Le droit du travail en Suisse 2019

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Philippe Ehrenström, Le salaire suisse. Aspects pratiques, droit du travail et droit fiscal, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2018

Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2017

Philippe Ehrenström, Bonus et très hauts revenus : une appréciation critique de la jurisprudence récente, in: Jusletter, 10 octobre 2016

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Assurance-chômage, transmission par voie électronique des preuves de recherches d’emploi

Le litige porte sur le point de savoir si le Service de l’emploi (SDE – VD) était fondé, par sa décision sur opposition du 20 octobre 2017, à suspendre le droit de l’intimé à l’indemnité de chômage pour une durée de 16 jours, au motif qu’il n’avait pas remis en temps utile les justificatifs de recherches d’emploi pour le mois d’août 2017.

Aux termes de l’art. 17 al. 1 LACI (RS 837.0), l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu’il a fournis. Selon l’art. 26 al. 2 OACI (RS 837.02), l’assuré doit remettre la preuve de ses recherches d’emploi pour chaque période de contrôle au plus tard le cinq du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. A l’expiration de ce délai, et en l’absence d’excuse valable, les recherches d’emploi ne sont plus prises en considération. L’art. 30 al. 1 let. c LACI sanctionne les manquements aux obligations prévues par les art. 17 al. 1 LACI et 26 OACI par le biais d’une suspension du droit à l’indemnité de chômage.

Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par l’autorité (cf. art. 43 LPGA [RS 830.1]). Cette règle n’est toutefois pas absolue. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire. Cela comporte en partie l’obligation d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi la partie concernée s’expose à devoir supporter les conséquences de l’absence de preuve. Malgré les pertes de documents pouvant se produire dans toute administration, la jurisprudence a presque toujours indiqué que les assurés supportaient les conséquences de l’absence de preuve en ce qui concerne et la remise de la liste des recherches d’emploi (cf. arrêt C 294/99 du 14 décembre 1999 consid. 2a, in DTA 2000 n° 25 p. 122; cf. aussi les arrêts 8C_460/2013 du 16 avril 2014 consid. 3; 8C_591/2012 du 29 juillet 2013 consid. 4) et la date effective de la remise (arrêt C 3/07 du 3 janvier 2008 consid. 3.2). Le fait que des allégations relatives à la remise des justificatifs de recherches d’emploi (ou relatives à la date de celle-ci) soient plausibles ne suffit pas à démontrer une remise effective des justificatifs (ou une remise à temps). Une preuve fondée sur des éléments matériels est nécessaire.

En l’espèce, la juridiction cantonale a considéré que la copie du courriel envoyé à l’ORP le 5 septembre 2017 à 20h52, auquel était annexé le formulaire « preuves des recherches personnelles en vue de trouver un emploi » pour le mois d’août 2017, ainsi que la copie d’écran attestant l’envoi dudit courriel à la date et l’heure mentionnées suffisaient à démontrer la remise par l’assuré de ses preuves de recherches d’emploi du mois d’août 2017 dans le délai légal. Elle a ajouté que l’hypothèse d’un problème de communication interne au sein de l’ORP devait être privilégiée puisque le conseiller en personnel affirmait n’avoir pas reçu ces preuves de recherches d’emploi. Un tel problème de communication n’avait pas à être assumé par le recourant. Enfin, le fait que l’ORP n’avait pas non plus retrouvé la trace du courriel en question dans ses archives n’était pas de nature à renverser le fardeau de la preuve. Dans ces conditions, le tribunal cantonal a conclu que le recourant n’avait commis aucune faute devant être sanctionnée et a annulé la suspension du droit aux indemnités de chômage prononcée.

Le recourant ( = le SDE) fait grief à la juridiction cantonale d’avoir considéré à tort que l’assuré avait apporté la preuve de la remise de ses recherches d’emploi du mois d’août 2017 dans le délai prévu par l’art. 26 al. 2 OACI, lequel avait expiré le 5 septembre 2017. Il fait valoir que les éléments constatés par la juridiction cantonale ne constituent pas un faisceau d’indices suffisants de la remise en temps utile des justificatifs de recherches d’emploi par l’intimé. Selon le recourant, la copie d’écran mentionnée par les premiers juges n’a aucune valeur probante et ne permet pas d’établir que le courrier a bel et bien été transmis à son destinataire.

Aux termes de l’art. 39 al. 1 LPGA (RS 830.1), applicable à la procédure en matière d’assurance-chômage par renvoi de l’art. 1 al. 1 LACI, les écrits doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai à l’assureur ou, à son adresse, à La Poste suisse ou une représentation diplomatique ou consulaire suisse.

A l’instar d’autres dispositions de droit fédéral relatives à l’observation des délais ayant une teneur équivalente (cf. art. 21 al. 1 PA [RS 172.021], art. 48 al. 1 LTF, art. 143 al. 1 CPC [RS 272], art. 91 al. 2 CPP [RS 312.0]), l’art. 39 al. 1 LPGA pose le principe de l’expédition pour les envois d’une partie à l’autorité administrative ou judiciaire. Ainsi, lorsque l’envoi se fait par voie postale, ce qui en pratique est la règle, le critère déterminant pour l’observation du délai n’est pas le fait que l’écrit soit arrivé le dernier jour du délai auprès de l’autorité (principe de réception) mais qu’il ait été remis à la Poste suisse le dernier jour du délai (cf. arrêt 5A_536/2018 du 21 septembre 2018 consid. 3.2, publié in Praxis 2019 n° 4 p. 36). Dans ce dernier cas, c’est le sceau postal qui permettra de prouver le dépôt de l’envoi avant l’échéance du délai. Dans l’hypothèse où l’assuré dépose son envoi dans une boîte aux lettres publique après l’heure de la dernière levée, l’envoi portera le cachet postal du lendemain, ce qui ne lui permettra pas d’apporter la preuve du respect du délai. Dans ce cas, l’assuré est autorisé à apporter la preuve du respect du délai au moyen de témoignages (ATF 124 V 372 consid. 3b).

En cas de transmission d’un écrit par la voie électronique, les lois fédérales précitées (cf. art. 21a al. 3 PA, 48 al. 2 LTF, 143 al. 2 CPC, 91 al. 3 CPP) prévoient que le délai est réputé observé lorsque le système informatique de l’autorité destinataire en a confirmé la réception par voie électronique au plus tard le dernier jour du délai (cf. notamment la teneur de l’art. 21a al. 3 PA, aux termes duquel le moment déterminant pour l’observation d’un délai est celui où est établi l’accusé de réception qui confirme que la partie ou son mandataire ont accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission). Contrairement aux autres cas, ne sont donc pas déterminants la date et l’heure de l’envoi, mais la date et l’heure de confirmation de la réception de l’envoi par le système informatique de l’autorité (voir ATF 139 IV 257 consid. 3.1 p. 259 et les références citées). Cette condition s’impose pour des raisons de preuve intrinsèques à une expédition par voie électronique. Il ne suffit donc pas que la partie ou son mandataire constate sur le fichier des envois de sa messagerie que l’acte a été expédié. La confirmation de la réception par le système informatique de l’autorité se fait en général immédiatement. Elle sert de preuve à l’expéditeur s’agissant de la date d’arrivée de l’acte sur la plateforme informatique du destinataire. Si la partie ne reçoit pas confirmation de la réception, elle doit mettre son pli à la poste encore dans le délai. Cela signifie que la partie qui utilise la voie électronique ne pourra guère prendre le risque d’envoyer l’écrit à minuit, voire quelques minutes avant, n’ayant pas la garantie que le système informatique répondra dans la minute ou la seconde qui suit. Même si l’ordinateur est programmé pour donner immédiatement confirmation de la réception, il n’est jamais à l’abri d’une panne informatique, technique ou électrique.

Contrairement aux dispositions procédurales des lois fédérales précitées, la LPGA ne prévoit pas directement que les écrits puissent être transmis à l’autorité par voie électronique. Le Tribunal fédéral a jugé à cet égard qu’une opposition contre une décision d’un assureur social formée par e-mail n’était pas recevable car l’art. 10 al. 4 première phrase OPGA (RS 830.11) exige que l’opposition écrite soit signée par l’opposant ou son mandataire. Or, si l’art. 14 al. 2bis CO assimile certes la signature électronique qualifiée (avec horodatage électronique qualifié au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique) à la signature manuscrite, il n’existe pas de base légale relative à la communication électronique des administrés avec les autorités applicable dans le cadre de la procédure administrative régie par la LPGA. Par conséquent, la communication électronique des administrés avec les autorités d’assurances sociales n’est pas possible.

A la différence d’une opposition ou d’un recours, le formulaire des preuves de recherches d’emploi devant être remis pour chaque période de contrôle ne constitue pas un acte de procédure mais un justificatif permettant d’établir les faits pour faire valoir un droit. Aussi, outre les exigences quant à son contenu, ce formulaire n’est pas soumis à une forme particulière comme c’est le cas pour l’opposition (cf. art. 10 al. 4 OPGA) et son envoi à l’autorité par la voie électronique est dès lors admissible. Toutefois, compte tenu du manque de fiabilité du trafic électronique en général, et en particulier des difficultés liées à la preuve de l’arrivée d’un message électronique dans la sphère de contrôle du destinataire, l’expéditeur d’un e-mail est invité à requérir du destinataire une confirmation de réception de son envoi (y compris des pièces annexées au courriel), et de réagir en l’absence de cette dernière en déposant son pli auprès de la Poste ou en réessayant de l’envoyer par voie électronique. Il appartient en effet à l’expéditeur de prendre certaines précautions sans quoi il devra assumer le risque, conformément aux règles sur la répartition du fardeau de la preuve, que la liste de ses preuves de recherches d’emploi ne parvienne pas ou pas dans le délai légal auprès de l’autorité compétente.

En l’occurrence, il ressort des constatations de la juridiction cantonale que l’intimé a adressé un courrier électronique avec ses preuves de recherches d’emploi du mois d’août 2017 à l’adresse de l’ORP en date du 5 septembre 2017 à 20h52. Les premiers juges en ont déduit que la preuve de la remise de ses recherches d’emploi dans le délai légal avait ainsi été rapportée par l’intimé. Ce faisant, la cour cantonale a violé les règles relatives à la répartition du fardeau de la preuve. Dès lors que le recourant n’avait pas démontré que son courrier électronique avait été réceptionné dans le délai par le système informatique de l’ORP, il devait en effet supporter les conséquences de l’absence de preuve.

On doit ainsi admettre que l’intimé n’a pas remis la preuve de ses recherches d’emploi dans le délai légal, ce qui justifie une suspension de son droit à l’indemnité de chômage.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_239/2018 du 12 février 2019 destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Fonction publique : décision attaquable ou simple acte interne ?

La décision comme acte juridique a pour objet de régler la situation d’administrés en tant que sujets de droit et donc, à ce titre, distincts de la personne étatique ou, en d’autres termes, extérieurs à l’administration. On oppose dans ce contexte la décision à l’acte interne ou d’organisation, qui vise des situations à l’intérieur de l’administration; l’acte interne peut avoir des effets juridiques, mais ce n’en est pas l’objet, et c’est pourquoi il n’est en règle générale pas susceptible de recours. Deux critères permettent généralement de déterminer si on a affaire à une décision ou à un acte interne. D’une part, l’acte interne n’a pas pour objet de régler la situation juridique d’un sujet de droit en tant que tel et, d’autre part, le destinataire en est l’administration elle-même, dans l’exercice de ses tâches.

La distinction entre acte administratif interne et décision peut s’avérer particulièrement difficile en ce qui concerne les fonctionnaires.

Doivent être considérées comme des décisions les mesures qui affectent les droits et obligations d’un fonctionnaire en tant que sujet de droit, par exemple la fixation de son salaire, ou d’indemnités diverses, les sanctions disciplinaires ou encore le changement d’affectation qui va au-delà de l’exécution des tâches qui incombent au fonctionnaire dans sa sphère d’activité habituelle ou des instructions qui lui sont données dans l’exercice de ces tâches.

En revanche, un acte qui a pour objet l’exécution même des tâches qui lui incombent en déterminant les devoirs attachés au service, telles que la définition du cahier des charges ou des instructions relatives à la manière de trancher une affaire, est un acte interne. Lorsque le fonctionnaire s’oppose à un acte de ce type, ce sont les mesures disciplinaires ou autres moyens de contrainte ressortissant aux règles régissant les rapports internes qui sont susceptibles de s’appliquer.

Dans le cas d’espèce, le cahier des charges ne revêt en principe pas la qualité d’une décision en tant qu’il décrit les tâches qui doivent être exécutées par les agents publics concernés et comment doivent être compris les droits et obligations fixés par la loi, les ordonnances, les décisions et ordres de service (arrêt 2P.140/1997 du 2 juillet 1998 consid. 2b/aa et les références citées). En effet, dans la mesure où il ne comporte pas de droits ou d’obligations autres que ceux qui découlent de la réglementation topique, il ne modifie pas la situation juridique des destinataires en tant que sujets de droit.

On fera exception en cas de modification du cahier des charges découlant par exemple de changements législatifs et/ou règlementaires et qui qui vont au-delà de l’exécution des tâches ordinaires en créant des obligations nouvelles.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8D_2/2018 du 21 février 2019, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Indemnité pour licenciement immédiat injustifié en cas de très haut revenu de l’employé

Dans son recours en matière civile, le demandeur (= l’employé) soutient que la cour cantonale a fixé l’indemnité (montant correspondant à trois mois de salaire) au sens de l’art. 337c al. 3 CO en se fondant sur un critère (la situation  » économique  » de l’employé) étranger à la jurisprudence du Tribunal fédéral et qu’une appréciation correcte des critères déterminants auraient dû la conduire à confirmer le montant retenu par le tribunal de première instance (six mois de salaire

L’art. 337c al. 3 CO prévoit qu’en cas de résiliation immédiate injustifiée, le juge peut allouer au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant, en tenant compte de toutes les circonstances, mais sans dépasser l’équivalent de six mois de salaire.

Cette indemnité, qui s’ajoute aux droits découlant de l’art. 337c al. 1 CO, revêt une double finalité, à la fois réparatrice et punitive, quand bien même elle ne consiste pas en des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage; revêtant un caractère sui generis, elle s’apparente à la peine conventionnelle. Sauf cas exceptionnel, elle doit être versée pour tout licenciement immédiat dénué de justes motifs.

L’indemnité est fixée d’après la gravité de la faute de l’employeur, la mesure de l’atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur et la manière dont la résiliation a été annoncée; d’autres critères tels que la durée des rapports de travail, l’âge du lésé, sa situation sociale, une éventuelle faute concomitante et les effets économiques du licenciement entrent aussi en considération.

En ce qui concerne la faute de l’employeur, il résulte de la casuistique tirée de la jurisprudence en matière de congés de représailles que l’indemnité consécutive à une faute grave se situe le plus souvent entre quatre et six mois de salaire (arrêt 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 6.2.1 et les références citées, publié in SJ 2017 I 297).

Le juge tiendra aussi compte des effets économiques du licenciement, ce qui présuppose de prendre en considération aussi bien la situation économique de l’employeur que celle de l’employé.

En ce qui concerne le comportement des parties (dont le juge tiendra également compte), il s’agira notamment d’observer, s’agissant de l’attitude de l’employeur, si celui-ci a permis à l’employé de s’exprimer sur les motifs ayant conduit au licenciement ou si, ayant connaissance de querelles au sein de l’entreprise, il a pris diverses mesures pour protéger la personnalité de ses employés (4A_401/2016 déjà cité consid. 6.2.1).

Statuant selon les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC), le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation. Le Tribunal fédéral ne revoit qu’avec réserve la décision d’appréciation prise en dernière instance cantonale. Il n’intervient que lorsque l’autorité précédente s’est écartée sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu’elle s’est appuyée sur des faits qui ne devaient jouer aucun rôle ou, à l’inverse, a méconnu des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d’un pouvoir d’appréciation lorsqu’elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante.

Force est de constater que la quasi-totalité des circonstances ont été appréciées de la même manière par les deux instances précédentes. En particulier, celles-ci ont jugé que la faute de l’employeuse devait être qualifiée de grave. La cour cantonale a ainsi confirmé l’appréciation du tribunal de première instance en relevant encore que tous les motifs avancés par l’employeuse – dont la position économique était, selon les constatations cantonales,  » très forte  » – avaient été construits a posteriori pour justifier le congé immédiat déjà notifié.

La cour cantonale s’est toutefois écartée de l’appréciation des premiers juges au seul motif, selon elle déterminant, que l’employé avait un  » très haut revenu « . Elle est alors arrivée à la conclusion que l’indemnité fixée par les premiers juges devait être divisée par deux.

L’élément retenu par la cour cantonale ne saurait toutefois jouer le rôle (décisif) que celle-ci lui attribue en l’espèce.

Premièrement, le critère de la situation économique vise les deux parties et le juge ne saurait d’emblée inférer de la situation financière avantageuse de l’employé la nécessité de réduire (en l’occurrence de moitié) l’indemnité qui lui est due en vertu de l’art. 337c al. 3 CO sans faire la moindre référence à la situation économique de l’employeuse. A cet égard, force est de constater que la cour cantonale a retenu que la situation économique de l’employeuse était  » très forte « , ce qui relativise – notamment en raison de la finalité punitive de l’indemnité, apparentée à une peine conventionnelle – l’importance de la situation financière favorable de l’employé.

On ne saurait revenir sur les considérations qui précèdent (et donc reconnaître que la situation financière avantageuse de l’employé – prise isolément – impliquerait d’emblée une réduction de l’indemnité au sens de l’art. 337c al. 3 CO) en tirant argument de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux bonus et, en particulier, de la notion de  » très hauts revenus  » utilisée dans ce cadre. Cette notion a été introduite en lien avec la qualification des bonus pour répondre à un besoin spécifique: il s’agissait de fixer le seuil à partir duquel la requalification (en salaire) de la gratification facultative (absence de tout droit contractuel de l’employé) est exclue; le Tribunal fédéral a retenu que, pour la catégorie des  » très hauts revenus  » (cinq fois le salaire médian suisse), le critère de l’accessoriété (à l’origine de la requalification) n’est plus déterminant et qu’une restriction de la liberté contractuelle des parties ne peut se justifier par un besoin de protection du travailleur (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2).

En résumé, la jurisprudence relative aux bonus n’a qu’un effet indirect sur le calcul de l’indemnité pour licenciement injustifié: le montant de cette indemnité est calculé, en fonction des critères posés à l’art. 337c al. 3 CO, en partant du  » salaire du travailleur  » qui, lui, dépendra de l’éventuelle requalification (intégrale ou partielle) de la gratification facultative dont aurait bénéficié l’employé.

Deuxièmement, la prise en considération des effets économiques du licenciement immédiat pour les deux parties (qui implique de connaître leur situation économique/financière) n’est qu’un critère parmi d’autres que le juge doit apprécier au moment de calculer l’indemnité due en vertu de l’art. 337c al. 3 CO. Ce critère n’est donc à lui seul pas décisif, mais il doit être pris en compte dans le cadre d’une appréciation globale de l’ensemble des circonstances.

Troisièmement, la décision de la cour cantonale – qui considère que la situation financière avantageuse de l’employé est en soi décisive – a pour effet de reléguer au second plan la faute de l’employeuse (pourtant qualifiée de grave), ce qui réduit à néant la finalité punitive de l’indemnité (ou à tout le moins diminue fortement son efficacité) et, partant, se heurte à l’une des deux fonctions essentielles de l’indemnité consacrée à l’art. 337c al. 3 CO.

Il en résulte qu’en s’écartant de l’indemnité attribuée par les premiers juges (correspondant à six mois de salaire) au seul motif que l’employé ne serait pas dans la gêne sur le plan financier, la cour cantonale a donné un poids décisif à un critère qui n’avait en l’occurrence (également au regard de la situation économique de l’employeuse) qu’une importance marginale et, partant, elle a excédé le (large) pouvoir d’appréciation dont elle dispose lors de l’application de l’art. 337c al. 3 CO.

Le moyen soulevé par le demandeur est donc fondé et il y a lieu d’écarter l’appréciation effectuée par la cour cantonale en violation de l’art. 337c al. 3 CO.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_173/2018, 4A_179/2018 du 29 janvier 2019, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Imposition privilégiée d’une indemnité de départ

Le recourant ( = le contribuable) reproche à la Commission de recours (VS) d’avoir jugé à tort que la somme de 168’500 fr. qu’il avait reçue en mars 2013 de la société C.________ SA devait être taxée de la même manière que n’importe quel autre revenu pour l’année fiscale 2013. Selon lui, le montant devrait être assimilé à un versement analogue à une prestation en capital provenant de la prévoyance au sens de l’art. 17 al. 2 LIFD et, dès lors, être soumis au régime de taxation spécifique prévu à l’art. 38 LIFD.

En principe, à l’exception de certaines prestations en capital versées lors d’un changement d’emploi et réinvesties dans l’année à des fins de prévoyance (cf. art. 24 let. c LIFD), les rétributions spéciales effectuées par les employeurs à leurs employés au moment où ceux-ci quittent l’entreprise sont imposées en tant que revenu sous l’angle de l’impôt fédéral direct. En effet, l’art. 16 al. 1 LIFD dispose que l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques. Ainsi, cet impôt couvre, entre autres, tous les revenus provenant d’une activité exercée dans le cadre d’un rapport de travail, y compris les revenus accessoires (cf. art. 17 al. 1 LIFD), les revenus provenant de la prévoyance (art. 22 LIFD), les revenus acquis en lieu et place du revenu d’une activité lucrative (art. 23 let. a LIFD) et les indemnités obtenues lors de la cessation d’une activité ou de la renonciation à l’exercice de celle-ci (art. 23 let. c LIFD).

En règle générale, les indemnités de départ sont ainsi imposables, selon les art. 17 al. 1 ou 23 let. a ou c LIFD, au taux plein avec les autres revenus du contribuable (cf. art. 36 et 214 LIFD; ATF 143 II 257 consid. 5 p. 259 s.). L’imposition au taux plein de ces indemnités connaît toutefois quelques exceptions, notamment dans les cas où la somme versée par l’employeur est analogue au versement d’un capital provenant d’une institution de prévoyance. L’art. 17 al. 2 LIFD dispose en effet que ce type de versements bénéficie du taux d’imposition privilégié prévu par l’art. 38 LIFD pour les prestations en capital provenant de la prévoyance, ce qui signifie qu’il est imposé séparément et soumis à un impôt annuel entier calculé sur la base du taux représentant le cinquième des barèmes ordinaires inscrits à l’art. 36 LIFD (arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 3).

Selon l’art. 17 al. 2 LIFD, pour bénéficier de l’imposition privilégiée, les versements de capitaux alloués par l’employeur doivent être analogues aux versements de capitaux provenant d’une institution de prévoyance en relation avec une activité dépendante. La loi ne définit pas précisément ce que recouvre l’analogie avec les versements de capitaux provenant d’une institution de prévoyance. Il s’avère cependant qu’en établissant, à l’art. 17 al. 2 LIFD, une imposition séparée à taux réduit, le législateur a voulu casser la progressivité du taux et privilégier la prévoyance pour des raisons sociales. On peut ainsi inférer du texte et du but visé par le législateur la volonté de limiter le privilège fiscal aux indemnités versées par l’employeur qui ont un lien étroit avec la prévoyance professionnelle. De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral en a déduit que les versements de capitaux analogues mentionnés à l’art. 17 al. 2 LIFD devaient, pour bénéficier de l’imposition privilégiée, revêtir un caractère de prévoyance prépondérant (arrêts 2C_86/2017 du 26 septembre 2017 consid. 2.3.3; 2C_931/2013 du 6 septembre 2014 consid. 2.2; 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 4.2, 4.4 et 4.5; 2A.50/2000 du 6 mars 2001 consid. 3e). Il en va en particulier ainsi des indemnités de départ versées par l’employeur, lesquelles doivent donc, pour bénéficier de l’imposition privilégiée prévue à l’art. 38 LIFD, avoir un lien étroit avec la prévoyance professionnelle, un tel lien s’examinant à l’aune des circonstances entourant les versements concernés (cf. arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 4 et 6).

Il est ici précisé que l’Administration fédérale a édicté, le 3 octobre 2002, la Circulaire n° 1 sur les indemnités de départ et les versements de capitaux de l’employeur (ci-après: la Circulaire n° 1; Archives 71 p. 541 ss). Selon ce texte,  » les indemnités de départ ont un caractère de prévoyance lorsqu’elles sont destinées exclusivement et irrévocablement à atténuer les conséquences financières découlant des risques liés à la vieillesse, à l’invalidité et au décès « . Ainsi, pour que des versements de capitaux effectués par l’employeur puissent bénéficier de l’imposition privilégiée de l’art. 17 al. 2 LIFD, trois conditions cumulatives doivent être réunies (cf. ch. 3.2 de la Circulaire n° 1) : le contribuable quitte l’entreprise après avoir atteint l’âge de 55 ans (let. a), son activité lucrative (principale) est définitivement abandonnée ou doit l’être (let. b) et une lacune dans sa prévoyance découle du départ de l’entreprise et de son institution de prévoyance (let. c).

Ce texte ne constitue cependant qu’une directive administrative, sans force de loi, ne liant ni les administrés, ni les tribunaux ni même l’administration; la Circulaire n° 1 ne saurait ainsi être appliquée à la lettre et ne dispense pas les autorités de tenir compte des circonstances du cas d’espèce (cf. ATF 133 II 305 consid. 8.1 p. 315 et la jurisprudence citée; pour un exemple en lien avec la directive précitée, arrêt 2C_86/2017 du 26 septembre 2017 consid. 3 et 4).

En l’occurrence, il ressort de l’arrêt attaqué, d’une manière qui lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 1 LTF), que le recourant a travaillé jusqu’à l’âge de 70 ans pour l’entreprise C.________ SA. Arrivé à l’âge ordinaire de la retraite, c’est-à-dire à l’âge de 65 ans, il a décidé de poursuivre son activité professionnelle au sein de cette entreprise, après s’être rendu compte que ses rentes de premier et de deuxième piliers ne dépasseraient pas 5’000 fr. par mois et que ses revenus risquaient de baisser significativement en considération de son salaire mensuel qui s’élevait alors à plus de 11’000 fr. Comme l’institution de prévoyance professionnelle n’avait pas accepté de surseoir à ses prestations, le recourant a convenu avec son employeur que son salaire serait réduit d’un montant équivalant à celui de la rente de deuxième pilier qu’il percevrait et qu’un capital équivalant correspondant à cette réduction lui serait versé à la fin des rapports de travail.

On ne voit pas en quoi l’indemnité de départ susmentionnée, convenue lors de la prolongation du contrat du recourant, aurait eu un caractère de prévoyance prépondérant au sens de l’art. 17 al. 2 LIFD. D’un point de vue matériel, le capital finalement versé en 2013, d’un montant de 168’500 fr., consiste en la somme cumulée des portions de salaires dont il a été prévu qu’elles seraient payées à la fin des rapports de travail, le salaire mensuel du recourant ayant été réduit d’autant durant les cinq années précédentes. Un tel versement, effectué en raison d’un travail fourni, non pas directement afin d’assurer la prévoyance du recourant, a les caractéristiques d’un salaire différé. Savoir si un tel accord est admissible du point de vue du droit du travail (cf. art. 323 CO), ce dont on peut douter (cf. arrêt 4A_192/2008 du 9 octobre 2008 consid. 5), n’a pas à être examiné plus avant, car le litige ne porte pas sur cette question. D’un point de vue fiscal, le fait de retarder le paiement d’une partie de rémunération n’est pas de nature à modifier la nature salariale du versement finalement opéré, pas plus que les motifs à l’origine d’une telle modalité de paiement. Il importe donc peu qu’en l’espèce, le recourant ait choisi de ne pas réclamer chaque mois l’entier de son salaire mensuel parce qu’il ne pouvait pas rester affilié à sa caisse de prévoyance au-delà de 65 ans et qu’en conséquence, il allait percevoir une rente du deuxième pilier à partir de ce moment-là. Il est du reste précisé que cette impossibilité ne l’empêchait pas de cotiser à d’autres formes reconnues de prévoyance jusqu’à l’âge de 70 ans et de requérir que les montants ainsi payés soient déduits de son revenu non seulement en ce qui concerne l’impôt fédéral direct, mais aussi les impôts cantonal et communal (art. 7 de l’Ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance [OPP 3]; RS 831.461.3).

Sur la base de ce qui précède, il faut considérer que l’indemnité de départ qui a été convenue entre le recourant et son employeur dans le cadre de la prolongation des rapports de travail, en contrepartie d’une réduction de salaire, ne présente pas de lien étroit avec la prévoyance professionnelle. En convenant du paiement de cette indemnité, qui correspond en réalité à un salaire différé à l’admissibilité contestable, le recourant s’est tout au plus imposé une épargne forcée avant de partir à la retraite. Cela ne suffit pas à qualifier une telle indemnité de versement analogue à une prestation en capital provenant d’une institution de prévoyance au sens des art. 17 al. 2 et 38 LIFD.

Partant, la Commission de recours a jugé à juste titre que l’indemnité de départ de 168’500 fr. versée au recourant ne correspondait pas à un versement en capital analogue à celui provenant d’une institution de prévoyance au sens art. 17 al. 2 LIFD et que, par voie de conséquence, elle ne devait pas être imposée sur la base d’un taux privilégié en application de l’art. 38 LIFD.

Le recourant formule, à titre subsidiaire, un second grief à l’encontre de l’arrêt de la Commission de recours. Il prétend que, dans la mesure où la somme de 168’500 fr. reçue en mars 2013 ne serait pas traitée comme un versement en capital analogue à celui provenant d’une institution de prévoyance, elle devrait au moins être imposée comme un capital remplaçant des prestations périodiques au sens de l’art. 37 LIFD.

En règle générale, comme cela a été évoqué ci-avant, les versements en capitaux et, notamment, les indemnités de départ versées par un employeur sont imposables, selon les art. 17 al. 1 ou 23 let. a ou c LIFD, au taux plein avec les autres revenus du contribuable, étant précisé que la LIFD aménage certaines exceptions à cette règle de base. En l’occurrence, lorsque le versement en capital remplace des prestations périodiques, sans revêtir un caractère prépondérant de prévoyance, il doit être soumis au taux particulier prévu par l’art. 37 LIFD, c’est-à-dire au taux qui serait applicable si une prestation annuelle était servie en lieu et place de la prestation unique. La loi instaure un système spécial dit « du taux de la rente » pour des versements qui sont effectués en une seule fois, mais qui sont destinés à éteindre une créance relative à des prestations périodiques, le versement devant remplacer une prestation due à l’origine sous une autre forme (cf. arrêt 2A.100/2005 du 20 septembre 2005 consid. 4.2 in RDAF 2006 II 21, p. 26). S’agissant d’un versement en capital opéré en contrepartie de prestations qui auraient dues être fournies par le passé, un tel système ne s’applique que si, de par leur nature, les prestations en cause auraient normalement dû être versées périodiquement, mais qu’un tel paiement n’a pas eu lieu indépendamment de la volonté du bénéficiaire (arrêts 2A.100/2005 du 20 septembre consid. 3.1; 2A.50/2000 du 6 mars 2001 consid. 4b in: RDAF 2001 II 253, p. 259; 2A.68/2000 du 5 octobre 2000 consid. 4b in: RDAF 2002 II 1, p. 5 s.). La ratio legis claire de l’art. 37 LIFD consiste en effet à éviter que la charge fiscale afférente aux indemnités en capital ne soit supérieure à celle affectant les indemnités qui n’ont pas été régulièrement versées au contribuable sans que ce dernier n’ait eu d’influence sur ces retards (cf. arrêt 2C_640/2010 du 11 décembre 2010 consid. 3 et références citées).

Il n’y a en l’occurrence pas lieu de s’écarter de la jurisprudence qui précède. Il convient en particulier de confirmer la règle, non contestée par la majorité de la doctrine, selon laquelle un versement en capital remplaçant des prestations passées ne peut pas profiter du régime particulier prévu par l’art. 37 LIFD lorsque le contribuable a lui-même choisi cette forme de paiement et qu’il a renoncé de son plein gré à un revenu périodique ou à une portion de celui-ci.

Il ressort très clairement de l’arrêt attaqué que l’indemnité de départ que la société C.________ SA a servie au recourant en 2013 avait fait l’objet d’une convention librement consentie par les deux parties, après que le recourant avait décidé de poursuivre son activité professionnelle. Il en découle qu’une telle prestation en capital ne peut pas profiter d’une imposition selon le système du taux de la rente prévu à l’art. 37 LIFD. Comme exposé ci-avant, ce type d’imposition n’est envisageable, au sens de la jurisprudence, que pour les revenus qui ont été versés en capital indépendamment de la volonté de leur bénéficiaire, ce qui n’est manifestement pas le cas en l’espèce. Il importe dès lors peu que l’indemnité de 168’000 fr. versée ait pu avoir pour fonction, dans l’esprit du recourant, de compenser la baisse de salaire mensuelle que celui-ci avait acceptée, afin de tenir compte de la rente LPP qu’il recevait depuis ses 65 ans. Le seul fait véritablement déterminant est que cette prestation, qui aurait dû faire l’objet d’un paiement mensuel régulier conformément à l’art. 323 al. 1 CO, a pris la forme d’un seul et unique versement en capital parce que le recourant l’a voulu. Elle n’a donc pas remplacé des créances de salaires qui n’auraient pas été versées périodiquement contre le gré de celui-ci.

Partant, c’est à bon droit également que les juges cantonaux ont retenu que l’indemnité de départ versée au recourant ne constituait pas à un versement en capital remplaçant des prestations périodiques, de sorte que le second grief formulé par le recourant qui invoque une violation de l’art. 37 LIFD doit également être écarté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_68/2018 du 30 janvier 2019 destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Fraude dans la saisie du temps de travail et licenciement immédiat

Les rapports de travail entre l’autorité inférieure et le recourant (= l’employé) sont régis par les dispositions relatives aux rapports de service du personnel fédéral déterminées par la LPers (cf. art. 15 al. 1 de la loi sur les Chemins de fer fédéraux du 20 mars 1998 [LCFF, RS 742.31] et art. 2 al. 1 let. d LPers). La CCT CFF (version entrée en vigueur le 1er janvier 2015) ainsi que le contrat de travail conclu entre les parties réglementent en détail les rapports de travail dans les limites de la LPers et d’autres lois fédérales applicables (cf. art. 6 al. 3 et art. 8 al. 1 LPers, art. 1 al. 2 CCT CFF). Le CO est applicable subsidiairement, par analogie, aux cas réglés ni dans la législation fédérale applicable ni dans la CCT (cf. art. 6 al. 2 LPers et art. 1 al. 3 CCT CFF).

Le recourant reproche principalement à l’autorité inférieure d’avoir résilié les rapports de travail avec effet immédiat.

L’autorité inférieure a fondé la résiliation immédiate sur l’art. 177 CCT CFF, aux termes duquel chaque partie contractante peut résilier immédiatement le contrat de travail pour de justes motifs, qu’il soit de durée déterminée ou indéterminée. Cette disposition correspond à l’art. 10 al. 4 LPers, lequel ne définit pas la notion de justes motifs. Ils sont cependant les mêmes qu’en droit privé du travail, raison pour laquelle le Tribunal peut se fonder sur la pratique civiliste en lien avec l’art. 337 CO. Sont notamment considérés comme de justes motifs, toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (cf. art. 337 al. 2 CO) ; le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (cf. art. 337 al. 3 CO). L’art. 177 al. 2 CCT CFF précise de même que sont considérées comme justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de la partie ayant donné le congé la continuation des rapports de travail.

La résiliation immédiate pour justes motifs, en tant que mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat ; lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail. Ce qui est déterminant, c’est que les faits invoqués à l’appui du congé immédiat aient entraîné la perte irrémédiable du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail et ne permettent plus à l’employeur la poursuite des rapports de travail jusqu’au prochain terme possible ordinairement. Savoir si le comportement incriminé atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret. Dans son appréciation, le juge doit notamment prendre en compte la position et la responsabilité du travailleur. La fonction de ce dernier et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et sa loyauté.

La gravité particulière du manquement à la base d’une résiliation immédiate la dispense d’un avertissement préalable, alors qu’il s’agit d’une condition de la validité d’une résiliation ordinaire au sens de l’art. 10 al. 3 LPers. L’avertissement dans ce cadre a une double fonction. Il contient un reproche (Rügefunktion) et la menace d’une sanction (Warnfunktion) en cas de récidive. Il revêt un aspect protecteur de l’employé, puisqu’il lui offre la possibilité de s’améliorer, concrétisant le principe de la proportionnalité. Il ne doit pas nécessairement comporter une menace expresse de résiliation immédiate du contrat. Il n’en demeure pas moins qu’en avertissant le travailleur, l’employeur doit clairement lui faire comprendre qu’il considère le comportement incriminé comme inadmissible et que sa répétition ne restera pas sans sanction ; l’employé doit savoir quelle attitude ne sera plus tolérée à l’avenir.

Bien que l’employeur bénéficie d’un pouvoir d’appréciation important dans l’examen de l’existence d’un juste motif de résiliation immédiate, le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]), qui encadre l’action de l’Etat et la limite, doit être respecté, de sorte qu’il doit opter pour la mesure la plus adaptée, respectivement celle qui est suffisante. La résiliation immédiate est la mesure la plus sévère que l’employeur peut prononcer, de sorte qu’elle doit être l’exception (ultima ratio) et, ainsi, faire l’objet d’une utilisation restrictive. La charge de la preuve des justes motifs incombe à la partie qui s’en prévaut pour justifier la résiliation.

Parmi ses obligations professionnelles les plus importantes, l’employé doit exécuter le travail qui lui est confié avec soin, fidèlement et dans l’intérêt de l’employeur. Cette obligation se traduit par le devoir général de diligence et de fidélité, à la base de la relation de confiance liant les parties. Ce devoir général de diligence et de fidélité des employés de la Confédération est réglé à l’art. 20 al. 1 LPers et à l’art. 35 al. 1 CCT CFF. En vertu de ces dispositions, l’employé est tenu d’exécuter avec soin le travail qui lui est confié et de défendre les intérêts légitimes de la Confédération et de son employeur. Le devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts se rapporte en première ligne à l’obligation principale de l’employé, à savoir aux prestations de travail qu’il doit fournir. En particulier, il viole son devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts lorsqu’il n’observe pas les règles de droit, les accords contractuels, les directives ou les instructions données. Le devoir de diligence lui impose d’accomplir ses tâches avec soin, au mieux des intérêts de son employeur, et de s’abstenir de tout comportement inadapté ou malhonnête.

L’étendue du devoir de fidélité qui incombe à l’employé s’inspire de l’art. 321a CO. Il se détermine en fonction de la relation de travail particulière, en tenant compte du risque professionnel, du degré de formation ou des connaissances spécifiques qui sont exigées, ainsi que des capacités et qualités de l’employé que l’employeur connaissait ou devait connaître. A la différence de l’art. 321a al. 1 CO, le devoir de fidélité issu de la LPers contient une « double obligation de loyauté » (doppelte Loyalitätsverpflichtung) dans la mesure où l’employé soumis à la LPers ne se doit pas uniquement de sauvegarder les intérêts publics et d’être loyal envers son employeur (devoir de confiance particulier), mais également – en tant que citoyen – envers l’Etat (devoir de confiance général). En retour, l’Etat doit traiter ses agents conformément aux règles de la bonne foi (art. 9 Cst.) et, en tant qu’employeur, respecter leur personnalité dans le cadre des mesures de surveillance prises à son encontre.

Selon la jurisprudence, l’indication volontairement inexacte du temps de travail introduit dans le système de timbrage représente une violation grave du devoir de fidélité de l’employé. Le point de savoir si un tel comportement justifie une résiliation immédiate des rapports de travail dépend de l’ensemble des circonstances, en particulier du caractère répété du manquement, de la durée des rapports de travail et du fait qu’il devait être connu du salarié qu’une fraude ou une manipulation dans ce domaine n’était pas tolérée (arrêts du Tribunal fédéral 8C_301/2017 du 1er mars 2018 consid. 4.3.3, 8C_800/2016 du 12 décembre 2017 consid. 3.6, 4A_395/2015 du 2 novembre 2015 consid. 3.6 et 4C_114/2005 du 4 août 2005 consid. 2.5).

Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral n’a pas retenu l’existence d’un juste motif de résiliation dans le cas d’un employé qui n’avait commis qu’une faute unique et qui n’occupait pas une position de cadre. En revanche, dans une affaire civile, il a jugé que le fait de timbrer à plusieurs reprises une pause de midi plus courte que celle effectivement prise était propre à ébranler ou à détruire le lien de confiance existant entre les parties, de telle sorte que la poursuite des relations de travail ne pouvait plus être exigée de la part de l’employeur. En l’occurrence, entraient en considération la position de cadre occupée par le salarié et le fait qu’il était informé de l’importance de la sanction prévue en cas de non-respect des consignes concernant le timbrage notamment au moyen d’une mention dans les directives de l’entreprise (arrêt 4C.149/2002 du 12 août 2002 consid. 1.3). De même, il a été jugé que le fait de transmettre des données fausses concernant la durée de cours donnés comme moniteur Jeunesse et Sport revenait à remplir les conditions d’un licenciement immédiat pour justes motifs. Raisonnant par analogie, le Tribunal fédéral a établi un parallèle avec un travailleur astreint à faire contrôler ses heures de travail au moyen d’une timbreuse et qui, systématiquement et sur une longue période, ne timbrait pas de manière honnête (arrêt 2A.72/2005 du 6 mai 2005 consid. 3.3 avec un renvoi à l’arrêt non publié 2P.29/1993 du 4 juin 1993 ; voir aussi arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5813/2016 du 12 avril 2018 consid. 7.3.2).

Pour sa part, le TAF a également accordé une importance particulière à la position de cadre d’employés qui avaient manipulé un système de timbrage de manière à ce que le temps de travail enregistré excède celui réellement accompli, pour considérer que, vu le devoir de diligence plus élevé requis par leur position d’encadrement, la rupture de la confiance était telle qu’un avertissement n’était pas nécessaire (arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6627/2016 du 11 avril 2017 consid 5.2.3 [chef de commissariat suppléant], A-2578/2016 du 17 octobre 2017 consid. 6.4.1 [ambassadeur], A-403/2016 du 29 août 2016 consid. 5.1 [Leiter Führungsunterstützung]). Un parallèle peut en effet être fait avec la situation de cadres en droit privé, dont le comportement est apprécié avec davantage de rigueur car leur fonction au sein de l’entreprise leur confère un crédit particulier et une responsabilité accrue.

Dans le cas présent, l’autorité inférieure reproche notamment au recourant d’avoir falsifié son décompte d’heures, indiquant des pauses de midi plus courtes que celles qu’il prenait en réalité. Elle fonde notamment ses affirmations sur une surveillance effectuée par des collègues du recourant, sur ordre de son supérieur, du 7 novembre au 14 décembre 2017. L’autorité inférieure estime qu’il est possible que le recourant ait agi de la sorte depuis plus longtemps encore. Il ressort de cette surveillance une variation de 408 minutes, documentée sur un fichier Excel. Le recourant a reconnu les faits en date du 15 décembre 2017, mais affirme que l’autorité inférieure n’a pas prouvé que ses agissements dataient d’avant le 7 novembre 2017. Il déclare également que ses problèmes de santé ainsi que le fait qu’il soit souvent seul sur sa place de travail ont pu avoir une influence sur son mauvais comportement. Le recourant précise enfin qu’il n’a jamais été informé des conséquences d’une infraction en rapport avec la saisie des heures de travail et que l’autorité inférieure n’a pas tenu compte de son ancienneté au sein de l’entreprise et de ses bonnes évaluations avant de prendre la décision litigieuse.

Le Tribunal relève de prime abord que le recourant ne conteste pas la falsification de son décompte d’heures telle que documentée par son supérieur. En revanche, l’autorité inférieure n’apporte pas la preuve que ces agissements se soient déroulés sur une période antérieure au 7 novembre 2017. Le Tribunal relève également que la manière dont l’autorité a présenté le décompte d’heures du recourant est inédite, cette dernière se contentant de déposer au dossier un fichier Excel non signé et ne provenant pas d’un système de saisie du temps de travail officiel. Il est ainsi impossible de savoir si ce document correspond exactement aux heures falsifiées par le recourant. Cette question peut cependant être laissée ouverte, le recourant ayant reconnu une partie des faits et ne contestant pas ledit document. Il convient donc de prendre en considération que les manquements de ce dernier se sont effectivement déroulés du 7 novembre au 14 décembre 2017, soit la veille de son audition par l’autorité inférieure. Au total, la falsification porte donc sur 408 minutes, donc six heures et 48 minutes.

Comme le prévoit la jurisprudence précitée, l’indication volontairement inexacte du temps de travail introduit dans le système de timbrage représente une violation grave du devoir de fidélité de l’employé. Le recourant ne conteste pas avoir manipulé son décompte d’heures de sorte qu’il faut considérer qu’il a violé son devoir de fidélité. Il est toutefois nécessaire de prendre en compte toutes les circonstances du cas d’espèce afin de déterminer si ce comportement est d’une telle gravité qu’il justifie une résiliation immédiate des rapports de travail.

Dans le cas présent, le recourant a agi pendant plus d’un mois, ce qui consiste en un manquement répété de sa part. En effet, même si la manipulation porte sur 408 minutes, la jurisprudence considère que le fait de timbrer à plusieurs reprises une pause de midi plus courte que celle effectivement prise est propre à ébranler le lien de confiance existant entre les parties. Le recourant considère toutefois n’avoir jamais été informé concernant les infractions relatives à la notation du temps de travail et leurs possibles conséquences. L’autorité inférieure, quant à elle, réfute l’argument du recourant selon lequel aucun accent particulier n’a été mis pendant la journée de formation sur les infractions concernant la notation du temps de travail et leurs possibles conséquences. Pour l’essentiel, elle se borne toutefois à rappeler que tous les employés sont censés connaître leur devoir de diligence et de fidélité, sans pour autant prouver que les employés aient été correctement informés sur ce point. Il ressort pourtant de la jurisprudence qu’il convient de prendre en compte l’argument de l’information préalable pour justifier le fait qu’un collaborateur, ainsi dûment informé de l’importance de la sanction prévue en cas de non-respect des consignes concernant le timbrage, ait été renvoyé avec effet immédiat sans avertissement (arrêt du Tribunal fédéral 4C.149/2002 du 12 août 2002 consid. 1.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-5813/2016 du 12 avril 2018 consid. 7.3.4.1 et A-2578/2016 du 17 octobre 2017). Il est en même temps vrai que le devoir de loyauté des agents de l’Etat doit être apprécié avec plus d’exigence, même si les dispositions de la CCT CFF ne mentionnent pas les infractions concernant le non-respect des consignes de timbrage ou leurs éventuelles conséquences. L’autorité inférieure affirme également que le recourant a admis savoir que ses agissements pouvaient avoir de grandes conséquences lors de son audition du 15 décembre 2017, soit postérieurement auxdits manquements. Sur le vu de ce qui suit, cette question peut cependant rester ouverte.

En effet, l’autorité inférieure omet plusieurs points importants dans sa décision querellée. Le recourant a travaillé pendant plus de 27 années au sein de celle-ci et ses derniers rapports d’évaluation versés au dossier, permettent de retenir qu’il offrait entière satisfaction dans le cadre de ses activités pour le compte de l’autorité inférieure. Il sied également de relever que le recourant n’occupait pas un poste de cadre, avec de nombreuses responsabilités, comme c’était le cas de l’employé concerné par la jurisprudence précitée (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-403/2016 du 29 août 2016 consid. 5.1). Le Tribunal relève également que le recourant était âgé de (…) ans au moment des faits et que la résiliation immédiate des rapports de travail le touche plus qu’une personne d’un plus jeune âge ayant la possibilité de retrouver facilement un emploi. Au final, le nombre d’années pendant lequel le recourant a travaillé pour l’autorité inférieure, sa position dans l’entreprise et les bons rapports d’évaluation dont il a fait l’objet permettent de conclure qu’il était disproportionné de prononcer un licenciement immédiat sans émettre d’avertissement préalable. Le Tribunal retient bien entendu que le recourant a clairement violé son devoir de diligence et de fidélité en manipulant son décompte d’heures, mais les circonstances du cas d’espèce permettent de déduire qu’un licenciement ordinaire était plus approprié aux circonstances. L’autorité inférieure n’a donc pas respecté le principe de proportionnalité dans sa décision, faisant usage de la mesure la plus sévère qui se révèle inadaptée au cas d’espèce.

Qui plus est, le supérieur du recourant aurait dû s’entretenir directement avec ce dernier concernant ses agissements inadaptés, au lieu de le faire surveiller par deux de ses collègues pendant plus d’un mois. Le Tribunal considère que ce procédé inadapté peut également être considéré comme une rupture du lien de confiance de la part du supérieur, qui a préféré soumettre son employé à une surveillance effectuée par ses propres collègues plutôt que de s’entretenir avec lui et régler la problématique en amont. Vu les circonstances de l’ensemble du cas, un avertissement aurait certainement eu pour effet de mettre fin aux agissements fautifs du recourant.

Le Tribunal retient donc que la résiliation immédiate des rapports de travail a été prononcée en l’absence de justes motifs propres à la fonder, ce qui porte violation des articles 177 CTT CFF et 10 al. 4 LPers.

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-615/2018 du 22 janvier 2019, consid. 4 à 6)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Mobbing: exemple

Selon l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Il manifeste en particulier les égards voulus pour sa santé.

Les actes de harcèlement psychologique sont prohibés par l’art. 328 al. 1 CO.

Le harcèlement psychologique, appelé aussi mobbing, se définit comme un enchainement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. La victime est souvent placée dans une situation où chaque acte pris individuellement, auquel un témoin a pu assister, peut éventuellement être considéré comme supportable, alors que l’ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité, poussé jusqu’à l’élimination professionnelle de la personne visée.

Il n’y a toutefois pas harcèlement psychologique du seul fait qu’un conflit existe dans les relations de travail, ni du fait qu’un membre du personnel serait invité – même de façon pressante, répétée, au besoin sous la menace de sanctions disciplinaires ou d’une procédure de licenciement – à se conformer à ses obligations résultant du rapport de travail, ou encore du fait qu’un supérieur hiérarchique n’aurait pas satisfait pleinement et toujours aux devoirs qui lui incombent à l’égard de ses collaborateurs.

Il résulte des particularités du mobbing que ce dernier est généralement difficile à prouver, si bien qu’il faut éventuellement admettre son existence sur la base d’un faisceau d’indices convergents, mais aussi garder à l’esprit qu’il peut n’être qu’imaginaire ou même être allégué abusivement pour tenter de se protéger contre des remarques et mesures pourtant justifiées.

La violation de l’art. 328 CO est une inexécution contractuelle, qui permet à la victime de réclamer la réparation du dommage, lequel peut consister en une réparation pour tort moral aux conditions posées par l’art. 49 CO.

Selon l’art. 49 al. 1 CO celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d’argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. N’importe quelle atteinte ne justifie pas une indemnité. L’atteinte doit revêtir une certaine gravité objective et être ressentie par la victime, subjectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu’il apparaisse légitime de s’adresser au juge afin d’obtenir réparation. Le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer si les circonstances d’espèce justifient une indemnité pour tort moral dans le cas particulier.

L’ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances consécutives à l’atteinte subie par la victime et de la possibilité de l’adoucir sensiblement par le versement d’une somme d’argent; la fixation de l’indemnité pour tort moral est une question d’appréciation.

L’atteinte objectivement grave doit être ressentie par la victime comme une souffrance morale, à défaut de quoi aucune indemnisation ne peut lui être accordée. Comme chaque être humain ne réagit pas de la même manière à une atteinte portée à son intégrité psychique, le juge doit se déterminer à l’aune de l’attitude d’une personne ni trop sensible, ni particulièrement résistante. Pour que le juge puisse se faire une image précise de l’origine et de l’effet de l’atteinte illicite, le lésé doit alléguer et prouver les circonstances objectives desquelles on peut inférer la grave souffrance subjective qu’il ressent, malgré la difficulté de la preuve dans le domaine des sentiments. La gravité de l’atteinte à la personnalité suppose en tout cas une atteinte extraordinaire, dont l’intensité dépasse l’émoi ou le souci habituel, de telle sorte qu’elle peut fonder une prétention particulière contre son auteur, alors que la vie exige de chacun qu’il tolère de petites contrariétés.

En l’espèce, l’intimé (= l’employeur) a admis avoir eu un comportement qui avait parfois « débordé » à l’égard de ses assistantes dentaires. Les enquêtes ont établi qu’à une reprise l’intimé a poussé l’appelante (= l’employée) dans le laboratoire et qu’à cette occasion l’appelante a pleuré. Une autre fois, l’intimé a interdit à l’appelante de s’asseoir ou de s’appuyer sur des rebords de mobilier. D______ a par ailleurs vu la manière dont l’intimé parlait à l’appelante, sans autre précision. Celle-ci a également constaté que l’intimé envoyait l’appelante faire des courses. Les autres événements allégués par l’appelante, considérés par celle-ci comme des comportements inadmissibles de l’employeur lui ayant causé un grave traumatisme psychologique, ne sont pas corroborés par d’autres éléments du dossier, à part, pour certains, l’interrogatoire de l’appelante elle-même. Même si l’OCIRT est intervenu auprès de l’intimé afin de lui rappeler l’importance du respect de la santé physique, psychique et de la personnalité des collaborateurs, il ne résulte pas du dossier que l’appelante aurait été victime d’harcèlement psychologique au sens de la définition rappelée ci-dessus.

Cela étant, les actes avérés qu’a subis l’appelante de la part de l’employeur sont contraires au devoir de protection de la personnalité du travailleur résultant de l’art. 328 CO. Cependant, il ne résulte pas des éléments recueillis par le Tribunal que l’appelante aurait subi une atteinte grave à sa personnalité, dont l’intensité dépasserait l’émoi ou le souci habituel, de telle sorte qu’elle pourrait fonder une prétention particulière contre l’intimé. En effet, si le témoin H______ a confirmé que l’appelante a souffert en mai 2015 d’un important stress avec troubles du sommeil et de l’appétit et pleurs spontanés et éprouvait de la peur à se rendre à son travail, ce qui résulte du certificat du 3 novembre 2015, ce médecin généraliste, pourtant délié du secret médical, n’a donné aucun autre détail au sujet de l’état de santé de sa patiente à l’époque. Le certificat semble plutôt rapporter les propos de la patiente. Il ne résulte pas de ce document que l’appelante aurait suivi un traitement de soutien médicamenteux ou psychologique. Il n’est donc pas établi que les souffrances de l’employée atteignent le degré exigé par la jurisprudence.

En définitive, c’est à bon droit que le Tribunal a considéré, également compte tenu de la courte durée effective de l’activité (cinq semaines) que l’intensité de l’atteinte évoquée ne justifiait pas l’octroi d’une indemnité pour tort moral.

(CAPH/21/2019, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Harcèlement sexuel : Mistinguett au Tribunal fédéral

L’art. 328 al. 1 CO impose à l’employeur de protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Il doit en particulier veiller à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu’ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes.

L’art. 3 al. 1 de la LEg (loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes, LEg; RS 151.1) interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe.

Le harcèlement sexuel se définit comme un «comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l’appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d’imposer des contraintes ou d’exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d’obtenir d’elle des faveurs de nature sexuelle.» (art. 4 LEg).

Selon la jurisprudence, les remarques sexistes et les commentaires grossiers ou embarrassants entrent dans la définition du harcèlement sexuel. Bien que l’art. 4 LEg ne se réfère qu’à des cas d’abus d’autorité, la définition englobe tous les comportements importuns de caractère sexuel, soit également ceux qui contribuent à rendre le climat de travail hostile, par exemple des plaisanteries déplacées (ATF 126 III 395 consid. 7b/bb p. 397 et les références; arrêts 8C_422/2013 du 9 avril 2014 consid. 7.2; 4C.60/2006 du 22 mai 2006 consid. 3.1; 4C.187/2000 du 6 avril 2001 consid. 2a).

Le mécanisme d’allègement du fardeau de la preuve prévu par l’art. 6 LEg ne s’applique pas en matière d’harcèlement sexuel (arrêt 4A_473/2013 du 2 décembre 2013 consid. 3.1 et 3.2 et les références citées).

De tous les allégués relatifs au comportement agressif, hostile ou humiliant qu’aurait adopté le défendeur C.________, seul a été retenu le fait d’avoir utilisé le surnom «Mistinguett» pour désigner l’employée à l’occasion d’un apéritif auquel elle ne participait pas. La recourante ( = l’employée) reproche aux juges cantonaux d’avoir méconnu qu’il s’agissait-là de harcèlement sexuel au sens de l’art. 4 LEg: le terme en question faisait référence à une danseuse de cabaret exhibant ses jambes devant un parterre de personnes – à tout le moins était-ce ainsi que l’on percevait une danseuse de cabaret à notre époque -, ce qui était tout sauf valorisant, et même dégradant pour une personne de sa condition.

La cour cantonale a estimé que le terme utilisé n’était pas suffisamment connoté pour relever de l’art. 4 LEg. Certes, le nom évoqué était celui d’une danseuse de cabaret, mais celle-ci s’était distinguée par son esprit et sa grâce. A lire sa biographie, il ne s’en dégageait aucune connotation négative.

On ne peut résister, ici, à l’envie et au plaisir de citer extensivement le consid. 3.4 :

« Jeanne Florentine Bourgeois, dite Mistinguett, a vécu de 1875 à 1956. Si elle a joué au théâtre et au cinéma, elle a acquis la gloire dans les cabarets parisiens de la Belle Epoque (Moulin-Rouge, Folies-Bergères, Casino de Paris) où elle officiait comme meneuse de revue. Ce n’est certes pas sa voix qui en a fait une artiste à succès – elle avait notoirement la voix éraillée, pour ne pas dire qu’elle chantait faux -, mais il serait réducteur de voir en elle uniquement les plus belles jambes de Paris. Dans un hommage posthume intitulé « A dieu à une étoile », l’académicien Jean Cocteau disait d’elle que sa disparition équivalait à la chute des dernières cariatides du temple. Sur ce même thème, il poursuivait: «C hez ces cariatides, la tête ne servait guère qu’à soutenir l’édifice. Coeur et entrailles se chargeaient du reste. » L’on pressent bien, par-delà cette formule que l’on pourrait de prime abord juger irrévérencieuse, que l’artiste ne l’avait pas touché par la brillance de son intellect, mais par ce qu’il n’hésitait pas à qualifier de génie et qu’elle exprimait d’une tout autre manière: par sa grâce, une gouaille toute parisienne et le fait qu’elle incarnât l’esprit de Paris. « Rien ne l’arrête au bord d’une zone excessive, où le bon goût ni le mauvais goût ne s’exercent » écrivait-il, avec l’admiration de l’intellectuel luttant pour s’affranchir de ses propres limites (Figaro Littéraire du 14 janvier 1956, accessible sur le site Internet http://www.lefigaro.fr; cf. aussi Le Grand Robert des noms propres).

De nos jours, ce terme est utilisé dans le langage courant pour désigner, de façon familière mais généralement affectueuse, une jeune fille (« Miss») ou une jeune femme.

Il y a fort à parier que le défendeur était peu au fait de ce portrait de Mistinguett lorsqu’il a utilisé son nom. Certainement ne le faisait-il pas pour manifester une quelconque admiration. Cependant, même s’il n’entrevoyait pas la richesse de ce personnage et s’il n’avait en tête qu’une figure empanachée sur des jambes effilées, ce qui serait la marque d’une inculture certaine, la comparaison qu’il a faite, à une seule reprise et sans que l’on connaisse la teneur précise de son propos, ne saurait s’apparenter à du harcèlement sexuel. Il n’y a en effet pas de raison de placer à un niveau si bas, où celui qui parle n’est guère plus érudit que ceux qu’amuserait l’évocation d’une figure historique qu’ils entrevoient uniquement par un prisme, le seuil du harcèlement sexuel.

Certes, la différence – elle est de taille – entre une meneuse de revue, respectivement une artiste de cabaret de la Belle Epoque, et une « artiste de cabaret» telle qu’elle peut se concevoir aujourd’hui (là où il n’y a plus ni véritable artiste, ni cabaret-théâtre d’ailleurs), peut échapper à l’ignorant. Cela étant, face à un tel glissement sémantique, la recourante pourrait tout au plus s’offusquer du manque de savoir de son interlocuteur, dès lors que cette carence est en définitive préjudiciable à lui seul. (… )

Le grief de la recourante tiré de la violation de l’art. 4 LEg doit dès lors être rejeté. »

Plus que le résultat, assez prévisible, il faut saluer la manière, et goûter la motivation.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_18/2018 du 21 novembre 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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