FAQ no 74: quels sont les droits du salarié visé par une enquête interne?

La notion d’ « enquête interne » n’est définie nulle part en droit suisse.

On peut la définir comme un ensemble de démarches menées à l’intérieur d’une entreprise en vue de clarifier, à l’aide de mesures d’enquête non contraignantes, un état de fait en rapport avec un soupçon de violation de règles légales diverses. Elle pourra aussi avoir des effets plus larges, notamment pour ce qui est de l’identification des risques, de l’amélioration de systèmes de surveillance, etc. et emporter certaines conséquences pour le(s) employé(s) concerné(s) (sanctions, licenciement, etc.)

Le salarié, dans le cadre d’une enquête interne, peut d’abord être soupçonné d’avoir commis les actes litigieux ou d’y avoir participé de toute manière. Il peut aussi devoir participer à la manifestation de la vérité, par exemple par des témoignages, des attestations, la fourniture de renseignements divers, etc. Nous nous concentrerons sur le 1er aspect, i.e. sur l’employé qui est l’objet de l’enquête.

La source des droits du salarié, dans le cadre d’une telle enquête, ne se trouve pas dans les les droits fondamentaux et les libertés constitutionnelles, tant et aussi longtemps qu’il s’agit d’un processus n’impliquant que deux acteurs de droit privé (le salarié, l’employeur). Il ne saurait y avoir, en effet, d’application « horizontale » des droits fondamentaux dans ce domaine, faute de norme légale spécifique. Les droits des salariés sont donc à déduire du CO, de la LTr, de la LPD essentiellement.

Le premier des droits de l’employé concerné par une enquête interne est celui de prendre part à l’exécution de celle-ci (droit de participation, qui n’est en fait qu’une expression du droit d’être entendu). L’employé devra donc être informé de l’ouverture d’une enquête le concernant, dans le respect toutefois des intérêts de l’employeur et du principe de proportionnalité. L’employeur peut ainsi devoir diligenter certaines mesures de surveillance secrètes pour s’assurer de la réalité des faits avant d’ouvrir, spécifiquement, une enquête interne en rapport. L’employé devra recevoir les documents et données en lien avec les faits concernés par l’enquête (cas échéant dûment caviardés pour protéger les intérêts de tiers) et pourra se déterminer. Cette communication devra être objective et ne pas induire en erreur. L’employé devra également se voir reconnaître un droit d’accès au dossier de l’enquête (procès-verbaux, courriers, etc.) L’employé devra aussi pouvoir proposer des mesures d’instruction et requérir la rectification de certaines données, mais il ne pourra demander à assister personnellement à tous les actes d’instruction. Il devra, enfin, être informé de la fin de l’enquête interne et des conséquences de celle-ci.

Le second droit de l’employé est celui d’être assisté d’un Conseil (avocat, mandataire syndical, personne de confiance) durant les actes de l’enquête interne le concernant (audition, confrontation, etc.) On relèvera que la présence d’un Conseil, sur un plan pratique, est souvent à même de faciliter le déroulement de l’enquête interne et le traitement de ses conséquences. Le salarié devra prendre en charge ses frais de Conseil, sauf si l’enquête interne qui les cause est « imposée » par l’exécution du travail et qu’aucune faute ne peut, in fine, être reproché à l’employé (art. 327a al. 1 CO).

Troisième droit, celui de ne pas s’auto-incriminer. La problématique est délicate, dans la mesure où l’employé est tenu par un devoir de fidélité envers l’employeur, qui a notamment pour conséquence que le salarié devra tout faire pour diminuer le dommage causé à l’employeur, défendre ses intérêts et sa réputation, etc. Ce devoir sera d’autant plus grand que la position hiérarchique sera élevée. Par ailleurs, l’application du principe Nemo Tenetur est controversée en dehors du droit pénal. La balance penchera donc plutôt vers un devoir de collaborer certain, découlant de l’obligation de fidélité. Le droit de ne pas s’auto-incriminer pourra par contre être plus important en vertu des conséquences de l’enquête interne, et notamment sur le plan interne ou international. On peut penser à la transmission de données à des autorités étrangères par exemple.

Quatrième droit, celui d’être rémunéré pour le temps consacré aux actes de l’enquête interne. En effet, il s’agit d’actes pour lesquels l’employé consacre son temps pendant les heures de travail et dans le cadre de l’exécution du contrat de travail.

Cinquième droit, celui d’être informé de ses droits. Il convient de retenir ici un certain nombre de devoirs d’information de la part de l’employeur, devoirs dont le respect est aussi dans l’intérêt de celui-ci, notamment pour ce qui est de l’acceptation ou de la contestation des conclusions de l’enquête. Cette communication devrait être faite au moment de celle relative à l’ouverture d’une enquête interne.

On relèvera, pour finir, que le Tribunal fédéral a, dans un arrêt 4A_694/2015 du 4 mai 2016, semblé élargir encore les droits de l’employé visé par une enquête interne en retenant que celui-ci devrait pouvoir bénéficier de garanties identiques à celles qui seraient les siennes dans le cadre d’une instruction pénale. La portée de cet arrêt reste encore à définir plus précisément.

(Bibliographie : D. Raedler, L’employé comme partie faible dans l’enquête interne, in : Olivier Hari (éd.), Protection de certains groupements de personnes ou de parties faibles versus libéralisme économique : quo vadis ?, Genève-Zurich-Bâle, 2016, pp. 345-365)

Me Philippe Ehrenström, Genève-Yverdon

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Licenciement immédiat: l’aide-soignante négligente

Selon l’art. 337 al. 1 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui donne le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent également justifier une résiliation immédiate. Ce qui est déterminant, c’est que les faits invoqués à l’appui du congé immédiat aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Il ne suffit pas que la relation de confiance entre les parties soit détruite sur le plan subjectif. Encore faut-il que, objectivement, la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance du contrat ne puisse pas être attendue de la partie qui donne le congé.

A cet égard, le non-respect de directives générales ou d’instructions particulières de l’employeur au sens de l’art. 321d CO justifiera un licenciement immédiat lorsque le manquement, particulièrement grave, est de nature à détruire le lien de confiance devant exister entre les parties au contrat de travail; tel peut être le cas lorsque sont enfreintes des directives concernant l’attitude à adopter lors d’une urgence dans un établissement médico-social (cf. arrêt 4A_496/2008 du 22 décembre 2008 consid. 4).

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements.

En l’espèce,

le manquement qui a conduit l’intimée à licencier l’aide-soignante avec effet immédiat consiste à n’avoir pas respecté, dans le cas de D.________, la directive applicable dans la résidence en cas de détérioration significative de l’état de santé d’un pensionnaire pendant la nuit.

Il est établi que la recourante ( = l’employée) connaissait le contenu de la directive, quand bien même elle n’en avait pas lu la version écrite, et que la marche à suivre prévue, en tout cas en matière de soins médicaux, est à peu près identique dans tous les EMS. Il n’est pas contesté non plus que, cette nuit-là, l’aide-soignante n’a ni vérifié les paramètres vitaux de D.________, ni appelé l’infirmière de piquet, comme la directive en cause le prévoyait. La question est donc de savoir si la recourante devait, lors de la veille litigieuse, suspecter une aggravation significative de l’état de santé de la pensionnaire.

Selon le jugement attaqué, plusieurs indices laissaient clairement supposer une détérioration de l’état de santé de la résidente, nécessitant une prise en charge médicale. Les éléments retenus à ce sujet par l’autorité cantonale sont pertinents.

En effet, lorsqu’elle a pris son service de nuit, l’aide-soignante savait que la pensionnaire s’était déjà plainte de maux d’estomac. Or, au cours de la nuit, la résidente a réitéré ses plaintes et vomi; elle a également souffert de douleurs à une épaule. Quoi qu’en dise la recourante, ces symptômes, pris ensemble, sont connus pour être susceptibles d’annoncer une crise cardiaque, spécialement chez les femmes. Il est établi par ailleurs qu’en appelant les veilleuses à plusieurs reprises, la pensionnaire a adopté un comportement nocturne qui ne lui était pas habituel. Les appels de la résidente à son fils et au curé ne pouvaient pas manquer non plus d’alerter la recourante sur la souffrance réelle de D.________. L’aide-soignante a du reste admis avoir multiplié, par acquit de conscience, les passages dans la chambre de la résidente, reconnaissant par là le caractère inquiétant de la situation. Il apparaît ainsi que la recourante – au bénéfice d’une formation d’aide-soignante et d’une expérience de deux ans dans le home – était en mesure de se rendre compte de la péjoration importante de l’état de santé de la résidente. En ne mettant pas en oeuvre la marche à suivre indiquée par l’employeur dans ce cas-là, la recourante a violé ses obligations contractuelles.

Ce manquement est particulièrement grave, car le respect de la directive en cause est fondamental au sein d’un EMS. En effet, par définition, un tel établissement assure une assistance médicale permanente aux personnes qui y résident et ne sont plus en mesure de vivre de manière autonome. Contrairement à ce que la recourante prétend, ni l’âge élevé de la pensionnaire, ni la fatalité ne sont des éléments propres à relativiser la gravité du manquement imputé à l’aide-soignante. Certes, D.________ serait peut-être décédée le 26 juin 2013 même si la recourante avait fait appel à l’infirmière de piquet. Mais là n’est pas la question. Ce qui a motivé le licenciement de l’aide-soignante, ce n’est pas le décès de la résidente en tant que tel, mais bien le fait de n’avoir pas identifié une situation nécessitant l’application de la directive. De même, ni l’âge de l’employée, ni l’absence d’autres griefs à son égard n’apparaissent comme des facteurs pertinents lorsque, comme en l’espèce, le manquement reproché est grave au point de rompre le rapport de confiance entre les parties au contrat de travail.

Dans ces circonstances, le Juge cantonal n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en considérant que la transgression de la directive par la recourante lors de la veille fatidique était propre à justifier un licenciement immédiat fondé sur l’art. 337 CO.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_659/2015 du 28 juin 2016)

Me Philippe Ehrenström, Genève – Yverdon

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Licenciement immédiat : confection d’un faux

Selon l’art. 337 al. 1 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui donne le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent également justifier une résiliation immédiate. Ce qui est déterminant, c’est que les faits invoqués à l’appui du congé immédiat aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Il ne suffit pas que la relation de confiance entre les parties soit détruite sur le plan subjectif. Encore faut-il que, objectivement, la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance du contrat ne puisse pas être attendue de la partie qui donne le congé.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements. A cet égard, le comportement des cadres doit être apprécié avec une rigueur accrue en raison du crédit particulier et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l’entreprise.

En l’espèce,

le comportement reproché au recourant (= l’employé) consiste à avoir établi une fausse attestation de salaire au nom de l’employeur, afin que la saisie de salaire dont il faisait l’objet n’apparaisse pas dans la pièce exigée par le futur bailleur pour apprécier sa capacité financière, puis à rapporter cet acte sur son lieu de travail. Sur ce dernier point, le recourant cherche à minimiser ses agissements en prétendant n’en avoir parlé qu’à une seule reprise devant une employée; or, la cour cantonale a constaté de manière à lier le Tribunal fédéral que le recourant avait parlé ouvertement de la falsification, de façon à ce que plusieurs collaborateurs l’apprennent.

Le recourant s’est ainsi permis de confectionner lui-même, pour son avantage personnel, un document au nom de l’association, que le responsable financier avait refusé à bon droit d’établir. Ce faisant, l’employé a démontré un manque de probité, qui apparaît comme une violation de ses obligations contractuelles de fidélité et de loyauté, quand bien même le comportement incriminé n’intervenait pas dans l’exécution de son travail.

Ce manquement est d’autant plus grave qu’il a été commis par le responsable d’une entité de l’association, duquel une attitude exemplaire est attendue, et que le recourant n’a pas hésité à divulguer son procédé malhonnête devant des collaborateurs dont il était le supérieur direct. Il s’ensuit que la cour cantonale n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en jugeant que, dans les circonstances de l’espèce, le lien de confiance entre les parties était rompu et que la continuation des rapports de travail ne pouvait être attendue de la part de l’employeur, qui était fondé à licencier le travailleur avec effet immédiat.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_515/2015 du 21 juin 2016)

Me Philippe Ehrenström, Genève-Yverdon

Pour en savoir plus sur le licenciement immédiat:

ddt en Suisse

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Accord de résiliation des rapports de travail invalide: conséquences?

Aux termes de l’art. 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective.

Selon la jurisprudence, cette norme prohibe la renonciation unilatérale du travailleur, mais elle n’interdit pas aux parties de rompre en tout temps le contrat d’un commun accord, pour autant qu’elles ne cherchent pas, par ce biais, à détourner une disposition impérative de la loi (ATF 119 II 449 consid. 2a; 118 II 58 consid. 2b). L’accord entre les parties doit être interprété restrictivement et ne peut constituer un contrat de résiliation conventionnelle que dans des circonstances exceptionnelles, notamment lorsqu’est prouvée sans équivoque la volonté des intéressés de se départir du contrat.

Il faut encore que l’accord comporte des concessions réciproques – d’importance comparable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_563/2011 du 19 janvier 2012 consid. 4.1) – et qu’il s’agisse nettement d’un cas de transaction (Aufhebungsvertrag; ATF 118 II 58 consid. 2b p. 61; 110 II 168 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 4C.27/2002 précité consid. 2; 4A_362/2015 du 1er décembre 2015 consid. 3.2). S ce n’est pas le cas, l’accord ne produit aucun effet.

S’agissant des conséquences juridiques d’un accord de résiliation qui ne sortit aucun effet, jurisprudence et doctrine considèrent qu’il convient de faire abstraction dudit accord et d’appliquer, en ses lieu et place, les dispositions relevant du régime légal ordinaire, c’est-à-dire les règles du Code des obligations ou d’une convention collective de travail qui régissent l’extinction des rapports de travail, seul étant disputé le point de savoir si ceux-ci prennent fin, nonobstant le défaut de validité de l’accord en question, ou s’ils se poursuivent de ce fait sous réserve du cas particulier visé par l’art. 336c al. 2 CO.

En d’autres termes, il y a lieu de replacer les parties dans la situation qui serait la leur si elles n’avaient pas conclu l’accord de résiliation.

Lorsque, comme c’est généralement le cas, il a été mis fin aux rapports de travail, au moyen de l’accord inefficace, avant l’expiration du délai de résiliation, il faut se demander si l’employeur aurait résilié le contrat de manière ordinaire ou avec effet immédiat dans l’hypothèse où l’accord de résiliation n’eût pas été conclu.

Suivant la réponse apportée à cette question, le travailleur pourra soit faire valoir une prétention de salaire jusqu’à la fin du délai de résiliation ordinaire, le cas échéant pour la durée prolongée découlant de l’application des art. 324a et 336c CO, soit réclamer des dommages-intérêts et une indemnité fondés sur l’art. 337c al. 1 et 3 CO. C’est au travailleur qui soutient que son employeur l’aurait licencié avec effet immédiat en pareille hypothèse d’en apporter la preuve (arrêt du Tribunal fédéral 4A_495/2007 du 12 janvier 2009 consid. 4.3.1.2 et les références citées).

(CAPH/78/2016)

Me Philippe Ehrenström, Genève et Yverdon

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Remboursement de frais de formation à l’employeur

L’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail (art. 327a al. 1 CO). Selon l’alinéa 3 de cette disposition, les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou parties de ses frais nécessaires sont nuls.

Les frais inhérents à des cours de formation intervenant sur directive expresse de l’employeur constituent en principe des frais imposés par l’exécution du travail au sens de l’art. 327a al. 1 CO et doivent impérativement être remboursés par l’employeur.

Il convient toutefois de distinguer entre la formation qui sert uniquement au travailleur à se familiariser avec son travail au sein de l’entreprise (Einarbeitung ou Einbildung) et la formation complémentaire procurant au travailleur un avantage personnel perdurant au-delà des rapports de travail et pouvant être exploité sur le marché du travail (Ausbildung ou Weiterbildung). Les frais liés au premier type de formation sont des « frais imposés par l’exécution du travail » au sens de l’art. 327a al. 1 CO, ce qui n’est pas le cas des frais liés au second type de formation. Dans ce dernier cas, l’employeur ne doit les supporter que si un accord le prévoit (arrêt du Tribunal fédéral 4P.264/2001 du 10 janvier 2002 consid. 2/cc).

L’employeur, qui finance une formation continue à son employé, peut convenir avec celui-ci d’une clause de remboursement et lier sa contribution au maintien des rapports de travail pendant un certain temps après l’achèvement de la formation. Il pourra donc demander le remboursement de tout ou partie des frais de formation au travailleur, à condition que l’obligation de rembourser ait été valablement convenue avant la fréquentation du cours, que le montant à rembourser et la période du remboursement soient précisés et que la durée de l’engagement ne porte pas atteinte pendant une période excessive au droit du travailleur de résilier son contrat.

Lorsque les parties ont valablement convenu d’une clause de remboursement, il se pose encore la question de savoir si l’obligation de remboursement peut devenir caduque en raison de l’auteur de la résiliation et des motifs de cette dernière.

Si l’employeur résilie le contrat de travail de manière abusive, l’art. 156 CO exclut toute obligation de remboursement.

Selon certaines jurisprudences cantonales et la doctrine dominante, l’art. 340c al. 2 CO – lequel prévoit qu’une prohibition de faire concurrence cesse si l’employeur résilie le contrat sans que le travailleur lui ait donné un motif justifié – devrait être appliqué par analogie aux clauses de remboursement de frais de formation. Ainsi, lorsque la fin des relations de travail est imputable à l’employeur, ladite clause ne déploie aucun effet. Jusqu’à présent, le Tribunal fédéral a laissé cette question ouverte (arrêt du Tribunal fédéral 4A_90/2009 du 25 septembre 2009 consid. 3).

Dans un arrêt du 24 février 2012 (JAR 2012 p. 487 ss), le Kantonsgericht des Grisons devait trancher si une clause de remboursement était valable malgré la résiliation du contrat de travail par l’employeur. Appliquant l’art. 340c al. 2 CO par analogie, il a considéré que l’employeur avait un motif justifié de résilier le contrat de travail au sens de la disposition précitée, dans la mesure où l’employé ne donnait plus satisfaction à son employeur. L’employé devait donc rembourser les frais de formation à l’employeur.

En l’espèce, il convient donc de déterminer si le licenciement par l’employeuse pour des motifs non imputables à l’employé était propre à rendre exigible la créance en remboursement découlant de l’accord du 18 novembre 1999.

La formation en cause a été profitable à l’employé au-delà des rapports de travail, dans la mesure où il a pu en tirer un avantage salarial non négligeable auprès de son nouvel employeur. De plus, l’employé ne soutient pas que la formation en question aurait eu pour seul but de le familiariser avec son travail au sein de l’entreprise. Il s’agit donc d’une formation complémentaire (Ausbildung ou Weiterbildung), pour laquelle l’employeuse ne devait supporter les frais y relatifs que si un accord le prévoyait.

Les parties ont conclu un accord le 18 novembre 1999, en vertu duquel l’employeuse s’est engagée à prendre à sa charge les frais de formation, une clause de remboursement étant toutefois prévue. Bien que rédigée de manière lacunaire, on comprend que cette clause, qui a été conclue avant la fréquentation des cours, fixait le montant à rembourser par l’employé – soit 20’000 fr. -, ainsi que la période de l’obligation – soit jusqu’au 30 septembre 2008. Dans la mesure où la créance n’est de toute façon pas exigible pour les raisons qui suivent, il n’est pas nécessaire d’examiner si la clause de remboursement portait atteinte ou non au droit de l’intimé de résilier le contrat de travail.

L’obligation de remboursement par l’employé était subordonnée à la condition qu’aucune des parties ne résilie les rapports de travail avant le 30 septembre 2008. La résiliation pouvait ainsi intervenir indistinctement du fait de l’une ou de l’autre partie.

Toutefois, l’art. 340c al. 2 CO, qu’il y a lieu d’appliquer par analogie au cas d’espèce, limitait la liberté de l’employeuse de résilier le contrat de travail.

Dans la mesure où l’employeuse a résilié les rapports de travail pour des motifs économiques le 26 avril 2006, la résiliation est intervenue sans que l’employeuse ait eu un motif justifié de licencier l’intimé.

Par conséquent, la clause de remboursement de l’accord du 18 novembre 1999 ne déploie aucun effet et l’appelant n’est pas autorisé à requérir le remboursement des frais de formation.

(CAPH/86/2016, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, Genève – Yverdon

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Porter le foulard islamique sur le lieu de travail (suite)

La question du port du foulard islamique sur le lieu de travail est, cet été, un feuilleton plein de rebondissements.

J’ai évoqué ici les conclusions de l’avocat général, présentées le 31 mai 2016, dans une affaire belge C‑157/15 pendante devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), et les ai comparées à la situation en droit suisse.

Or voilà qu’ont été présentées ce 13 juillet 2016 dans une affaire française (C‑188/15 Asma Bougnaoui), des conclusions de l’avocat général qui semblent relativiser fortement les susnommées, pour ne pas dire plus (cf. http://curia.europa.eu/juris/).

Dans l’affaire C-157/15, l’avocat général avait notamment conclu qu’une interdiction de porter le foulard islamique sur le lieu de travail pouvait constituer une discrimination indirecte, qui pouvait être justifiée pour mettre en œuvre dans l’entreprise concernée une politique de neutralité en matière de religion et de convictions, pour autant que le principe de proportionnalité soit respecté. Il convenait en particulier de prendre en compte à cet égard: la taille et le caractère ostentatoire du signe religieux, la nature de l’activité de la travailleuse, le contexte dans lequel elle doit exercer son activité, ainsi que l’identité nationale de l’État membre concerné.

Au niveau des motifs, l’avocat général relevait que même si l’activité d’une réceptionniste peut, en tant que telle, être exercée aussi bien avec un foulard que sans celui-ci, les conditions d’exercice de cette activité peuvent néanmoins comprendre le respect du code vestimentaire établi par l’employeur (par exemple l’obligation de porter une tenue de travail ou un uniforme ainsi que l’interdiction éventuelle de porter des signes visibles de convictions religieuses, politiques ou philosophiques), ce qui pouvait avoir pour conséquence que la travailleuse exerce sa fonction dans un contexte qui lui impose de renoncer à son foulard.

De plus, poursuivait l’avocat général, une entreprise peut se fixer délibérément pour objectif de recruter un personnel bigarré et diversifié et précisément faire de cette diversité affichée son image de marque. Mais de manière tout aussi légitime, une entreprise, pouvait opter pour une politique de stricte neutralité en matière de religion et de convictions et, pour réaliser cette image de marque, imposer à son personnel, dans le cadre des exigences professionnelles, d’afficher une apparence neutre au travail (Conclusions, no 76).

L’avocat général Sharpston, dans la seconde affaire C‑188/15 relève d’abord que la saisine de la Cour par la juridiction de renvoi portait sur une relation de travail de droit privé, au cours de laquelle un client avait exprimé à l’employeur de la travailleuse qu’il ne voulait pas que ses services soient assurés par une employée qui porterait le foulard islamique.

Il poursuit en retenant que le licenciement de Mme Bougnaoui constituait donc une discrimination directe à son encontre, basée sur sa religion ou ses convictions, au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78. En conséquence, ce licenciement n’aurait été licite qu’en cas d’application d’une des dérogations prévues à la directive.

C’est notamment le cas si l’on a affaire à une exigence professionnelle « essentielle » et « déterminante » (art. 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78). La dérogation doit ainsi être limitée à des éléments qui sont absolument nécessaires pour exercer l’activité professionnelle en question.

L’avocat général poursuit en relevant que s’agissant de la prohibition de la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, l’application évidente de la dérogation se situerait dans le domaine de la santé et de la sécurité au travail. Ainsi, par exemple, il serait possible d’exclure, pour ces raisons, un travailleur Sikh de sexe masculin qui persisterait, pour des raisons religieuses, à porter un turban pour travailler à un poste qui exigerait le port d’un couvre-chef de protection. Il pourrait en aller de même pour une femme musulmane travaillant à des machines industrielles dangereuses et qui, en portant une tenue vestimentaire particulière, pourrait s’exposer à des risques sérieux en matière de sécurité. Sans vouloir exclure qu’il existe d’autres circonstances dans lesquelles la prohibition de la discrimination fondée sur la religion pourraient être justifiées, l’avocat général précise « je peine à discerner ce qu’elles pourraient être ».

L’intérêt commercial avancé par l’employeur pour licencier Mme Bougnaoui après qu’elle ait refusé d’ôter son foulard quand elle allait en mission chez le client ne justifie donc pas une dérogation à l’interdiction de discriminer.

La consigne de ne pas porter un foulard lors des contacts avec la clientèle de son employeur ne pouvait pas, selon l’avocat général, constituer une « exigence professionnelle essentielle et déterminante ».

L’avocat général considère dès lors qu’une règle du règlement de travail d’une entreprise qui interdit aux travailleurs de porter des signes ou tenues vestimentaires religieux lorsqu’ils sont en contact avec la clientèle de leur entreprise constitue une discrimination directe qui ne saurait être justifiée par une dérogation.

L’analyse pourrait s’arrêter là, mais l’avocat général traite aussi de la question sous l’angle de la discrimination indirecte, i.e. une exigence qui serait, autrement, discriminatoire et, partant, illicite, mais qui peut néanmoins être autorisée lorsque la disposition, le critère ou la pratique en cause est objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires.

L’intérêt commercial de l’employeur constitue en ce sens un objectif légitime ; la législation n’a pas pour but d’entraver cette liberté plus qu’il n’est approprié et nécessaire.

Cet aspect peut être particulièrement pertinent dans les domaines suivants :

–       l’employeur peut vouloir projeter une certaine image envers sa clientèle ou ses donneurs d’ordres; une politique imposant aux travailleurs de porter un uniforme ou un certain style de tenue ou de conserver une apparence « élégante » relève de la notion d’objectif légitime ;

–       il peut en aller de même des règles en matière d’horaire de travail; l’obligation d’être disponible selon un horaire flexible, y compris un horaire pénible, lorsque les nécessités de l’emploi l’exigent, est aussi légitime ;

–       des mesures prises par un employeur afin de maintenir l’harmonie au sein de son personnel, dans l’intérêt de l’entreprise dans son ensemble sont pareillement légitimes.

Toutefois, la liberté d’entreprise n’est pas une prérogative absolue mais peut faire l’objet de limitations, pourvu, notamment, qu’elles soient prévues par la loi. Les limitations imposées par le droit à l’égalité de traitement en termes de droit de ne pas subir de discrimination fondée, entre autres, sur la religion ou les convictions, sont ainsi prévues par la loi.

Pour l’adepte pratiquant d’une religion, son identité religieuse fait partie intégrante de son être même. Les exigences de la foi – sa discipline et les règles de vie qu’elle impose – ne sont pas des éléments à appliquer lorsque l’on ne se trouve pas au travail (par exemple le soir et le week-end pour ceux qui ont un travail de bureau) mais pouvant être poliment écartés pendant les heures de travail. Naturellement, selon les règles propres à la religion en question et le niveau de pratique de la personne concernée, tel ou tel élément peut ne pas être contraignant pour cette personne et, partant, être négociable. Mais on aurait tort de supposer que, en quelque sorte, tandis que le sexe ou la couleur de peau suivent une personne partout, la religion ne le ferait pas – poursuit l’avocat général.

Se pose dès lors la question de la proportionnalité pour que coexistent deux droits protégés.

Toute analyse doit partir du principe qu’un travailleur a le droit de porter une tenue vestimentaire ou un signe religieux mais que l’employeur a aussi, ou peut avoir, le droit d’imposer des restrictions.

Pour l’avocat général, lorsqu’une entreprise adopte une politique imposant à ses travailleurs de porter un uniforme, il n’est pas déraisonnable d’exiger que les travailleurs fassent le maximum pour s’y conformer. Un employeur peut donc exiger que les travailleurs qui portent un foulard islamique adoptent la couleur de cet uniforme dans le choix de ce foulard (ou, d’ailleurs, proposer une version de ce foulard dans l’uniforme).

De même, lorsqu’il est possible pour un travailleur de porter un symbole religieux discrètement, il peut être proportionné de lui imposer de le faire.

Ce qui est proportionné peut varier selon la taille de l’entreprise concernée. Plus grande est l’entreprise, plus il est probable qu’elle disposera des ressources nécessaires pour affecter avec souplesse ses travailleurs aux différentes tâches qui leur sont assignées. On peut donc attendre d’un employeur qui est une grande entreprise qu’il prenne plus de mesures pour parvenir à un aménagement raisonnable avec son personnel que d’un employeur qui est une entreprise petite ou moyenne.

Lorsqu’une forme donnée de pratique religieuse n’est pas considérée comme essentielle par un adepte de cette religion, les risques de voir naître un conflit tel celui qui a débouché sur la présente affaire sont réduits. L’employeur demandera au travailleur de s’abstenir d’une pratique donnée. Cette pratique étant (relativement) peu importante pour le travailleur, celui-ci pourra décider de se plier à cette demande. Le conflit potentiel disparaîtra.

Mais qu’arrivera-t-il si la pratique en question est considérée comme essentielle par le travailleur concerné ?

Dans certains cas, il se peut qu’une pratique donnée, que le travailleur considère comme essentielle à sa religion, signifie qu’il ne peut pas accomplir une tâche précise. Cependant que, dans la majorité des cas, l’employeur et le travailleur devraient plutôt étudier le problème ensemble afin de parvenir à une solution qui concilie le droit du travailleur à manifester sa croyance religieuse avec la liberté d’entreprise de l’employeur. Si le travailleur n’a pas le droit absolu d’exiger d’être autorisé à accomplir une tâche précise au sein de l’entreprise à ses propres conditions, il ne doit pas pour autant s’entendre dire immédiatement de chercher un autre emploi. Une solution située à peu près à mi-chemin de ces deux positions sera vraisemblablement proportionnée. Selon le problème concret qui se pose, cette solution peut exiger ou non une certaine restriction de la liberté du travailleur de manifester sans entrave sa religion ; elle ne pourra cependant pas porter atteinte à un aspect de la pratique religieuse que le travailleur considère comme essentiel.

L’avocat général donne pour exemple ce qui suit :

« La société occidentale considère le contact visuel ou échange des regards comme d’importance fondamentale dans toute relation supposant une communication face à face entre les représentants d’une entreprise et ses clients. Il s’ensuit, selon moi, qu’une règle interdisant de porter une tenue vestimentaire religieuse qui couvre les yeux et le visage entièrement lors de l’exécution d’une tâche qui implique un tel contact avec les clients serait proportionnée. La balance des intérêts pencherait du côté de l’employeur. Inversement, lorsque le travailleur en question est appelé à travailler dans une situation qui ne suppose pas de contact visuel ou échange de regards avec les clients, par exemple dans un centre d’appels, la même règle perdrait sa justification. La balance pencherait du côté du travailleur. Et lorsque le travailleur n’entend porter qu’un type de couvre-chef qui laisse le visage et les yeux entièrement dégagés, je ne vois pas de justification à l’interdiction de porter ce couvre-chef. »

Il semble ainsi à l’avocat général que, dans la grande majorité des cas, une discussion sensée entre l’employeur et le travailleur permettra de parvenir à un arrangement qui concilie de manière adéquate les droits opposés du travailleur à manifester sa religion et de l’employeur à la liberté d’entreprise. Il se peut toutefois que, dans certains cas, ce ne soit pas possible. En dernier recours, l’intérêt de l’entreprise à produire un profit maximal devrait alors s’effacer devant le droit du travailleur à manifester ses convictions religieuses.

Commentaire :

Je souhaite bien du plaisir à la Cour pour concilier ces points de vue dans les deux affaires qui sont pendantes devant elles concernant le port du foulard islamique. Dans un cas on semble reconnaître que l’employeur peut avoir un intérêt légitime à imposer une stricte neutralité religieuse sur le lieu de travail, alors que dans l’autre cas cela semble beaucoup plus problématiques. Les spécificités du cas C‑188/15 semblent toutefois avoir joué un rôle important, dans la mesure où c’est ici le client de l’employeur qui demandait à ce que l’employée ne porte pas le voile au lieu de l’exécution de son travail

Me Philippe Ehrenström

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Bonus et très hauts revenus : période de référence et exemple de calcul

La cour cantonale ayant qualifié de gratifications les revenus générés par les fonds de placement perçus par l’employée pour les exercices 2011 et 2012 (période litigieuse), il y a lieu d’examiner si, par exception, ces revenus doivent être requalifiés en éléments (variables) du salaire, comme le soutient la recourante en invoquant l’art. 322d CO (sur l’ensemble de la question: ATF 141 III 407 consid. 4.3 p. 408 s. et consid. 5.3.1 p. 412).

En cas de revenus moyens et supérieurs, le Tribunal fédéral a estimé qu’un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être, par exception, considéré comme un salaire variable même si l’employeur en réservait le caractère facultatif. La gratification (art. 322d CO) doit en effet rester accessoire par rapport au salaire (art. 322 s. CO); elle ne peut avoir qu’une importance secondaire dans la rétribution du travailleur, le but visé par la jurisprudence étant de répondre au besoin de protection du travailleur (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2 p. 409 et les arrêts cités). En cas de revenus modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà avoir le caractère d’un salaire variable (ATF 141 III 407 consid. 4.3.1 p. 408 s. et les arrêts cités; arrêt 4A_565/2015 du 14 avril 2016 consid. 2.2.1 destiné à la publication).

Lorsque l’employé perçoit un très haut revenu, une restriction de la liberté contractuelle des parties (fondée sur le caractère nécessairement accessoire de la gratification) n’est plus justifiée par le besoin de protection de l’employé; il n’y a alors pas lieu d’admettre une exception: le bonus reste toujours une gratification, laquelle demeure au bon vouloir de l’employeur (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2 p. 409). Le salaire d’un employé doit être qualifié de très haut lorsque la totalité de la rémunération qu’il a effectivement perçue au cours d’une année donnée équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé) (ATF 141 III 407 consid. 5.3. et 5.4 p. 412 ss; arrêt 4A_565/2015 déjà cité consid. 2.2.2).

La jurisprudence étant fondée sur l’existence (ou l’absence) d’un besoin de protection de l’employé, il s’impose de tenir compte de la rémunération (effective) de l’employé qui est représentative des revenus qu’il a régulièrement perçus.

En règle générale, on prendra en considération les revenus effectivement perçus par l’employé durant l’année (ATF 141 III 407 consid. 5.3 et 5.4 p. 412 ss; arrêt 4a_565/2015 déjà cité consid. 2.2 à 2.4; approuvant cette  » approche factuelle « : WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 164).

Exceptionnellement, la représentativité sera toutefois mieux assurée si l’on tient compte de la rémunération effectivement perçue durant la période litigieuse (cf. RICHA/RAEDLER, La qualification du bonus pour les très hauts revenus – suite et fin ?, GesKR 2015 ch. 2.1 p. 567, qui proposent d’examiner si,  » dans l’ensemble « , la rémunération du travailleur constitue ou non un très haut revenu). La prise en considération de cette période sera en particulier plus adaptée lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, l’employé a exercé son activité professionnelle seulement pendant quelques mois durant la seconde année litigieuse.

 En l’occurrence, l’employée a exercé son activité professionnelle toute l’année en 2011 et seulement cinq mois en 2012 (jusqu’au 31 mai 2012).

La rémunération perçue pendant cinq mois en 2012 n’étant pas représentative des revenus précédemment réalisés par l’employée, il convient de se fonder sur l’ensemble de la rémunération qu’elle a perçue durant la période litigieuse (de 2011 et 2012, soit 17 mois).

En 2011, l’employée a reçu, au titre de salaire, le montant de 300’000 fr., une  » avance sur bonus  » de 200’000 fr. (le 6 octobre 2011) et le montant de 264’665 fr. (le 28 février 2011) sur la base du contrat du 20 novembre 2009, soit une rémunération totale de 764’665 fr. A cette somme, il convient d’ajouter le montant de 125’000 fr. perçu par l’employée entre janvier et fin mai 2012. La somme totale s’élève à 889’665 fr.

Pour calculer la valeur seuil, il faut additionner la valeur seuil pour 2011 (12 mois) et celle relative à 2012 (5 mois). Pour l’année 2011, (année impaire), il n’existe pas de données statistiques sur le salaire médian suisse (secteur privé). Celui-ci peut toutefois être déterminé en partant des statistiques établies pour l’année 2010 (année paire). Il résulte des données mises à disposition sur le site internet de l’Office fédéral de la statistique que le salaire médian suisse (secteur privé) en 2010 était un salaire mensuel brut de 5’929 fr. (Tableau TA1_b  » Salaire mensuel brut [valeur centrale] selon les divisions économiques, la position professionnelle et le sexe, Secteur privé, Suisse 2010 « , disponible sur le site http://www.bfs.admin.ch). Pour l’année 2011, le salaire médian peut alors être évalué sur la base de l’indice suisse des salaires nominaux 2011-2015 (Tableau T1.10 disponible sur le site http://www.bfs.admin.ch), à 5’988 fr. (chiffre arrondi) (5’929 fr. + 5’929 fr. x 1/100, soit la variation en pourcent par rapport à l’année 2010). Pour 2012, la valeur seuil doit être établie sur la base d’un salaire médian de 6’118 fr. (Tableau TA1_b  » Salaire mensuel brut [valeur centrale] selon les divisions économiques, la position professionnelle et le sexe, Secteur privé, Suisse 2012 « , disponible sur le site http://www.bfs.admin.ch]).

Le seuil au-delà duquel on est en présence d’un très haut revenu est donc de 359’280 fr. (5’988 fr. x 12 [mois] x 5) pour 2011 et de 152’950 fr. (6’118 fr. x 5 [mois] x 5) pour 2012, soit un total de 512’230 fr. pour la période litigieuse.

Force est de constater que, pour cette période de 17 mois, la rémunération effectivement perçue par l’employée (889’665 fr.) est supérieure à la valeur seuil portant sur la même période (512’230 fr.). Partant, le bonus de l’employée reste une gratification.

(Arrêt du tribunal fédéral 4A_557/2015 du 22 juin 2016, consid. 3, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström

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