Le droit du travail en Suisse 2018 – 2019

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Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2017

Philippe Ehrenström, Bonus et très hauts revenus : une appréciation critique de la jurisprudence récente, in: Jusletter, 10 octobre 2016

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Litiges en matière de droit du travail (VI) : suspension de la procédure en raison d’une procédure pénale parallèle ?

Il peut arriver, en pratique, qu’une procédure civile basée sur le contrat de travail se double d’une autre à caractère pénal. La situation classique est ici celle du licenciement avec effet immédiat pour des faits qui aussi mené l’employeur à déposer une plainte pénale.

La procédure civile doit-elle, dès lors, être suspendue jusqu’au terme de la procédure pénale (principe « le pénal tient le civile en l’état ») ?

A teneur de l’art. 126 al. 1 CPC, le tribunal, d’office ou sur requête, peut ordonner la suspension de la procédure si des motifs d’opportunité le commandent. La procédure peut notamment être suspendue lorsque la décision dépend du sort d’un autre procès. L’ordonnance de suspension peut faire l’objet d’un recours (art. 126 al. 2 CPC).

La suspension doit répondre à un véritable besoin et reposer sur des motifs objectifs : une pesée des intérêts doit donc être faite entre le principe de célérité du procès, d’une part, et les désagréments procéduraux qui découleraient de la poursuite en parallèle de deux procédures distincte d’autre part. Dans les cas limites, le principe de célérité doit l’emporter. (Patricia Dietschy, Les conflits de travail en procédure civile suisse, Bâle, 2011 N 534)

En cas de procédure pénale parallèle, il arrive que l’issue de celle-ci puisse avoir des répercussions sur le sort du procès civil, notamment lorsque l’instruction pénale est susceptible de faciliter la preuve de faits déterminants dans le cadre de la procédure civile. En pareille hypothèse, le juge devrait suspendre celle-ci jusqu’à droit connu au pénal. Lorsque le comportement du travailleur qui a fait l’objet de la plainte pénale constitue également un juste motif de congé immédiat, la procédure devrait être suspendue, en tout cas en cas de faits suffisamment graves pour justifier effectivement, seraient-ils avérés, un licenciement immédiat. (Dietschy, ibid., N 543) Dit autrement, il suffit, pour que la suspension s’impose, que l’on puisse attendre de l’issue de l’autre procédure qu’elle facilite de manière significative la procédure à suspendre (Jean-Luc Colombini, Code procédure civile. Condensé de la jurisprudence (…), Lausanne, 2018, ad. art. 126 CPC N 3.3)

Une décision de refus de suspendre la procédure peut faire objet d’un recours au sens de l’art. 319 let. b ch. 2 CPC, ce qui contraint le recourant à devoir démontrer l’existence d’un préjudice irréparable découlant du refus de suspendre, ce qui apparaît peu probable en pratique.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Litiges en matière de droit du travail (V): l’assistance judiciaire

Les avocats coûtent cher (parait-il), et les tribunaux aussi.

Le justiciable peut donc, sous certaines conditions, requérir l’assistance judiciaire, soit (totalement ou partiellement) l’exonération des avances et des sûretés, l’exonération des frais judiciaires et la prise en charge des frais d’avocat (art. 118 CPC).

Déduit autrefois des art. 29 al. 3 Cst et 6 CEDH, le droit à l’assistance judiciaire en matière civile est maintenant réglé par l’art. 117 let. a et b CPC. Selon cette disposition, un plaideur a le droit d’obtenir l’assistance judiciaire s’il ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et que sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b). S’il y a lieu, selon l’art. 118 let. c CPC, l’assistance judiciaire inclut les prestations d’un avocat d’office.

Une personne ne dispose pas de ressources suffisantes (indigence) si elle n’est pas en mesure d’assumer les frais de procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille. La notion ne se recoupe pas entièrement avec celle de minimum vital selon le droit des poursuites, l’examen de l’ensemble des circonstances du cas devant prévaloir sur les normes schématiques du droit de l’exécution forcée. Le requérant devra donc justifier, en utilisant les différents formulaires cantonaux, le détail de ses ressources et de ses dépenses, de ses dettes et de ses actifs. L’indigence est appréciée au moment du dépôt de la requête. Il est recommandé de remplir les formulaires et de contrôler les annexes avec un professionnel, afin de faciliter l’examen ultérieur de la requête d’assistance judiciaire. De la même manière, mentionnez toujours à l’avocat que vous consultez que vous entendez requérir l’assistance judiciaire si telle est votre intention.

Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, au point qu’elles ne peuvent guère être considérées comme sérieuses. La condition de l’art. 117 let. b CPC est en revanche réalisée lorsque les chances de succès et les risques d’échec s’équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que légèrement inférieures aux seconds (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 139 III 475 consid. 2.2). L’élément décisif est de savoir si une partie qui disposerait des ressources financières nécessaires se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable. En effet, une partie ne doit pas être mise en mesure de mener un procès qu’elle ne conduirait pas à ses propres frais, uniquement parce qu’il ne lui coûte rien (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 138 III 217 consid. 2.2.4). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête, sur la base d’un examen sommaire (ATF 139 III 475 consid. 2.2).

L’absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L’assistance judiciaire sera ainsi refusée s’il apparaît d’emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés. Il en sera de même si, en droit, la démarche du requérant paraît d’emblée irrecevable, ou juridiquement infondée. L’autorité chargée de statuer sur l’assistance ne doit pas se substituer au juge du fond; tout au plus doit-elle examiner s’il y a des chances que le juge adopte la position soutenue par le requérant, chances qui doivent être plus ou moins équivalentes aux risques qu’il parvienne à la conclusion contraire (arrêt 4A_614/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.2 et les références citées).

Le refus ou l’octroi de l’assistance judiciaire s’inscrit en principe dans les mesures nécessaires à la conduite du procès (arrêt 4A_541/2012 du 18 janvier 2013, consid. 7, SJ 2013 I 499).

Le tribunal saisi ou le juge délégué se prononce en procédure sommaire (art. 119 al. 3 CPC).

Selon la jurisprudence, il est autorisé à différer sa décision jusqu’à la clôture de l’instance dans les cas où celle-ci ne nécessite pas que le requérant soit encore assisté d’un avocat d’office; la décision sur l’assistance judiciaire peut alors être jointe à la décision finale. Si au contraire le requérant doit encore accomplir ou prendre part à des actes de procédure avant la clôture de l’instance, il est indispensable que le tribunal ou le juge délégué se prononce au préalable sur la requête d’assistance judiciaire, de manière que le requérant et son conseil sachent si les frais judiciaires et les frais d’avocat correspondants seront pris en charge par la collectivité publique, sous réserve de l’obligation de remboursement prévue par l’art. 123 CPC, ou doivent être assumés par le requérant (arrêt 4A_20/2011 du 11 avril 2011, consid. 7.2.2; voir aussi l’arrêt 5D_98/2016 du 22 juin 2016, consid. 4.1).

L’assistance judiciaire doit être remboursée par la partie qui en a bénéficié dès qu’elle est en mesure de le faire (art. 123 CPC). Elle ne dispense pas du versement de dépens à la partie adverse en cas de perte du procès (118 al. 3 CPC).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Litiges en matière de droit du travail (IV): compétence – faits de double pertinence

Lorsqu’il doit statuer d’entrée de cause sur sa compétence à raison de la matière et du lieu (art. 59 al. 2 let. b CPC), le tribunal doit tout d’abord examiner si le ou les faits pertinents de la disposition légale applicable, en l’occurrence l’article 34 al. 1 CPC, sont des faits simples ou des faits doublement pertinents, les exigences de preuve étant différentes pour les uns et pour les autres. Les principes jurisprudentiels développés en matière internationale sous le nom de « théorie de la double pertinence » sont applicables en matière de compétence interne (arrêt du Tribunal fédéral 4A_73/2015 du 26 juin 2015 consid. 4.1).

Les faits déterminants pour l’examen de la compétence sont soit des faits « simples », soit des faits « doublement pertinents » (arrêt du Tribunal fédéral 4A_28/2014 du 10 décembre 2014 consid. 4.2).

Les faits sont simples (einfachrelevante Tatsachen) lorsqu’ils ne sont déterminants que pour la compétence. Ils doivent être prouvés au stade de l’examen de la compétence, lorsque la partie défenderesse soulève l’exception de déclinatoire en contestant les allégués du demandeur (ATF 141 III 294 consid. 5.1).

Les faits sont doublement pertinents ou de double pertinence (doppelrelevante Tatsachen) lorsque les faits déterminants pour la compétence du tribunal sont également ceux qui sont déterminants pour le bien-fondé de l’action. C’est à ces faits que s’applique la théorie de la double pertinence. Selon cette théorie, le juge saisi examine alors sa compétence sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande (der eingeklagte Anspruch und dessen Begründung), sans tenir compte des objections de la partie défenderesse (ATF 141 III 294 consid. 5.2).

L’administration des preuves sur les faits doublement pertinents est renvoyée à la phase du procès au cours de laquelle est examiné le bien-fondé de la prétention au fond. Tel est notamment le cas lorsque la compétence dépend de la nature de la prétention alléguée, par exemple lorsque le for a pour condition l’existence d’un acte illicite ou d’un contrat. Autrement dit, au stade de l’examen et de la décision sur la compétence, phase qui a lieu d’entrée de cause (cf. art. 60 CPC), les faits doublement pertinents n’ont pas à être prouvés; ils sont censés établis sur la base des allégués, moyens et conclusions du demandeur.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Litiges en matière de droit du travail (III): compétence – contrats complexes

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Les litiges découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du code des obligations, sont, à Genève, jugés par le Tribunal des prud’hommes (art 1 al. 1 let. a de la loi cantonale du 11 février 2010 sur le Tribunal des prud’hommes (LTPH ; RS-GE E 3 10)).

Qu’en est-il des contrats complexes ?

Il est question de contrat complexe, connexe ou couplé lorsque les parties ont conclu plusieurs contrats objectivement distincts, mais dépendants entre eux au point qu’ils ne sauraient être dissociés. Confronté à un tel contrat comprenant des éléments de différents types contractuels, il y a lieu d’identifier avec précision la question juridique qui se pose afin de déterminer quels sont les dispositions légales ou les principes juridiques auxquels il convient de recourir pour la trancher. Autrement dit, les différentes questions à résoudre doivent être régies par les normes légales ou les principes juridiques qui sont adaptés à chacune d’elles. Lorsqu’il apparaît exclu, au vu de la dépendance réciproque des différents éléments du contrat complexe, qu’une même question soit réglée de manière différente pour chacun d’eux, elle doit être soumise aux dispositions légales d’un seul et même contrat (arrêt du Tribunal fédéral 4A_323/2013 du 29 novembre 2013 consid. 5.2).

En cas de contrats composés, réunissant diverses conventions distinctes mais dépendantes entre elles, ou de contrat mixte, il convient de rechercher le centre de gravité des relations contractuelles, appréhendées comme un seul et unique accord. Compte tenu de leur dépendance réciproque, il n’est en effet pas possible de soumettre chaque composante du contrat à un sort juridique propre (ATF 118 II 157 consid. 3a, in JdT 1993 I 648).

Ainsi et par exemple, la résiliation du contrat de conciergerie dépend du droit qui régit la prestation prépondérante. La résiliation du contrat de conciergerie ressortit donc à la réglementation du contrat de travail si le salaire est plus élevé que le loyer (arrêt du Tribunal fédéral 4A_102/2013 du 17 octobre 2013 consid. 2.2).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Clause de non concurrence, capacités propres de l’employé et forte composante personnelle de ses prestations à la clientèle

Pour être valable, une clause de prohibition de concurrence doit notamment être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité (art. 340a al. 1 CO). Le critère décisif est de savoir si la prohibition de faire concurrence compromet l’avenir économique du travailleur d’une manière que les intérêts de l’employeur ne suffisent pas à justifier (ATF 130 III 353 consid. 2 = JdT 2005 I 12).

Par ailleurs, la clause de prohibition de concurrence n’est valable que si le travailleur a connaissance de la clientèle ou des secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces informations est de nature à causer à celui-ci un préjudice sensible (art. 340 al. 2 CO). Lorsqu’elle est fondée sur la connaissance de la clientèle, une prohibition de concurrence n’est justifiée que si le travailleur est à même, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, de fournir des prestations analogues à celles de l’employeur et de les détourner de lui. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

La situation se présente différemment lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé. Dans ce cas, en effet, le client attache de l’importance à la personne de l’employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour qui il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur.

Si, dans une telle situation, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients. Pour admettre une telle situation – qui exclut la clause de prohibition de concurrence –, il faut que l’employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle (ATF 138 III 67 consid. 2.2.1). Dans ce cas, l’assistant, le stagiaire ou le collaborateur spécialisé quittant son employeur pourra lui causer un préjudice, mais celui-ci résultera moins de la connaissance de la clientèle que des aptitudes personnelles du travailleur. La règle est en principe valable pour tous les travailleurs exerçant leur activité dans le secteur relevant des professions libérales, où les connaissances acquises dans les hautes écoles ou les compétences professionnelles jouent un rôle beaucoup plus important que les connaissances et compétences liées au travail chez l’employeur. La composante personnelle est déterminante et dépend des circonstances concrètes du cas. Il a été jugé ou considéré par la doctrine que tel était le cas des dentistes (TF 4C.100/2006 du 13 juillet 2007, consid. 2.3), des médecins, des pharmaciens, des avocats (FR 22 mars 1982, JAR 1984, 239 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3e éd., p. 722), des architectes (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 722), d’un animateur de séminaire de formation (ATF 138 III 67 consid. 2.2.1), d’un professeur de danse (ATF 44 II 56), mais pas d’un expert-comptable s’il a connaissance de la clientèle (TF 4A_ 558/2009 du 5 mars 2010, consid. 6.2 et 4A_209/2008 consid. 2.1 du 31 juillet 2008) – le Tribunal ayant considéré que la capacité professionnelle et le côté personnel des rapports avec la clientèle ne jouaient pas de rôle éminent dans cette profession –, d’un maître d’équitation (ATF 61 II 93) ou d’une coiffeuse (OG ZH 12.11.1979 non publié, cité in : Bohny, Das Arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, thèse, Zurich 1989, p. 95). Selon Bohny, la question des voyageurs de commerce et des vendeurs, qui n’a pas été tranchée, est délicate (Bohny, op. cit., p. 96).

Dans un arrêt du 22 septembre 2004, la Cour d’appel de la Juridiction de Prud’hommes de la République et canton de Genève, saisie d’un litige entre un courtier devenu indépendant et son ancien employeur – au sujet du devoir de fidélité de l’employé au sens de l’art. 321a CO, les parties n’étant pas liées par une clause de non-concurrence –, a jugé qu’il était concevable d’admettre que l’employé était en droit de préparer sa nouvelle activité, d’entreprendre certaines démarches, voire d’aviser des clients, pour autant qu’il ne commette pas d’excès, et que l’employeur devait s’attendre à ce que des clients suivent son ancien employé s’agissant d’un domaine où les rapports personnels sont souvent déterminants (cause C/2579/2000-4, non publié).

(Adapté d’un arrêt de la Cour d’appel civile vaudoise HC/2016/1100 du 31 janvier 2017)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Litiges en matière de droit du travail (II) : tribunal compétent à raison du lieu

pexels-photo.jpgUn tribunal ne peut trancher un litige que s’il est compétent pour ce faire.

La compétence est triple : à raison du lieu (compétence territoriale), de la matière (compétence matérielle) et de la fonction (compétence fonctionnelle).

Lorsque le litige a un caractère interne, i.e. qu’il ne comporte pas d’élément d’extranéité, la compétence territoriale relève des règles du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC ; RS 272), singulièrement des art. 34 et 12 CPC. La compétence matérielle et la compétence fonctionnelle relèvent essentiellement de l’organisation judiciaire des cantons, et donc du droit cantonal.

La compétence territoriale (ratione loci) désigne les tribunaux territorialement compétents pour connaître d’un litige déterminé. On utilise ici le terme de « for ».

En matière de droit du travail, l’art. 34 al. 1 CPC prévoit que le tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou celui du lieu où le travailleur exerce habituellement son activité professionnelle est compétent pour statuer sur les actions relevant du droit du travail.

La notion d’ « actions relevant du droit du travail » doit être comprise largement (ATF 137 III 32 consid. 2.1). Ce n’est pas le fondement juridique de la créance litigieuse qui est déterminant, mais bien l’état de fait qui en est la base. Est seul décisif le fait que la prétention soit liée à une relation de travail.

Il s’agit d’un for semi-impératif et alternatif pour les actions relatives au droit du travail. Lorsque la prétention du demandeur trouve son origine dans les relations de travail, seuls les fors prévus dans ce domaine du droit sont ouverts, quand bien même la prétention reposerait sur un double fondement, contractuel et délictuel (ATF 137 III 311 = RSPC 2011 p. 363).

Le lieu habituel de l’activité professionnelle se détermine en fonction des circonstances concrètes du cas d’espèce et se trouve là où s’exerce le centre de l’activité professionnelle du travailleur. Un lieu de travail provisoire ne crée pas un for ; de même, en présence d’activités professionnelles sur plusieurs lieux, on déterminera le lieu principal de l’activité (Arrêt du Tribunal fédéral 4A_236/2016 du 23 août 2016).

Le lieu habituel de l’activité professionnelle dépend aussi du lien effectif entre le rapport de travail concret et le for. Sont ainsi exclus, par exemple, les lieux de travail qui sont restés théoriques car les circonstances ont modifié ce qui était prévu dans le contrat. Quand ce lien effectif a été créé, il subsiste, même après la fin des rapports de travail. (Ibid.)

Il est à noter que les actions fondées sur le droit du travail peuvent aussi être introduites au lieu de l’établissement (ATF 129 III 31 = JdT 2004 I 364).

L’art. 12 CPC prévoit ainsi que le tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou du lieu où il a son établissement ou sa succursale est compétent pour statuer sur les actions découlant des activités commerciales ou professionnelles d’un établissement ou d’une succursale. La notion d’« établissement » comprend aussi bien la succursale d’une société commerciale ou d’une société coopérative que l’établissement commercial ou professionnel d’une personne physique, d’une entreprise individuelle ou d’une société de personnes. On peut s’inspirer de la jurisprudence fédérale relative à la notion de succursale, qui pose l’exigence d’une indépendance économique et commerciale effective (ATF 129 III 31 = JdT 2004 I 364 ; ATF 120 III 11 = JdT 1996 II 169).

La compétence matérielle, qui relève du droit cantonal, désigne les tribunaux compétents à raison de la matière (ratione materiae). Les cantons jouissent en effet d’une liberté relative en matière d’organisation judiciaire, et ils peuvent donc prévoir des juridictions ordinaire, mais aussi des juridictions spécialisées dans tel oui tel domaine du droit (usuellement les baux et les prud’hommes) avec, souvent, des compositions particulières (échevinage, i.e. représentation des employés, des employeurs, des bailleurs ou des locataires; le droit fédéral imposant des contraintes particulières en matière de conciliation dans les litiges relevant de la LEg ou en matière de bail). La compétence de la juridiction ordinaire est alors le plus souvent subsidiaire à celle de la juridiction spécialisée, les délimitations pouvant toutefois  s’avérer délicates en pratique (contrat de conciergerie par exemple).

La compétence fonctionnelle, qui relève aussi du droit cantonal, désigne les tribunaux compétents pour examiner successivement une même affaire (conciliation, première instance, appel/recours). Certains cantons prévoient aussi des compétences différentes en première instance selon la valeur litigieuse d’un litige patrimonial.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Les consultants employés par les organisations internationales doivent-ils payer des impôts ?

Il semble régner un certain degré d’agitation depuis cet été dans la communauté internationale à Genève.

Les autorités genevoises prétendraient en effet que les consultants, i.e. les ressortissants étrangers qui n’ont pas la qualité de fonctionnaires internationaux mais qui sont engagés par les organisations internationales, seraient assujettis aux impôts en Suisse (et aux assurances sociales).

Et bien, c’est parfaitement exact !

Il suffit pour s’en convaincre de lire déjà les accords de siège, qui limitent très explicitement les privilèges fiscaux aux « fonctionnaires internationaux » (sur ce régime : Philippe Ehrenström, Fiscalité de la Genève internationale : diplomates, représentations diplomatiques, organisations internationales et fonctionnaires internationaux, in : Jusletter 11 mars 2013 N 62 et ss)

On se reportera aussi aux Lignes directrices sur la délivrance des cartes de légitimation du DFAE aux fonctionnaires des organisations internationales, p. 9.

Les affirmations contraires que l’on a pu parfois lire et entendre ne tiennent pas la route (et elles venaient parfois de certains hauts fonctionnaires).

Le soussigné l’a d’ailleurs dit et écrit à de nombreuses reprises lors de conférence ou d’interventions.

Les fonctionnaires concernés devraient donc régulariser leur situation avec l’administration fiscale et les assurances sociales sans délai, sauf à s’exposer notamment à des procédures de rappel d’impôt et pour soustraction.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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