre principal, le critère décisif en faveur du contrat de travail est le rapport de subordination, l’intéressé étant alors soumis à des instructions, par exemple du conseil d’administration. Par définition, il n’existe aucun rapport de subordination lorsqu’il y a identité économique entre la personne morale et son organe dirigeant; un contrat de travail ne saurait ainsi lier une société anonyme et son actionnaire et administrateur unique.

Seul l’examen de l’ensemble des circonstances du cas concret permet de déterminer si l’activité en cause est exercée de manière dépendante ou indépendante.

Se plaignant pêle-mêle d’arbitraire dans la constatation des faits et de violation de l’art. 319 CO, le recourant soutient que la cour cantonale aurait nié à tort l’existence d’un rapport de subordination entre les parties pendant la période litigieuse.

Selon l’arrêt attaqué, le demandeur était l’un des fondateurs de la société, dont il était également coadministrateur et actionnaire à hauteur de 50% jusqu’au 14 décembre 2011, de sorte qu’il avait pris part aux décisions relatives à sa nomination en qualité de CEO et à la fixation de sa rémunération. Compte tenu de sa qualité de coadministrateur et d’actionnaire à 50%, respectivement du contenu de la convention d’actionnaires du 14 décembre 2011, il ne pouvait en outre être destitué de son poste sans son consentement pendant toute la période litigieuse.

Le demandeur n’entreprend aucune démonstration de l’arbitraire des faits retenus et ne s’en prend pas directement à cette argumentation, mais se contente d’affirmer que  » rien ne l’eût empêché d’exiger dès l’origine un contrat de longue durée « . L’on peine à comprendre l’argument, puisqu’il n’avait précisément pas à négocier un contrat de longue durée tant qu’il ne pouvait être démis de son poste sans son consentement, soit jusqu’au 6 avril 2013. A cette date, les accords liant précédemment les parties, qui notamment conféraient au demandeur la fonction de CEO et stipulaient que toute décision relative à l’engagement et au licenciement du personnel devait être prise à l’unanimité du conseil d’administration de la société, ont été dénoncés.

La cour cantonale a retenu que le demandeur était libre dans l’aménagement de son temps de travail; il fixait lui-même ses horaires sans devoir accomplir un nombre d’heures prédéfinies et planifiait librement ses périodes de vacances ou ses déplacements professionnels. La sommation qui lui avait été faite de prendre ses jours de vacances pour les années 2011 et 2012 avant la fin de l’année 2013 tout comme la transmission du planning de ses déplacements de septembre à décembre 2013 étaient intervenues postérieurement au 6 avril 2013, soit hors période litigieuse.

Le demandeur soutient qu’il était CEO de la société et qu’il était donc normal qu’il jouisse d’une entière liberté dans l’organisation de son travail et la planification de ses déplacements professionnels. Il n’empêche que rien dans ces éléments, constatés sans arbitraire, ne plaide en faveur de l’existence d’un lien de subordination.

S’agissant du lieu de travail, la cour cantonale a retenu que le demandeur n’était pas tenu d’exercer son activité dans un lieu déterminé. Le siège de la société se trouvait d’ailleurs à son domicile, ce qui est inhabituel pour un employé.

S’agissant des instructions, la cour cantonale a retenu qu’il n’était pas établi que le demandeur effectuait, pendant toute la période litigieuse, ses tâches de gestion sur la base d’instructions de la société, respectivement de A.________. Sa qualité d’actionnaire aux côtés de ce dernier à 50%, puis à 40%, rendait d’ailleurs difficile son assujettissement à des directives particulières. L’obligation faite au demandeur de rendre compte de son activité et de faire avaliser ses choix de gestion par A.________ ne démontrait notamment pas une relation hiérarchique, puisqu’il était légitime que ce dernier, en sa qualité de cofondateur, de coadministrateur et d’actionnaire, souhaite exercer une surveillance sur la marche des affaires de la société. L’engagement de B.________ sans le consentement du demandeur et en dépit de l’opposition manifestée par ce dernier montrait d’ailleurs que le demandeur estimait disposer du même pouvoir décisionnel que A.________ dans ce domaine.

A l’encontre de ce raisonnement, le demandeur plaide l’existence d’une relation hiérarchique, ce qu’il déduit essentiellement du fait qu’il n’avait pas la signature bancaire individuelle et qu’il ne pouvait prendre aucune décision, même simple et courante, sans l’aval de A.________. Il ajoute à cela les réunions organisées mensuellement par A.________, soit bien plus que ne le fait généralement un conseil d’administration, pour conclure que ses faits et gestes devaient être validés par ce dernier. Ce faisant, le demandeur ne démontre pas que la cour cantonale aurait commis l’arbitraire en refusant de tenir pour établi qu’il effectuait ses tâches de gestion sur la base d’instructions de la société, sachant que l’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution serait concevable. Le demandeur ne nie par ailleurs pas qu’il était légitime que A.________, qui supportait entièrement le financement du projet par l’intermédiaire de la société U.________, surveille les coûts et les choix de gestion effectués par le demandeur. Il ne nie pas non plus qu’il avait un pouvoir décisionnel fort au sein de la société, puisque son accord était nécessaire à tout engagement ou licenciement de personnel, en vertu des accords passés. Dans ces circonstances particulières, l’on ne saurait donc retenir que le demandeur, bien que soumis à une certaine surveillance de la part de son coadministrateur, était soumis à des instructions comme le serait un travailleur.

Selon l’arrêt attaqué, il était indéniable que le demandeur se trouvait dans un rapport de dépendance économique à l’égard de A.________, l’unique investisseur, ce rapport ne constituant toutefois qu’un critère secondaire insuffisant pour retenir un rapport de subordination.

Le demandeur réfute le caractère secondaire du critère et soutient sans autres explications que la subordination économique, dans une entreprise comme Z.________, est un élément fondamental. L’on ne saurait toutefois le suivre, d’une part, parce que le critère économique n’est pas tenu pour être déterminant dans la jurisprudence; d’autre part, parce que la dépendance économique était propre à la société depuis sa constitution, étant établi que le demandeur apportait une idée et A.________ l’entier du financement nécessaire à son développement.

Enfin, le demandeur soutient que le traitement fixe qu’il percevait, l’établissement de fiches de salaire et les déductions sociales opérées n’ont pas été pris en compte par la cour cantonale. Selon la jurisprudence constante, ces critères ne sont toutefois que formels et n’apparaissent pas comme déterminants pour la qualification des relations contractuelles en cause.

En conséquence, il n’apparaît pas que la cour cantonale aurait commis l’arbitraire dans la constatation des faits ni qu’elle aurait erré en ne retenant pas, au vu de l’ensemble des circonstances particulières du cas d’espèce, l’existence d’un lien de subordination entre le 1er octobre 2010 et le 6 avril 2013. C’est donc à juste titre que les prétentions du demandeur tendant au versement d’un solde de salaire pour la période du 1er novembre 2010 au 31 décembre 2012 et d’une indemnité pour jours de vacances non pris en nature pour la période du 1er octobre 2010 au 6 avril 2013 ont été rejetées.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_500/2018 du 11 avril 2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Activité dépendante, frais d’acquisition du revenu, abonnement général de train 1ère classe

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L’art. 26 LIFD énumère les frais d’acquisition du revenu qui peuvent être déduits du produit de l’activité lucrative dépendante.

Selon l’art. 26 al. 1 let. a LIFD, les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail jusqu’à concurrence de 3’000 fr. constituent des frais professionnels déductibles. Le plafonnement à 3’000 fr. de cette déduction n’existe que depuis l’entrée en vigueur, le 1 er janvier 2016, de l’art. 26 al. 1 let. a LIFD dans sa nouvelle teneur. Il ne s’applique pas au cas d’espèce, qui concerne la période fiscale 2013.

Sont des frais d’acquisition du revenu les frais que le contribuable ne peut éviter et qui sont essentiellement dus ou causés par la réalisation du revenu. Il faut que la dépense soit économiquement nécessaire à l’obtention du revenu et que l’on ne puisse exiger du contribuable qu’il y renonce. La condition de la nécessité doit être comprise dans un sens large, on n’exige pas que le contribuable ne puisse acquérir le revenu du travail sans les dépenses professionnelles dont il requiert la déduction. L’existence d’un lien suffisamment étroit entre la dépense dont la déduction est demandée et le revenu imposable doit être examinée en fonction de l’ensemble des circonstances concrètes.

Les frais d’acquisition du revenu doivent être avant tout distingués des frais d’entretien du contribuable et de sa famille, y compris les dépenses privées résultant de sa situation professionnelle, qui ne sont pas déductibles (art. 34 let. a LIFD).

L’art. 26 LIFD est complété par l’Ordonnance du Département fédéral des finances du 10 février 1993 sur la déduction des frais professionnels des personnes exerçant une activité lucrative dépendante en matière d’impôt fédéral direct (Ordonnance sur les frais professionnels [RS 642.118.1]).

Dans sa teneur applicable au cas d’espèce (RO 1993 1363; pour les modifications à compter du 1 er janvier 2016 liées à la limitation à 3’000 fr. de la déduction: RO 2015 861), l’art. 5 al. 1 de l’Ordonnance sur les frais professionnels prévoit qu’au titre des frais nécessaires de déplacement entre le domicile et le lieu de travail, le contribuable qui utilise les transports publics peut déduire ses dépenses effectives.

S’agissant spécifiquement des contribuables qui séjournent là où ils travaillent pendant les jours de travail, l’art. 9 al. 4 de l’Ordonnance sur les frais professionnels prévoit qu’au titre des frais nécessaires de déplacement, le contribuable peut déduire les dépenses résultant du retour régulier au domicile fiscal ainsi que les frais nécessités au lieu de séjour par le déplacement entre le logement et le lieu de travail, conformément à l’art. 5. Lorsque le lieu de domicile et de travail sont trop distants l’un de l’autre, l’accomplissement de trajets quotidiens jusqu’au lieu de travail est réputé inadapté aux circonstances, de sorte que les frais de transport y afférents ne sont pas reconnus comme nécessaires, la solution consistant à considérer que l’on peut raisonnablement exiger du contribuable qu’il séjourne la semaine à proximité de son lieu de travail et qu’il ne rentre à son domicile qu’en fin de semaine, le surplus des frais déductibles étant alors réglé par l’art. 9 al. 4 de l’Ordonnance sur les frais professionnels.

La question de savoir si l’acquisition d’un abonnement de première classe peut constituer une dépense professionnelle déductible n’a pas encore été examinée en détail par le Tribunal fédéral qui, dans un arrêt du 23 juillet 2004 (arrêt 2A.411/2004) a uniquement évoqué la question.

Comme déjà souligné, l’art. 26 al. 1 let. a aLIFD conditionne la déductibilité des frais de déplacement à leur caractère nécessaire, alors que, s’agissant des transports publics, l’Ordonnance sur les frais professionnels prévoit une déduction des frais effectifs au titre des frais nécessaires de déplacement (art. 5 al. 1, applicable par renvoi de l’art. 9 al. 4 de l’Ordonnance aux contribuables en séjour hors domicile comme le recourant). Au vu de ces conditions, le surplus de dépense causé par l’achat d’un abonnement de première classe en lieu et place d’un abonnement de deuxième classe ne peut pas d’emblée être reconnu comme représentant une dépense d’acquisition du revenu déductible. En revanche, si l’utilisation de la première classe se justifie pour des raisons professionnelles, en d’autres termes qu’elle est nécessaire au sens de l’art. 26 al. 1 let. a aLIFD, en particulier parce qu’elle permet au contribuable de travailler durant le temps de trajet et de gagner ainsi du temps, ce qui ne serait pas possible en deuxième classe, il n’y a alors pas de motif de refuser la déduction des frais effectifs supplémentaires par rapport au prix d’un abonnement de deuxième classe. Selon les règles usuelles de répartition du fardeau de la preuve, la preuve du caractère nécessaire incombe au contribuable puisqu’il s’agit de faits qui diminuent la dette fiscale.

En l’espèce, il ressort des faits constatés dans l’arrêt attaqué que le recourant est domicilié à U.________, qu’il travaille à V.________, où il loge durant la semaine (séjour hors domicile), qu’il effectue un trajet en train en première classe pour V.________ le lundi matin et qu’il revient à U.________ le vendredi soir également en train. Dans l’arrêt attaqué, la Commission de recours retient que l’argument du recourant, selon lequel il lui est nécessaire de travailler dans le train afin de satisfaire aux obligations de ses horaires de travail et donc de voyager en première classe  » est intéressante « , car il faut  » reconnaître qu’il lui serait difficile, voire impossible, d’accomplir les mêmes tâches dans un wagon CFF de deuxième classe « . Les juges précédents sont toutefois d’avis que le fait que le recourant fasse valoir des frais de séjour hors du domicile était  » incompatible  » avec l’admission d’un abonnement CFF de première classe. Une telle déduction pouvait éventuellement se justifier pour des trajets quotidiens, mais pas pour des trajets hebdomadaires, car, lors de ces déplacements, l’utilité de travailler était nettement moins marquée.

Ce raisonnement n’emporte pas la conviction. Les juges précédents ont admis qu’il était nécessaire au recourant de travailler dans le train, afin de satisfaire aux obligations de ses horaires de travail, et qu’un tel travail serait difficile, si ce n’est impossible, à accomplir dans un wagon de deuxième classe. Ce constat lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). Contrairement à ce que soutiennent les juges précédents, le fait que les trajets ne soient qu’hebdomadaires et pas quotidiens ne les rend en l’espèce pas moins nécessaires. C’est au contraire en raison du temps important de trajet entre U.________ et V.________ que la nécessité de pouvoir travailler dans le train est précisément avérée en l’espèce, pour satisfaire aux obligations d’horaires de travail du recourant.

La jurisprudence précitée, rendue au sujet des contribuables dont le lieu de domicile et de travail sont trop distants l’un de l’autre, montre en outre que, dans un tel cas, c’est l’admission de frais de séjour hors domicile cumulée aux frais de déplacements hebdomadaires qui est privilégiée à la déduction de frais de transports quotidiens. Cela montre aussi que la déductibilité des frais de déplacement hebdomadaires pour les personnes qui sont en séjour hors domicile durant la semaine ne doit en tout cas pas être admise de manière plus restrictive du seul fait qu’ils sont hebdomadaires.

Il découle de ce qui précède que le recourant peut déduire de son revenu imposable, pour la période fiscale 2013, le prix de son abonnement général de première classe, soit 5’800 francs. En limitant cette déduction à 3’550 fr., les juges précédents ont violé l’art. 26 al. 1 let. a aLIFD.

Ce qui précède conduit à l’admission du recours

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_877/2018 du 7 mai 2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Clause de non-concurrence, gestionnaire de fortune, caractère personnel des prestations

Selon l’art. 340 al. 2 CO, la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

Il est nécessaire qu’il y ait une relation de causalité adéquate entre les connaissances acquises et le risque de causer un préjudice sensible à l’ancien employeur. Lorsque le travailleur fournit au client une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de sorte que ce dernier attache plus d’importance auxdites capacités qu’à l’identité de l’employeur, une clause de prohibition de concurrence fondée sur la connaissance de la clientèle n’est pas valable; en effet, dans une telle situation, si le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients. Pour admettre une telle situation – qui exclut la clause de prohibition de concurrence – il faut que l’employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle.

En l’espèce, la cour cantonale a procédé à une appréciation des preuves recueillies et considéré que la prestation fournie par l’employé [gestionnaire de fortune] se caractérisait par une forte composante personnelle. Au même titre que le fait de confier sa santé à un médecin ou ses problèmes juridiques à un avocat, la relation nouée entre un gestionnaire de patrimoine et un client reposait sur une confiance absolue. Ce rapport se construisait au fil du temps et se renforçait non seulement par les résultats obtenus, mais également par la disponibilité du gérant, sa capacité à rassurer le client et à régler d’éventuels problèmes. Or, telles étaient précisément les qualités qui caractérisaient l’employé. Tous les clients entendus avaient expliqué avoir suivi celui-ci lorsqu’il avait changé d’employeur car ils accordaient davantage d’importance à la personne du gestionnaire qu’à la banque dépositaire; ils avaient tous mis en exergue la confiance absolue que leur inspirait l’intimé et leur souhait qu’il continue à s’occuper de la gestion de leur patrimoine. L’un des témoins avait mentionné sa disponibilité, son intégrité et son côté positif et rassurant.

La recourante [la banque, ancien employeur] estime que c’est sans fondement aucun et, partant, de manière arbitraire, que la cour cantonale a considéré que la prestation de l’employé était caractérisée par une forte composante personnelle. L’on ne saurait toutefois lui donner raison: cette conclusion des juges genevois est fondée d’une part sur des réflexions générales (adéquates) relatives au rapport de confiance qui caractérise les liens du gestionnaire de patrimoine avec son client, et d’autre part sur la constatation qu’un tel rapport de confiance et un tel lien personnel existaient bien dans les circonstances concrètes (cf. arrêt 4A_286/2017 du 1 er novembre 2017 consid. 2.2),

La recourante glose encore sur le rôle généralement dévolu au « chargé de relation » au sein d’une banque, également dénommé relationship manager ou encore gestionnaire de fortune: il s’agirait d’une simple interface entre la banque et le client, qui ne serait pas appelée à fournir des prestations à ce dernier. Ainsi, toutes les évaluations stratégiques, les options d’investissement et autres conseils relatifs au risque seraient élaborés par des experts au sein de la banque; le chargé de relation se contenterait de les communiquer au client. Pareille argumentation intervient en pure perte. En effet, la cour cantonale n’a pas présupposé que l’employé fournissait lui-même toutes les prestations en question et il y a fort à parier que les clients n’attendaient pas non plus de leur gestionnaire de patrimoine qu’il soit omniscient. En revanche, ils escomptaient certainement qu’il leur conseille des placements qu’il ferait lui-même, leur évite ceux dont il se garderait personnellement, ce indépendamment du montant des commissions à la clé, et fasse preuve à leur égard d’une écoute et d’une disponibilité importantes. Quel que soit le nom que la recourante attribue à cette fonction, il est manifeste qu’elle ne se réduit pas au rôle d’une simple interface. Le salaire par lequel elle la rémunère est d’ailleurs très révélateur. La cour cantonale n’a dès lors pas versé dans l’arbitraire en retenant que les clients attachaient plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de la banque.

Partant, c’est à bon droit que la cour cantonale a conclu qu’exploiter la seule connaissance de la clientèle ne suffisait pas pour causer un préjudice sensible à l’employeur et que le préjudice subi découlait au contraire, de manière prépondérante, des capacités personnelles de l’intimé. En conséquence, la cour cantonale n’a pas versé dans l’arbitraire, ni violé l’art. 340 CO en concluant que la clause de prohibition de concurrence n’était pas valable.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_116/2018 du 28 mars 2019, consid. 4)

Comme le relève A. Telychko dans une note (Contrat de travail : La clientèle fidèle au gestionnaire… infidèle ?, publié le : 13 mai 2019 par le Centre de droit bancaire et financier, https://www.cdbf.ch/1064/), on peut se demander ce que vaudront à l’avenir les clauses de non-concurrence des gestionnaires de fortune au vu de cet arrêt (préparé, il est vrai, par bien d’autres sur les prestations à caractère personnel : cf. la jurisprudence citée ici.)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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L’employeur suisse peut-il payer des salaires en Euros?

Z.________ (ci-après: l’employé) est un ressortissant français résidant en France. Le 16 décembre 2010, il a été engagé par l’entreprise B.________ SA (ci-après: l’employeuse) pour travailler dès le 1 er janvier 2011 sur son site de…, dans le canton du Jura. Le contrat de travail prévoyait un salaire mensuel brut de 5’505 francs suisses payable douze fois l’an ainsi qu’une «indemnité de fin d’année» du même montant.

En juin 2011, la holding détenant l’employeuse a informé l’ensemble des employés du groupe que les salaires des travailleurs résidant dans la zone euro seraient payés en euros à partir du 1 er janvier 2012, afin d’amortir les effets du cours de change suite à la baisse de l’euro et au renforcement du franc suisse. Les employés du groupe étaient prévenus qu’un avenant à leur contrat de travail leur serait soumis en ce sens.

Le 21 septembre 2011, l’employé a signé un avenant prenant effet le 1 er janvier 2012 pour une durée indéterminée. Il y était stipulé que « si le cours du franc suisse descend en-dessous de 1.30 ou augmente en-dessus de 1.60 en moyenne pendant trois mois consécutifs par rapport à l’Euro, le salaire en CHF selon le contrat de travail, sera converti au taux de 1.30 respectivement 1.60 et payé sur un compte en Euro en Suisse, à l’employé ».

Dès le 1er janvier 2012, l’employeuse a versé à l’employé un salaire en euros, converti d’après le taux fictif de 1.30 alors que le taux réel était inférieur.

Le contrat de travail a pris fin le 30 juin 2015.

Le 27 janvier 2016, l’employé a déposé une demande en paiement contre l’employeuse devant le Tribunal de première instance du canton du Jura (Conseil de prud’hommes). Il concluait au paiement de 19’416 fr. 24 et de 10’000 fr. Le premier montant correspondait à la différence entre le salaire effectivement perçu du 1 er janvier 2012 au 30 juin 2015 et le salaire supérieur qu’il aurait touché si le taux de change réel (systématiquement inférieur à 1.30) avait été appliqué. Le second montant de 10’000 fr. était destiné à réparer le préjudice moral et financier prétendument subi.

Par jugement du 29 juin 2016, le Tribunal de première instance a condamné l’employeuse à verser 18’881 fr. à l’employé « à titre de différence de salaire pour le salaire payé en euro avec taux de change de 1.30 ». La demande a été rejetée pour le surplus.

Par arrêt du 10 mars 2017, le Tribunal cantonal jurassien a rejeté l’appel de l’employeuse sur la base de l’art. 9 annexe I ALCP, dont il a déduit la nullité de l’avenant au contrat de travail.

L’employeuse a saisi le Tribunal fédéral d’un recours en matière civile concluant au rejet de la demande de l’employé.

Le Tribunal fédéral a délibéré sur le recours en audience publique le 15 janvier 2019. A cette même date, il a jugé en séance publique une affaire similaire (4A_230/2018).

Le litige porte donc sur l’avenant au contrat de travail signé le 21 septembre 2011, par lequel les parties ont convenu que « si le cours du franc suisse descend (ait) en-dessous de 1.30 […] pendant trois mois consécutifs par rapport à l’Euro, le salaire en CHF selon le contrat de travail, sera (it) converti au taux de 1.30 […] et payé sur un compte en Euro en Suisse, à l’employé ». Dès le 1 er janvier 2012 jusqu’au 30 juin 2015 – date de la fin des rapports contractuels -, le salaire prédéfini contractuellement en francs suisses a été converti en euros selon un taux fictif de 1.30 qui était défavorable à l’employé. En effet, le taux réel étant inférieur à 1.30 durant toute la période considérée, l’employé aurait touché un salaire supérieur si ce taux effectif avait été appliqué (ou si le salaire avait été payé en francs suisses).

En substance, le Tribunal cantonal jurassien a jugé que la modification salariale convenue en septembre 2011, de par l’application d’un taux de change fictif, entraînait une diminution notable de la rémunération des travailleurs frontaliers par rapport à celle versée aux travailleurs résidant en Suisse. Elle discriminait de façon indirecte les travailleurs ressortissant d’autres Etats parties à l’Accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes (ALCP). Car si cette mesure utilisait le critère du domicile dans un pays de la zone euro, elle touchait en pratique majoritairement les ressortissants d’Etats étrangers, en particulier de nationalité française. L’interdiction de discriminer les travailleurs d’autres Etats s’adressait indistinctement aux autorités publiques et aux employeurs privés; elle avait un effet horizontal direct (direkte Drittwirkung) sur les rapports de droit privé.

L’employeuse objectait vainement que cette mesure salariale était destinée à limiter ses pertes et à garantir la pérennité de l’entreprise et le maintien des emplois, dans le contexte d’un franc devenu trop fort depuis trop longtemps. En effet, aux yeux des juges cantonaux, des motifs de nature économique ou financière ne constituaient pas des « raisons impérieuses d’intérêt général » autorisant les employeurs privés à déroger au principe de non-discrimination. Par ailleurs, sous l’angle du principe de proportionnalité, l’employeuse n’exposait pas avoir examiné si d’autres mesures non discriminatoires étaient envisageables pour atteindre le but recherché. En bref, l’avenant du 21 septembre 2011 au contrat de travail était nul selon l’art. 9 al. 4 annexe I ALCP.

Pour le Tribunal fédéral, dans une relation contractuelle soumise au droit suisse (art. 121 al. 1 LDIP), les parties peuvent incontestablement convenir que le salaire sera payé dans une autre monnaie que le franc suisse (cf. art. 323b al. 1 CO; arrêt 4A_391/2015 du 1 er octobre 2015 consid. 4.2). Le présent litige porte bien plutôt sur le point de savoir s’il est contraire à l’Accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes de verser aux travailleurs frontaliers un salaire en euros, qui se révèle moindre que la rémunération versée en francs suisses aux travailleurs résidant en Suisse, la différence provenant du fait que le salaire prédéfini contractuellement en francs suisses a été converti d’après un taux de change fictif défavorable à l’employé.

L’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) énonce à son art. 2 le principe de non-discrimination, en vertu duquel les ressortissants d’une partie contractante qui séjournent légalement sur le territoire d’une autre partie contractante ne doivent pas, dans l’application et conformément aux dispositions des annexes I, II et III de cet accord, être discriminés en raison de leur nationalité. En droit européen, le principe de non-discrimination est garanti par l’art. 18 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE; JO C 326 du 26 octobre 2012 p. 47 ss).

L’art. 9 annexe I ALCP énonce notamment ce qui suit, sous le titre « Egalité de traitement »:

(1) Un travailleur salarié ressortissant d’une partie contractante ne peut, sur le territoire de l’autre partie contractante, être, en raison de sa nationalité, traité différemment des travailleurs nationaux salariés en ce qui concerne les conditions d’emploi et de travail, notamment en matière de rémunération, de licenciement, et de réintégration professionnelle ou de réemploi s’il est tombé au chômage.

(…)

(4) Toute clause de convention collective ou individuelle ou d’autres réglementations collectives portant sur l’accès à l’emploi, l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail et de licenciement, est nulle de plein droit dans la mesure où elle prévoit ou autorise des conditions discriminatoires à l’égard des travailleurs salariés non nationaux ressortissants des parties contractantes.

En droit européen, la libre circulation des travailleurs est garantie par l’art. 45 TFUE, d’un contenu équivalent à l’art. 9 al. 1 annexe I ALCP. En outre, ce même art. 9 al. 1 et 4 trouve son pendant presque mot pour mot dans des Règlements européens de 1968 (art. 7 al. 1 et 4 du Règlement [CEE] n° 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté, JO L 257 du 19 octobre 1968) et de 2011 (art. 7 al. 1 et 4 du Règlement [UE] n° 492/2011 du Parlement européen et du Conseil, du 5 avril 2011, relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de l’Union, JO L 141 du 27 mai 2011).

L’art. 9 annexe I ALCP vise notamment la situation des frontaliers.

Il prohibe aussi bien la discrimination directe que la discrimination indirecte. Alors que la première se fonde expressément sur la nationalité, la seconde aboutit, par l’application d’autres critères, à toucher les ressortissants de l’Union européenne davantage que les Suisses. En l’occurrence, seule une discrimination indirecte entre en considération.

L’art. 9 al. 1 et 4 annexe I ALCP est suffisamment précis et clair pour être directement applicable (self-executing). Autre est la question de savoir si un employeur privé doit respecter l’interdiction de discriminer ( Drittwirkung; effet horizontal d’un droit dans les rapports entre personnes privées).

Concernant ce dernier point, la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (désormais Cour de justice de l’Union européenne) a connu les développements suivants:

– En 1976, ladite Cour a jugé que le principe d’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleuses féminines pour un même travail ou un travail de même valeur [actuel art. 157 al. 1 TFUE] valait aussi dans les contrats entre particuliers (affaire Defrenne du 8 avril 1976, C-43/75, Recueil 1976 455 n. 39).

– Dans divers arrêts antérieurs à l’entrée en vigueur de l’ALCP, la Cour a par ailleurs jugé que l’interdiction de discriminer les travailleurs « s’impos[ait] non seulement à l’action des autorités publiques mais s’étend[ait] également aux réglementations d’une autre nature visant à régler, de façon collective, le travail salarié et les prestations de services; qu’en effet l’abolition entre les États membres des obstacles à la libre circulation des personnes et à la libre prestation des services […] serait compromise si l’abolition des barrières d’origine étatique pouvait être neutralisée par des obstacles résultant de l’exercice de leur autonomie juridique par des associations ou organismes ne relevant pas du droit public » (affaire Walrave et Koch du 12 décembre 1974, C-36/74, Recueil 1974 1405, nn. 16-19; affaire Bosman du 15 décembre 1995, C-415/93, Recueil 1995 I-4921, nn. 82-87). Les réglementations collectives en cause étaient celles d’associations sportives nationales et internationales, ou une convention collective concernant des employés du secteur public (cf. les réf. citées dans l’arrêt 4A_230/2018 consid. 2.5.1).

– En 2000, soit peu après la signature de l’ALCP, la Cour de justice a jugé que l’interdiction de discriminer les travailleurs, énoncée à l’article 48 du Traité instituant la Communauté européenne (devenu ensuite l’art. 39 TCE, puis l’actuel art. 45 TFUE), s’appliquait également aux personnes privées, dans une affaire où les conditions de recrutement imposées par une banque privée italienne induisaient une discrimination indirecte (affaire Angonese du 6 juin 2000, C-281/98, Recueil 2000 I-4139, n. 36; cf. en outre les réf. citées dans l’arrêt 4A_230/2018 consid. 2.5.1).

La doctrine majoritaire a accueilli de façon critique ou rejeté cette extension de l’effet direct du principe de non-discrimination à des rapports de travail aménagés selon l’autonomie privée, dans un cas de discrimination indirecte. Des raisons dogmatiques sous-tendaient ces critiques, qui pointaient aussi la restriction de l’autonomie privée et l’incertitude planant sur les faits justificatifs que pourraient faire valoir des particuliers. D’autres auteurs saluaient en revanche cette jurisprudence, qui serait le seul moyen de faire lever les obstacles à la libre circulation (cf. les nombreuses références citées au consid. 2.5.2 de l’arrêt 4A_230/2018).

Cela étant, la doctrine part du principe que l’égalité de traitement garantie par l’art. 9 al. 1 annexe I ALCP – respectivement par l’art. 7 al. 1 du Règlement européen no 492/2011 – s’applique aussi directement aux employeurs privés, vu l’alinéa 4 de ces dispositions qui mentionne expressément les conventions individuelles.

L’art. 5 al. 1 annexe I ALCP réserve des circonstances susceptibles de justifier une limitation aux droits octroyés par l’Accord. Il s’agit des « raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique » (en droit européen, cf. art. 45 al. 3 TFUE).

Pour la doctrine dominante, ces motifs justificatifs prévus pour les Etats parties au traité ne sont pas adaptés aux particuliers, qui poursuivent des intérêts privés, le plus souvent économiques. A compter du moment où l’on admet, comme le fait l’arrêt Angonese, d’étendre l’interdiction de discriminer aux particuliers, il faudrait en tirer les conséquences et adapter les faits justificatifs admissibles. Les personnes privées – au contraire des Etats – devraient pouvoir invoquer des circonstances économiques (cf. les références citées au consid. 2.5.4.1 de l’arrêt 4A_230/2018).

Dans l’affaire Angonese, la Cour de justice a précisé que la mesure discriminatoire de l’employeur privé pourrait se justifier « si elle était fondée sur des considérations objectives  » (arrêt précité, n. 42). Une telle formule est plus large que celle employée par la Cour de justice lorsqu’elle évoque les circonstances susceptibles de légitimer une mesure étatique ou une réglementation collective discriminatoire (ou contraire à une liberté fondamentale) : il est alors question de « raisons impérieuses d’intérêt général » (affaire Bosman précitée, n. 104; cf. au surplus les références citées au consid. 2.5.4.2 de l’arrêt 4A_230/2018).

Le Tribunal fédéral a toutefois conclu se panorama de la jurisprudence européenne en retenant qu’il pouvait pouvait s’abstenir d’examiner si l’art. 9 al. 1 annexe I ALCP déployait un effet horizontal direct et s’appliquait dans des rapports de travail liant, comme en l’espèce, une entreprise privée et un (e) employé (e). De même il a renoncé à déterminer, dans l’hypothèse où cette première question appellerait une réponse affirmative, si l’employeuse privée pourrait invoquer des motifs justificatifs tels qu’une situation financière exceptionnelle, dont elle se prévalait précisément. Le Tribunal fédéral a en effet jugé que dans tous les cas, la travailleuse concernée, en se prévalant de l’interdiction de discriminer, commettait dans les circonstances concrètes un abus de droit manifeste au sens de l’art. 2 al. 2 CC (cf. arrêt 4A_230/2018 consid. 2.6 et 3).

L’art. 2 CC énonce que chacun est tenu d’exercer ses droits et d’exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi (al. 1). L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi (al. 2).

L’interdiction de l’abus de droit est un principe général du droit qui vaut dans tout l’ordre juridique; il ressortit à l’ordre public suisse et doit être appliqué d’office à tous les degrés d’instance. Il est notamment abusif d’adopter des comportements parfaitement incompatibles, ou d’invoquer un droit de façon contradictoire avec un comportement antérieur et de trahir ainsi les attentes légitimes qu’un tel comportement a suscitées. L’abus peut aussi résider dans l’utilisation d’une institution juridique de façon contraire à son but.

Des circonstances particulières sont requises en sus d’un comportement contradictoire, lorsqu’une partie revient sur son consentement à un contrat dont elle conteste ensuite la validité au motif qu’il contrevient au droit impératif. Sans cette exigence supplémentaire, on en viendrait, par le biais de l’art. 2 CC, à priver le travailleur de la protection conférée par le droit impératif. De telles circonstances peuvent exister lorsque la partie qui invoque le droit impératif a elle-même proposé la convention contraire à ce droit, dans son propre intérêt et en connaissance de l’invalidité, de sorte qu’elle a acquis un droit de façon déloyale. Il est également abusif d’invoquer le droit impératif pour protéger des intérêts qui en réalité n’existent plus, ou ont déjà été sauvegardés d’une autre manière. Enfin, la nullité ne saurait être invoquée après un retard tel que l’autre partie n’est désormais plus en mesure de défendre ses propres intérêts.

Dans le cas concret, le travailleur invoque le caractère discriminatoire, et partant la nullité de l’avenant au contrat de travail qu’il avait pourtant signé le 21 septembre 2011. La modification salariale avait déjà été annoncée en juin 2011; elle avait été présentée comme une mesure destinée à atténuer les effets du franc fort. A cette époque, la question du versement des salaires en euros occupait déjà le Parlement, la doctrine et les syndicats, la presse ayant relayé leur point de vue selon lequel le versement de salaires en euros aux frontaliers enfreindrait les accords bilatéraux prohibant toute discrimination. Les employés ne pouvaient donc ignorer les interrogations que suscitait l’avenant au contrat de travail qui leur était soumis.

Au comportement contradictoire du travailleur s’ajoutent des circonstances spéciales telles que requises par la jurisprudence précitée.

L’employeuse a fait valoir que la modification salariale devait limiter ses pertes, assurer la pérennité de l’entreprise et garantir le maintien des emplois; sans cette mesure, ses comptes auraient été catastrophiques et elle aurait dû procéder à des licenciements. Elle a produit des extraits de bilan, qui font ressortir une perte d’exploitation de quelque – 3,7 millions de francs pour l’exercice 2011-2012 et de quelque – 3,2 millions de francs pour l’exercice 2012-2013. Dans son rapport de novembre 2013, l’organe de révision a précisé que la société était surendettée au sens de l’art. 725 al. 2 CO; l’avis au juge avait toutefois pu être évité grâce à la postposition de créances à hauteur de 4 millions de francs.

Il apparaît ainsi que la mesure litigieuse a bel et bien été prise alors que l’employeuse se trouvait dans une situation financière très précaire, dans le contexte d’une crise monétaire qu’elle a invoquée pour expliquer la mesure.

Par ailleurs, le travailleur était bien conscient que le paiement d’un salaire prédéfini en francs suisses puis converti en euros selon un taux fictif supérieur au cours en vigueur entraînait une diminution de salaire, en comparaison de son précédent salaire versé en francs suisses (ou d’un salaire converti en euros au cours réel inférieur). Cela étant, cette diminution de salaire n’était pas destinée à procurer un profit à l’employeuse aux dépens du travailleur frontalier, mais visait à permettre la survie de l’entreprise, et partant le maintien des emplois, qui étaient sérieusement menacés en raison de fluctuations monétaires extraordinaires. Il n’apparaît pas que ces éléments aient en soi été contestés par l’employé. La mesure visait en fin de compte à sauvegarder des places de travail; elle était prise dans un cadre extraordinaire, alors que la Banque Nationale Suisse elle-même a peiné à maîtriser cette situation imprévue sur les marchés financiers et s’est vue contrainte de prendre des mesures de politique monétaire exceptionnelles.

Le travailleur a signé l’avenant alors qu’il connaissait la précarité économique de l’employeuse dans une situation d’exception liée à une crise monétaire; il connaissait aussi les motifs sous-tendant la baisse de salaire, dont il était patent qu’elle visait en fin de compte à sauvegarder les places de travail – dont la sienne -, et non à péjorer sa situation au profit de l’employeuse. En se prévalant des années après, dans ce contexte très particulier, de l’interdiction de discriminer fondée sur l’art. 9 annexe I ALCP, le travailleur commet un abus de droit manifeste.

A cet égard, on ne saurait ignorer que l’interdiction de discriminer énoncée par la disposition précitée revêt au premier chef un caractère économique et n’a pas la teneur d’un droit de l’homme, comme ce peut être le cas pour d’autres interdictions de discriminer. En brandissant des années plus tard cette interdiction de discriminer d’essence économique, alors qu’il avait consenti à la mesure salariale qu’il savait destinée à assurer sa propre place de travail dans une situation économique d’exception, le travailleur détourne de son but l’institution de l’interdiction de discriminer consacrée à l’art. 9 annexe I ALCP; il a en effet dissuadé l’employeuse de prendre d’autres mesures de sauvetage qui auraient pu le cas échéant entrer en considération.

En définitive, quand bien même l’art. 9 al. 1 annexe I ALCP déploierait un effet horizontal direct pour les employeurs privés, et quand bien même la mesure salariale litigieuse constituerait une discrimination prohibée, il faudrait constater que le travailleur commet un abus de droit manifeste en invoquant cette disposition dans cette conjoncture très particulière (art. 2 al. 2 CC).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_215/2017 du 15 janvier 2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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For: lieu d’exercice habituel de l’activité professionnelle

A teneur de l’art. 34 al. 1 CPC, les actions relevant du droit du travail peuvent être portées devant le tribunal du domicile ou du siège du défendeur, ou devant le tribunal du lieu où le travailleur exerce habituellement son activité professionnelle.

Au sujet de ce dernier for, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de rappeler les principes suivants dans un arrêt récent destiné à la publication (arrêt du Tribunal fédéral 4A_527/2018 du 14 janvier 2019 consid. 6 à 8) :

Au regard de l’art. 34 al. 1 CPC, le for peut se trouver dans un lieu où l’employeur n’a aucune sorte d’établissement ni installation fixe, ce qui n’était pas admis sous l’empire de l’art. 343 al. 1 aCO.

L’art. 34 al. 1 CPC correspond actuellement à l’art. 19 par. 2 let. a CL 2007. Celui-ci est une réplique de l’art. 19 par. 2 let. a du règlement de l’Union européenne n° 44/2001 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, du 22 décembre 2000. Il s’ensuit que les critères déterminants dans l’application de ces dispositions de droit international peuvent être pris en considération aussi dans l’interprétation de l’art. 34 al. 1 CPC.

Selon la jurisprudence topique de la Cour de justice de l’Union européenne, le lieu où un travailleur accomplit habituellement son travail est celui dans lequel, ou à partir duquel ce travailleur s’acquitte en fait de l’essentiel de ses obligations à l’égard de son employeur, cela parce que c’est à cet endroit que le travailleur peut à moindres frais intenter une action judiciaire à son employeur et que le juge de ce lieu est le plus apte à trancher la contestation relative au contrat de travail (CJUE, arrêt C-168/16 du 14 septembre 2017, § 58, avec références à d’autres arrêts). Lorsque l’activité fournie est dispersée ou répartie entre plusieurs lieux, le for se trouve en principe dans celui où le travailleur est occupé pendant la majeure partie de son temps de travail (CJUE, arrêt C-37/00 du 27 février 2002, § 50), à moins qu’un autre de ces lieux ne présente un rapport suffisamment stable et intense avec l’objet du litige pour qu’il doive être considéré comme un lieu d’attache prépondérant (même arrêt, § 55). Lorsque plusieurs lieux d’occupation revêtent une importance égale, il n’existe pas de compétence concurrente entre eux et aucun ne fonde la compétence d’un tribunal (§§ 55 et 57). D’après les commentateurs, une part du temps de travail globalement majoritaire dans le lieu envisagé, voire supérieure à soixante pour cent du temps de travail total (KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9e éd., 2011, p. 349 ch. 5), est nécessaire; à défaut, il n’existe pas de lieu habituel de l’activité convenue et pas de for correspondant. Une durée d’occupation minoritaire mais comparativement plus importante dans le lieu envisagé, par rapport aux durées d’occupation dans d’autres lieux, n’est concluante que si ce lieu revêt une importance particulière dans la relation de travail (MEYER/STOJILIKOVIC, in Commentaire bâlois, 2e éd., 2016, n° 12 ad art. 19 CL 2007; MÜLLER, in Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer, éd., 2e éd., 2011, n° 13 ad art. 19 CL 2007; KROPHOLLER/VON HEIN, ibidem).

Il est ainsi admis que le critère quantitatif de la durée d’occupation n’est pas seul décisif et qu’un critère fondé sur l’importance qualitative du lieu envisagé, du point de vue de l’activité fournie, peut aussi entrer en considération (STREIFF et al., op. cit., p. 34). Dans le cas d’un travailleur qui se consacrait à la promotion des produits de son employeuse dans plusieurs Etats européens, la Cour de justice a relevé parmi les éléments pertinents que ce travailleur exécutait sa tâche depuis un bureau établi à son domicile, où il revenait après chaque déplacement professionnel (CJUE, arrêt C-125/92 du 13 juillet 1993, § 25). La Cour n’a fait aucune allusion à la durée du travail accompli au bureau en comparaison avec la durée globale du travail ou avec celle du travail accompli en déplacement, et le dispositif de l’arrêt désigne comme topique le lieu « où, ou à partir duquel le travailleur s’acquitte principalement de ses obligations ».

Selon un arrêt du Tribunal fédéral relatif à l’art. 34 al. 1 CPC, le lieu de l’activité habituelle du travailleur est celui où se situe effectivement le centre de l’activité concernée. Un lieu d’activité purement éphémère et temporaire ne suffit pas à créer un for judiciaire. La durée absolue de l’occupation du travailleur dans le lieu envisagé ne joue aucun rôle; la durée relative, comparée à la durée globale des rapports de travail et de l’occupation dans d’autres lieux, est en revanche importante. Lorsque le travailleur est occupé simultanément dans plusieurs lieux, le lieu « principal » est déterminant (arrêt du Tribunal fédéral 4A_236/2016 du 23 août 2016, consid. 2, avec références aux contributions doctrinales).

Tous les auteurs admettent que lorsque le travailleur est occupé simultanément dans plusieurs lieux, celui de ces lieux qui se révèle manifestement central, du point de vue de l’activité fournie, détermine le for à l’exclusion des autres. Selon certaines contributions, il ne peut pas exister simultanément plusieurs fors du lieu de l’activité habituelle, de sorte que si aucun des lieux en concours n’est prééminent, il n’existe aucun for du lieu de l’activité habituelle (SENTI/WAGNER, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner et al., éd., 2e éd., 2016, nos 31 et 32 ad art. 34 CPC, avec références à d’autres contributions). Selon d’autres opinions, au contraire, un for est alors disponible dans chacun de ces lieux (WALTHER, op. cit., n° 10 ad art. 34 CPC, lui aussi avec références). Aucun auteur ne subordonne le for du lieu de l’activité habituelle à ce que le travailleur y soit occupé pendant la majeure partie de son temps de travail global.

Certains commentateurs abordent la situation spécifique des voyageurs de commerce et des autres travailleurs affectés au service extérieur d’une entreprise. Si leur activité ne comporte aucun point de rattachement géographique prépondérant, ces travailleurs n’ont pas non plus accès à un for du lieu de l’activité habituelle (FELLER/BLOCH, in Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm et al., éd., 3e éd., 2016, n° 27 ad art. 34 CPC; STREIFF et al., op. cit., p. 28). Un rattachement prépondérant, propre à fonder la compétence du for correspondant, est toutefois admis au lieu où le travailleur affecté au service extérieur planifie et organise ses déplacements, et accomplit ses tâches administratives; le cas échéant, ce lieu coïncide avec son domicile personnel (WALTHER, op. cit., n° 9; FELLER/BLOCH, op. cit., n° 26; REINERT, op. cit., n° 11 ad art. 34 CPC; STREIFF et al., ibid.). Avec la compétence du for correspondant, ce rattachement est aussi consacré par un arrêt de la Cour suprême du canton de Zurich (arrêt LA130023 du 20 novembre 2013, consid. 5). Dans la présente contestation, l’approche adoptée par le Tribunal cantonal est fondée sur le lieu où le demandeur organise son activité et accomplit ses tâches administratives; elle s’harmonise donc avec les critères déjà consacrés par la jurisprudence ou proposés par la doctrine, et elle mérite ainsi d’être approuvée.

Le for du lieu habituel de l’activité convenue répond à un but de protection du travailleur à titre de partie socialement la plus faible; c’est pourquoi celui-ci ne peut pas y renoncer valablement par une convention antérieure à la naissance du différend.

En l’espèce,

il résulte des témoignages recueillis par le Tribunal que l’intimé, chef de vente et de marketing et directeur de la succursale de Genève de l’appelante, était la plupart du temps en déplacement à l’étranger, soit, selon le témoignage le plus précis à ce sujet, durant trois semaines, soit quinze jours ouvrables, par mois en moyenne. Sur les cinq autres jours ouvrables, il en passait en moyenne trois à Genève, où il participait aux séances de direction et recevait les clients de son employeur. Cette dernière approximation, résultant du témoignage L______, est corroborée par la liste établie par l’hôtel N______ de l’aéroport de Genève, dont il résulte que l’intimé a séjourné à cet hôtel 36 jours ouvrables en 2015, soit en moyenne trois jours par mois. Cette moyenne ne tient pas compte du fait que l’intimé avait cinq semaines de vacances par an et qu’il n’est pas établi qu’il séjournait exclusivement à l’hôtel précité lorsqu’il se trouvait à Genève. L’intimé a d’ailleurs admis devant le Tribunal que durant quelques années, il possédait une caravane dans le canton. Ainsi, au maximum durant deux jours par mois, l’employé travaillait soit depuis son bureau situé dans le canton de Zoug, soit depuis son domicile situé, jusqu’en 2009 selon ses dires, dans le canton de Zoug, puis dans le canton de Lucerne. De plus, à ______ (ZG), il travaillait également pour sa société C______ AG, pour un nombre de jours qu’il n’a pas précisé.

Ainsi, contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal, du point de vue quantitatif, l’intimé, lorsqu’il ne se trouvait pas en voyage à l’étranger, s’acquittait de l’essentiel de ses obligations à l’égard de son employeur dans le canton de Genève.

Pour ce motif déjà, il y a lieu d’admettre que le Tribunal était compétent en tant que lieu habituel de l’activité convenue entre les parties.

Ce qui précède est corroboré par un examen du critère fondé sur l’importance qualitative du canton de Genève, qui présentait un lien stable et intense avec l’objet du litige. En effet, il est admis que l’intimé a été employé de l’appelante « basée à Genève ». A ce titre, il a été le directeur de la succursale de l’appelante, succursale qui avait son siège dans le canton de Genève. C’est dans ce canton qu’il participait aux séances de direction et, pour l’essentiel, recevait les clients de son employeur. Le contrat signé en 2012 mentionne expressément comme adresse de l’employeur le siège de la succursale et prévoit que le règlement interne de G______ SA, « site de Genève », fait partie intégrante du contrat. Lors du changement de logo de la société, les cartes de visite de l’intimé ne mentionnaient plus que l’adresse de la succursale de l’appelante. Lorsqu’il a résilié le contrat de travail, l’intimé a adressé son courrier au siège de la succursale et non pas au siège principal, étant précisé que l’appelante avait transféré toute son activité à Genève. L’intimé n’a pas prétendu que d’autres collaborateurs que lui étaient restés à ______ (ZG). Ainsi, tout le personnel de la succursale qu’il dirigeait se trouvait à Genève. Enfin, l’intimé a été affilié à une caisse de compensation et à une caisse de pension dans le canton de Genève. L’employé était donc et se considérait comme intégré dans la succursale genevoise de l’appelante, même s’il avait conservé un bureau dans le canton de Zoug, bureau qui était loué à l’appelante par la société sise à ______ (ZG) dont l’intimé est administrateur unique. Le lieu de la succursale doit donc être considéré également comme un lieu d’attache prépondérant par rapport aux cantons de Zoug ou de Lucerne.

En définitive, il apparaît que les premiers juges (GE) étaient compétents en tant que tribunal du for du lieu où l’employé exerçait habituellement son activité professionnelle et ce tant du point de vue quantitatif que qualitatif.

(CAPH/43/2019 consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Provision, absence de contestation des décomptes

Le cas d’espèce est régi par un contrat de travail prévoyant une rémunération sous la forme exclusive d’une provision (art. 322b CO), dont la qualification et le caractère convenable ne sont pas remis en cause (cf. ATF 139 III 214 consid. 5.1 et art. 349a al. 2 CO).

Selon l’art. 322c CO, il incombe en principe à l’employeur d’établir à chaque échéance un décompte indiquant les affaires qui donnent droit à une provision (al. 1). L’employeur doit en outre fournir les renseignements nécessaires au travailleur ou, à sa place, à un expert désigné en commun ou par le juge. Il doit autoriser le travailleur ou l’expert à consulter les livres et pièces justificatives dans la mesure où le contrôle l’exige (al. 2).

Pour certains auteurs, l’absence de contestation du décompte dans un délai raisonnable doit s’interpréter comme une acceptation tacite dudit décompte (BEAT MEYER, Das Anstellungsverhältnis des Handelsreisenden, 1978, p. 80). DAVID AUBERT précise que par contestation ou protestation, il faut entendre l’expression d’un doute sur l’exactitude du décompte, par exemple lorsque des questions sont posées ou des précisions demandées. De son point de vue, l’employeur peut obtenir la validation des décomptes en les faisant signer par l’employé (DAVID AUBERT, Le contrat de travail des voyageurs de commerce, 2010, n° 988).

ADRIAN STAEHELIN est d’avis que l’omission de contrôler le décompte en temps utile n’empêche pas des réclamations ultérieures. Il réserve toutefois le cas où le comportement de l’intéressé doit s’interpréter selon le principe de la confiance comme une approbation du décompte (ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 2006, n° 1 ad art. 322c CO). MANFRED REHBINDER et JEAN-FRITZ STÖCKLI émettent une réserve, en ce sens qu’une acceptation tacite du décompte ne peut être retenue que si celui-ci précise qu’un défaut de réaction entraîne la déchéance du droit de réclamation (REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, n° 4 ad art. 322c CO).

D’autres auteurs considèrent en revanche que le travailleur doit pouvoir librement faire valoir ses droits pour autant qu’il agisse dans le délai de prescription de cinq ans (cf. art. 128 ch. 3 in fine CO) (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, p. 327 n° 2 ad art. 322c CO). Est aussi mis en exergue le fait que le travailleur n’a pas d’intérêt à accepter des éléments qui lui sont défavorables, mais n’est guère en position de protester (cf. PORTMANN/RUDOLPH, in Basler Kommentar, 6e éd. 2015, n° 1 ad art. 322c CO, qui renvoient à la contribution de PORTMANN, Erklärungen ohne Worte im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, in ArbR 1998 p. 66 s.).

La jurisprudence se montre restrictive lorsqu’il s’agit d’interpréter le silence du travailleur comme une acceptation tacite des modifications défavorables qui lui sont proposées par l’employeur, telles qu’une réduction de salaire. Une acceptation tacite ne peut être admise que dans des circonstances où, selon les règles de la bonne foi, on doit attendre une réaction du travailleur en cas de désaccord de sa part. Il en est notamment ainsi lorsqu’il est reconnaissable pour le travailleur que l’employeur en déduit son accord tacite et que, dans le cas contraire, il prendrait d’autres mesures ou résilierait le contrat. Le travailleur doit alors exprimer son désaccord dans un délai raisonnable (cf., entre autres, arrêts 4A_90/2016 du 25 août 2016 consid. 6.2 et les arrêts cités; 4A_434/2014 du 27 mars 2015 consid. 3.2; 4C.242/2005 du 9 novembre 2005 consid. 4.3). De même rappelle-t-on fréquemment que le simple fait de laisser s’écouler du temps et de tarder à agir en justice ne constitue en principe ni une renonciation à la prétention, ni un abus de droit, sauf circonstances particulières (cf. par ex. ATF 131 III 439 consid. 5.1, concernant la contestation de l’indemnisation forfaitaire des frais du voyageur de commerce; arrêts 4A_172/2012 du 22 août 2012 consid. 6.1; 4A_419/2011 du 23 novembre 2011 consid. 4.3.1).

En l’occurrence, le contrat de travail a pris effet le 1er juin 2004. Des décomptes mensuels ont été établis jusqu’en décembre 2012. Durant plus de 8 ans et demi, le travailleur n’a jamais formulé de réclamation contre les salaires, et partant contre les documents y relatifs. Il a apposé sa signature sur chaque décompte, pour approbation. Les parties se rencontraient au moins une fois par mois pour discuter du montant des commissions à attribuer au travailleur. Une entente cordiale régnait entre les parties, l’arrêt attaqué n’évoquant pas d’autre possible motif de discorde que la baisse du chiffre d’affaires du travailleur dès l’automne 2011.

Dans un tel contexte, l’employeuse pouvait de bonne foi considérer que l’employé s’accommodait des commissions allouées, dont il avait été convenu que le taux pourrait osciller entre 16 et 22%, et renonçait à exiger l’application du taux minimal de 16% sur certaines commandes isolées, renonciation qui portait sur des montants relativement modestes.

La Cour d’appel a tiré argument du fait que ces erreurs de pourcentage n’étaient pas aisément vérifiables tant les chiffres étaient nombreux; de surcroît, l’employé pouvait faire confiance à la société employeuse.

Pareil argument n’est pas recevable. Le taux de commission appliqué aux différentes commandes recensées dans un décompte mensuel pouvait aisément être reconstitué au moyen d’une calculatrice, en se fondant sur le montant de la commission allouée et en le divisant par le montant de la commande répertoriée, comme l’a d’ailleurs fait le travailleur dans la procédure. Ce constat s’impose a fortiori s’agissant d’un travailleur marié à une comptable qui, à l’occasion de son audition par le Tribunal civil, a expliqué qu’elle avait repris toutes les fiches de salaire après le licenciement de son mari. Peu importe que le travailleur et sa femme disent ne pas avoir effectué un tel contrôle pendant les relations contractuelles; il suffit en effet de constater qu’un tel contrôle pouvait être opéré aisément et sans efforts particuliers. En outre, le contrôle exercé après la fin des rapports de travail montre à lui seul la faille de l’argument consistant à dire qu’il y avait trop de chiffres pour que des erreurs puissent être décelées. La consultation des décomptes mensuels confirme qu’un tel contrôle, s’il était effectué chaque mois, pouvait se faire sans efforts particuliers. Par ailleurs, le travailleur était requis d’apposer sa signature sur le décompte, après avoir rencontré les associés au moins une fois par mois pour discuter des commissions. Il devait ainsi se rendre compte de la confiance qu’il pouvait susciter en signant systématiquement ces décomptes, sans la moindre remise en question.

En bref, dans ces circonstances particulières, le fait de n’émettre aucune interrogation ni contestation pendant plus de 8,5 ans sur des différentiels qualifiés de relativement modestes, recensés dans des décomptes systématiquement signés, peut de bonne foi s’interpréter comme une renonciation à les contester.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_367/2018 du 27 février 2019, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, L.L.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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