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Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015

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Impôt à la source, quasi-résident, fardeau de la preuve

Il n’est pas contesté que la recourante est assujettie à l’imposition à la source.

En effet, d’après l’art. 5 al. 1 let. a LIFD (RS 642.11), les personnes physiques qui, au regard du droit fiscal, ne sont ni domiciliées ni en séjour en Suisse, sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement économique, notamment lorsqu’elles exercent une activité lucrative en Suisse. L’assujettissement est alors limité au revenu de l’activité lucrative (cf. art. 6 al. 2 LIFD; voir également les art. 2 al. 1 let. c, art. 4 al. 2 let. a et art. 32 ss LHID [RS 642.14], de même que les art. 138 cum 130 à 133 de la loi vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux [LI/VD; RS/VD 642.11] et les dispositions du règlement vaudois du 2 décembre 2002 sur l’imposition à la source [RIS/VD; RS/VD 641.11.1]). La même règle découle de l’art. 17 al. 1 de la Convention entre la Suisse et la France en vue d’éliminer les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l’évasion fiscales, du 9 septembre 1966 (CDI-F; RS 0.672.934.91).

En l’espèce, pour les périodes fiscales litigieuses allant de 2010 à 2012, la recourante était domiciliée en France et exerçait des activités lucratives dans le canton de Vaud. C’est par conséquent à bon droit que les rémunérations qu’elle a reçues à ce titre ont été imposées à la source en Suisse.

Reste la question de savoir si la recourante pouvait faire valoir de déductions supplémentaires à celles résultant du barème de l’impôt à la source pour les années 2010 à 2012.

L’impôt à la source est calculé sur le revenu brut du contribuable (cf. art. 84 al. 1 cum 91 LIFD, 32 al. 3 cum 36 al. 1 LHID et 131 al. 1 LI/VD). Les retenues comprennent les impôts fédéral, cantonal et communal (cf. art. 33 al. 1 LHID). Selon l’art. 85 LIFD, l’Administration fédérale des contributions établit le barème des retenues d’après les taux de l’impôt sur le revenu des personnes physiques (al. 1); en accord avec l’autorité cantonale, elle fixe, en outre, les taux qui doivent être incorporés dans le barème cantonal au titre de l’impôt fédéral direct (al. 2). En vertu de l’art. 86 al. 1 LIFD, le barème tient compte des frais professionnels (art. 26 LIFD) et des primes et cotisations d’assurances (art. 33, al. 1, let. d, f et g LIFD) sous forme de forfait, ainsi que des charges de famille du contribuable (art. 35 et 36 LIFD). D’entente avec les cantons, l’Administration fédérale des contributions règle le détail du calcul et de l’application des barèmes ainsi que du prélèvement de l’impôt à la source dans les cas spéciaux. Elle règle en particulier (…) l’octroi individuel de déductions qui ne sont pas contenues dans le barème, mais prévues à l’art. 33 LIFD pour les cas sans procédure de taxation ordinaire ultérieure (art. 2 let. e de l’ordonnance fédérale du 19 octobre 1993 sur l’imposition à la source [OIS; RS 642.118.2]).

Pour ce qui est des impôts directs cantonaux et communaux, l’art. 33 al. 3 LHID prévoit que les dépenses professionnelles, les primes d’assurances, les déductions pour charges de famille et les déductions accordées en cas d’activité lucrative des deux époux sont prises en considération forfaitairement. En droit vaudois, le Conseil d’É tat fixe le barème des retenues d’après les taux de l’impôt sur le revenu des personnes physiques; le même barème s’applique dans tout le canton; les retenues comprennent les impôts cantonal et communal (cf. art. 132 al. 1 et al. 2 in initio LI/VD). Selon l’art. 133 al. 1 LI/VD, le barème tient compte de manière forfaitaire des frais professionnels (art. 30 LI/VD), des primes et cotisations d’assurance (art. 37, al. 1, let. d, f et g LI/VD), ainsi que de la situation de famille (art. 42 et 43 LI/VD).

L’impôt à la source se substitue à l’impôt dû selon la procédure ordinaire (art. 87 in initio et art. 99 LIFD; art. 32 al. 1 LHID; art. 134 in initio et art. 146 LI/VD). A l’aune du principe de non-discrimination prévu aux art. 2 et 9 al. 1 Annexe I de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes, du 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681), le Tribunal fédéral a jugé que la circonstance pour un État partie de ne pas faire bénéficier un non-résident de certains avantages fiscaux qu’il accorde au résident pouvait constituer une discrimination si, nonobstant leur résidence dans des États membres différents, il était établi que, au regard de l’objet et du contenu des dispositions nationales en cause, les deux catégories de contribuables se trouvaient dans une situation comparable. Tel était le cas lorsque le non-résident ne percevait pas de revenu significatif dans l’État de sa résidence et tirait l’essentiel de ses ressources imposables d’une activité exercée dans l’État d’emploi. En effet, dans ces conditions, l’État de résidence n’était pas en mesure de lui accorder les avantages résultant de la prise en compte de sa situation personnelle et familiale, de telle sorte qu’il n’existait entre un tel non-résident et un résident exerçant une activité salariée comparable aucune différence de situation objective de nature à fonder une différence de traitement en ce qui concernait la prise en considération, aux fins de l’imposition, de la situation personnelle et familiale du contribuable (ATF 136 II 241 consid. 13.3). La Cour de céans a, sur ce point, suivi la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, l’avis du Conseil fédéral (FF 1999 5657) et la doctrine, d’après lesquels les contribuables résidant à l’étranger qui réalisaient l’essentiel de leur revenu (plus de 90 %) en Suisse devaient être qualifiés de quasi-résidents et être traités comme des contribuables résidents d’un État partie, de manière à ce que leur situation personnelle et familiale soit dûment prise en considération (ATF 136 II 241 consid. 13.5. et consid. 15). Cela suppose toutefois que le contribuable fournisse à l’autorité fiscale les éléments nécessaires à l’appréciation de son statut.

La recourante fait valoir qu’elle s’est trouvée, durant les périodes fiscales 2010 à 2012 et en tant que ressortissante française résidant en France mais travaillant en Suisse, dans une situation comparable à celle d’un contribuable résidant en Suisse. Revendiquant le statut de « quasi-résidente », au sens des développements susmentionnés, elle demande à bénéficier du même régime de barème (demande de changement de barème pour célibataire avec enfant ensuite de la naissance de sa fille en 2012) et des mêmes déductions fiscales, qui seraient selon elle notablement supérieures à celles obtenues sous le coup de l’impôt à la source. Affirmant avoir répondu précisément aux questions posées par l’Administration cantonale, la recourante reproche à cette autorité de lui avoir demandé toujours plus de documents -, ce, de façon discriminatoire et dans le but de la décourager de former ses prétentions -, y compris des documents qui n’existaient pas en France.

Confirmant l’approche adoptée par l’Administration cantonale, le Tribunal cantonal a considéré que, pour pouvoir prétendre au statut de « quasi-résidente », il appartenait à la recourante de prouver qu’elle en remplissait les conditions, ce qu’elle n’avait pas fait, en dépit des demandes réitérées des autorités fiscales.

A teneur de l’art. 136 LIFD (voir aussi art. 42 al. 1 et 49 al. 1 LHID; art. 190 LI/VD), le contribuable et le débiteur des prestations imposables doivent, sur demande des autorités de taxation, donner tous renseignements oraux ou écrits sur les éléments déterminants pour la perception de l’impôt à la source. Les art. 123 à 129 LIFD s’appliquent par analogie.

Par ailleurs, en matière fiscale, les règles générales du fardeau de la preuve ancrées à l’art. 8 CC, destinées à déterminer qui doit supporter les conséquences de l’échec de la preuve ou de l’absence de preuve d’un fait, impliquent que l’autorité fiscale doit établir les faits qui justifient l’assujettissement et qui augmentent la taxation, tandis que le contribuable doit prouver les faits qui diminuent la dette fiscale ou la suppriment.

En l’occurrence, la contribuable s’est prévalue auprès de l’Administration cantonale, puis devant le Tribunal cantonal, de déductions supplémentaires pour les années allant de 2010 à 2012, qu’elle a fondées sur son statut allégué de « quasi-résidente ». Ce faisant, l’intéressée a invoqué des faits destinés à diminuer sa dette fiscale. Du point de vue du fardeau de la preuve, il lui incombait dès lors de prouver qu’elle remplissait les critères lui permettant de prétendre aux mêmes déductions, barèmes spéciaux ou autres avantages accessibles aux contribuables domiciliés ou résidant en Suisse. Du point de vue de son devoir de collaborer à la taxation, la contribuable devait, en outre, remettre à l’Administration cantonale les pièces que celle-ci avait expressément requises.

Or, force est de relever que, au mépris de ces deux principes cardinaux du droit fiscal et malgré les demandes réitérées des autorités vaudoises, la recourante n’a que partiellement renseigné ces dernières au sujet de sa situation fiscale en France. Si elle leur a certes fourni, notamment, l’attestation française de 2013, un bordereau relatif à la taxe d’habitation française, un document sur les prestations de chômage perçues, ainsi qu’une attestation de la Direction générale des finances publiques française relative à l’impôt de solidarité sur la fortune, la recourante s’est toujours refusée à transmettre, en particulier, les pièces relatives à sa taxation en France pour les périodes de 2010 à 2012, de même que les avis de taxation français y afférents.

Contrairement à ce que semble affirmer la recourante, les documents précités sont par définition pertinents pour l’examen d’une requête du type de celles qu’elle a formulées. Ceci est d’autant plus le cas que l’Administration cantonale avait appris que la contribuable avait quelque temps auparavant fait l’objet d’un contrôle fiscal en France. Par ailleurs, le simple résumé, quoiqu’officiel, des revenus finaux retenus par les autorités françaises, tel qu’il résulte de l’attestation française de 2013, ne saurait équivaloir, ni rendre superflue la production de ces documents. En outre, tel que le relève à juste titre l’Administration cantonale dans sa détermination du 16 mars 2016, les arguments de la recourante, d’après lesquels les documents requis en procédure suisse n’existaient pas dans le système français et auraient donc été impossibles à fournir, frôlent la témérité: s’il ressort bel et bien de l’attestation du 31 juillet 2015 relative à l’impôt français sur la fortune, produite par la contribuable en procédure cantonale, que les autorités françaises n’établissent pas d’avis de non-imposition à cet impôt, il résulte en revanche de l’attestation française de 2013 que les revenus ont été déclarés durant les périodes litigieuses et que les autorités françaises ont établi des avis d’impôt sur le revenu correspondants. La recourante a du reste fini par produire les avis qui lui avaient été demandés devant la Cour de céans, c’est-à-dire tardivement (art. 99 al. 1 LTF), de sorte qu’il n’est pas possible de « réparer » le fait qu’elle ait négligé de les fournir dans le cadre de la procédure cantonale.

Le Tribunal cantonal a donc pertinemment considéré que la recourante, par son refus de renseigner de manière complète l’autorité fiscale, n’avait pas satisfait à ses obligations de collaborer, ainsi qu’échoué à prouver les éléments à la base de ses requêtes tendant à l’obtention de déductions fiscales supplémentaires et de l’application d’un barème fiscal différent. L’arrêt attaqué ne fonde dès lors aucune inégalité de traitement à l’égard de l’intéressée, ni ne revêt un quelconque caractère formaliste ou chicanier. Les considérants qui précèdent conduisent ainsi au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_140/2016 du 30 mai 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Transmission de données d’employés à une autorité étrangère

IMG_5474La décision ci-après est rendue dans le cadre des démêlés d’une banque suisse avec les autorités fiscales US, plus précisément en rapport avec la transmission de données d’un gérant externe à ces mêmes autorités. Les principes développés sont toutefois aisément transposables à la situation d’employés d’une même banque ou de banques similaires.

En vertu de l’art. 6 al. 1 de la loi fédérale du 19 juin 1992sur la protection des données (LPD ; RS 235.1), aucune donnée personnelle ne peut être communiquée à l’étranger si la personnalité des personnes concernées devait s’en trouver gravement menacée, notamment du fait de l’absence d’une législation assurant un niveau de protection adéquat.

La communication de données dans un Etat ne disposant pas d’une législation assurant un niveau de protection adéquat entraîne de par la loi une grave menace de la personnalité, comme une présomption irréfragable.

Selon la liste publiée par le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence, les Etats-Unis ne disposent pas d’une législation assurant un niveau de protection adéquat des données au sens de l’art. 6 al. 1 LPD (art. 7 OLDP; http://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/index.html, version mise à jour au 12 janvier 2017).

Dans un arrêt du 6 octobre 2015, la Cour de justice européenne a eu l’occasion de relever que la législation américaine consacre la primauté des « exigences relatives à la sécurité nationale, [à] l’intérêt public et [au] respect des lois des Etats-Unis » sur les principes de la sphère de sécurité, si bien que les règles de protection prévues peuvent à ce titre être écartées, sans limitation. Le régime américain de la sphère de sécurité rend ainsi possible des ingérences, par les autorités publiques américaines, dans les droits fondamentaux des personnes, sans qu’il n’existe de règles à caractère étatique destinées à limiter ces éventuelles ingérences ni de protection juridique efficace contre celles-ci (arrêt de la CJUE dans l’affaire C/362/2014 du 6 octobre 2015 consid. 86 s. ; [NB : le régime du « Privacy Shield » applicable en pour la Suisse depuis le 12 avril 2017 n’aurait rien changé à l’affaire : on lira là-dessus https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/01405/01445/index.html?lang=fr%5D.

Selon l’art. 6 al. 2 LPD, en dépit de l’absence d’une législation assurant un niveau de protection adéquat à l’étranger, des données personnelles peuvent être communiquées à l’étranger dans certains cas, notamment lorsque la communication est indispensable soit à la sauvegarde d’un intérêt public prépondérant (let. d).

Pour être autorisée, la communication des données doit être « indispensable ». La communication est indispensable au sens de cette disposition notamment lorsqu’il faut admettre que, sans la livraison de celles-ci, le litige fiscal avec les Etats-Unis s’intensifierait, que la place financière suisse devrait en supporter les conséquences et que la réputation de la Suisse serait atteinte en tant que partenaire de négociation fiable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_83/2016 du 22 septembre 2016 consid. 3.3.4).

Par intérêt public, on entend l’intérêt de la Suisse, qui comprend l’image du pays à l’étranger, notamment du fait de sa coopération avec d’autres Etats ou des organismes internationaux, par exemple en matière de lutte contre le terrorisme ou le blanchiment d’argent. On entend également les cas où les intérêts d’Etats étrangers ont un effet réflexe sur la Suisse et par là coïncident indirectement avec l’intérêt public de la Suisse, notamment lorsqu’il s’agit de protéger une certaine branche de l’économie ou certains consommateurs en Suisse de sanctions explicites ou implicites de la part d’Etats étrangers, auxquelles ils seraient directement ou indirectement exposés en cas de coopération défaillante.

En exigeant que l’intérêt public soit prépondérant, l’art. 6 al. 2 let. d LPD implique une pesée entre les intérêts privés des personnes concernées et l’intérêt public retenu.

L’existence de l’intérêt public prépondérant doit être évaluée dans chaque cas concret, en fonction de l’ensemble des circonstances en présence, notamment les garanties offertes par l’Etat de destination. L’intérêt public ne permet pas de justifier la communication de données de manière générale ou permanente pour une catégorie de cas. Il faut en particulier tenir compte de l’intérêt de la personne concernée à ce que ses données ne soient pas communiquées vers un Etat sans protection des données adéquate (évaluation notamment du risque de détournement de finalité ou de publication des données).

La dérogation fondée sur l’intérêt public doit être interprétée restrictivement, de sorte à ne pas encourager des communications transfrontalières dans des conditions qui ne répondent pas à celles prévues par les traités d’entraide.

Le fardeau de la preuve de l’existence d’un motif justificatif au sens de l’art. 6 al. 2 LPD appartient à celui qui exporte les données (art. 8 CC).

En l’espèce, l’appelante ( = la banque) soutient que la communication des données ne constitue pas une atteinte illicite à la personnalité de l’intimé ( = l’employé), ni ne la menace gravement, dans la mesure où les informations personnelles concernant ce dernier sont déjà en possession des autorités administratives.

Il est acquis, et au demeurant non contesté, que la législation américaine n’offre pas un niveau de protection des données adéquat au sens de l’art. 6 al. 1 LPD. La communication de données vers un Etat ne disposant pas d’un niveau de protection suffisant constitue per se une atteinte grave à la personnalité. Partant, l’argumentation de l’appelante tombe à faux, dès lors que, comme l’a à juste titre relevé le Tribunal, la seule absence de protection législative de l’Etat destinataire constitue à elle seule une grave atteinte à la personnalité de l’intimé.

Par ailleurs, l’appelante part d’une prémisse erronée, ou du moins pas établie, selon laquelle les autorités américaines connaissent déjà l’identité et les activités de l’intimé par le biais des procédures volontaires d’auto-dénonciation de ses clients. Si l’intimé a certes reconnu devant le Tribunal avoir confirmé l’existence de cette possibilité de régularisation avec certains clients, il n’y a toutefois pas participé lui-même et ignore si ses clients y ont finalement pris part et, cas échéant, dans quelle mesure. On ne saurait ainsi inférer de ces déclarations que certains clients auraient effectivement entrepris des démarches en ce sens, ni a fortiori, transmis des données relatives à l’intimé aux autorités américaines. Les pièces produites à cet égard par l’appelante permettent tout au plus de retenir que deux clients de l’intimé auraient effectivement collaboré avec les autorités américaines et transmis les données relatives à leurs relations bancaires, sans que le nom de l’intimé ne soit toutefois expressément mentionné.

En tout état de cause, l’intérêt de l’intimé à s’opposer à la transmission de la documentation litigeuse demeure intact, ne serait-ce qu’afin d’éviter d’attirer davantage l’attention des autorités américaines sur sa personne.

Au vu de ce qui précède, l’appelante ne peut être suivie lorsqu’elle soutient que la transmission des données concernant l’intimé vers les Etats-Unis ne menacerait pas gravement la personnalité de celui-ci et serait, de ce fait, licite au regard de l’art. 6 al. 1 LPD.

L’appelante conteste ensuite la pesée des intérêts opérée par le premier juge en application de l’art. 6 al. 2 LPD, considérant que l’intérêt public dont elle se prévaut est prépondérant à l’intérêt privé de l’intimé.

Contrairement à l’avis de l’appelante, l’intimé conserve un intérêt marqué à ce que ses données ne soient pas transmises aux Etats-Unis. A cet égard, l’argument de l’appelante selon lequel l’intimé n’aurait plus d’intérêt privé à faire valoir pour s’opposer à la transmission des données dans la mesure où celles-ci déjà en mains des autorités américaines doit être rejeté pour les motifs précédemment exposés.

Par ailleurs, il doit être admis que l’association d’une personne physique ou morale au Programme américain et à la lutte de cet Etat contre la fraude fiscale peuvent entraîner la possibilité d’interrogatoires et/ou de poursuites pénales contre les personnes concernées. Les autorités américaines ont en effet constamment affirmé qu’elles déploieraient tous les efforts pour identifier et poursuivre les personnes impliquées, notamment au moyen des informations obtenues par le biais des banques suisses. Le Programme américain prévoit d’ailleurs expressément que les informations obtenues par le biais des banques suisses seront utilisées en vue de faire appliquer le droit américain, lequel autorise, au nom de la sécurité nationale, de l’intérêt public et du respect des lois des Etats-Unis des ingérences par les autorités publiques dans les droits fondamentaux des individus.

S’agissant de l’intérêt public invoqué par la banque, comme l’a retenu à juste titre le Tribunal, il existe un intérêt public général à ce que les accords conclus avec les banques mises en cause par les Etats-Unis soient respectés, afin de mettre un terme définitif au conflit fiscal impliquant lesdites banques et d’assurer la stabilité juridique et économique de la place financière suisse. Toutefois, cela ne signifie pas encore que, dans le cas concret, cet intérêt public justifie la transmission des données, étant rappelé que l’existence de l’intérêt public prépondérant doit être évaluée dans chaque cas concret en fonction de l’ensemble des circonstances en présence.

Il est d’ailleurs aujourd’hui établi que l’appelante a pu parvenir à un accord de non poursuite sans transmettre la documentation litigieuse. Si les autorités américaines se réservent certes le droit de revenir sur cet accord en cas de documentation fausse ou incomplète, rien ne permet d’établir qu’elles considèrent que ce soit en l’occurrence le cas. Au contraire, à teneur de l’accord des ______ et ______ juillet 2015, l’appelante a pour l’heure satisfait son obligation de collaboration en communiquant la liste des noms et les fonctions des individus en lien avec les comptes bancaires présentant un indice d’américanité (US Related Accounts). L’appelante n’a au demeurant pas fait l’objet de relances ou de pressions de la part des autorités américaines afin qu’elle transmette tout ou partie de la documentation concernant l’intimé en particulier.

Ainsi, bien que la possibilité demeure que les autorités US considèrent la collaboration de la banque insuffisante, cette possibilité reste hypothétique, plus d’une année et demie après la signature de l’accord et le paiement d’une amende. L’appelante n’a apporté aucun élément qui permettrait d’établir que la non-communication du nom d’un gérant externe, responsable d’un nombre limité de comptes bancaires, serait de nature à remettre en cause l’accord qu’elle a conclu. Aucune notification n’a été envoyée par le fisc américain qui irait dans ce sens.

Au demeurant, le fait que l’appelante puisse faire l’objet d’une poursuite pénale, susceptible de menacer sa propre existence, représente en l’occurrence un intérêt privé, impropre à justifier la livraison des données litigieuses. A cet égard, la banque ne prétend pas qu’elle aurait une importance systémique, ni ne démontre les répercussions que sa disparition pourrait engendrer sur la place financière suisse ou pour l’image de la suisse. Sur ce point, elle se livre à une critique toute générale, selon laquelle la place financière suisse se trouverait menacée si, de manière générale, il était fait interdiction aux établissements bancaires de transmettre des données personnelles de tiers, telles que requises par le DoJ, dans la mesure où celui-ci serait dès lors susceptible de remettre en question la totalité du Programme américain. Or, force est de constater que même en l’absence d’une telle communication, l’appelante, à l’instar d’autres établissements, a pu parvenir à conclure un accord mettant un terme au litige fiscal la concernant, de sorte qu’il est peu probable que les autorités américaines reviennent sur l’entier du programme offert aux banques suisses. L’appelante ne cite d’ailleurs aucun cas où une banque aurait vu son accord annulé ou aurait fait l’objet d’une poursuite ultérieure en raison d’une communication jugée incomplète. Il n’est pas non plus allégué, ni démontré, que l’activité de l’intimé serait d’une telle ampleur qu’elle justifierait l’annulation de l’accord global conclu. Dans ce contexte, la transmission des données litigieuses n’apparaît pas indispensable pour sauvegarder la place financière suisse.

Au vu de ce qui précède, l’appelante, à qui il incombe d’établir le caractère prépondérant de l’intérêt public qu’elle invoque, ne démontre pas un risque concret plus important que celui encouru par l’intimé.

L’appel sera dès lors rejeté.

(ACJC/494/2017 du 28.04.2017, consid. 2 et ss)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

(Pour en savoir plus – Formation Dossier du personnel et protection de la personnalité:  Lausanne, mercredi 18 octobre 2017 (Détails: https://www.workshoppratique.ch/weka/Ressources-Humaines/Droit-du-travail/978-Seminaire-pratique-Dossiers-du-personnel)
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Qualification du bonus: méthode

IMG_4231Pour qualifier un bonus dans un cas d’espèce, il faut interpréter les manifestations de volonté des parties. Il s’agit tout d’abord d’établir si le bonus est déterminé (respectivement déterminable) ou indéterminé (respectivement indéterminable).

Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable, l’employé dispose d’une prétention à ce bonus. Une rémunération est objectivement déterminable lorsqu’elle ne dépend plus de l’appréciation de l’employeur. Cela est le cas lorsque l’employé a droit à une part du bénéfice ou du chiffre d’affaires ou participe d’une autre manière au résultat de l’exploitation (art. 322a CO; ATF 141 III 407 consid. 4.2 p. 408). L’employeur doit alors tenir son engagement consistant à verser à l’employé la rémunération convenue (élément essentiel du contrat de travail) et le bonus doit être considéré comme un élément (variable) du salaire.

IMG_4332L’engagement (contractuel) de l’employeur à verser à son employé une rémunération déterminée (ou objectivement déterminable) à titre de salaire peut résulter de l’accord conclu initialement (au début de la relation contractuelle) entre les parties ou celles-ci peuvent en convenir postérieurement, au cours de la relation contractuelle.

Si le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, l’employé ne dispose en règle générale d’aucune prétention: la rémunération dépend du bon vouloir de l’employeur et le bonus est qualifié de gratification. Tel est le cas lorsque la quotité du bonus n’est pas fixée à l’avance, mais dépend pour l’essentiel de la marge de manoeuvre de l’employeur, en ce sens que la part de l’employé au résultat de l’entreprise n’est pas fixée contractuellement ou encore dépend de l’appréciation (subjective), par l’employeur, de la prestation de travail fournie par l’employé.

Lorsque le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, il doit donc être qualifié de gratification. Ce n’est que dans ce cas que le critère (indépendant de celui visant à qualifier, dans un premier temps, le bonus) de l’accessoriété peut trouver application et, le cas échéant, qu’il s’imposera de requalifier le bonus en salaire sous l’angle du très haut revenu).

Le critère de l’accessoriété est appliqué de manière différenciée selon l’importance du revenu de l’employé, par quoi il faut entendre la rémunération totale perçue de l’employeur durant l’année.

En cas de revenus moyens et supérieurs, le Tribunal fédéral a estimé qu’un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être, par exception à la règle de la liberté contractuelle, considéré comme un salaire variable même si l’employeur en réservait le caractère facultatif. La gratification (art. 322d CO) doit en effet rester accessoire par rapport au salaire (art. 322 s. CO); elle ne peut avoir qu’une importance secondaire dans la rétribution du travailleur.

En cas de revenus modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà avoir le caractère d’un salaire variable.

En revanche, lorsque l’employé perçoit un très haut revenu, il n’y a pas lieu d’admettre une exception à la règle de la liberté contractuelle: le bonus reste toujours une gratification.

Si la rémunération totale de l’employé dépasse le seuil du très haut revenu, il n’y a pas lieu de qualifier le bonus de salaire, le critère de l’accessoriété n’étant pas applicable. En revanche, si la rémunération totale de l’employé n’atteint pas ce seuil, le critère de l’accessoriété s’applique et, sur cette base, une requalification (partielle ou totale) du bonus doit intervenir (nullité partielle).

Le revenu d’un employé doit être qualifié de  » très haut « , lorsque sa rémunération totale équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé).

Dans le calcul de la rémunération totale de l’employé, il s’impose de tenir compte de la rémunération (effective) de l’employé qui est représentative des revenus qu’il a régulièrement perçus. En règle générale, on prendra en considération les revenus effectivement perçus par l’employé durant l’année.

Exceptionnellement, la représentativité sera toutefois mieux assurée si l’on tient compte de la rémunération effectivement perçue durant la période litigieuse. La prise en considération de cette période sera en particulier plus adaptée lorsque, par exemple, l’employé a exercé son activité professionnelle seulement pendant quelques mois durant l’année litigieuse.

(Cf. Arrêt du Tribunal fédéral 4A_485/2016, 4A_491/2016 du 28 avril 2017, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Portage salarial, contrat de travail simulé

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Un exercice acrobatique!

Un arrêt CAPH/49/2017 du 28.03.2017 de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève se penche sur une situation de « portage salarial » :

 

B.______ SA est une société sise à Genève, dont le but est notamment ______. D.______ en est l’administrateur avec signature individuelle.

Le 27 août 2013, A.______, domiciliée en France, et B.______ SA ont signé une « Convention pour la conclusion d’un contrat de portage salarial et d’encaissement de revenus par une société de droit suisse » (ci-après, la Convention).

Selon le préambule de la Convention, A.______ désirait développer une activité de services d’aide à domicile. Pour cela, B.______ SA lui offrait un support administratif et était disposée à conclure un contrat de travail de type « portage ». Ainsi, A.______ devait financer son salaire en facturant, par le biais de B.______ SA, sa propre clientèle. En retour, B.______ SA lui garantissait que tous les revenus découlant de son activité seraient strictement consacrés à ses charges spécifiques, y compris son salaire.

B.______ SA devait établir un contrat de travail et engager A.______ officiellement comme employée (art. I de la Convention).

Sous les directives de A.______, B.______ SA émettrait des factures concernant les clients de A.______ et les encaisserait en son nom, mais aux seuls risques et profits de A.______ (art. II al. 2 de la Convention).

A teneur de l’art. III al. 1 de la Convention, A.______ déclarait et consentait que le contrat de travail était établi à titre fiduciaire dès l’encaissement des premiers revenus facturés. Ce contrat était établi ainsi à son entière charge et à ses seuls risques et profits. A.______ renonçait donc formellement à tous ses droits d’employée au sens du droit du travail et reprenait à son unique charge économique toutes les obligations contractuelles de B.______ SA en tant qu’employeur.

A.______ s’engageait à verser d’avance les liquidités nécessaires à B.______ SA pour l’accomplissement de ce contrat (art. V al. 1 de la Convention). Pour des raisons de droit fiscal suisse, outre l’avance ou le remboursement intégral de toutes les charges liées à l’accomplissement de ce contrat, notamment les charges salariales et les dépenses de l’employée facturées à la société, cette dernière percevrait une rémunération minimum supplémentaire de 5% sur toutes lesdites dépenses (salaires, charges, sociales, frais et débours d’employés et toutes dépenses liées à l’activité spécifique du mandant). Toutefois, la rémunération minimale annuelle serait de 500 fr. la première année et 1’000 fr. pour les années suivantes (art. V al. 2 de la Convention).

Selon l’art. VII al. 1 de la Convention, en conformité du droit impératif défini à l’art. 404 al. 1 CO, la Convention pouvait être résiliée en tout temps avec effet immédiat, dès que l’une des parties en ferait la demande par écrit en recommandé. Le contrat de travail serait également résilié dans les mêmes délais.

Enfin, la Convention était soumise au droit suisse, en particulier aux dispositions du contrat de mandat définies aux art. 394 et suivants CO (art. VIII al. 1 de la Convention). Exceptionnellement, quel que fût le lieu de domicile des parties, il était prévu que tout litige et toute action résultant de la Convention, par exemple sur sa validité, son exécution, son inexécution ou autre, seraient réglés par les tribunaux ordinaires à Genève (art. VIII al. 2 de la Convention).

Le même jour, A.______ et B.______ SA ont signé un document intitulé « Votre contrat de travail ». Selon celui-ci, A.______ était engagée par B.______ SA, à compter du 1er octobre 2013, en qualité de « responsable département aide à domicile », moyennant un salaire annuel brut de 24’000 fr. payable en douze mensualités, pour dix-huit heures hebdomadaires de travail, plus une participation de 20% sur le chiffre d’affaires annuel dépassant 100’000 fr.

Toujours le 27 août 2013, E.______ SA, société sise à Genève – dont D.______ est l’administrateur-président -, d’une part, et A.______ et B.______ SA, d’autre part, ont conclu un « sous-bail à loyer » portant sur un bureau et des espaces communs, sis au ______ à Genève. La durée du bail était fixée du 1er septembre 2013 au 31 décembre 2018, pour un loyer annuel, charges comprises, de 11’040 fr. Dès le 30 juin 2014, les sous-locataires pouvaient résilier le bail moyennant un délai de trois mois.

Le 23 septembre 2013, A.______ et B.______ SA ont rempli et signé un formulaire individuel de demande pour frontalier, destiné à l’Office cantonal de la population, selon lequel A.______ est désignée comme la salariée de B.______ SA.

Le 18 novembre 2013, une déclaration AVS auprès de la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes a été remplie par A.______ et B.______ SA, mentionnant l’engagement de la première par la seconde, dès le 1er octobre 2013.

Les parties ont ensuite rencontré des difficultés (…).

Par courrier du 18 août 2014, A.______, sous la plume de son conseil, a indiqué que la convention de portage salarial avait été résiliée pour la fin du mois de mai 2014. Elle a réitéré ses griefs en rapport avec ce contrat, sans faire mention d’un quelconque rapport de travail. Le 27 août 2014, B.______ SA a répondu sans faire mention de rapports de travail noués avec A.______.

Par attestation du 11 novembre 2015, l’Office cantonal des assurances sociales a certifié verser des allocations familiales à A.______ pour ses deux enfants depuis le 1er septembre 2014.

Par requête de conciliation datée du 11 février 2016 déposée devant la juridiction des prud’hommes, A.______ a assigné B.______ SA en délivrance de plusieurs documents et en paiement de certains montants (salaire), en se fondant sur le contrat de travail du 27 août 2013.

Le Tribunal des pud’hommes a décliné sa compétence à raison de la matière, les parties ayant simulé la conclusion d’un contrat de travail. L’ « employée » fait appel.

La Chanbre d’appel des prud’hommes de la Cour de Justice (CAPH) rappelle d’abord que le Tribunal des prud’hommes est compétent pour connaître des litiges découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du code des obligations (art. 1 al. 1 lit. a LTPH).

Le portage salarial est défini comme le fait, pour un indépendant (le porté), de déléguer à un tiers (le porteur), moyennant rémunération, l’encaissement de ses honoraires et l’acquittement de charges sociales sur ceux-ci. Le solde est ensuite versé en mains du porté (Fuld/Michel, Le portage salarial : analyse en droit du travail et des assurances sociales suisses, in : Jusletter 22 octobre 2012, n. 6; Portmann/Nedi, Neue Arbeitsformen – Crowdwork, Portage Salarial une Employee Sharing, in : Tatsachen – Verfahren – Vollstreckung Festschrift für Isaak Meier, Zurich 2015, p. 535). Selon les auteurs précités, une qualification de la relation de portage en contrat de travail au sens des art. 319 et suivants CO est envisageable, mais il faut alors qu’un lien de subordination existe, ce qui posera souvent problème. En particulier, un contrat de travail n’est pas conclu si le seul but des parties est de soumettre le porté au régime des assurances sociales réservé au salarié (Fuld/Michel, op. cit., n. 54 et 55; Portmann/Nedi, op. cit. p. 538 et 39).

On parle d’acte simulé au sens de l’art. 18 CO lorsque les deux parties sont d’accord que les effets juridiques correspondant au sens objectif de leur déclaration ne doivent pas se produire et qu’elles n’ont voulu créer que l’apparence d’un acte juridique à l’égard des tiers. Leur volonté véritable tendra soit à ne produire aucun effet juridique, soit à produire un autre effet que celui de l’acte apparent; dans ce dernier cas, les parties entendent en réalité conclure un second acte dissimulé. Juridiquement inefficace d’après la volonté réelle et commune des parties, le contrat simulé est nul, tandis que le contrat dissimulé – que, le cas échéant, les parties ont réellement conclu – est valable si les dispositions légales auxquelles il est soumis quant à sa forme et à son contenu ont été observées. Savoir si les parties avaient la volonté (réelle) de feindre une convention revient à constater leur volonté interne au moment de la conclusion du contrat.

En l’espèce,

les parties ont unanimement affirmé que le contrat de travail qu’elles avaient signé était fictif. Il n’existait aucune intention de leur part d’entrer dans une relation de travail, dès lors qu’il n’avait jamais été envisagé qu’un salaire soit versé à l’appelante, ni qu’elle serait soumise à un rapport de subordination envers l’intimée.

Les parties souhaitaient entrer dans une relation de mandat, mais n’ont jamais eu l’intention de la doubler d’un contrat de travail effectif. Certes, la constellation contractuelle porte le nom de portage salarial, mais l’on se trouve précisément dans le cas envisagé par la doctrine où les parties, alors qu’aucun rapport de subordination n’existe, paraphent un contrat de travail dans le seul but de bénéficier de certains régimes légaux propres aux relations de travail.

Par conséquent, le prétendu contrat de travail était simulé, donc nul, et le Tribunal des prud’hommes du canton de Genève n’était pas compétent pour connaître du litige.

(NB : on pourra être nettement plus réservé que les auteurs de doctrine cités dans cet arrêt concernant l’admissibilité du portage salarial en Suisse, tant les risques de requalification sont importants ; cet arrêt illustre aussi le risque complémentaire qu’un contrat s’insérant dans une relation de portage soit considéré comme simulé)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Le droit à la déconnexion (suite)

On a déjà parlé ici du « droit à la déconnexion » dans une note datée du 3 janvier 2017.

Le débat continue.

Le 16 mars 2017, Madame Lisa Mazzone, députée, déposait en effet au Conseil national une motion no 17.3201 intitulée « Déconnexion en dehors des heures de travail. Préciser le cadre légal pour accompagner l’évolution technologique du travail » ; le texte prévoyait que le «Conseil fédéral est chargé d’introduire un droit explicite à la déconnexion pour les employé-e-s en Suisse, en-dehors des heures de travail prévues dans le contrat de travail. »

Dans la partie « Développement », Madame la députée écrivait, dans l’éléphantesque style épicène que l’on adopte dans ces milieux, qu’

« Avec l’avènement des TIC, le travail peut être réalisé à distance et la frontière entre sphère professionnelle et privée s’estompe. Selon certaines études, plus de 80 pour cent des employé-e-s en Suisse sont atteignables par l’employeur-euse en-dehors des heures de travail et durant le week-end et 70 pour cent le sont pendant les vacances. Cette flexibilité comporte des avantages dans l’organisation du travail, mais également des effets pervers qu’il s’agit de prévenir.

Dans les faits, lorsqu’il y a hyperconnectivité, la productivité diminue. En empêchant l’employé-e de marquer une distance avec le monde professionnel, elle affaiblit sa capacité de récupération et peut provoquer à terme un syndrome d’épuisement professionnel ou « burnout ». Les conséquences peuvent être lourdes sur le plan personnel et les coûts importants pour l’entreprise et le système de santé. En Suisse, selon un sondage récent, un tiers de travailleurs-euses en Suisse alémanique se sent souvent épuisé émotionnellement, une proportion qui grimpe à un travailleur sur deux à Genève et au Tessin.

Des mesures sont prises dans les pays qui nous entourent. La France s’est dotée d’un droit à la déconnexion dans la « loi Travail », en vigueur depuis le 1er janvier dernier. Plusieurs entreprises (Volkswagen, Daimler, BMW, Orange, Michelin, Intel, Henkel, Areva, etc.) se sont adaptées à cette nouvelle donne en prenant des mesures ciblées.

La Suisse doit elle aussi accompagner ces progrès technologiques. Dans des rapports récents (sur les principales conditions-cadre pour l’économie numérique et les conséquences juridiques du télétravail), le Conseil fédéral effleure la question. L’obligation d’assistance de l’employeur envers l’employé implique certes l’octroi d’un temps de récupération suffisant, mais cette obligation peut être aisément contournée (travail fondé sur la confiance, pression des pairs, etc.). Il convient dès lors d’introduire un droit explicite à la déconnexion en-dehors des heures de présence convenues dans le contrat de travail. Cela permettra aux travailleuses et travailleurs d’utiliser ce droit en cas de sursollicitation et, partant, de rétablir un meilleur équilibre entre vie professionnelle et vie privée. »

Le Conseil fédéral n’a pas eu l’air très convaincu, soulignant dans sa réponse du 17 mai 2017 que le droit actuel suffisait amplement, et que cette problématique devait être réglée par les partenaires sociaux et les parties au contrat de travail. Le Conseil fédéral aurait d’ailleurs pu évoquer l’art. 328 CO en sus des normes qu’il invoque sur le temps de travail, mais il remarque très judicieusement que

« Ce qui est déterminant dans la pratique, c’est la façon dont est réglementée concrètement la joignabilité (sic !) dans l’entreprise. Cela peut se faire par des directives internes, par des clauses dans le contrat de travail, ou encore par des accords passés avec la représentation des travailleurs dans l’entreprise ou par des accords collectifs conclus entre les associations de travailleurs et les associations d’employeurs. Ce dernier type d’accord peut être en lien avec la renonciation à l’enregistrement de la durée du travail ou avec l’enregistrement simplifié de la durée du travail. (…) Le Conseil fédéral ne juge par conséquent pas judicieux d’intervenir sur cette question par voie législative. »

Dont acte.

On s’étonnera quand même de voir le Parlement se pencher sur l’établissement d’une protection… qui découle déjà du droit suisse existant ! L’auteur de la motion aurait pu y penser avant de déposer son texte.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

(Le texte de la motion et de la réponse du Conseil fédéral: https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20173201)
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Contrat de travail ou contrat de mandat ?

IMG_6349La qualification juridique d’un contrat est une question de droit. Le juge détermine librement la nature de la convention d’après l’aménagement objectif de la relation contractuelle (objektive Vertragsgestaltung), sans être lié par la qualification même concordante donnée par les parties. La dénomination d’un contrat n’est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique (art. 18 al. 1 CO).

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel, et dans une certaine mesure économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur; il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée. Pour sa part, le mandataire doit certes suivre les instructions du mandant, mais il agit indépendamment et sous sa seule responsabilité, tandis que le travailleur se trouve au service de l’employeur. D’autres indices peuvent également aider à la distinction, tels l’élément de durée propre au contrat de travail, alors que le mandat peut n’être qu’occasionnel, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté soient fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail et le remboursement des frais ainsi que l’indépendance économique; ce dernier critère doit toutefois être relativisé, dès lors qu’une dépendance économique peut exister dans d’autres types de contrats que le contrat de travail, d’une part, et qu’elle n’existe pas nécessairement dans tous les contrats de travail, d’autre part.

Les critères formels, tels l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants. Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique. En principe, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d’exécuter la tâche, mais qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’ayant droit, révèlent l’existence d’un contrat de travail plutôt que d’un mandat.

Le critère de la subordination doit être relativisé en ce qui concerne les personnes exerçant des professions typiquement libérales ou ayant des fonctions dirigeantes. Comme l’indépendance de l’employé est beaucoup plus grande, la subordination est alors essentiellement organisationnelle. Dans un tel cas, plaident notamment en faveur du contrat de travail la rémunération fixe ou périodique, la mise à disposition d’une place de travail et des outils de travail, ainsi que la prise en charge par l’employeur du risque de l’entreprise; le travailleur renonce à participer au marché comme entrepreneur assumant le risque économique et abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré.

Seul l’examen de l’ensemble des circonstances du cas concret permet de déterminer si le travail est effectué de manière dépendante ou indépendante.

Dans le cas d’espèce,

selon l’arrêt attaqué, le recourant (= l’employé) exerçait une activité de consultant, qui correspond à celle décrite par le directeur financier de l’époque. D’ après les déclarations de celui-ci, l’intimée (= l’employeur) a eu recours aux services du recourant notamment pour  » analyser les dossiers en vue de rattraper le retard dans la facturation et dans la clôture de dossiers »;  » (au) vu de son expérience en matière de management, (le recourant) établissait des points de situation et proposait des actions correctives »;  » (il) donnait à Z.________ l’ overview de sa mission dans les pays, soit sous forme de rapports écrits, soit lors de séances au niveau de la direction »;  » (la) direction examinait ses propositions et décidait de les suivre ou non, étant précisé qu’il n’y avait pas de processus formalisé à ce sujet ».

Certes, le recourant ne choisissait pas le lieu de ses missions et le contenu de celles-ci faisait l’objet d’instructions données par l’intimée. Cela étant, une fois sur place, le recourant organisait son travail comme il l’entendait.

On ne décèle pas dans les éléments qui précèdent ceux qui dénoteraient l’existence d’un contrat de travail, tels que la surveillance, les ordres et instructions influant sur l’objet et l’organisation du travail et instaurant un droit de contrôle de l’employeur.

Le contrat liant les parties prévoyait un système de rotations, sur la base du principe suivant : quatre semaines de travail suivies de quatre semaines de congés. La cour cantonale a retenu que le recourant établissait lui-même son planning annuel, sur lequel figuraient en alternance ses plages de disponibilité et de repos. Le recourant ne le remet pas en cause. Il est vrai que, dans ce cadre-là, la liberté du consultant était toute relative, puisque sa marge de manoeuvre se limitait à choisir entre des dates situées à quelques jours d’intervalle, l’alternance ayant été définie assez précisément dans le contrat. Il n’en demeure pas moins qu’aucun horaire de travail n’était stipulé, pas plus qu’un nombre d’heures de travail n’était défini, ce qui ne plaide pas en faveur d’un contrat de travail.

Selon le contrat litigieux, la rémunération du recourant était fixée en fonction du nombre de journées passées en mission à l’étranger, et non en fonction des heures ou des jours effectivement travaillés. Le recourant disposait ainsi de son temps à sa guise. Il convient de relever en outre que, selon une constatation de l’arrêt attaqué liant la cour de céans, le contrat en cause n’imposait pas non plus au recourant de fournir ses prestations exclusivement à l’intimée. Ajoutés à l’absence de surveillance et d’instructions relatives à l’organisation du travail, ces éléments corroborent l’existence d’un mandat.

Certes, comme l’autorité précédente l’a relevé, certains éléments plaident en faveur d’une activité dépendante. Ainsi en est-il du remboursement de frais prévu dans le contrat litigieux, incluant les frais d’une assurance tous risques pendant les missions, y compris le rapatriement. Il s’agit là toutefois d’un critère secondaire dont on ne saurait faire grief à la cour cantonale d’avoir mésestimé la portée. La régularité du versement de la rémunération est également un indice d’une activité dépendante. En l’espèce, la rémunération ne se présentait toutefois pas comme un montant fixe, mais elle était fonction du nombre de jours passés en mission à l’étranger ainsi que des frais effectifs du recourant; au surplus, elle n’était pas versée chaque mois, mais à la fin de chaque mission. On ne saurait dès lors tenir cet élément pour déterminant quant à l’existence d’un contrat de travail.

Au surplus, ni le délai de résiliation prévu dans le contrat, ni les dénominations utilisées par les parties pour désigner la rémunération, ni l’exigence d’une lettre pour mettre un terme aux relations contractuelles ou la formulation de celle-ci n’apparaissent comme des éléments décisifs en faveur d’un contrat de travail, parmi toutes les circonstances du cas particulier. Que le recourant ait offert ses services à l’intimée lorsqu’il s’est trouvé désoeuvré pendant des périodes « on » selon son planning, soit la première fois du 28 décembre 2011 au 25 janvier 2012 et la seconde fois après la notification de la résiliation, ne signifie pas non plus qu’il s’agisse d’un contrat de travail.

En résumé, les juges précédents se sont fondés sur l’ensemble des circonstances du cas et ont tenu compte de critères pertinents, de sorte qu’ils n’ont pas enfreint le droit fédéral en retenant l’existence d’un contrat de mandat.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_592/2016 du 16 mars 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Congé abusif : les « autres motifs » non prévus par la loi

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier.

Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif.

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère différents cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n’est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances (les « autres motifs » non expressément prévus par la loi). Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables par leur gravité aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO. Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu’il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu’une institution juridique est utilisée contrairement à son but.

L’un des cas dans lesquels le Tribunal fédéral a consacré le caractère abusif d’un licenciement en raison de la disproportion des intérêts en présence concernait un « licenciement fusible« , soit un cas où, après la découverte d’un important détournement commis par un collaborateur, une banque avait licencié un cadre, employé depuis vingt-six ans, auquel aucune faute n’était imputable, cela dans le seul but de préserver son image en donnant l’impression que les mesures nécessaires avaient été prises. Le Tribunal fédéral a considéré que l’employeur avait ainsi agi par pure convenance personnelle, en faisant abstraction de l’intérêt légitime de l’employé à conserver un poste qu’il occupait depuis vingt-six ans à l’entière satisfaction de la banque, et que le licenciement devait dès lors être tenu pour abusif. Parallèlement, il a aussi retenu qu’en agissant de la sorte, la banque avait donné l’impression que le cadre licencié était lié aux malversations, contrevenant ainsi à son devoir de protéger la personnalité du collaborateur (ATF 131 III 535).

L’abus peut également résider dans la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit (arrêt du Tribunal fédéral 4A_565/2012 du 10 décembre 2012 consid. 2.2). Ainsi, la résiliation ordinaire est abusive lorsque l’employeur la motive en accusant le travailleur d’un comportement contraire à l’honneur, s’il apparaît que l’accusation est infondée et que, de plus, l’employeur l’a élevée sans s’appuyer sur aucun indice sérieux et sans avoir entrepris aucune vérification; au regard de l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur viole alors gravement son devoir de protéger la personnalité du travailleur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.2). A l’inverse, même si les faits sont exacts, la stigmatisation à l’égard de tiers peut constituer, de la part de l’employeur, une violation de son devoir de protéger la personnalité du travailleur (ATF 130 III 699 consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_99/2012 du 30 avril 2012, consid. 2.2.1).

En revanche, un comportement de l’employeur qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas, dès lors qu’il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte (ATF 132 III 115 consid. 2.3; arrêts du Tribunal fédéral 4A_28/2009 du 26 mars 2009 consid. 3.2; 4A_325/2008 du 6 octobre 2008 consid. 2.2). Ainsi, ne rend pas abusif le congé le seul fait que, lors de l’entretien de licenciement, l’employeur énonce des motifs portant atteinte à l’honneur personnel et professionnel du travailleur, par exemple en lui reprochant d’avoir agi déloyalement et divulgué des secrets d’affaires; seules des circonstances aggravantes, comme la communication à des tiers de déclarations attentatoires à la personnalité, sont susceptibles de rendre l’atteinte suffisamment grave pour que le licenciement soit abusif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_28/2009 du 26 mars 2009 consid. 3.3).

Ce n’est pas le but du congé, à savoir celui de mettre fin à la relation contractuelle, qui est illicite, mais le motif intérieur qui a poussé de manière décisive l’une des parties à mettre fin au contrat. Pour que le congé soit abusif, il doit exister un lien de causalité entre le motif répréhensible et le licenciement ; en d’autres termes, il faut que le motif illicite ait joué un rôle déterminant dans la décision de la partie de résilier le contrat (SJ 1995 I p. 798 et les réf. citées).

(CAPH/52/2017, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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