Le droit du travail en Suisse 2019

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Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2017

Philippe Ehrenström, Bonus et très hauts revenus : une appréciation critique de la jurisprudence récente, in: Jusletter, 10 octobre 2016

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Domicile fiscal, assujettissement et départ(s) à l’étranger

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Depuis 2007, A.________, né en 1968, célibataire et sans enfant, effectue régulièrement des missions à l’étranger pour le compte de la Confédération. Le 1er juillet 2007, il a déposé ses papiers dans la Commune de B.________ où il a séjourné jusqu’au 14 septembre 2007, puis du 2 novembre 2009 au 30 septembre 2011. A cette date, il a annoncé son départ pour le Soudan du Sud où il a effectué une mission dans le cadre d’un contrat de durée déterminée du 15 octobre 2011 au 31 octobre 2012 pour le Centre de compétences Swissint de l’Etat-major de conduite de l’Armée de la Confédération. De novembre 2012 à avril 2013, il a à nouveau séjourné à B.________ où il a déposé ses papiers, s’est inscrit au chômage et y a acquis un appartement. En mars 2013, il a signé un nouveau contrat de durée déterminée du 14 avril 2013 au 24 avril 2014 pour une mission en Corée du Sud, toujours pour Swissint. Ce contrat a été prolongé jusqu’au 18 mai 2015.

Un des frères et la mère du contribuable sont domiciliés à C.________, dans le canton du Jura, sa soeur à D.________ (VD) et un autre frère en Argovie. Son père est décédé. Il n’a aucune relation personnelle, sociale ou culturelle à B.________. Sa plus proche amie vit à Kinshasa. Ses liens avec B.________ se sont limités à un médecin, pour cause de maladie en 2009. Lors de son départ en septembre 2011, il a conservé l’appartement qu’il louait afin de ne pas devoir loger à l’hôtel lors de ses retours et pouvoir stocker les affaires dont il n’avait pas besoin pendant ses missions. Il a expliqué avoir acquis un appartement en 2012 à titre de placement financier et afin d’économiser des loyers. Il a une ligne téléphonique qu’il coupe à chaque départ. Il dispose d’un garage où il laisse un véhicule pendant ses absences. Il dépose les plaques à chaque départ. Durant ses missions, il a informé la poste de ses absences. Son courrier est en général dévié chez sa mère. Il a expliqué revenir entre deux missions, car un nouveau départ n’est pas toujours garanti à la fin d’une mission. Pendant ses missions effectuées entre 2011 et 2013, sans compter son retour entre ces deux missions, il est revenu à B.________ à sept reprises, dont trois fois pour des raisons médicales (8 jours en décembre 2011, 12 jours en janvier-février 2012 et 5 jours en septembre 2013) et deux fois pour aider son frère dans sa ferme à C.________ (15 jours en juin-juillet 2012 et 14 jours en août-septembre 2012). En novembre 2013, il y a à nouveau effectué sept jours de vacances qui ont suivi un stage d’informatique du DFAE. Enfin, entre décembre 2013 et janvier 2014, il est revenu en Suisse durant onze jours pour suivre un traitement dentaire à Lausanne. A titre de relations sociales développées ou entretenues au Soudan du Sud et en Corée du Sud, il fait valoir plusieurs amitiés ainsi que collègues de travail rencontrés lors de ses précédentes missions. Il n’a en revanche été membre d’aucune association. Lorsqu’il était au Soudan du Sud, il a pu louer un logement d’une pièce fourni par la Mission des Nations unies au Soudan du Sud (MINUSS). En Corée du Sud, il a disposé d’un appartement de deux pièces mis à sa disposition par l’armée américaine pour la Neutral Nations Supervisory Commission (NNSC).

Le 28 septembre 2016, le Service des contributions (NE) a rendu une décision d’assujettissement, intitulée  » imposant l’intéressé à B.________ pour les périodes 2011-2012-2013. [Procédure cantonale….]

Par arrêt du 23 octobre 2018, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté le recours. Le contribuable n’avait pas été en mesure de rendre vraisemblable l’existence d’étroites relations avec le Soudan du Sud et la Corée du Sud et le transfert de domicile dans ces lieux.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public pour violation du droit fédéral en matière d’assujettissement fiscal cantonal et communal, le contribuable demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, en substance de réformer l’arrêt rendu le 23 octobre 2019 en ce sens qu’il est constaté qu’il n’est pas assujetti de manière illimitée Suisse pour les périodes fiscales 2011 à 2013.

Selon l’art. 4 de la loi neuchâteloise du 21 mars 2000 sur les contributions publiques (LCdir; RSNE 631.0), les personnes physiques sont assujetties à l’impôt à raison de leur rattachement personnel lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées ou séjournent dans le canton (al. 1). Une personne a son domicile dans le canton, au regard du droit fiscal, lorsqu’elle y réside avec l’intention de s’y établir durablement ou lorsqu’elle y a un domicile légal spécial en vertu du droit fédéral (al. 2). Une personne séjourne dans le canton, au regard du droit fiscal, lorsque, sans interruption notable:

  1. a) elle y réside pendant trente jours au moins en exerçant une activité lucrative;
  2. b) elle y réside pendant nonante jours au moins, sans exercer d’activité lucrative (al. 3).

En édictant l’art. 4 LCdir, le canton de Neuchâtel a dûment adapté sa législation au contenu de l’art. 3 LHID (art. 72 al. 1 et 2 LHID), qui ne lui laisse du reste aucune marge de manœuvre, de sorte que le Tribunal fédéral en examine librement l’application.

Par domicile fiscal, on entend en principe le lieu où la personne réside avec l’intention de s’y établir durablement (art. 23 al. 1 CC), ou le lieu où se situe le centre de ses intérêts. La résidence est un élément de fait. L’intention de s’établir est l’élément subjectif du domicile. S’il n’est pas indispensable que la personne ait l’intention de s’établir en un endroit définitivement, il faut cependant qu’elle ait la volonté d’y séjourner. Toutefois, ce qui importe n’est pas la volonté intime de la personne, mais les circonstances reconnaissables par des tiers, qui permettent de déduire qu’elle a cette intention. Autrement dit, le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l’ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de cette personne; dans cette mesure, il n’est pas possible de choisir librement un domicile fiscal.

Selon l’art. 9 al. 4 LCdir, en cas de transfert du domicile à l’étranger, l’assujettissement à l’impôt dans le canton cesse dès le jour où le contribuable établit avoir créé un domicile fiscal à l’étranger fondé par un rattachement personnel (al. 4).

Cette disposition légale concrétise sur le plan cantonal la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d’impôt fédéral direct – également applicable en matière d’impôt cantonal direct – en vertu de laquelle, selon le principe de rémanence du domicile fiscal, le contribuable conserve celui qu’il a établi dans le canton tant qu’il ne s’en est pas constitué un nouveau à l’étranger au lieu de sa nouvelle installation : il ne suffit en effet pas pour cesser d’être assujetti de manière illimitée à l’impôt cantonal et communal d’annoncer son départ, de faire cesser les relations avec le domicile dans le canton ou de l’avoir abandonné, il faut au surplus qu’au vu de l’ensemble des circonstances, un nouveau domicile ait été créé à l’étranger. Une autre solution présenterait un danger d’abus trop élevé (ATF 138 II 300 consid. 3.3).

En tant qu’il prévoit le principe de rémanence du domicile fiscal, l’art. 9 al. 4 LCdir s’applique également aux personnes physiques à l’étranger qui sont employées de la Confédération (cf. arrêt 2C_873/2014 du 8 novembre 2015 consid. 3.4 in RF 71 2016 48).

S’agissant des séjours à but lucratif, la circulaire n° 1 du 30 juin 2010 de la Conférence suisse des impôts concernant l’imposition des personnes physiques domiciliées à l’étranger et exerçant une activité pour le compte de la Confédération ou d’autres corporations ou établissements de droit public suisse désigne trois catégories de personnes :

– Célibataires – séjours à l’étranger jusqu’à une année (ch. 2.2.1)

Si, pour le célibataire, le séjour continu est inférieur à une année, on part en général du principe, selon la pratique en vigueur, que les contribuables restent domiciliés en Suisse, sans égard à leur statut au sein de la police ou de l’armée. Dans ce cas, l’assujettissement illimité est maintenu en Suisse. Si le séjour continu à l’étranger est supérieur à une année, l’assujettissement illimité en Suisse cesse en général avec le départ à l’étranger.

– Imposition du couple – le domicile du conjoint reste en Suisse (ch. 2.2.2)

(…)

– Opérations militaires de la Swisscoy (ch. 2.2.3)

Si le séjour est lié à une mission de la Swisscoy (p. ex. mesures de maintien de la paix au Kosovo), une imposition continue doit être faite, sans égard à la durée du séjour à l’étranger. Le séjour découle d’un contrat de travail de durée limitée. Celui-ci s’étend au maximum à six mois et peut être renouvelé deux fois, tout au plus. Bien que le séjour rémunéré à l’étranger des membres de la Swisscoy puisse atteindre 18 mois, ils ne s’y constituent pas un domicile, l’intention de séjourner de manière permanente au lieu de travail faisant défaut

C’est à bon droit que l’instance précédente a jugé que la situation du recourant ne pouvait pas être assimilée à celle des personnes rattachées à la Swisscoy, puisqu’au lieu de séjourner dans des campements militaires lors de ses engagements, il disposait d’appartements indépendants. Sa situation est donc bien celle d’une personne physique célibataire qui séjourne à l’étranger plus d’une année au sens du ch. 2.2.1 de la circulaire n° 1 du 30 juin 2010, puisqu’il a quitté le canton de Neuchâtel le 30 septembre 2011 pour une mission au Soudan du Sud du 15 octobre 2011 au 31 octobre 2012 pour le compte de Swissint, puis du 14 avril 2013 au 18 mai 2015, pour une mission en Corée du Sud. Au vu de la durée des séjours à l’étranger de plus d’une année, et en application de la règle générale figurant dans la circulaire n° 1 du 30 juin 2010, le recourant ne devrait plus être assujetti à l’impôt cantonal dans le canton de Neuchâtel depuis le 30 septembre 2011 pour la période fiscale 2011 et depuis le 14 avril 2013 pour la période fiscale 2013.

Selon la jurisprudence toutefois, la règle générale du ch. 2.2.1 de la circulaire n° 1 du 30 juin 2010 laisse place à des exceptions qui résultent des circonstances et peuvent conduire au maintien du domicile fiscal illimité dans le canton de Neuchâtel (arrêt 2C_873/2014 du 8 novembre 2015 consid. 5.2). Tel est bien le cas en l’espèce, puisque le recourant disposait d’un appartement loué dans le canton de Neuchâtel, qu’il a conservé à son départ en septembre 2011, le contrat de bail ayant été résilié pour fin janvier 2013, puis d’un appartement, acquis en novembre 2012, lors de son deuxième départ en avril 2013.

C’est par conséquent en application de la règle de l’art. 9 al. 4 LCdir et de la jurisprudence rappelée ci-dessus qu’il convient d’examiner la présente cause : il appartient au recourant d’établir qu’il a créé un nouveau domicile fiscal à l’étranger fondé sur un rattachement personnel. Il convient d’examiner les périodes fiscales en cause séparément.

Pour la période fiscale 2011, il résulte des faits retenus par l’arrêt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), que le recourant a conservé l’appartement qu’il louait à B.________, afin de ne pas avoir à loger à l’hôtel lors de ses retours et pouvoir stocker les affaires dont il n’avait pas besoin lors de ses missions. Il a du reste effectué de courts séjours à B.________ durant cette période pour des raisons médicales (8 jours en décembre 2011, 12 jours en janvier-février 2012). Il est vrai que le fait de maintenir le bail d’un appartement afin d’y conserver des affaires constitue un indice pour le maintien du domicile dans le canton de Neuchâtel. Le poids de cet indice est toutefois amoindri par le constat qu’il n’avait ni famille ni amis à B.________, qu’il suspendait la livraison du courrier – dévié à l’adresse de sa mère dans le Jura – ainsi que sa liaison téléphonique et qu’il déposait les plaques de son véhicule. A cela s’ajoute de manière décisive le fait que le recourant disposait d’un logement loué indépendant au Soudan du Sud et qu’il a entretenu des relations sociales avec les collègues de travail se constituant un véritable cercle d’amis. Dans le contexte politique instable et les enlèvements de casques bleus (Le Figaro du 6 avril 2011) que connaissait le Soudan du Sud en 2011, il n’y a pas lieu de reprocher au recourant, comme le fait l’instance précédente, l’absence d’implication dans des associations locales ou l’absence de contacts avec la population locale afin de nier la volonté du recourant de déplacer le centre de ses intérêts au Soudan [sic ! pour ce que est du raisonnement de la dernière instance cantonale sur ce point !]

Il s’ensuit que, pour la période fiscale 2011, le recourant a cessé d’être assujetti à l’impôt cantonal dans le canton de Neuchâtel dès le 30 septembre 2011.

Pour la période fiscale 2012, il y a lieu de constater que le recourant est revenu dans le canton de Neuchâtel dès le 1er novembre 2012 au moment de la fin de son engagement au Soudan. Il y est donc assujetti de manière illimitée dès cette date pour la période fiscale 2012.

Pour la période fiscale 2013, il résulte des faits retenus par l’arrêt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), que le séjour du recourant à l’étranger a duré du 14 avril 2013 jusqu’au 18 mai 2015, qu’il disposait d’un appartement à B.________, acquis en novembre 2012, qu’il n’a pas loué afin de ne pas avoir à loger à l’hôtel lors de ses retours et pouvoir stocker les affaires dont il n’avait pas besoin lors de ses missions. Il a du reste effectué un court séjour à B.________ durant cette période pour des raisons médicales (5 jours en septembre 2013). Pour le surplus, à l’instar de ce qui s’est passé lors de son départ pour le Soudan en 2011, le recourant, qui n’avait ni famille ni amis à B.________, n’est revenu en Suisse durant cette période pour voir sa famille que deux fois, afin d’aider son frère dans sa ferme à C.________ dans le canton du Jura (15 jours en juin-juillet 2012 et 14 jours en août-septembre 2012) et non pas dans le canton de Neuchâtel ainsi que pour des vacances (7 jours en novembre 2013) et pour suivre un traitement dentaire à Lausanne (11 jours entre décembre 2013 et janvier 2014). Il a suspendu la livraison du courrier – dévié à l’adresse de sa mère dans le Jura – ainsi que sa liaison téléphonique et a déposé les plaques de son véhicule. A cela s’ajoute de manière décisive le fait que le recourant disposait d’un logement loué indépendant en Corée du Sud et qu’il a entretenu des relations sociales avec les collègues de travail s’y constituant un véritable cercle d’amis. Il est vrai que la situation du recourant en Corée du Sud n’était pas comparable, sur le plan sécuritaire à celle qui prévalait au Soudan en 2011. Il n’en demeure pas moins que la fréquentation d’associations et l’apprentissage de la langue de la Corée du Sud, qui plaideraient en faveur du déplacement du domicile fiscal en Corée du Sud ne constituent que des indices qui ne sont pas à eux seuls déterminants. En l’espèce, en regard de l’ensemble des circonstances, il y a lieu de constater que, pour la période fiscale 2013, le recourant a cessé d’être assujetti à l’impôt cantonal dans le canton de Neuchâtel dès le 14 avril 2013.

Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission partielle du recours dans le sens des considérants. L’arrêt rendu le 23 octobre 2018 par le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel est annulé dans la mesure de l’admission partielle du recours. En résumé, pour la période fiscale 2011, le recourant a cessé d’être assujetti à l’impôt cantonal dans le canton de Neuchâtel dès le 30 septembre 2011. Pour la période fiscale 2012, il est nouvellement assujetti à l’impôt dans le canton de Neuchâtel dès le 1er novembre 2012. Pour la période fiscale 2013, il a cessé d’être assujetti à l’impôt dans le canton de Neuchâtel dès le 14 avril 2013.

La cause est renvoyée au Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel pour qu’il rende une nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure devant lui.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_1045/2018 du 22 juillet 2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Langue de la procédure, langue des actes de procédure…

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La question litigieuse en l’espèce est de savoir si le Tribunal cantonal de l’État de Fribourg peut exiger d’une partie qu’elle traduise une écriture rédigée dans la langue officielle du canton qui n’est pas la langue de la procédure.

Selon l’art. 129 CPC, la procédure civile est conduite dans la langue officielle du canton dans lequel l’affaire est jugée. Les cantons qui reconnaissent plusieurs langues officielles règlent leur utilisation dans la procédure.

Aucun élément d’interprétation ne permet d’affirmer que l’art. 129 CPC impose aux cantons bilingues des contraintes particulières au sujet de l’utilisation de leurs langues officielles devant les autorités judiciaires cantonales. Bien au contraire, selon la lettre claire de cet article, les cantons qui reconnaissent plusieurs langues officielles sont libres de régler leur utilisation dans la procédure.

Comme le Tribunal fédéral l’a déjà souligné (ATF 136 I 149 consid. 6.2), il est parfaitement possible de dissocier la langue de la procédure de celle de certains actes des parties. La LTF en livre un exemple parlant. Alors que l’art. 54 LTF règle la question de la langue de la procédure, l’art. 42 al. 1 LTF prévoit que les mémoires des parties peuvent être rédigés dans une des langues officielles. De manière similaire, l’art. 36 de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le Tribunal fédéral des brevets (LTFB; RS 173.41) prévoit que le tribunal désigne une des langues officielles comme langue de la procédure (art. 36 al. 1 LTFB) tout en statuant que chaque partie reste libre d’utiliser une langue officielle autre que celle de la procédure pour les actes de procédure et lors des débats (art. 36 al. 3 LTFB).

On ne voit pas en quoi les cantons qui – comme la Confédération – connaissent plusieurs langues officielles ne pourraient pas autoriser l’utilisation d’une langue officielle autre que celle de la procédure pour certains actes, comme par exemple la rédaction d’un appel ou recours à l’autorité judiciaire supérieure du canton. Le CPC ne s’oppose pas à de telles règles, dont on notera pour le surplus qu’elles existent également dans les cantons de Berne (art. 6 al. 5 de la Constitution du canton de Berne du 6 juin 1993 [Cst./BE; RS 131.212]), du Valais (art. 7 al. 1 de la loi d’application du code de procédure civile suisse du 11 février 2009 [LACPC/VS; RS 270.1]) et des Grisons (art. 8 al. 1 Sprachengesetz des Kantons Graubünden du 19 octobre 2006 [SpG/GR; BR 492.100]).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4D_65/2018 du 15 juillet 2019, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Requalification d’un dividende en salaire déterminant

Pissenlit

J’ai déjà parlé ici de la requalification du dividende en salaire déterminant sous l’angle des assurances sociales, singulièrement de l’AVS.

La jurisprudence du Tribunal fédéral à ce propos a été encore récemment confirmée dans l’ATF 145 V 50, qui offre un bel exemple pratique.

(On lira : Tobias Sievert, La qualification d’un dividende en tant que salaire déterminant soumis aux cotisations sociales, in : http://www.lawinside.ch/779/)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Provisions et commissions : calcul du droit au salaire pendant les vacances

A teneur de l’art. 329d al. 1 CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature.

La jurisprudence en a déduit que le travailleur ne doit pas être traité différemment, du point de vue salarial, selon qu’il travaille ou qu’il est en vacances (ATF 129 III 493 consid. 3.1; 136 III 283 consid. 2.3.5 p. 287). Par cette formule, le Tribunal fédéral voulait signifier que le travailleur ne doit pas être exposé à une baisse ou une suppression de ses revenus pendant les vacances, ce qui pourrait l’inciter à continuer de travailler et compromettre ainsi le but des vacances, qui est de pouvoir bénéficier d’un repos effectif. Autrement dit, le travailleur doit continuer à recevoir son salaire usuel. Cela ne signifie pas que le travailleur aurait droit à un salaire supplémentaire équivalant à un accroissement de revenu – ce que ne recherche précisément pas l’art. 329d al. 1 CO. Le travailleur a le droit au versement d’un salaire pendant qu’il ne travaille pas, pour que le repos soit effectif; il ne s’agit pas d’un salaire gagné malgré le fait qu’il ne travaille pas.

Lorsque le travailleur est payé à la provision ou à la commission, il doit aussi toucher un salaire pendant ses vacances. La jurisprudence distingue deux méthodes de calcul: la première, dite du calcul forfaitaire, prend comme critère le revenu effectivement réalisé durant une certaine période de travail et consiste à verser au salarié le pourcentage de ce revenu correspondant à une indemnité de vacances. Cette proportion est de 8,33% pour quatre semaines de vacances par an. La seconde, dénommée méthode de calcul individuelle, fait en sorte que le salarié touche l’équivalent des commissions qu’il aurait effectivement perçues s’il avait travaillé. Il faut en principe opter pour la première méthode, sauf si les circonstances d’espèce laissent apparaître clairement qu’elle ne permet pas d’établir un salaire afférent aux vacances correspondant à la réalité; en ce cas, il faut préférer la méthode individuelle (ATF 129 III 664 consid. 7.3 p. 674).

Dans des situations exceptionnelles, l’employeur sera dispensé de verser un salaire afférent aux vacances. La première exception vise le cas où la perte de commissions inhérente à la période de vacances peut être compensée par un groupement des commandes ou des contrats avant ou après les vacances du salarié. On peut citer l’exemple du voyageur de commerce chargé de vendre des eaux minérales à des restaurateurs, lesquels augmentent leur stock avant son départ en vacances, ou le reconstituent à son retour de vacances – auquel cas l’employeur pourrait être tenu de faire une avance au voyageur de commerce. La deuxième exception concerne la situation où le contrat prévoit une commission calculée sur toutes les affaires de l’année, et où l’employeur verse chaque mois des acomptes, sous réserve d’un décompte final à la fin de l’exercice.

En 2015, le Tribunal fédéral a été saisi d’une affaire dans laquelle un courtier immobilier prétendait à une rémunération représentant la contrepartie du travail qu’il aurait pu réaliser pendant ses vacances. IL a précisé que l’art. 329d al. 1 CO n’entendait précisément pas accorder dans cette hypothèse un montant supplémentaire à l’employé. Celui-ci n’avait pas le droit à une part proportionnelle des commissions qu’il aurait gagnées pendant les vacances et qui viendrait augmenter son salaire annuel. En l’occurrence, les commissions – conséquentes – que le courtier touchait régulièrement sur ses affaires personnelles lui étaient versées tout au long de l’année, de sorte qu’il n’était pas réduit à vivre pendant ses vacances sur son seul salaire de base. Sa rémunération lui était versée indépendamment des périodes durant lesquelles il prenait ses vacances. Durant celles-ci, il n’était pas placé dans une situation moins avantageuse que s’il avait travaillé. Il importait peu que la rémunération variât de mois en mois; en effet, cette variation n’était pas causée par la prise de vacances de l’employé, mais s’expliquait simplement par le fait que le salaire du courtier ne dépend pas de l’étendue de l’activité déployée, mais de ses succès (arrêt du Tribunal fédéral 4A_285/2015 let. A.b et consid. 3.3.2).

La recourante plaide que dans le cas présent, verser la part variable du salaire afférent aux vacances reviendrait à accroître le revenu de l’employée. Elle concède ne pas avoir introduit un système de commissions calculées à l’année avec versement d’acomptes mensuels, mais plaide que la situation serait identique à la jurisprudence de 2015 relative au courtier, dont elle cite de larges extraits.

En l’occurrence, l’autorité précédente a constaté que les commissions n’étaient pas versées tout au long de l’année, mais variaient chaque mois en fonction du nombre de contrats validés ou de cartes-clients vendues. L’employée était placée, durant les périodes de vacances, dans une situation moins avantageuse que si elle avait travaillé. On ne pouvait affirmer que le calcul du salaire afférent aux vacances selon la méthode forfaitaire ne correspondait à l’évidence pas à ce que l’employeuse aurait dû concrètement allouer.

La recourante ne s’attache pas à démontrer où résiderait l’arbitraire dans ces constatations de fait, en particulier quant à la situation moins avantageuse de l’employée pendant les vacances. Outre qu’elle ne dénonce nullement un arbitraire au sens de l’art. 9 Cst., la recourante se contente d’affirmer de façon purement appellatoire que l’autorité précédente méconnaîtrait la réalité du tableau produit sous pièce 12, et qu’il n’y aurait aucune corrélation entre le nombre de jours de vacances et le nombre de contrats conclus. Le parallèle qu’elle tente d’établir avec l’affaire du courtier immobilier est vain. Si l’on peut concéder que le salaire variable de l’employée dépendait de la conclusion de contrats, cela ne signifie pas encore (à défaut de plus amples renseignements) que la prise de vacances n’ait eu aucune influence sur la variation des commissions, à l’instar de ce qui avait été constaté dans l’affaire du courtier immobilier. A cela s’ajoute que celui-ci réalisait des revenus annuels compris entre 254’000 fr. et 501’000 fr. et percevait de manière régulière des commissions conséquentes; pour une année donnée, il avait par exemple perçu des salaires mensuels bruts (salaire de base de 4’000 fr. plus commissions) compris entre 12’500 fr. et 74’000 fr. Cette situation est sans comparaison possible avec l’intimée qui, en sa qualité de représentante commerciale, touchait un salaire moyen de 3’101 fr. 65, part variable comprise. Ces différences sont de nature à modifier considérablement la donne, par rapport à la question d’une diminution de revenus pendant les vacances.

Quant au calcul lui-même (8,33% de 18’232 fr., pour la période s’étendant de mars 2014 à juillet 2015), il n’est pas remis en cause.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_225/2018 du 6 juin 2019 consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Valeur litigieuse du certificat de travail (exemple)

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L’action en remise d’un certificat de travail est une action pécuniaire (ATF 116 II 379 consid. 2b p. 380), dont la valeur litigieuse doit être déterminée conformément à l’art. 91 al. 2 CPC.

L’art. 91 al. 2 CPC prescrit que dans les cas où l’action ne porte pas sur le paiement d’une somme chiffrée et que les parties ne parviennent pas à s’accorder de manière plausible sur la valeur litigieuse, celle-ci doit être « déterminée », c’est-à-dire appréciée par le juge en fonction de critères objectifs.

Le Tribunal fédéral ne contrôle qu’avec retenue une décision de dernière instance cantonale prise dans l’exercice du pouvoir d’appréciation. Le tribunal intervient lorsque le prononcé s’écarte sans raison des règles établies en la matière par la doctrine et la jurisprudence, ou lorsqu’il repose sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore lorsqu’il méconnaît des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; en outre, le Tribunal fédéral redresse les décisions d’appréciation qui aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante .

La valeur d’une action en remise d’un certificat de travail est difficile à apprécier et la jurisprudence du Tribunal fédéral n’a jusqu’à présent imposé aucun critère précis (Jean-Maurice Frésard, in Commentaire de la LTF, 2e éd., n° 39 ad art. 51 LTF; arrêt 8C_151/2010 du 31 août 2010, consid. 2). Sous l’empire des lois cantonales de procédure civile, la valeur de cette action était parfois estimée à un montant très bas, voire symbolique; dans quelques cantons, elle était habituellement estimée à un mois de salaire (arrêt 4P.208/2001 du 21 novembre 2001, consid. 3b).

En l’espèce, la Cour d’appel (VD) confirme l’appréciation du Président du Tribunal de prud’hommes et elle estime la valeur litigieuse à un mois de salaire. Le salaire mensuel convenu entre les parties s’élevait à 5’100 fr. et il incluait une « part du treizième salaire ». Cette clause du contrat signifiait de toute évidence que le treizième salaire prévu par la convention collective de travail « Métal-Vaud », applicable dans le secteur d’activité en cause, était intégré aux douze salaires mensuels plutôt que versé à part. La Cour prend en considération le salaire mensuel sans la part du treizième salaire, soit 4’707 fr.69 (12/13 de 5’100 fr.).

Contrairement à l’opinion de la défenderesse, l’approche ainsi adoptée s’inscrit dans les limites du pouvoir d’appréciation conféré par l’art. 91 al. 2 CPC car la Cour d’appel aurait sans doute aussi pu, sans violer cette disposition, se référer à un critère différent et retenir un montant inférieur à 4’707 fr.69. Il importe peu que cette approche ne corresponde peut-être pas exactement à la « pratique vaudoise », selon la défenderesse, car l’appréciation est régie exclusivement par le droit fédéral. Les considérations concernant l’importance d’un certificat de travail pour l’avenir professionnel et économique d’un ouvrier soudeur, exposées dans l’arrêt de la Cour d’appel et aussi discutées dans le mémoire de recours, n’imposent pas non plus une appréciation différente.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_2/2019 du 13 juin 2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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A propos de la « grève des femmes » du 14 juin 2019

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Le droit de grève : historique

Jusqu’à l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2000, de la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999, le droit des « mesures collectives de combat » avait été laissé en jachère par le législateur. S’agissant du droit de grève, le Tribunal fédéral avait laissé indécise la question de savoir s’il était fondé sur un droit constitutionnel non écrit. Il avait toutefois soumis la licéité d’une grève à quatre conditions cumulatives: elle devait (i) être appuyée par une organisation ayant la capacité de négocier une convention collective de travail, (ii) poursuivre des buts susceptibles d’être réglementés par une convention collective, (iii) ne pas pas violer l’obligation de maintenir la paix du travail et (iv) respecter le principe de la proportionnalité (ATF 111 II 245 consid. 4c p. 245 s.).

Dans un arrêt rendu deux mois après l’adoption de la nouvelle Constitution fédérale, le Tribunal fédéral, constatant que le droit suisse ne contenait aucune réglementation explicite du droit de grève, a affirmé l’existence d’une lacune du droit privé et conféré un effet horizontal au droit de grève, reconnaissant formellement l’existence d’un tel droit dans l’ordre juridique suisse (ATF 125 III 277 consid. 2). Dans ce même arrêt, le Tribunal fédéral a consacré à nouveau les quatre conditions cumulatives précitées dont dépendait la licéité d’une grève, en en déduisant qu’étaient interdites les grèves » sauvages » de travailleurs individuels, les grèves » politiques » n’ayant aucun rapport avec la relation de travail ainsi que les mesures de combat portant sur des objets qui sont déjà réglés dans une convention collective (ATF 125 III 277 consid. 3b).

La situation s’est encore éclaircie après l’entrée en vigueur de l’art. 28 Cst. La garantie constitutionnelle ancrée dans cette disposition déploie un effet horizontal indirect (indirekte Drittwirkung) sur les relations de travail dans le secteur privé. Dès lors, le juge, qui est appelé à se prononcer sur la licéité d’un moyen de combat en droit collectif du travail, est tenu de prendre en compte les garanties constitutionnelles en cause.

S’agissant du contenu de la disposition constitutionnelle, l’art. 28 al. 1 Cst. garantit la liberté syndicale ou liberté de coalition (Koalitionsfreiheit), qui est un cas spécial de la liberté générale d’association instaurée par l’art. 23 Cst. L’art. 28 al. 2 Cst. dispose que les conflits sont, autant que possible, réglés par la négociation ou la médiation. Selon l’art. 28 al. 3 Cst., la grève et le lock-out sont licites quand ils se rapportent aux relations de travail et sont conformes aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation. En vertu de l’art. 28 al. 4 Cst., la loi peut interdire à certaines catégories de personnes de faire grève.

Matériellement, la grève est le refus collectif de la prestation de travail due, dans le but d’obtenir des conditions de travail déterminées de la part d’un employeur. Concrètement, l’exercice du droit à la grève ne touche pas le rapport contractuel en tant que tel, mais il consiste en une suspension de la prestation de travail par le travailleur, à laquelle répond une suspension du versement de la rémunération par l’employeur.

Conditions de licéité de la grève

La licéité de la grève est donc subordonnée à l’existence de quatre conditions cumulatives :

La grève doit se rapporter aux relations de travail (condition no 1). Plus précisément, elle doit porter sur une question susceptible d’être réglée par une convention collective de travail. Sont ainsi exclues les » grèves politiques » (au sens large, dans le sens qu’elles n’ont plus de rapport avec la relation de travail) qui tendent à faire pression sur les autorités ou des grèves poursuivant des objectifs corporatistes, extérieurs à l’entreprise ou à la branche.

La grève doit être conforme aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation (condition no 2).

La grève doit respecter le principe de la proportionnalité (condition no 3). Ce principe découle de l’invitation adressée aux parties à l’art. 28 al. 2 Cst. de régler les conflits » autant que possible » par la négociation ou la médiation. La notion de » proportionnalité » est ici employée non pas pour limiter les restrictions que l’Etat peut apporter à l’exercice d’une liberté (cf. art. 36 al. 3 Cst.), mais comme condition à l’exercice d’un droit par des particuliers. Dans cette perspective, elle doit être comprise comme renvoyant au critère de la nécessité : la grève ne doit pas être plus incisive qu’il n’est nécessaire pour atteindre le but visé; les mesures collectives de combat ne sont licites qu’au titre d’ultima ratio. A ce propos, la doctrine moderne écrit que vaut en la matière le principe de la conduite du combat loyal (faire Kampfführung) (ATF 132 III 122).

Enfin, la grève doit être appuyée par une organisation de travailleurs ayant la capacité de conclure une convention collective de travail (cf. art. 356 CO) (condition no 4).

Il incombe en principe au juge civil de déterminer si la grève est licite ou illicite, puisqu’il s’agit de l’un des motifs à prendre en considération pour pouvoir statuer sur la validité d’un licenciement ou sur le bien-fondé d’une demande d’indemnité. (Arrêt du Tribunal fédéral 4A_64/2018 du 17 décembre 2018)

La grève des femmes du 14 juin 2019

Pour connaître, plus concrètement, les buts, revendications et objectifs de la « Grève des femmes » du 14 juin 2019, il convient de se reporter au Manifeste pour la grève féministe et des femmes* rédigé par les Collectifs romands pour la grève féministe et des femmes le 13.12.2018 et accessible sur le site https://www.14juin.ch/. [Dans le style (inimitable) de ce document, l’astérisque * désigne « toute personne qui n’est pas un homme cisgenre (soit un homme qui se reconnaît dans le genre qui lui a été assigné à la naissance). »]

L’optique « intersectionnelle » de la grève est affirmée d’emblée dans le manifeste, soit l’importance donnée à la situation de personnes subissant simultanément plusieurs formes de stratification, domination ou de discrimination dans une société. C’est ainsi, pour le manifeste, que les femmes (avec astérisque !) seraient « (…) toutes exposées au sexisme, aux discriminations, aux stéréotypes et aux violences, sur le lieu de travail, à la maison ou dans la rue. Mais [elles savent] que des oppressions spécifiques basées sur l’appartenance de race, de classe ou sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre se combinent, si bien que certaines d’entre nous peuvent subir des discriminations multiples. » [Le concept nous vient, naturellement, des Etats-Unis : Kimberlé Crenshaw, Mapping the Margins: Intersectionality, Identity Politics, and Violence against Women of Color », Stanford Law Review, 1991, vol. 43, no 6, p. 1241–1299.]

Les femmes auraient particulièrement souffert de «la montée des politiques néolibérales ». En effet, l’ « (….) économie capitaliste veut maximiser les profits au détriment de l’être humain et de l’équilibre écologique. Les femmes* sont les premières à en souffrir en tant que travailleuses précaires, migrantes ou encore mères, souvent seules responsables du foyer et des enfants. »

Le manifeste dresse donc la (longue) liste des raisons, actions, motifs, buts et objectifs poursuivis par la grève des femmes. Sans prétendre être exhaustif, on relèvera des thèmes très classiques touchant le droit du travail et le droit social comme la lutte contre les inégalités salariales et les discriminations, des assurances sociales adaptées à la situation et aux parcours de vie féminins, la diminution du temps de travail, l’instauration du congé parental ou le refus de l’augmentation de l’âge de la retraite pour les femmes.

Mais le catalogue du « Manifeste » ne s’arrête pas là. Il s’élargit à la pleine reconnaissance du travail éducatif et des soins ; à la lutte contre la « charge mentale » ; à la liberté de choix «en matière de sexualité et d’identité de genre » ; au droit à l’avortement et à la contraception ; à la lutte contre la violence sexiste, homophobe et transphobe et contre leurs auteurs ; aux discriminations multiples que subiraient les femmes migrantes ; à la défense et à l’élargissement du droit d’asile ; à la réforme des enseignements scolaires ; à la promotion du langage « inclusif » ; à la possibilité d’ « expérimenter au quotidien de nouvelles modalités de relations sociales sans violence, où l’autogestion et le partage remplacent les pratiques autoritaires et standardisées de la société patriarcale et capitaliste » ; à la parité en politique ; à la reconnaissance du travail des « actrices culturelles » et à leur promotion dans les « institutions culturelles » ; à la lutte contre les stéréotypes sur la femme ; etc. etc.

Appréciation

A l’évidence, la « grève des femmes » du 14 juin 2019 ne remplit pas les conditions de licéité telles qu’exposées plus haut.

Si elle se rapporte (partiellement) au travail et à ses conditions, ladite « grève » déborde en effet de très loin ce cadre en embrassant toute une série de revendications qui touchent aussi à la politique, aux relations, au langage, au corps, etc. Le tout est d’ailleurs enchâssé dans une vision « intersectionnelle », anticapitaliste et très « études genre », à tel point que l’on peut se demander si les partisanes les plus « bourgeoises » de cette journée d’action avaient pris le soin de lire le manifeste avant de prendre la rue.

La « grève des femmes » n’est pas davantage portée par une organisation syndicale, le collectif à l’origine du projet n’en ayant ni le goût, ni la structure ni la volonté, et pas davantage les moyens d’action au-delà de la grève proprement dite, quand bien même certains syndicats ont pu participer au tout. On relèvera que certains « happening » avaient d’ailleurs, ce jour-là, de quoi faire rougir bien des syndicalistes traditionnels « cisgenrés ».

Cela étant dit, l’analyse doit dépasser l’illicéité de la grève du 14 juin 2019 pour s’intéresser à sa réception, à l’adhésion ou au rejet qu’elle suscite en raison de, ou malgré cette illicéité. Or on est frappé de voir que la presse, le monde académique, les syndicats, les leaders d’opinion, tout le monde (ou presque) approuve, promeut, défend et illustre la grève des femmes, à tel point que même un léger doute, une réticence, une interrogation, un soutient pas immédiatement enthousiaste et inconditionnel, apparaissaient comme de graves manquements à l’éthique sociale et collective, rapidement vilipendés d’ailleurs. On a même vu certains employeurs publics afficher haut et fort leur soutien, et encourager, de manière pas toujours très subtile, leurs ouailles à prendre part à la manifestation quand bien même ils violeraient, ainsi, leurs obligations. [Eric Werner, « Souhaité », L’avant-blog, 19 juin 2019 – https://ericwerner.blogspot.com/2019/06/souhaite.html]

C’est que la grève des femmes ne s’analyse pas, in fine, comme « licite » ou « politique », mais bien comme « sociétale », i.e. comme portant, fédérée par un dénominateur rassembleur, diverses revendications sociales et de société adoubées par l’opinion dominante. Il y a d’autres mouvements comparables, n’ayant pas encore atteint un degré de maturité suffisant pour connaître le sort de la grève des femmes, mais dont on peut penser qu’ils le feront un jour. Le prochain candidat sera vraisemblablement le « climat », tant les actions collectives sur ce thème apparaissent mûres et déjà rodées par certains mouvements de (certains) jeunes.

C’est ainsi que la grève des femmes, mouvement social du 3e type, côte mal taillée dans les corsets actuels du droit du travail, jouera probablement un rôle précurseur.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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A propos de Vincent Petitet, Les morts ne sont plus seuls (Paris 2019)

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Le nouveau roman de Vincent Petitet (Les morts ne sont plus seuls, Paris, Pierre-Guillaume de Roux, 2019) ne se laisse pas facilement résumer ou présenter.

Son héros est un consultant, caricature du « gagnant » de la mondialisation heureuse, darwiniste social arrogant et méprisant. Et, patatras, le voilà brutalement et sommairement licencié, ramené à son état de scion d’une famille pauvre qui a « réussi ».

C’est là que tout dérape, avec le retour du dieu Pan, l’invocation de morts très présents, des choix métaphysiques, l’apparition d’animaux-totems cartoonesques, des restes de lutte des classes etc. le tout dans un flot narratif endiablé où le visible et l’invisible s’enlacent et se fondent, où les frontières entre l’ici et l’au-delà sont traversées par l’esprit de la danse et où tout finit par un « vol plané » mythologique.

On ne saurait donc trop recommander la lecture de ce petit livre étincelant, où l’on croisera notamment Arthur Machen, Héraclite, Walter Otto et Tex Avery , à ceux qui, perdus dans les tours, les open space et les bureaux borgnes, oublieraient qu’ « ici aussi il y a des dieux ».

Pour en savoir plus : https://www.pgderoux.fr/fr/Livres-Parus/Les-Morts-ne-sont-plus-seuls/328.htm

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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