A propos

Photo de Markus Spiske sur Pexels.com

Ce que vous devez savoir de ce site :

Ce que vous pouvez connaître de son auteur :

Ce qu’il faut faire si vous avez des questions sur le droit du travail ou de la protection des données :

Bonne lecture !

Publié dans Non classé | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

Responsabilité pénale pour des commentaires non modérés sur une page Facebook

Photo de Connor Danylenko sur Pexels.com

A.________ a exercé des activités politiques qui l’ont amené, en 2001, à participer à la fondation du parti B.________. En 2003, il a été élu au Conseil national. En 2013, il a été porté au Conseil d’État neuchâtelois. Actuellement, A.________ exerce une fonction de conseiller politique. Depuis le 1er juin 2021, il travaille pour le parti B.________ du canton de Genève en qualité de secrétaire général.

Le 18 avril 2019, l’association  » C.________  » a dénoncé auprès du ministère public du Valais des commentaires publiés sur le compte Facebook de A.________, incitant, selon la dénonciatrice, à la haine envers les citoyens musulmans.

La police a identifié six auteurs des commentaires litigieux publiés sur le compte Facebook de A.________. Tous se sont vus condamnés par ordonnances pénales rendues le 13 février 2020 par le ministère public pour discrimination raciale au sens de l’art. 261bis CP. 

Par jugement du 15 juillet 2020, le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers a libéré A.________ du chef d’infraction de discrimination raciale (art. 261bis CP) et statué sur les frais et dépens. Par jugement du 7 septembre 2021, la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a partiellement admis l’appel formé par le Ministère public neuchâtelois à l’encontre de la décision de première instance en ce sens que le montant de l’indemnité selon l’art. 429 CPP allouée à A.________ a été réduit. Pour le surplus, elle a confirmé la décision attaquée, en particulier l’acquittement de A.________.

Le Ministère public neuchâtelois forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut principalement, avec suite de frais, à la réforme du jugement du 7 septembre 2021 en ce sens que A.________ est condamné, pour violation de l’art. 261bis CP, à une peine de 60 jours-amende avec sursis pendant deux ans, subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal cantonal neuchâtelois pour nouvelle décision.

Le recourant estime que celui-ci endosse une responsabilité pénale pour les commentaires, constitutifs de discrimination raciale, publiés par des tiers sur son compte Facebook. 

 Aux termes de l’art. 261bis CP, se rend coupable de discrimination raciale celui qui, publiquement, aura incité à la haine ou à la discrimination envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse (al. 1); celui qui, publiquement, aura propagé une idéologie visant à rabaisser ou à dénigrer de façon systématique les membres d’une race, d’une ethnie ou d’une religion (al. 2) ou encore celui qui aura publiquement, par la parole, l’écriture, l’image, le geste, par des voies de fait ou de toute autre manière, abaissé ou discriminé d’une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une personne ou un groupe de personnes en raison de leur race, de leur appartenance ethnique ou de leur religion ou qui, pour la même raison, niera, minimisera grossièrement ou cherchera à justifier un génocide ou d’autres crimes contre l’humanité (al. 4). 

L’art. 261bis CP vise notamment à protéger la dignité que tout homme acquiert dès la naissance et l’égalité entre les êtres humains. En protégeant l’individu du fait de son appartenance à un groupe ethnique ou religieux, la paix publique est indirectement protégée. La norme concrétise les engagements internationaux de la Suisse dans le cadre de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale conclue à New York le 21 décembre 1965 (RS 0.104), entrée en vigueur pour la Suisse le 29 décembre 1994.

Le recourant expose que l’intimé doit répondre pénalement, sous l’angle de l’art. 261bis CP, de son comportement consistant à ne pas avoir effacé de son  » mur  » virtuel les commentaires de tiers appelant à la haine et à des actes de violence contre un groupe de personnes en raison de leur appartenance religieuse. Selon lui, un tel manquement menace la paix publique, bien davantage, d’ailleurs, que les agissements des auteurs des commentaires énumérés ci-dessus.

 La cour cantonale a retenu qu’ainsi formulé, le reproche du recourant pouvait tomber sous le coup des al. 1 et 4 de l’art. 261bis CP et ressortait donc bien de l’acte d’accusation. Elle a constaté que l’intimé, qui était une personnalité publique engagée politiquement, était titulaire d’un compte Facebook ouvert à tous qu’il alimentait presque tous les jours et qui suscitait des commentaires. Les thèmes discutés étaient ceux qui sont  » chers au parti B.________ « . L’intimé savait que ses publications avaient un caractère politique et suscitaient la polémique. S’il avait précisé qu’il ne se sentait pas responsable des commentaires faits par les personnes qui consultaient son compte Facebook, il avait ajouté qu’il avait supprimé certains commentaires lorsqu’il avait eu l’occasion de le faire – il se livrait régulièrement à cet exercice qui devenait de plus en plus compliqué avec l’écoulement du temps – et qu’il avait bloqué deux cents personnes, voire quatre cents à ce jour. 

L’autorité précédente a considéré qu’en application des principes développés par le Tribunal fédéral (en particulier l’arrêt 6B_645/2007 du 2 mai 2008), il n’était pas question, de manière générale, d’exiger du titulaire d’un compte Facebook de surveiller en permanence les réactions publiées par des tiers à ses propres publications, ni de le rendre systématiquement et pénalement responsable des commentaires postés par des tiers. En revanche, on aurait pu attendre de l’intimé, lorsque les commentaires visés par l’acte d’accusation lui avaient été effectivement signalés, qu’il prenne les mesures nécessaires pour les éliminer de son compte. Lors des débats d’appel, l’intimé avait expliqué que tout son compte était resté  » en l’état  » depuis le moment où il avait été averti de la dénonciation, de manière à figer les choses pour la police. La cour cantonale a retenu cette explication au bénéfice du doute, considérant qu’il n’était en effet nullement improbable que le prénommé ait pensé qu’il ne lui appartenait pas de modifier l’état de fait pertinent dès lors que la justice avait été saisie et que des actes d’instruction devaient être en cours.

 Le recourant ne discute pas les considérations cantonales excluant la responsabilité pénale de l’intimé pour le comportement adopté après avoir été averti de l’ouverture d’une procédure pénale et, a fortiori, de l’existence de contenus illicites sur son  » mur  » Facebook. Il concentre son reproche sur le fait d’avoir omis de surveiller les réactions postées sur son compte à la suite de sa propre publication et de les supprimer lorsqu’elles étaient problématiques. Le recourant soutient, en particulier, que l’intimé savait qu’il comptait parmi ceux qui le suivaient sur Facebook des personnes susceptibles de se livrer à des commentaires excessifs, spécialement lorsqu’il ouvrait un débat sur un sujet aussi sensible que celui de la crainte qu’une certaine forme de l’Islam provoque dans les pays occidentaux, avec tous les risques d’amalgame que cela impliquait. L’autorité précédente aurait également dû prendre en considération le fait que le nombre de ces publications était relativement peu important (189 commentaires) et que, parmi celles-ci, la majorité démontrait que le risque d’amalgame était loin d’être théorique. Du reste, ces commentaires étaient, pour certains d’entre eux, accompagnés d’images frappantes (une bouteille incendiaire, un lance-flamme, une guillotine). Selon le recourant, on pouvait donc affirmer qu’une lecture rapide de la totalité de ces commentaires ne devait pas prendre plus d’une vingtaine de minutes ce qui, sur cinq jours, représentait une moyenne de quatre minutes par jour. L’intimé avait donc l’obligation de prendre connaissance de ces commentaires compte tenu du risque accru, qu’il ne pouvait ignorer, d’héberger, sur sa page Facebook, visible par des milliers de personnes, des propos excessifs. Faute d’avoir pris les mesures nécessaires pour éviter les conséquences résultant du danger qu’il avait créé, il devait être condamné sous l’angle de l’art. 261bis CP. 

La CourEDH a récemment été saisie de la question de savoir si la condamnation pénale du titulaire d’un compte Facebook à raison du contenu de messages écrits par des tiers sur son  » mur  » était conforme au principe de liberté d’expression prévu à l’art. 10 CEDH (arrêt de la CourEDH Sanchez c. France [requête n° 45581/15] du 2 septembre 2021). Dans cette affaire, l’intéressé, alors candidat aux élections législatives municipales, avait posté sur la page de son compte Facebook, dont l’accès était ouvert à ses nombreux  » amis  » (soit 1’829 personnes) un billet visant son adversaire de l’époque. Deux internautes avaient réagi à cette publication en postant à leur tour des messages jugés constitutifs de haine raciale vis-à-vis de la communauté musulmane. Le titulaire du compte Facebook avait été reconnu coupable par les juridictions internes de provocation à la haine ou à la violence à l’égard d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou non-appartenance à une ethnie, nation, race ou religion déterminée. Il lui avait été concrètement reproché de ne pas avoir retiré assez promptement les commentaires publiés par des tiers sur son  » mur  » Facebook. La CourEDH a constaté que la condamnation, constitutive d’une atteinte à la liberté d’expression, reposait sur une base légale suffisante (soit l’art. 93-3 de la loi française no 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle qui prévoit la punissabilité, comme auteur principal, du  » directeur  » ou  » codirecteur de la publication  » – avec la précision que  » [l]orsque l’infraction résulte du contenu d’un message adressé par un internaute à un service de communication au public en ligne et mis par ce service à la disposition du public dans un espace de contributions personnelles identifié comme tel, le directeur ou le codirecteur de publication ne peut pas voir sa responsabilité pénale engagée comme auteur principal s’il est établi qu’il n’avait pas effectivement connaissance du message avant sa mise en ligne ou si, dès le moment où il en a eu connaissance, il a agi promptement pour retirer ce message  » -) et visait un but légitime. 

La CourEDH a ensuite examiné si la décision prise par les autorités reposait sur des motifs pertinents et suffisants dans les circonstances de la cause. Elle a attaché une importance particulière au support utilisé et au contexte dans lequel les propos incriminés ont été diffusés, et par conséquent à leur impact potentiel sur l’ordre public et la cohésion du groupe social:  » si la possibilité pour les individus de s’exprimer sur Internet constitue un outil sans précédent d’exercice de la liberté d’expression, les avantages de ce média s’accompagnent d’un certain nombre de risques, avec une diffusion comme jamais auparavant dans le monde de propos clairement illicites, notamment des propos diffamatoires, haineux ou appelant à la violence  » (arrêt de la CourEDH Sanchez précité, § 86). La CourEDH a relevé que, bien que considéré comme  » auteur  » par la loi française et sanctionné pénalement à ce titre, les juridictions internes avaient caractérisé les faits établissant la responsabilité du requérant en raison d’un comportement particulier, directement lié à son statut de titulaire du  » mur  » de son compte Facebook. Pour la CourEDH, il était légitime qu’un tel statut emporte des obligations spécifiques, en particulier lorsque, à l’instar du requérant, le titulaire du  » mur  » d’un compte Facebook décidait de ne pas faire usage de la possibilité qui lui était offerte d’en limiter l’accès, choisissant au contraire de le rendre accessible à tout public. Avec les juridictions internes, la CourEDH a estimé qu’un tel constat valait particulièrement dans un contexte susceptible de voir apparaître des propos clairement illicites, comme en l’espèce (arrêt de la CourEDH Sanchez précité, § 100). En conclusion, elle a considéré qu’au vu des circonstances spécifiques de l’affaire et eu égard à la marge d’appréciation de l’État défendeur, l’ingérence litigieuse pouvait passer pour nécessaire dans une société démocratique (arrêt de la CourEDH Sanchez précité, § 104).

On signalera encore l’opinion dissidente de la juge Mourou-Vikström, qui pose la question plus générale de la responsabilité pénale  » dérivée  » ou  » projetée  » du titulaire d’un compte Facebook pour des propos publiés par des tiers, a fortiori lorsque ce titulaire est, comme en l’espèce, un homme public ou politique ayant un nombre élevé d’  » amis « . La juge a reproché à la majorité de faire peser sur le titulaire d’un compte Facebook la même responsabilité que celle incombant à un portail d’actualités invitant les lecteurs à commenter les articles publiés (hypothèse de l’arrêt Delfi AS c. Estonie [GC] [requête n° 64569/09], CEDH 2015). Par ailleurs, elle a estimé que les juridictions internes n’avaient pas suffisamment établi la connaissance effective qu’aurait eue le requérant des messages publiés. Or, la connaissance étant l’un des éléments fondamentaux permettant d’établir la responsabilité pénale du titulaire du compte, elle devait être établie dans le respect des règles du droit pénal. Pour elle, le constat d’absence de violation de l’article 10 CEDH faisait peser sur le titulaire du compte une obligation de contrôle très lourde, de nature à dissuader l’exercice de la liberté d’expression (arrêt de la CourEDH Sanchez précité; opinion dissidente de la juge Mourou-Vikström). 

Concernant la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, celle-ci a jugé, dans son arrêt Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein contre Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein GmbH du 5 juin 2018 (C-210/16, EU:C:2018:388), que l’administrateur d’une page fan hébergée sur Facebook devait être qualifié de responsable du traitement des données des personnes qui visitent sa page et qu’il existe dès lors une responsabilité conjointe avec l’exploitant du réseau social à ce titre, au sens de la Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (JO L 281 du 23 novembre 1995, p. 31-50). 

 En l’état du droit suisse, il n’existe aucune norme régissant spécifiquement la responsabilité pénale des prestataires de services internet tels que Facebook et Twitter, ni, a fortiori, des simples  » fournisseurs de contenus  » que sont les utilisateurs de ces réseaux. A plusieurs reprises, le Conseil fédéral a affirmé qu’il n’y avait pas lieu de légiférer sur la responsabilité pénale des fournisseurs de services, considérant notamment que l’obligation d’effacer ou de bloquer un message diffusé sur un réseau social, indépendamment de toute décision administrative ou judiciaire, posait de délicates questions de compatibilité avec les droits fondamentaux, notamment la liberté d’expression (Avis du 1er décembre 2017 en réponse à l’interpellation n° 17.3734 Discours de haine sur les réseaux sociaux. Le Laisser-faire ?). 

Ainsi, à la différence de la France par exemple, qui a défini dans une loi les conditions auxquelles  » le directeur ou le codirecteur de publication  » pouvait répondre comme auteur principal des messages publiés par des tiers sur son compte (cf. arrêt de la CourEDH Sanchez précité), le législateur suisse ne s’est volontairement pas emparé de cette question, ce que reconnaît d’ailleurs le recourant. 

 Cela étant, le recourant estime que la responsabilité pénale de l’intimé peut se déduire des principes existants du droit pénal suisse. Il se réfère à l’arrêt du Tribunal fédéral 6B_645/2007 du 2 mai 2008 (publié in SJ 2008 I 373) ainsi qu’à une opinion doctrinale commentant ledit arrêt (cf. Bianchi della Porta/Robert, Responsabilité pénale de l’éditeur de médias en ligne participatif – Comment se prémunir des contenus illicites  » postés  » par des tiers? in Medialex 1/09, p. 25). 

Le Tribunal fédéral a en effet été amené, dans l’arrêt précité, à examiner l’éventuelle responsabilité pénale de celui qui gère, sur un site internet, un forum de discussion, en raison de la publication de contenu illicite sur cette plateforme. Constatant, dans le cas d’espèce, que l’exploitant du forum avait omis de retirer de l’espace de discussion une vidéo de propagande djihadiste, le Tribunal fédéral a tout d’abord rappelé qu’en application du principe dit de la subsidiarité, la mise à disposition d’installations constitue une prestation positive. Dans cette perspective, l’omission reprochée à l’exploitant du forum de ne pas avoir supprimé la vidéo litigieuse devait être replacée dans le contexte plus global des activités déployées en relation avec son forum, ce qui pouvait conduire à exclure la forme subsidiaire de l’omission et à lui reprocher une action, sans qu’il soit nécessaire d’examiner s’il endossait une position de garant. Cela étant, même la qualification du comportement comme pure omission ne lui permettrait de toute façon pas d’exclure sa responsabilité pénale. Le Tribunal fédéral a considéré, en effet, que  » l’exploitation d’un forum de discussion est indissociable du risque que des contenus illégaux y soient déposés et, partant, que des intérêts juridiquement protégés par une norme pénale soient lésés. Si, en lui-même, ce risque n’excède pas ce qui peut être admis en société ( Sozialadäquanz) et ne permet vraisemblablement pas de fonder une obligation de surveillance permanente, la situation est cependant différente lorsque l’exploitant du forum a effectivement connaissance de la présence de ce contenu illégal sur son site  » (arrêt 6B_645/2007 précité consid. 7.3.4.4.2). Dans un tel cas, le Tribunal fédéral a considéré que le risque d’atteinte – à supposer qu’il ne soit pas encore réalisé – à des intérêts protégés par le droit pénal était tel qu’il excédait ce qui pouvait être admis. On pouvait dès lors déduire l’obligation de l’exploitant de supprimer le contenu litigieux du principe non écrit selon lequel il incombe à celui qui crée un danger de prendre les mesures nécessaires pour en éviter les conséquences. Il s’agissait donc uniquement de déterminer si le comportement de la personne en cause – indépendamment de sa qualification comme action ou comme omission -, était constitutif d’une infraction pénale et si celle-ci en répondait en qualité d’auteur, de coauteur ou de complice (arrêt 6B_645/2007 précité consid. 7.3.4.4.2 et les références citées). En l’espèce, l’exploitant, qui avait admis partager l’opinion véhiculée par la vidéo incriminée, a été condamné en tant que coauteur de l’infraction de soutien à une organisation criminelle. En effet, en exploitant le forum sur lequel se trouvait la vidéo, ce que l’intéressé savait, il avait intentionnellement collaboré à l’exécution de l’infraction. Par ailleurs, en permettant de toucher de plus nombreux internautes que les seuls sites d’une tierce partie, sa participation n’était pas secondaire, mais procédait de l’intention de diffuser plus largement ces informations (arrêt 6B_645/2007 précité consid. 7.3.4.5). Il résulte encore de cet arrêt qu’une incrimination au titre de complice peut également entrer en considération lorsque l’exploitant du forum a facilité et encouragé l’infraction par une contribution sans laquelle les événements auraient pris une tournure différente, sans toutefois que son assistance ne constitue nécessairement une condition sine qua non à la réalisation de l’infraction (cf. arrêt 6B_645/2007 précité consid. 7.3.4.4.2). Le Code pénal excluant la complicité par négligence, l’exploitant du forum doit donc avoir eu conscience et volonté de prêter assistance à l’auteur (cf. Bianchi della Porta/Robert, op. cit., p. 25). 

Il a été soutenu en doctrine que la jurisprudence du Tribunal fédéral précitée pouvait être transposée au cas de l’exploitant d’un blog (David Equey, La responsabilité pénale des fournisseurs de services internet, étude à la lumière des droits suisse, allemand et français, 2016, n° 899 ss). De même, un réseau social accessible en principe à tous les utilisateurs d’internet, axé sur l’interactivité, offrait des caractéristiques semblables (cf. David Equey, op. cit., n° 1029 et 1035). En outre, toujours selon cet auteur, un blogueur peut engager sa responsabilité pénale à partir du moment où des informations illicites sont déposées sur l’espace mis à disposition des internautes, qu’il en est informé et qu’il ne procède pas à leur effacement (David Equey, op. cit., n° 907). 

C’est encore le lieu de préciser que la jurisprudence a exclu l’application de l’art. 28 CP – lequel prévoit que lorsqu’une infraction a été commise et consommée sous forme de publication par un média, seul le responsable de la publication (par opposition à ceux qui la diffusent) est en principe punissable – lorsque l’infraction réprimée par l’art. 261bis CP est retenue.

 En l’espèce, la cour cantonale a constaté que l’intimé alimentait son compte Facebook, ouvert à tous, presque tous les jours, qu’il n’y publiait rien de personnel mais abordait divers sujets de société qui suscitaient des commentaires. On peut dès lors admettre, avec l’autorité précédente, que l’intimé utilisait son compte Facebook d’une façon comparable à celle d’un forum de discussion tel que dans l’arrêt 6B_645/2007 évoqué ci-dessus, de sorte que les principes qui en découlent sont pertinents en l’espèce. 

 Le comportement reproché à l’intimé sera tout d’abord examiné sous l’angle d’une omission

 Conformément à l’art. 11 CP, un crime ou un délit peut aussi être commis par le fait d’un comportement passif contraire à une obligation d’agir (al. 1). Reste passif en violation d’une obligation d’agir celui qui n’empêche pas la mise en danger ou la lésion d’un bien juridique protégé par la loi pénale bien qu’il y soit tenu à raison de sa situation juridique, notamment en vertu de la création d’un risque (al. 2 let. d). 

Dans le cas d’espèce, il est vrai qu’en choisissant de ne pas limiter l’accès à son  » mur  » Facebook, mais au contraire de le rendre accessible à tout public, et d’y aborder des thèmes de nature politique, de surcroît sensibles et sujets aux amalgames, l’intimé a créé un risque que des contenus illégaux y soient déposés (cf. arrêt de la CourEDH Sanchez précité; cf. consid. 3.3.1 supra). Cependant, conformément à la jurisprudence, ce risque ne dépasse ce qui peut être socialement admis que si l’intéressé avait connaissance du contenu problématique qui a été ajouté sur sa page (arrêt 6B_645/2007 précité consid. 7.3.4.4.2; dans le même sens: David Equey, op. cit., n° 907). Puisqu’il n’a pas été établi que l’intimé aurait eu connaissance du contenu illicite publié sur son  » mur  » avant l’ouverture d’une procédure pénale, une responsabilité pénale pour l’omission reprochée à l’intimé est exclue sous cet angle. 

 Le recourant soutient cependant que dans la présente configuration de fait, le risque encouru par l’intimé ne serait plus socialement admissible. Se référant à l’art. 97 al. 1 LTF dans la mesure où il serait nécessaire de compléter l’état de fait cantonal, il affirme que certaines circonstances propres au cas d’espèce (caractère polémique des sujets abordés sur le compte Facebook de l’intéressé, profil des internautes susceptibles de le consulter et de s’y exprimer, nombre et type de commentaires publiés par des tiers) devaient faire naître, à charge de l’intimé, un devoir de prendre connaissance du contenu potentiellement litigieux publié sur son compte. Il souligne également que l’avis personnel des internautes qui ont été condamnés par ordonnance pénale, s’il avait été publié sur leurs propres réseaux, n’aurait eu qu’un impact insignifiant en termes d’atteinte à la paix publique; diffusés sur celui d’un homme politique, ils atteignaient un public plus nombreux, de sorte que ce bien juridique était plus sérieusement mis en danger, ce dont l’intimé, en définitive, devait répondre. 

 Le recourant appelle ainsi à poser des principes qui vont au-delà de la portée de l’arrêt 6B_645/2007 précité. En effet, cet arrêt fonde la responsabilité pénale de l’auteur sur sa connaissance du contenu illicite publié sur la plateforme qu’il exploite, mais il ne définit pas les contours du risque socialement admissible ni ceux d’une obligation de surveillance et de modération permanente. 

 Le principe de la légalité (art. 1 CP; 7 CEDH) est violé lorsque quelqu’un est poursuivi pénalement en raison d’un comportement qui n’est pas visé par la loi; lorsque l’application du droit pénal à un acte déterminé procède d’une interprétation de la norme pénale excédant ce qui est admissible au regard des principes généraux du droit pénal; ou si quelqu’un est poursuivi en application d’une norme pénale qui n’a pas de fondement juridique. Le justiciable doit pouvoir savoir, à partir de la lettre de la disposition topique et, au besoin, de l’interprétation faite de celle-ci par les tribunaux ou, le cas échéant, après avoir recouru à des conseils éclairés, quels sont les actes et omissions qui engagent sa responsabilité pénale et quelle est la sanction qu’il encourt pour ceux-ci.

Dans le cas présent, il convient de rappeler que le législateur, soucieux de ne pas mettre en place une norme susceptible d’entraîner des restrictions disproportionnées au principe de la liberté d’expression, n’a pas souhaité, à ce jour, prévoir l’obligation, incombant aux titulaires de compte sur un réseau social – ni d’ailleurs, aux prestataires de service eux-mêmes -, de modérer le contenu publié par autrui. Il n’y a pas lieu de revenir sur ce choix par le biais d’une interprétation jurisprudentielle. En effet, il serait manifestement problématique, sous l’angle du principe de la légalité, de faire dépendre l’existence d’une obligation de surveillance et de modération du titulaire d’un compte Facebook (ou tout autre réseau social) de circonstances telles que la sensibilité des sujets abordés, le cercle de potentiels destinataires des publications, ou encore le nombre ou le caractère frappant des commentaires  » postés  » en réaction à la publication originelle, puisque dite obligation reposerait intégralement sur une évaluation délicate à opérer, difficilement prévisible et manifestement empreinte de subjectivité. De surcroît, cela reviendrait à placer sur les épaules de l’intéressé, simple utilisateur d’un réseau social, un devoir de vigilance très lourd, puisque permanent et exhaustif – un seul commentaire de tiers pouvant potentiellement suffire à entraîner la responsabilité pénale du titulaire du compte -, et cela, alors qu’aucune norme ne le prévoit expressément.

 En définitive, la thèse défendue par le recourant ne trouve aucun fondement de lege lata. En tout état, ses réflexions peuvent être relativisées dans la mesure où l’on constate que la plupart des auteurs des publications litigieuses ont été identifiés et condamnés pénalement pour leurs propos. Si ces personnes-là sont dissuadées, par la menace de la sanction pénale, de communiquer des propos haineux ou discriminatoires sur une plateforme jouissant d’une certaine visibilité, la paix publique est indirectement protégée. Aussi, le recourant ne saurait être suivi lorsqu’il affirme qu’en ne mettant pas à charge du titulaire du compte une obligation de surveillance constante, tout l’arsenal de l’art. 261bis CP manque son but. 

 Considérant ce qui précède, il convient de s’en tenir à des principes clairs et prévisibles, ce qui exclut de conclure, en l’état du droit positif, que des circonstances d’espèce, telles que celles mises en exergue par le recourant, puissent générer une obligation de surveillance et de modération à charge du titulaire d’un compte sur un réseau social. Il s’ensuit que l’intimé ne répond pas d’un comportement passif contraire à une obligation d’agir, au sens de l’art. 11 al. 1 et 2 let. d CP, pour avoir omis de supprimer les messages illicites publiés à son insu par des tiers sur son compte Facebook. 

 A supposer que le libre accès au  » mur  » de son compte Facebook constitue une prestation positive de l’intimé en faveur de tiers, dans la mesure où il leur est ainsi offert une plateforme publique sur laquelle exprimer leur avis personnel, le comportement de l’intimé pourrait être appréhendé comme une action. Il conviendrait alors d’examiner dans quelle mesure le prénommé en répond au titre d’une participation aux infractions commises par les auteurs des publications litigieuses (cf. arrêt 6B_645/2007 précité consid. 7.3.4.4.2). 

La coactivité suppose une collaboration intentionnelle et déterminante à la décision de commettre une infraction. Il n’est pas nécessaire que le coauteur participe à la conception du projet, auquel il peut adhérer ultérieurement. Il n’est pas non plus nécessaire que l’acte soit prémédité; le coauteur peut s’y associer en cours d’exécution. Ce qui est déterminant, c’est que le coauteur se soit associé à la décision dont est issue l’infraction ou à la réalisation de cette dernière, dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal. De même, le complice doit avoir l’intention de favoriser la commission de l’infraction, même si le dol éventuel suffit (art. 25 CP). Il doit à la fois savoir ou se rendre compte qu’il apporte son concours à un acte délictueux déterminé et le vouloir ou l’accepter; il suffit qu’il connaisse les principaux traits de l’activité délictueuse qu’aura l’auteur, lequel doit donc déjà avoir pris la décision de commettre l’acte.

Dans l’arrêt 6B_645/2007 précité, il a été retenu que l’intention du prévenu, tout au moins dès qu’il a eu connaissance de la présence de la vidéo illicite sur son site, portait sur la publication de ce document, de sorte qu’en exploitant le forum sur lequel se trouvait la vidéo, ce qu’il savait, il avait intentionnellement collaboré à l’exécution de l’infraction. En l’espèce, puisque l’intimé ignorait la présence de contenu litigieux publié par des tiers sur sa page virtuelle, on ne voit pas comment, faute d’un accord des volontés entre les auteurs principaux et l’intimé, celui-ci aurait pu participer aux infractions commises par ceux-là, que ce soit à titre principal ou accessoire.

Partant, sous cet angle également, une responsabilité pénale en qualité de titulaire d’un compte Facebook pour des propos publiés par des tiers ne peut s’envisager aussi longtemps que l’intéressé n’avait pas connaissance du contenu illicite publié sur son  » mur « .

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1360/2021 du 7 avril 2022, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Droit pénal, Protection de la personnalité | Tagué , , , , , , , | Laisser un commentaire

La rémunération basée sur un pourcentage du chiffre d’affaire est-elle convenable?

Photo de Karolina Grabowska sur Pexels.com

L’employé était chauffeur de taxi.

Il était payé au pourcentage des recettes mensuelles des courses effectuées, de sorte que plus il travaillait, plus sa rémunération augmentait et que son salaire variait.

L’employé assigne l’employeur en paiement de divers montants.

Aux termes de l’art. 322b al. 1 CO, s’il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l’affaire a été valablement conclue avec le tiers. Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure ; il doit exister un rapport de causalité entre l’activité du travailleur et la conclusion du contrat. La provision est la rémunération que le salarié reçoit au prorata des affaires qu’il a permis de conclure avec des tiers.

Lorsque l’employé est rémunéré exclusivement par l’encaissement de provisions sur les affaires conclues, celles-ci doivent représenter une rémunération convenable, telle que l’entend l’art. 349a al. 2 CO dans le cadre du contrat d’engagement des voyageurs de commerce (ATF 139 III 214 consid. 5.1). Il s’agit d’ « éviter que l’employeur n’exploite le travailleur en lui faisant miroiter la perception de provisions irréalistes (ATF 129 III 664 consid. 6.1), l’effet protecteur de l’art. 349a al. 2 CO devant être appliqué par analogie à tous les travailleurs payés principalement par provisions ». Relevant que le caractère « convenable » d’une rétribution est une notion juridique imprécise qui laisse au juge du fait un pouvoir d’appréciation, le Tribunal fédéral retient qu’une provision est convenable si elle assure au voyageur un gain qui lui permet de vivre décemment, compte tenu de son engagement au travail (Arbeitseinsatz), de sa formation, de ses années de service, de son âge et de ses obligations sociales ainsi que de l’usage de la branche (ATF 139 III 214 consid. 5.2 ; ATF 129 III 664 consid. 6.1). Le fardeau de la preuve que la rémunération convenue n’est pas convenable incombe au travailleur.

Cette jurisprudence s’applique également au travailleur rémunéré principalement ou exclusivement à raison d’un pourcentage du chiffre d’affaires (TF 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 2). Elle a été unanimement approuvée par la doctrine et par la jurisprudence cantonale (Rudolph Roger, Richterliche Rechtsfindung im Arbeitsrecht, Zurich 2021, n. 626 s. et les réf. citées ; Aubert, in : Commentaire du contrat de travail, Berne 2013, n. 28 ad art. 349a CO et les réf. citées). En effet, le législateur n’entendait pas réserver l’assurance d’un salaire convenable aux seuls voyageurs de commerce, mais partait de la prémisse – aujourd’hui dépassée – que seule cette catégorie d’employés était concernée par des rémunérations fixées principalement ou exclusivement en fonction de provisions (Rudolph, op. cit., n. 628 s.). Or, il n’y avait aucune raison objective de traiter différemment les voyageurs de commerce des autres employés, c’est pourquoi le Tribunal fédéral avait comblé une lacune en retenant une application analogique de l’art. 349a al. 2 CO dès qu’un employé était rémunéré principalement ou exclusivement par commissions.

Dans le cas d’espèce, le travailleur avait réalisé un salaire mensuel net moyen de 2’074 fr. pour une activité à plein temps. Selon le Tribunal fédéral, dans de telles conditions, il n’était pas besoin de longues explications pour admettre que cette rétribution, qui, selon l’expérience générale, ne permet pas de vivre correctement en Suisse, n’était pas convenable.

Il reste à examiner si le salaire mensuel brut moyen perçu par l’intimé, estimé par les premiers juges à 4’221 fr. 30 – ce que l’appelante ne remet pas en cause, constitue un salaire convenable au regard des critères développés par la jurisprudence, à savoir en fonction de l’engagement au travail de l’employé, de sa formation, de ses années de service, de son âge, de ses obligations sociales ainsi que de l’usage de la branche (ATF 139 III 214 consid. 5.2 ; ATF 129 III 664 consid. 6.1).

En l’occurrence, les premiers juges ont tenu compte de l’âge de l’intimé au moment de son engagement (35 ans), du fait qu’il n’avait alors pas d’expérience dans la profession, qu’il n’assumait pas de responsabilités particulières dans le cadre de son emploi, ainsi que de la pénibilité notoire que représente un travail de nuit pour un chauffeur de taxi, tant s’agissant des conditions de travail que du comportement adopté par certains clients, notamment le week-end. Ils ont considéré que, dès l’année 2012, à savoir dès que l’intimé avait modifié son horaire de jour pour passer à un horaire de nuit, le salaire perçu n’était plus convenable et devait être augmenté pour atteindre 5’000 fr. par mois. Au vu des critères dégagés par la jurisprudence, on ne discerne pas en quoi les premiers juges auraient violé l’art. 349a al. 2 CO, appliqué par analogie, et auraient outrepassé leur pouvoir d’appréciation.

(Cour d’appel civile du Tribunal cantonal du Canton de Vaud, arrêt HC / 2022 / 171 du 20 avril 2022, consid.4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Salaire | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Paiement des vacances avec le salaire: condition de l’activité irrégulière

Photo de Pixabay sur Pexels.com

L’appelante principale (= l’employeuse) reproche aux premiers juges d’avoir admis la prétention de l’intimé (l’employé) en paiement de son salaire afférent aux vacances, alors que les fiches de salaires, toutes signées par l’intimé, mentionnaient le pourcentage et le montant précis versés à ce titre sur chaque salaire mensuel versé. Que le contrat de travail ne prévoie rien à ce titre ne serait pas déterminant.

Selon l’art. 329a al. 1 CO, l’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances, pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). D’après l’art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages. Cette disposition est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO).

En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n’est pas admissible d’inclure l’indemnité de vacances dans le salaire total. Le Tribunal fédéral a d’abord admis que, dans des situations particulières, à savoir une activité très irrégulière, notamment dans le cas d’occupation à temps partiel ou de travail intérimaire, l’indemnité de vacances pouvait exceptionnellement être incluse dans le salaire total (ATF 118 II 136 consid. 3b p. 137 s. ; ATF 116 II 515 consid. 4a ; ATF 107 II 430 consid. 3a s.) ; toutefois, il s’est par la suite interrogé sur la justification d’une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3).

Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité très irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l’indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu’il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition) (ATF 129 III 493 consid. 3.3). La simple indication selon laquelle l’indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit pas ; la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 consid. 4b), et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail écrit que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid. 3.3 ; TF 4A_72/2015 du 11 mai 2015 consid. 3.2 et 3.3 ; TF 4A_463/2010 du 30 novembre 2010 consid. 3.1 ; TF 4C.64/2006 du 28 juin 2006 consid. 4.1.1 ; TF 4C.328/2004 du 12 novembre 2004 consid. 3.1).

Toutefois, lorsque les parties ont conclu un contrat oral, il se justifie d’admettre que l’accord portant sur le salaire afférent aux vacances a aussi été conclu oralement (ATF 129 III 493 consid. 3.3 ; ATF 116 II 515 consid. 4b). Dans une telle situation, la mention de la part de salaire afférente aux vacances dans les décomptes périodiques de salaire suffit à apporter la clarté nécessaire et confirme ainsi en la forme écrite l’accord passé verbalement (ATF 129 III 493 consid. 3.3 in fine).

Dans tous les cas, le Tribunal fédéral considère que le seul caractère variable de la rémunération de l’employé ne permet pas de justifier un accord dérogatoire au principe prévu par l’article 329d al. 1 CO (TF 4A_478/2009 du 16 décembre 2009 consid. 4).

Si les conditions ci-dessus ne sont pas réunies, l’employeur doit payer le salaire afférent aux vacances. Peu importe que l’employé ait ou non pris ses vacances en nature. Le fait d’exiger le salaire afférent aux vacances au terme des rapports contractuels de travail, au motif que les conditions formelles pour une inclusion de celui-ci dans le salaire total ne sont pas respectées, n’est pas constitutif d’abus de droit, même si l’employé a effectivement pris ses vacances durant les rapports de travail (TF 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 4.1). Le droit au salaire afférent aux vacances revêt un caractère impératif selon l’art. 362 al. 1 CO, de sorte que l’employé ne peut pas y renoncer pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci (art. 341 CO). Le fait pour l’employé de n’avoir soulevé ses prétentions fondées sur l’art. 329d al. 1 CO qu’à l’expiration des rapports de travail ne saurait donc constituer, à lui seul, un abus de droit manifeste, sous peine de vider de son sens l’art. 341 CO (TF 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 4.1).

En l’espèce, il convient d’examiner si la première condition posée par la jurisprudence est réalisée, à savoir la nécessité objective d’inclure l’indemnité pour les vacances dans le salaire global en raison d’une activité très irrégulière, notamment dans le cas d’occupation à temps partiel ou de travail intérimaire.

En l’occurrence, le contrat de travail prévoit un engagement « à temps complet » et il a été établi que l’intimé avait travaillé six jours sur sept, selon le planning 6h-18h du 2 octobre 2009 au 31 décembre 2011, puis 18h-6h dès le 1er janvier 2012. Il convient dès lors de retenir que l’activité de l’intimé était loin d’être irrégulière au sens de la jurisprudence précitée, les conditions autorisant, à titre dérogatoire, l’inclusion de l’indemnité de vacances dans le salaire total n’étant pas réunies. Le seul caractère variable du nombre de courses effectuées par l’intimé, partant des recettes encaissées par celui-ci, ne permet pas de conclure que l’occupation était irrégulière. Cet élément a uniquement un impact sur le montant du salaire. Or, le Tribunal fédéral a expressément exclu que le seul caractère variable de la rémunération, notamment un emploi payé à la tâche ou à la commission, puisse suffire à justifier l’inclusion des vacances dans le salaire global.

Il convient ensuite de relever, à l’instar des premiers juges, que le contrat de travail écrit conclu entre les parties est muet au sujet de la rémunération des vacances, contrairement à ce qu’exige la jurisprudence (deuxième condition). La question de savoir si cette carence a été réparée par la signature de chaque décompte de salaire par l’intimé peut demeurer ouverte, dans la mesure où la première condition imposée par la jurisprudence fait déjà défaut.

Ainsi, et comme l’ont retenu les premiers juges, le salaire afférent aux vacances doit être payé par l’appelante principale, peu importe que l’intimé ait pris tout ou partie de ses vacances durant les rapports de travail. Par ailleurs, aucune circonstance n’indique que l’intimé aurait adopté un comportement abusif en réclamant le paiement de ses vacances. Le seul fait pour l’intimé d’avoir signé les décomptes de salaire incluant l’indemnité de vacances ne suffit pas pour constituer un abus de droit, sous peine de vider de son sens l’art. 341 CO.

Par conséquent, les premiers juges n’ont pas appliqué l’art. 329d CO de manière incorrecte en retenant que l’appelante principale devait verser à l’intimé le montant brut de 22’405 fr. 65 à titre de salaire afférent aux vacances. Le jugement doit être confirmé sur ce point.

(Cour d’appel civile du Tribunal cantonal du Canton de Vaud, arrêt HC / 2022 / 171 du 20 avril 2022, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Vacances | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Connaissance de la clientèle, prohibition de concurrence, obligation de fidélité

Photo de Pixabay sur Pexels.com

L’appelante (= l’employeuse) reproche principalement au Tribunal d’avoir nié la validité de la clause de prohibition de concurrence figurant dans le contrat conclu par les parties et d’avoir considéré en conséquence que les prétentions de l’intimé (= l’employé) n’étaient pas compensées par le montant de la peine conventionnelle prévue par ladite clause, alors même que l’intimé avait admis n’en avoir pas respecté les termes.

L’art. 340 al. 1 CO prévoit que le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser.

Selon l’art. 340 al. 2 CO, la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

En revanche, la situation est différente lorsque l’employé fournit des prestations qui sont principalement caractérisées par ses compétences personnelles, de sorte que le client accorde une plus grande importance à ces compétences qu’à l’identité de l’employeur. Si, dans un tel cas, un client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, il n’en résulte pas de préjudice pour l’employeur du fait que l’employé utilise des connaissances sur le cercle de clients; le préjudice résulte plutôt du fait que l’employé ne met plus ses capacités personnelles au service de l’employeur.

S’agissant de la clientèle, celle-ci comprend l’ensemble des personnes physiques et morales qui entrent en relation d’affaires avec l’employeur pour acheter des marchandises ou bénéficier de services et qui participent ainsi à la valeur et au goodwill de l’entreprise. Par connaissance, on vise les relations entre le salarié et la clientèle. Il faut que, dans le cadre de son travail, le salarié ait des contacts avec les clients ou à tout le moins connaisse leurs souhaits et préférences, de sorte que, si ceux-ci lui passaient une commande, il serait en mesure de satisfaire à leurs besoins de manière plus efficace, grâce aux connaissances acquises chez son ancien employeur.

La validité de la clause de prohibition de concurrence est soumise à la condition que l’utilisation des renseignements (comme la connaissance de la clientèle) est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible (art. 340 al. 2 in fine CO). Cette norme n’exige pas la preuve d’un dommage effectif. Il est nécessaire qu’il y ait une relation de causalité adéquate entre les connaissances acquises et le risque de causer un préjudice sensible à l’ancien employeur.

En l’espèce, l’appelante ne conteste pas que l’intimé ait travaillé avec son propre réseau d’apporteurs d’affaires lorsqu’il était à son service, comme l’a retenu le Tribunal. Elle ne soutient pas que l’intimé aurait eu connaissance, dans le cadre de son activité, de l’identité de prescripteurs attitrés de la société employeuse, susceptibles d’être détournés à son profit pour poursuivre ses activités, à l’instar de la clientèle visée par les principes rappelés ci-dessus. Devant le Tribunal, l’appelante a notamment admis que l’intimé disposait de son propre réseau d’apporteur d’affaires quand il l’avait rejointe et la seule apporteuse d’affaires entendue comme témoin a déclaré que, si elle avait pu faire des affaires avec l’appelante, elle était néanmoins déjà relation avec l’intimé avant qu’il n’entre au service de celle-là.

L’appelante ne conteste pas non plus que le réseau d’apporteurs d’affaires de l’intimé lui soit fidèle en raison de ses compétences professionnelles et des bonnes relations qu’il entretient avec lui. Au cours de son témoignage, l’apporteuse d’affaires susvisée a notamment déclaré qu’elle souhaitait faire des affaires avec l’intimé quel que soit son employeur. Une représentante de l’appelante a elle-même reconnu que les employés tels que l’intimé entretenaient avec les apporteurs d’affaires des relations privilégiées, auxquelles l’employeur n’avait pas nécessairement accès.

Dans ces conditions, il faut comme le Tribunal admettre que la clause de prohibition de concurrence dont se prévaut l’appelante ne peut pas être opposée à l’intimé en relation avec le réseau d’apporteurs d’affaires lui permettant de poursuivre ses activités, faute pour ce réseau de constituer une clientèle de l’appelante, dont l’intimé aurait eu connaissance dans le cadre de son emploi. Le préjudice invoqué par l’appelante à ce propos ne résulte pas du fait que l’intimé bénéficierait désormais de ses liens établis avec le réseau de prescripteurs de l’appelante; il est seulement la conséquence du fait que l’intimé ne met plus son propre réseau d’apporteurs d’affaires et ses compétences professionnelles au service de l’appelante. Or, un tel préjudice ne suffit pas à justifier une interdiction de concurrence, conformément aux principes rappelés ci-dessus.

L’appelante reproche aussi au Tribunal de ne pas avoir retenu que sa clientèle ne se limitait pas au réseau de prescripteurs sur lequel elle pouvait compter, mais comprenait aussi les différents établissements bancaires avec lesquels elle serait liée par des conventions de commissionnement. L’appelante ne démontre cependant pas que l’intimé aurait poursuivi ses activités en adressant les personnes cherchant un crédit hypothécaire aux établissements bancaires avec lesquels elle est elle-même en relation. A supposer que tel soit le cas, il ne paraît pas conforme au cours ordinaire des choses, ni à l’expérience de la vie, que les banques avec lesquelles traite habituellement l’appelante refusent de poursuivre leurs relations avec elle, ou le fassent à des conditions moins favorables, si elles acceptent également désormais des clients proposés par l’intimé pour son propre compte. Rien n’indique en effet que les établissements bancaires concernés se trouvent dans une relation d’exclusivité avec les courtiers tels que l’appelante ou l’intimé; il paraît au contraire hautement vraisemblable que ces établissements acceptent indifféremment les clients proposés par l’une ou par l’autre, en plus de ceux proposés par nombre d’autres courtiers.

Ainsi, non seulement l’existence d’un préjudice sensible résultant du recours allégué de l’intimé aux services d’établissements bancaires également utilisés par l’appelante n’est pas concrètement démontrée, mais un tel recours n’apparaît pas susceptible de causer à l’appelante un tel préjudice. En d’autres termes, l’existence d’un lien de causalité adéquate entre la connaissance que l’intimé a pu acquérir des établissements bancaires utilisés par l’appelante au cours de son emploi et un éventuel préjudice subi aujourd’hui par l’appelante ne peut pas être retenue. Par conséquent, la clause de prohibition de concurrence litigieuse ne peut pas davantage être opposée à l’intimé pour ce motif.

Durant les rapports de travail, l’exercice d’une activité concurrente est certes susceptible de constituer une violation de l’obligation de fidélité de l’employé envers son employeuse (cf. art. 321a al. 3 CO).

En l’occurrence, les allégations de l’appelante selon lesquelles l’intimé aurait de facto cessé toute activité avant la fin des rapports contractuels et ne lui aurait plus apporté de client pour se consacrer uniquement au développement de ses propres affaires ne sont cependant pas vérifiées. Le seul fait que l’intimé ait transféré des données, dont on ignore la nature, de son espace utilisateur professionnel vers sa messagerie privée avant de donner sa démission, ne permet notamment pas de conclure à l’exercice d’une activité concurrente durant le délai de congé. Les courriels reçus par l’appelante après le départ de l’intimé, auxquels celle-ci a tenté en vain de donner suite, ne démontrent pas non plus que l’intimé aurait nécessairement entamé une activité concurrente avant la fin de son contrat de travail. A supposer que l’intimé ait effectivement tenté d’exercer une telle activité, l’appelante n’allègue par ailleurs pas le préjudice qu’elle aurait subi de ce fait, ni n’apporte aucun élément susceptible de le chiffrer. Elle se réfère à la seule peine conventionnelle prévue par la clause de non-concurrence litigieuse pour s’opposer aux prétentions salariales de l’intimé. Or, rien n’indique que le préjudice que l’intimé aurait pu concrètement causer à l’intimée en exerçant une activité concurrente avant la fin des rapports de travail serait nécessairement équivalent, ou même proportionnel, au montant de ladite peine conventionnelle.

Il s’ensuit que l’appelante ne peut opposer aux prétentions salariales de l’intimé une quelconque peine conventionnelle ni une créance en dommages-intérêts, en relation avec l’exercice par celui-ci d’une possible activité concurrente. Le jugement entrepris sera donc confirmé en tant que qu’il a retenu que de tels montants ne peuvent être opposés en compensation et l’appelante sera déboutée des fins de son appel.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice (GE) CAPH/53/2022 du 20.04.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Clause de non concurrence | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Licenciement pour refus de vaccination COVID-19

Le Tribunal administratif fédéral confirme le licenciement de quatre militaires membres du Commandement des forces spéciales en raison de leur refus de se faire vacciner conte le COVID-19 (cf.  https://www.bvger.ch/bvger/fr/home/medias/medienmitteilungen-2022/kuendigungen-armee.html; les arrêts sont les suivants : A-4619/2021, A-4705/2021, A-4723/2021 et A-5017/2021, tous du 28.04.2022).

Photo de Anna Shvets sur Pexels.com

Il ne faut probablement pas tirer de ces décisions plus qu’elles n’en disent, et ce en raison du complexe de faits très particuliers qui les entoure : double devoir de fidélité de l’employé public, devoir de sujétion renforcé du militaire envers l’Etat, exigences spécifiques du poste qui entrainaient que les membres du DRA 10 puissent être déployés sans délai à l’étranger.

A lecture, on pourrait certainement nuancer un peu l’examen du critère de proportionnalité, ainsi que regretter le ton parfois bien « raide » des considérants. Espérons donc que l’un ou l’autre des ces militaires portera le litige devant le Tribunal fédéral.

Vous trouverez ci-après quelques développements tirés de l’exposé des motifs et des considérants de l’arrêt A-4705/2021 du 26.04.2022 :

Le sergent B._______ (ci-après : l’employé) a été engagé, le 1er octobre 2013, en qualité d’Opérateur auprès du Détachement de reconnaissance de l’armée 10 (ci-après : DRA10) du Commandement des forces spéciales, lequel dépend du Commandement des opérations (ci-après : le Cmd Op ou l’employeur).

Les rapports de travail sont actuellement régis par contrat de durée indéterminée du 14 septembre 2015, lequel prévoit notamment que l’employé se déclare prêt à participer à des engagements de courte ou de longue durée à l’étranger dans la mesure où l’employeur le lui demande et que le refus d’obtempérer à une telle demande peut représenter un motif de résiliation.

Le 1er juin 2021, le médecin en chef de l’armée a fait savoir que la vaccination contre le Covid-19 faisait désormais partie, avec effet immédiat, de la liste des vaccins obligatoires pour le personnel militaire des forces spéciales. Le chef de section en a informé l’employé le 3 juin 2021, lequel a refusé de se faire vacciner.

Par décision du 27 septembre 2021, le Cmd Op a résilié les rapports de travail de l’employé avec effet au 31 janvier 2022 au motif que, nonobstant des entretiens personnels et un avertissement, l’employé n’a pas saisi les occasions qui lui ont été données de se soumettre au concept de vaccination établi par le médecin en chef de l’armée.

L’employé (ci-après également : le recourant) a formé recours, le 26 octobre 2021, contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral.

Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent recours (art. 31, 32 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32], art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA, RS 172.021] ainsi que les art. 2 al. 1 let. a et 36 al. 1 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération [LPers, RS 172.220.1]). 1.2 La qualité pour recourir doit être reconnue au recourant (art. 48 al. 1 PA).

Le recours peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, ainsi que pour inopportunité, sauf si une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). 2.1 Le Tribunal administratif fédéral fait cependant preuve d’une certaine retenue dans l’exercice de son pouvoir d’examen lorsque la nature des questions litigieuses qui lui sont soumises l’exige, singulièrement lorsque leur analyse nécessite des connaissances spéciales ou encore lorsqu’il s’agit de circonstances locales que l’autorité qui a rendu la décision connaît mieux. En matière de droit du personnel, le Tribunal examine avec retenue les questions ayant trait à l’appréciation des prestations des employés, à l’organisation de l’administration, aux problèmes liés à la collaboration au sein du service ou aux relations de confiance. Il ne substitue pas son propre pouvoir d’appréciation à celui de l’autorité administrative. Cette réserve n’empêche pas le Tribunal d’intervenir lorsque la décision attaquée semble objectivement inopportune.

La loi sur le personnel de la Confédération régit les rapports de travail entre la Confédération et son personnel (art. 1 LPers). 3.1 Selon l’art. 10 al. 3 LPers, l’employeur peut résilier un contrat de durée indéterminée en cas de motifs objectivement suffisants, notamment en cas de violation d’obligations légales ou contractuelles importantes (let. a), de manquements dans les prestations ou dans le comportement (let. b), d’aptitudes ou capacités insuffisantes pour effectuer le travail convenu ou mauvaise volonté de l’employé à accomplir ce travail (let. c), de mauvaise volonté de l’employé à accomplir un autre travail pouvant raisonnablement être exigé de lui (let. d), d’impératifs économiques ou impératifs d’exploitation majeurs, dans la mesure où l’employeur ne peut proposer à l’employé un autre travail pouvant raisonnablement être exigé de lui (let. e) ou de non-satisfaction de l’une des conditions d’engagement fixées dans la loi ou dans le contrat de travail (let. f). Si l’instance de recours admet le recours contre une décision de résiliation des rapports de travail prise par l’employeur et que, exceptionnellement, elle ne renvoie pas le dossier à l’instance précédente, elle est tenue d’allouer une indemnité au recourant s’il y a eu une résiliation ordinaire en l’absence de motifs objectivement suffisants ou une résiliation immédiate en l’absence de justes motifs, ou si les règles de procédure n’ont pas été respectées (art. 34b al. 1 let. a LPers). L’instance de recours fixe l’indemnité en tenant compte des circonstances. Le montant de l’indemnité correspond en règle générale à six mois de salaire au moins et à un salaire annuel au plus (art. 34b al. 2 LPers). Elle est également tenue de prolonger les rapports de travail jusqu’à l’expiration du délai de congé ordinaire si les dispositions relatives aux délais de congé n’ont pas été respectées (art. 34b al. 1 let. c LPers).

Avant de résilier le contrat de travail sans qu’il y ait faute de l’employé, l’employeur prend toutes les mesures qui peuvent raisonnablement être exigées de lui pour garder l’employé à son service (art. 19 al. 1 LPers). L’employeur verse une indemnité à l’employé si ce dernier travaille dans une profession où la demande est faible ou inexistante ainsi que s’il est employé de longue date ou a atteint un âge déterminé (art. 19 al. 3 LPers). Selon l’art. 31 al. 1 de l’ordonnance du 3 juillet 2011 sur le personnel de la Confédération (OPers, RS 172.220.111.3), la résiliation du contrat de travail est considérée comme due à une faute de l’employé si l’employeur le résilie notamment pour un des motifs définis à l’art. 10 al. 3 let. a à d LPers.

Aux termes de l’art. 10 al. 3 let. a LPers, l’employeur peut, comme considéré, résilier un contrat de durée indéterminée en cas de motifs objectivement suffisants notamment en cas de violation d’obligations légales ou contractuelles importantes.

Parmi ses obligations professionnelles les plus importantes, l’employé doit exécuter le travail qui lui est confié avec soin, fidèlement et dans l’intérêt de l’employeur. Cette obligation se traduit par le devoir général de diligence et de fidélité, à la base du contrat de confiance liant les parties. Ce devoir général de diligence et de fidélité est réglé à l’art. 20 al. 1 LPers. L’employé est tenu d’exécuter avec soin le travail qui lui est confié et de défendre les intérêts légitimes de son employeur. Le devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts se rapporte en première ligne à l’obligation principale de l’employé, à savoir aux prestations de travail qu’il doit fournir. Ainsi, l’employé a l’obligation d’accomplir son travail fidèlement et consciencieusement, mais également d’éviter et d’annoncer les risques ou de veiller sur les affaires confiées. En particulier, il viole son devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts lorsqu’il n’observe pas les règles de droit, les accords contractuels, les directives ou les instructions données. Enfin, à la différence de ce qui prévaut en droit privé, le devoir de fidélité issu de la LPers contient une double obligation de loyauté (doppelte Loyalitätsverpflichtung), dans la mesure où l’employé soumis à la LPers ne se doit pas uniquement de sauvegarder les intérêts publics et d’être loyal envers son employeur (devoir de confiance particulier), mais également envers l’Etat (devoir de confiance général).

L’obligation d’observer, selon les règles de la bonne foi, les directives et instructions reçues, consiste en une obligation d’obéissance. La loi ne soumet pas la validité des directives au respect d’une forme spécifique. Elles peuvent être communiquées oralement ou par écrit. Les directives doivent toutefois être formulées en des termes suffisamment clairs et précis pour ne pas prêter à confusion. En outre, le travailleur doit avoir la possibilité d’en prendre connaissance sans difficulté. S’agissant du personnel militaire, ce devoir est particulièrement accru, en tant que l’ordre et l’obéissance sont les caractéristiques principales de l’organisation de commandement de l’armée (art. 32 de la loi fédérale du 3 février 1995 sur l’armée et l’administration militaire [loi sur l’armée, LAAM, RS 510.10], ch. 21 et 80 du règlement de service de l’armée du 22 juin 1994 [RSA, RS 510.107.0]).

Le recourant fait partie du personnel militaire. Il est engagé en tant que sous-officier de carrière spécialiste, avec le grade de sergent au Détachement de reconnaissance de l’armée DRA10. La mission du DRA10, en tant qu’unité spéciale de formation professionnelle, est d’assumer des missions dans une situation de danger extrême et d’un degré de difficulté élevé. Elle doit être en mesure, à l’étranger, d’acquérir des informations-clés concernant la sécurité de la Suisse, d’assurer la protection des troupes, des personnes et des installations ainsi que de rapatrier des citoyens suisses se trouvant en situation de crise (art. 1 et 2 al. 1 de l’ordonnance du 3 mai 2006 concernant l’engagement de la troupe pour la protection de personnes et de biens à l’étranger [OPPBE, RS 513.76]). Cette mission s’inscrit dans le cadre du mandat général de l’armée (art. 1 al. 3 let. a LAAM) et a pour but de sauvegarder les intérêts suisses à l’étranger (art. 3 al. 1 de l’ordonnance du 6 juin 2014 concernant le personnel effectuant un engagement de la troupe visant la protection de personnes et d’objets à l’étranger [OPers-PPOE, RS 519.1]). Le personnel militaire engagé au sein du DRA10 est instruit, équipé et préparé spécialement pour accomplir ces engagements au pied levé ou après une courte période de préparation (art. 2 al. 3 OPPBE).

Enfin, en tant que membre de l’armée, le recourant est également soumis aux obligations découlant de la législation militaire, de la LAAM, de ses différentes ordonnances d’application et du RSA. Selon l’art. 16 O pers mil, le personnel militaire peut en tout temps être engagé en Suisse ou à l’étranger conformément aux besoins du service. Le contrat de travail du recourant du 14 septembre 2015 complète, au surplus, les dispositions précitées. Il précise, en particulier, que l’employé doit être prêt à participer à des engagements de courte et de longue durée à l’étranger dans la mesure où l’employeur le lui demande, le refus d’obtempérer à une telle demande pouvant représenter un motif de résiliation selon l’art. 10 al. 3 let. a LPers

Le Tribunal relève ainsi que le recourant a ainsi l’obligation d’assurer sa disponibilité, au pied levé ou après une courte période de préparation, pour des engagements de courte et de longue durée à l’étranger. Cette obligation correspond, en effet, à la mission même du DRA10 prévue par la loi (art. 2 al. 3 OPPBE). Afin d’accomplir ses obligations professionnelles, le recourant n’a ainsi pas seulement l’obligation d’accepter des missions à l’étranger, mais doit également être en mesure d’intervenir au pied levé ou après une courte préparation. Autrement dit, il doit assurer sa disponibilité opérationnelle immédiate. Ce n’est que dans ces conditions qu’il est en mesure de satisfaire à son devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts à l’égard de son employeur.

Au surplus, il ressort du texte clair de l’art. 7 al. 1 OPers-PPOE que cette obligation passe aussi par un examen médical obligatoire et par la mise en place de traitements curatifs et préventifs. Par conséquent, afin d’assurer sa disponibilité opérationnelle immédiate, le recourant devait se soumettre aux directives médicales du médecin en chef de l’armée concernant les traitements curatifs et préventifs à suivre.

Reste à déterminer si, compte tenu de l’ensemble des circonstances, il pouvait être raisonnablement exigé du recourant qu’il adhère au concept de vaccination contre le Covid-19 ou s’il disposait d’un juste motif pour refuser de s’y soumettre.

Le recourant fait valoir que le concept de vaccination contre le Covid-19 porterait atteinte à sa liberté personnelle et à son intégrité physique garanties à l’art. 10 al. 2 Cst. et à l’art. 8 par. 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101), ainsi qu’à sa liberté de conscience et de croyances garantie à l’art. 15 al. 1 Cst. et à l’art. 9 par. 1 CEDH. Il considère, d’abord, que la mesure ne serait pas apte à atteindre le but recherché, dès lors que l’autorité n’a pas su indiquer pour quelle mission il n’aurait pas pu assurer sa disponibilité opérationnelle immédiate. Il estime, ensuite, que la mesure ne serait pas nécessaire en tant qu’il pouvait présenter le résultat d’un test négatif pour attester de sa disponibilité opérationnelle médicale. Il soutient, enfin, que la mesure ne respecterait pas le principe de la proportionnalité, dès lors que les effets secondaires du vaccin Spikevax (anciennement Covid-19 Vaccine Moderna) du fabricant Moderna et du vaccin Comirnaty du fabricant Pfizer (ci-après respectivement : les vaccins Moderna et Pfizer) ne seraient pas négligeables et présenteraient des risques importants pour sa santé. Il note que les avis divergent et considère que l’autorisation accordée à ces deux vaccins serait, en quelque sorte, un test à large échelle.

Le recourant a l’obligation de se soumettre aux directives médicales et de suivre les traitements curatifs et préventifs prescrits (art. 7 al. 1 OPers-PPOE). La notion de directives médicales de l’art. 7 al. 1 OPers-PPOE ne s’éloigne, à cet effet, pas de celle de directives de l’employeur et le recourant ne peut refuser des directives médicales que si elles portent atteinte à ses droits constitutionnels et légaux, à moins que l’instruction ou l’engagement spécifique l’exigent.

A cet effet, force est d’admettre que toute directive médicale, quelle qu’elle soit, restreint le droit à la liberté personnelle et à l’intégrité physique du recourant ancré à l’art. 10 al. 2 Cst. Dans des circonstances précises, elle pourrait également être susceptible de porter atteinte à la liberté de conscience et de croyance garantie à l’art. 15 al. 1 Cst en le contraignant à effectuer un acte médical allant à l’encontre de ses convictions intimes, si son discours est cohérent et crédible. Cette question peut, pour l’heure, rester ouverte. En effet, comme tout droit fondamental, la liberté individuelle et la liberté de croyance et de conscience peuvent être restreintes aux conditions fixées à l’art. 36 al. 1 Cst. La restriction doit reposer sur une base légale, voire une loi au sens formel si la restriction est grave, être justifiée par un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité. Lorsque l’atteinte est grave, outre que la base légale doit être une loi au sens formel, celle-ci doit être claire et précise. Il n’en va pas autrement en droit conventionnel. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme, la vaccination obligatoire, en tant qu’intervention médicale non volontaire, constitue une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée au sens de l’article 8 CEDH (cf. arrêt de la CourEDH no 24429/03 du 15 mars 2020 Solomakhin c. Ukraine ch. 33). A cet égard, il importe peu que la vaccination contestée n’ait pas été effectuée. Dès lors que le requérant subit les conséquences directes du non-respect de l’obligation vaccinale, il y a dans sa sphère privée une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée (cf. arrêt de la CourEDH no 47621/13 du 8 avril 2021 Vavřička c. République Tchèque ch. 263). Quant à l’art. 9 CEDH, il ne garantit pas toujours le droit aux individus de se comporter dans le domaine public de la manière dictée par leurs propres convictions. Son application dépend en particulier de la cohérence et de la crédibilité des arguments de l’intéressé à cet égard (cf. arrêt de la CourEDH no 47621/13 précité ch. 333 ss). Ceci étant, toute ingérence ne viole pas nécessairement les dispositions conventionnelles précitées. Le juge doit rechercher si elle est justifiée, c’est-à-dire si elle est prévue par la loi et si elle est nécessaire, dans une société démocratique, pour atteindre un but légitime (cf. arrêt de la CourEDH no 47621/13 précité ch. 264).

Ainsi, il y a lieu dans un premier temps de déterminer si la restriction aux libertés fondamentales du recourant engendrée par son adhésion au concept de vaccination contre le Covid-19 repose sur une base légale valable. […] Le Conseil fédéral est habilité [sur la base du droit militaire] non seulement à imposer aux militaires des vaccinations en vue de lutter contre les maladies contagieuses ;  par ailleurs le médecin en chef de l’armée dispose des mêmes attributions dans l’armée que les médecins cantonaux. Il peut prendre les mesures de protection nécessaires pour empêcher que des maladies contagieuses ne soient introduites dans l’armée ou propagées par celle-ci, soumettre le personnel militaire à des contrôles médicaux et les astreindre à prendre toutes les mesures que l’on peut raisonnablement exiger d’eux, y compris la vaccination. Il importe ainsi peu que le concept de vaccination n’émane pas directement du Conseil fédéral, mais du médecin en chef de l’armée et l’employeur était fondé à en exiger le respect. Partant, la restriction aux libertés fondamentales du recourant engendrée par l’obligation d’adhérer au concept de vaccination contre le Covid-19 repose, pour le personnel militaire, sur une base légale suffisante. Elle est suffisamment accessible et est énoncée avec assez de précision pour permettre aux personnes auxquelles elle s’applique de régler leur conduite. En ce sens, elle satisfait aux garanties conventionnelles. Au surplus, la jurisprudence a toujours considéré la vaccination comme une atteinte légère, inoffensive et peu douloureuse à l’intégrité corporelle, de sorte qu’une loi au sens formel ne serait, en tout état de cause, pas nécessaire bien qu’elle existe de par l’art. 35 LAAM et les dispositions de la LEp. La première condition de l’art. 36 al. 1 Cst. est dès lors remplie.

L’intérêt premier à la vaccination du personnel militaire est notamment de lutter contre les affections transmissibles ou graves au sein de l’armée ou entre les membres de l’armée et les populations civiles en contact avec le personnel militaire. Il s’agit là d’un intérêt public manifeste. Cet intérêt est, au surplus, conforme aux dispositions conventionnelles. Au surplus, il convient de rappeler que la mission du DRA10 est d’assumer des engagements dans une situation de danger extrême et d’un degré de difficulté élevé à l’étranger afin d’acquérir des informations-clés, de sauvegarder les intérêts de la Suisse, d’assurer la protection des troupes, des civils et des installations, ainsi que de rapatrier des citoyens suisses en situation de crise. Or, l’intérêt public est également de permettre au personnel militaire qui doit être détaché à l’étranger d’être opérationnel immédiatement compte tenu de la grande disparité des restrictions d’entrée dans les différents pays et de la situation sanitaire locale. Le récent relâchement des mesures dans différents pays européens et en Suisse ne suffit pas à remettre en cause l’existence de cet intérêt. Par conséquent, la restriction aux libertés fondamentales du recourant engendrée par le concept de vaccination contre le Covid-19 est motivée par l’intérêt à la protection de la santé et à la protection des droits d’autrui, ainsi que par considérations liées à la sécurité de la Suisse et de ses concitoyens. Il s’agit là d’intérêts publics légitimes reconnus tant par la Constitution fédérale que par la Convention européenne des droits de l’Homme. Partant, la deuxième condition de l’art. 36 al. 1 Cst. est, elle aussi, remplie.

Reste encore à déterminer si cette restriction est proportionnée au but visé (art. 5 al. 2 Cst.). A cet effet, il faut qu’elle soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude), que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) et qu’il existe un rapport raisonnable entre le but d’intérêt public recherché par cette mesure et les intérêts privés en cause (principe de la proportionnalité au sens étroit). Cet examen en trois temps correspond, au surplus, aux conditions reconnues par la jurisprudence de la CourEDH. Concernant d’abord la règle de l’aptitude, il est indéniable que la restriction imposée par l’adhésion au concept de vaccination contre le Covid-19 est apte à atteindre les buts visés, à savoir notamment assurer la disponibilité opérationnelle immédiate du recourant pour effectuer des missions au pied levé dans l’intérêt de la Suisse à l’étranger et limiter la propagation de maladies contagieuses au sein de l’armée ou par le biais de cette dernière. Il est suffisant que la mesure contribue à réduire le risque que la disponibilité opérationnelle du personnel militaire des forces spéciales ne puisse plus être assurée en raison d’une forme, légère ou grave, de Covid-19.

Concernant la règle de la nécessité, il y a lieu de rappeler que le recourant estime à cet effet que le résultat d’un test négatif aurait été suffisant. Le Tribunal rappelle que le médecin en chef de l’armée n’est pas responsable des restrictions d’entrée sur le territoire des autres pays. Il est notoire que celles-ci peuvent varier du jour au lendemain et force est d’admettre que seule la vaccination contre le Covid-19 permet d’assurer un minimum de contrainte dans un maximum de destinations pour le personnel militaire amené à effectuer des engagements à l’étranger. Il est également notoire que les tests rapides ou par antigènes ne sont pas ou que partiellement acceptés, de sorte que seul le résultat d’un test PCR pourrait éventuellement se substituer à la vaccination pour certaines destinations. Cela étant, le résultat d’un tel test nécessite une analyse en laboratoire, de sorte qu’il est manifestement incompatible avec des engagements au pied levé et certains pays exigent un second test, voire un troisième test après une période donnée pour les personnes non vaccinées. Selon le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie, seul un concept de vaccination contre le Covid-19 est à même de permettre au recourant d’intervenir au pied levé pour des engagements à l’étranger, quel que soit le pays de destination et l’évolution des mesures sanitaires – dans un sens ou dans l’autre – en Suisse et à l’étranger. Enfin, il sied de relever que la vaccination et les tests ne poursuivent pas le même but. La première relève de mesures préventives destinées à ralentir ou éviter la contamination au sein des troupes et pour les civils en contact avec les militaires. Les seconds, en revanche, ont davantage un rôle de détection. Il s’agit de déterminer qui est porteur du virus afin de l’écarter du reste de la troupe (quarantaine). Il suit de là que des tests, même réguliers, au sein du personnel militaire des forces spéciales n’ont pas la même finalité que l’introduction du concept de vaccination.

S’agissant de la proportionnalité au sens étroit et de la pesée entre les intérêts publics à protéger et ceux affectés du recourant, ce dernier fait valoir que le vaccin aurait des effets secondaires graves sur la santé et qu’il ne disposerait pas suffisamment de recul sur celui-ci pour prendre sa décision en connaissance de cause. Cela étant, il sied d’abord de relever que le recourant a déclaré que son avis ne changerait jamais. Aussi, on peine à saisir en quoi son intérêt à disposer de suffisamment de recul serait d’une quelconque pertinence. Au surplus, ce dernier ne fait pas partie du personnel de n’importe quel service de l’administration fédérale. Il a été engagé au sein des forces spéciales de l’armée dans le but de sauvegarder les intérêts de la Suisse et des citoyens suisses à l’étranger. Lorsqu’une menace pèse sur l’un de ces intérêts, les forces spéciales et l’unité de reconnaissance du recourant sont amenées à intervenir dans des situations extrêmement dangereuses. Ainsi, lorsque le recourant se met délibérément en situation de ne plus pouvoir effectuer ses missions, il met non seulement en péril les intérêts de la Confédération, mais également la vie de citoyens suisses à rapatrier. L’intérêt public en jeu est ainsi particulièrement important. L’intérêt privé du recourant est, pour sa part, de ne pas se faire vacciner contre le Covid-19 et de ne pas s’exposer aux risques inhérents à la vaccination. Il dispose également d’un intérêt à ce que ses convictions personnelles soient respectées. Cela étant, les arguments du recourant ne résistent pas à la critique. En effet, il y a lieu de relever qu’en acceptant de servir sous les drapeaux, le recourant a volontairement limité ses droits personnels au profit de la communauté et des objectifs communs. Il en va de l’esprit même de l’armée. En tant que militaire, il doit servir au mieux la Confédération, respecter la Constitution et s’engager de toutes ses forces pour accomplir ses tâches, en prenant sur lui les risques et les dangers inhérents au service. Tel est en particulier le cas des forces spéciales amenées à intervenir en zone de guerre ou de conflit armé. En acceptant de se mettre en danger de mort chaque fois qu’il part en mission, le recourant sacrifie bien plus sa liberté personnelle qu’en se faisant vacciner contre le Covid-19. Le fait qu’une partie de la population se déclare opposée à la vaccination et à toute ingérence, pour des raisons sanitaires, dans sa liberté individuelle est sans pertinence. A cet effet, il y a lieu de relever que le concept de vaccination comprend quinze vaccins en plus de celui contre le Covid-19 et le recourant n’allègue pas les avoir refusés. A l’instar de tout traitement curatif ou préventif, y compris le plus simple, il existe certes des effets secondaires au vaccin contre le Covid-19 et il est parfois nécessaire de faire des rappels. A cet effet, en portant une lecture attentive au concept de vaccination global du personnel militaire des forces spéciales, on constate que le vaccin contre le Covid-19 n’est de loin pas le seul à imposer des injections multiples, à des délais parfois beaucoup plus courts. Cela étant, le but poursuivi par l’autorité de régulation Swissmedic en autorisant la mise sur le marché suisse d’un médicament ou d’un vaccin est précisément de contrôler leur innocuité et de déterminer si, de façon globale, les effets secondaires potentiels d’un traitement et leur probabilité sur un groupe de population donné sont contrebalancés par ses avantages curatifs ou préventifs (art. 1 de la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux [loi sur les produits thérapeutiques, LPTh, RS 812.21]). Dans ce cadre, il s’agit également de mettre en lumière, sur la base des connaissances scientifiques acquises, les cas d’éventuelles contre-indications. Par conséquent, il importe peu que cette autorisation soit temporaire ou définitive. Les vaccins Moderna et Pfizer ont fait l’objet d’une autorisation en Suisse et le recourant ne fait pas partie des groupes cibles pour lesquels ces vaccins ne sont pas recommandés. Il n’appartient pas au Tribunal de remettre en cause cette autorisation ou les conclusions médicales qui en découlent, à savoir que les risques liés aux effets secondaires du vaccin contre le Covid-19 sont contrebalancés par les effets positifs sur la santé, en particulier lorsque l’innocuité des vaccins est soumise à un contrôle permanent des autorités compétentes, raison pour laquelle l’autorisation peut être octroyée temporairement. S’engager sur cette voie reviendrait non seulement à remettre en cause l’avis de l’autorité spécialisée sur ce point, mais dépasserait également largement l’objet du litige et il peut être renvoyé au consensus général existant au sujet de l’importance de ce moyen de protection contre les maladies graves ou transmissibles et, en cas de graves poussées épidémiques ou pandémiques, susceptibles de perturber la société. Au surplus, le recourant n’apporte aucun élément tangible que, dans son cas particulier, le vaccin contre le Covid-19 présenterait un risque particulier et grave pour sa santé. Il ne s’est soumis à aucun examen médical et ne fait pas non plus état de contre-indications médicales. L’impact de la vaccination sur son intégrité physique est donc moindre.

Enfin, pour être complet, il faut encore bien rappeler que si la question de la vaccination contre le Covid-19 revêt un caractère sensible au sein de l’opinion publique, elle ne se limite pas au point de vue des personnes hostiles au vaccin, mais doit également être considéré sous l’angle de l’importance que revêt la solidarité sociale, l’objet de la vaccination du personnel militaire des forces spéciales étant aussi de protéger la santé des personnes qui sont particulièrement vulnérables et pour lesquelles il est invité à prendre un risque minime en se faisant vacciner. Partant, en l’absence de toute contre-indication médicale qui justifierait une dérogation à l’adhésion au concept de vaccination contre le Covid-19, il y a lieu de respecter le pouvoir d’appréciation de l’autorité inférieure lorsqu’elle a procédé à la pesée entre les intérêts publics en présence et l’intérêt privé du recourant.

Par conséquent, il existe un rapport raisonnable entre l’impact de la vaccination sur l’intégrité physique du recourant ou sur sa conviction personnelle et la protection des intérêts publics susmentionnés. L’autorité inférieure a tenu compte des circonstances sanitaires, de la situation médicale du recourant et de son intérêt privé. Elle n’a pas usé de la force pour contraindre le recourant à subir un acte médical à l’insu de sa volonté, mais a sollicité son consentement libre et éclairé en l’informant dûment des conséquences de son choix. Il suit de là qu’elle n’a pas violé le principe de la proportionnalité. La troisième condition de l’art. 36 al. 1 Cst. est dès lors remplie.

Il suit de là que la restriction aux libertés individuelles du recourant engendrée par son adhésion au concept de vaccination contre le Covid-19 repose sur une base légale suffisante, qu’elle est justifiée par un intérêt public et qu’elle respecte le principe de la proportionnalité conformément à l’art. 36 al. 1 Cst.

Par ailleurs, compte tenu de l’instruction très spécifique reçue par le recourant, on ne voit pas en quoi il y aurait lieu de remettre en cause le constat selon lequel l’autorité inférieure n’ait pas d’autre poste à lui proposer, l’armée étant avant tout une force de milice et ne disposant de formations professionnelles que pour des fonctions hautement spécialisées. Il suit de là que la décision ne prête pas le flanc à la critique lorsqu’elle retient que la violation par le recourant de ses obligations légales et contractuelle justifiait la résiliation ordinaire de ses rapports de travail conformément à l’art. 10 al. 3 let. a LPers.

Dans un dernier grief, le recourant fait valoir que, quand bien même l’autorité inférieure serait restée dans les limites de son pouvoir d’appréciation, la décision serait inopportune. Les forces spéciales se sont, en effet, séparées de plusieurs membres ayant refusé la vaccination contre le Covid-19, de sorte qu’elles ont perdu en raison de l’attitude de l’autorité inférieure plusieurs membres formés et compétents. En l’occurrence, s’il faut bien admettre que plusieurs membres du personnel militaire des forces spéciales ont refusé d’adhérer au concept de vaccination contre le Covid-19, l’attitude du recourant va à l’encontre de l’ensemble des principes sur lesquels repose son devoir militaire. Il a privilégié son intérêt personnel à l’intérêt supérieur de l’Etat, mis en danger la mission de l’armée, atteint à sa crédibilité et remis en cause – sans motifs justificatifs – les instructions de sa hiérarchie et les directives médicales. Au-delà de cela, le Tribunal ne peut ignorer un certain effet de groupe au sein du personnel militaire des forces spéciales et une attitude de défiance à l’égard du Commandement militaire, des autorités médicales militaires et civiles et de la politique de santé du Conseil fédéral. Un tel comportement à l’égard de la voie hiérarchique n’est pas tolérable au sein de l’armée ; il importe peu de savoir si le recourant a subi l’effet de groupe, en est l’instigateur ou a forgé personnellement son opinion. En tant que militaire professionnel, le recourant se devait d’adopter une attitude irréprochable à l’égard du Commandement militaire et des autorités civiles, ainsi que de jouer son rôle d’exemple pour la population. Il est ainsi permis d’adopter une attitude beaucoup plus stricte pour le personnel militaire que si cette affaire était intervenue dans des fonctions civiles. Il importe peu, à cet égard, que le recourant ait occupé une position inférieure ou au contraire élevée dans la hiérarchie militaire.

Il convient encore de relever que le Tribunal aurait procédé au même examen quel que soit le traitement médical refusé par le recourant. Le fait qu’il s’agisse de la vaccination contre le Covid-19 et le contexte sanitaire actuel de ces dernières années ne jouent, à cet effet, aucun rôle. Il n’appartient pas au Tribunal de céans de revoir ou de critiquer les mesures prises par les autorités sanitaires à l’égard de la population. Seul est pertinent en l’espèce le fait que le recourant ait agit contre les intérêts de son employeur. En agissant comme il l’a fait, le recourant s’est mis délibérément en situation de ne pas pouvoir se rendre à l’étranger et donc d’accomplir le travail pour lequel il a été engagé, enfreignant ainsi gravement ses obligations. Enfin, le fait que le recourant ait contracté le Covid-19 postérieurement à la décision attaquée ne joue aucun rôle. Il s’agit en effet d’un élément impossible à prendre en compte lorsque l’autorité inférieure a rendu sa décision. Partant, le Tribunal ne voit pas en quoi la décision serait inopportune et ne trouve aucun motif objectif qui justifierait une ingérence dans le pouvoir décisionnel de l’autorité inférieure.

Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, force est de constater que la décision ne porte pas le flanc à la critique. L’autorité inférieure n’a pas violé l’art. 10 al. 3 LPers en retenant que le recourant avait délibérément manqué à ses obligations légales et contractuelles importantes, et ce malgré un avertissement. Elle a constaté les faits pertinents de manière complète et rien ne permet de conclure que la décision serait inopportune. La résiliation des rapports de travail du recourant doit ainsi être confirmée, de sorte que le recourant n’a droit à aucune indemnité fondée sur l’art. 34b LPers. Au surplus, la résiliation est fondée sur la faute du recourant. Il n’a, par conséquent, pas non plus droit à une indemnité fondée sur l’art. 19 al. 3 LPers.

(Tiré de : Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-4705/2021 du 26.04.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Coronavirus - Covid 19, Fonction publique, Licenciement abusif | Tagué , , , , , , , | Laisser un commentaire

Droit d’accès: justification de l’identité

Selon l’art. 12 par. 3 du RGPD, le responsable de traitement dispose d’un délai d’un mois, extensible sous condition à trois mois, pour répondre à une demande d’exercice des droits basée sur les articles 15 à 22, dont le droit d’accès (art. 15 RGPD).

Dans un cas examiné par l’Autorité de protection des données de Belgique (Chambre Contentieuse, Décision 40/2022 du 17 mars 2022 ; https://www.autoriteprotectiondonnees.be/publications/classement-sans-suite-n-40-2022.pdf), le responsable de traitement impose à la personne exerçant son droit d’accès de fournir avec sa requête une copie de sa carte d’identité.

Selon l’art. 12 par. 6 RGPD, le responsable du traitement peut uniquement demander des informations supplémentaires à la personne concernée « [lorsqu’il] a des doutes raisonnables quant à l’identité de la personne physique présentant la demande visée aux articles 15 à 21 ». Par conséquent, la réclamation systématique d’une copie ou d’un scan de la carte d’identité de la personne concernée est disproportionnée.

Photo de Ashutosh Sonwani sur Pexels.com

Ce n’est que dans les cas spécifiques où, conformément à l’article 5 par. 2  RGPD, le responsable du traitement est à même de démontrer qu’il ne peut pas identifier cette personne concernée (art. 11 par. 2 RGPD) et/ou qu’il a des doutes raisonnables quant à l’identité de la personne physique présentant la demande (art. 12 par. 6 RGPD) qu’il peut réclamer les données supplémentaires nécessaires pour confirmer l’identité de la personne concernée. Ces données supplémentaires peuvent par exemple consister en une copie du recto de la carte d’identité ou d’un autre document prouvant l’identité. Les autres données qui ne sont pas nécessaires à l’identification peuvent avoir été préalablement rendues illisibles par le plaignant. Ces différents éléments concernant l’usage de la carte d’identité sont confirmés par le CEPD dans ses lignes directrices sur le droit d’accès, qui indiquent notamment que « request copies of their clients’ ID card, [it] should generally not be considered an appropriate way of authentication ». (EDPB, « Guidelines 01/2022 on data subject rights – Right of access”, adoptées le 18 janvier 2022, §§ 74-78, 74).

La possibilité de demander des données supplémentaires en cas d’exercice du droit d’accès découle du principe de sécurité (art. 5 par. 1 let. f et 32 RGPD). Le responsable de traitement doit en effet assurer une sécurité appropriée aux données personnelles, et notamment la protection contre tout traitement non autorisé ou illicite. Remettre des données personnelles à des tiers non autorisés constituerait une violation du principe de sécurité.

Cela étant dit, en application du principe de proportionnalité le responsable de traitement ne peut pas traiter plus de données personnelles que ce qui est strictement nécessaire (minimisation des données : art. 5 par. 1 let. c RGPD ; voir en droit suisse Kastriot Lubishtani, Compteurs d’eau intelligents et principes de l’évitement et de la minimisation des données, 15 février 2021 in http://www.swissprivacy.law/56) et l’utilisation des données requises doit être limitée dans le temps (art. 5 par. 1 let. e RGPD).

Comme le souligne de manière convaincante Livio di Tria (Droit d’accès et justification d’identité, 18 avril 2022 in www.swissprivacy.law/136; voir aussi Livio di Tria/ Kastriot Lubishtani, Etude empirique du droit d’accès à ses données personnelles, in : Sylvain Métille (éd.), Le droit d’accès, Berne, 2021 p. 43), si le responsable de traitement doit demander des informations complémentaires afin de s’assurer de l’identité de la personne qui exerce son droit d’accès, il doit évaluer concrètement quelles informations lui permettront de confirmer cette identité dans le respect du principe de proportionnalité, et singulièrement de minimisation des données. Une authentification à facteurs multiples peut ainsi être utilisée, par exemple en cas de demande d’accès au dossier personnel d’un travailleur, dans la mesure où le responsable de traitement possèdera par exemple le numéro de téléphone portable de l’employé. On peut aussi penser à d’autres moyens, dont les questions de contrôle souvent utilisées par les banques ou les assurances par exemple. En d’autres termes, d’autres mesures devraient être préférées à la demande d’une copie de la carte d’identité si cela est possible. Et si ce n’est pas le cas, alors une copie du recto de la carte, dont la personne intéressée devrait pouvoir caviarder toute autre donnée que le nom, le prénom et la carte d’identité, devrait être suffisante. Ces principes devraient également s’appliquer sous l’angle du droit suisse, les art. 1 al. 1 OLPD  et 20 al. 4 P-OLPD ne pouvant en effet fonder une obligation systématique de fournir une copie d’une pièce d’identité.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans nouvelle LPD, Protection des données, RGPD | Tagué , , , , , , , , , , , , , | Laisser un commentaire

Vêtements professionnels: prise en charge des coûts par l’employeur

Photo de Mandie Inman sur Pexels.com

Le fondement légal de l’obligation de la prise en charge des coûts de vêtements professionnels est une question divisée sur laquelle la doctrine est divisée.

Selon le premier courant, cette obligation est fondée sur l’art. 327a CO (REHBINDER/STÖCKLI, in BK zum Arbeitsvertrag: Der Einzelarbeitsvertrag, Art. 319-330b OR, 2010, art. 327a CO n. 3 ; CARUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, n. 2). L’alinéa 1 de l’art. 327a CO dispose que l’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail […]. Selon l’alinéa 2, les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou partie de ses frais nécessaires sont nuls. Les vêtements professionnels tombent donc sous la catégorie de frais imposés par l’exécution du travail et sont sans exceptions pris en charge par l’employeur.

Selon le deuxième courant de doctrine, la question de la prise en charge des coûts des vêtements professionnels est traitée par l’art. 327 CO (PROBST, in Stämpfli Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2021, Art. 327 OR, n. 3 ; PORTMANN in BSK zum Obligationenrecht I, 7e éd. 2019, art. 327 CO n. 8 ; MÜLLER /STENGEL, Berufskleidung im Arbeitsrecht – Vorschriften, Kostentragung, Depot, in PJA 2011, p. 228 ss ; MAHON, in Le contrat de travail – Code annoté, 2e éd. 2010, art. 327a CO, n. 1.2). En vertu de l’alinéa 1 de l’art. 327 CO, sauf accord ou usage contraire, l’employeur fournit au travailleur les instruments de travail et les matériaux dont celui-ci a besoin. L’alinéa 2 dispose que si, d’entente avec l’employeur, le travailleur fournit lui-même des instruments de travail ou des matériaux, il est indemnisé convenablement, sauf accord ou usage contraire.

En l’espèce, la Cour examinera l’obligation de prise en charge sur la base de l’art. 327 CO, les vêtements ayant été fournis par l’employeur. C’est du reste la base légale retenue tant par le premier juge que par le recourant. Elle précise que, sur le vu de ce qui va suivre, la base légale finalement retenue n’a pas d’influence sur le sort de la cause.

Se pose désormais la question de savoir ce qu’il faut comprendre par habits professionnels. Ces derniers ne sont définis ni dans la loi, ni dans le message (cf. a contrario Message du 25 août 1967 concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations, FF 1967 II 348 s.)

MÜLLER/STENGEL propose de manière concluante une définition en cascade (MÜLLER/STENGEL, p. 222 ss). D’abord, ils précisent la différence entre habits de travail et habits professionnels. Celle[1]ci est importante, dans la mesure où seuls les habits professionnels sont concernés par l’art. 327 CO et donc susceptibles d’être pris en charge par l’employeur (MÜLLER/STENGEL, p. 229 ss).

Par habits de travail, il faut comprendre tout habit porté pendant l’exercice d’une activité professionnelle. L’habit de travail est ainsi un terme générique qui comprend notamment les habits professionnels. Par habits professionnels, il faut comprendre tout habit qui est porté typiquement pour l’exercice d’une certaine activité professionnelle. L’habit en question n’a pas à être destiné exclusivement à l’activité professionnelle concernée pour être qualifié d’habit professionnel. Les habits professionnels se divisent en trois sous-catégories. La première catégorie concerne les habits de protection. Cette catégorie comprend tout habit qui protège des effets négatifs ou de dangers dans le cadre de l’exercice de l’activité professionnelle. Cette notion trouve des précisions dans le commentaire du SECO relatif à l’art. 27 OLT 3 (www.seco.admin.ch, rubrique Travail, Conditions de travail, loi sur le travail et ordonnances, commentaires relatifs à la loi sur le travail et ses ordonnances, commentaire des ordonnances 3 et 4 relatives à la loi sur le travail [consulté le 15 mars 2022], selon lequel  » Les équipements dédiés à la protection de la santé en général doivent protéger contre toutes sortes de facteurs de risque : la chaleur ou le froid gênants, l’humidité, le vent ou les courants d’air, les poussières, les allergènes, la suie, les substances irritantes liquides ou gazeuses « . Dans la deuxième catégorie tombent les uniformes de travail. Ceux-ci ont une fonction de « corporate Identity » et servent à offrir un caractère distinctif aux travailleurs pour donner de la visibilité à l’employeur (MÜLLER/STENGEL, p. 224). On notera qu’un habit peut revêtir autant une fonction d’uniformité qu’une fonction de protection (MÜLLER/STENGEL, p. 224). La troisième catégorie concerne tout habit qui ne correspond pas à la première et la deuxième catégorie mais qui reste néanmoins un habit porté typiquement pour l’exercice d’une certaine activité professionnelle (MÜLLER/STENGEL, p. 224), qu’on nommera ici habits professionnels divers. Pour entrer dans cette catégorie d’habit, encore faut-il que les habits en question soient nécessaires, soit qu’il ne soit pas raisonnable pour le travailleur d’exercer son activité professionnelle dans des habits normaux, par exemple en cas d’usure particulièrement rapide de vêtements, d’humidité ou encore d’activité salissante.

L’art. 327 CO pose une présomption de prise en charge par l’employeur des coûts des habits professionnels. Cette présomption tombe si un accord contraire explicite ou un usage prévoit une prise en charge des coûts par l’employé. Un accord contraire peut ressortir notamment d’une convention collective de travail ou d’un contrat-type. Cette logique s’applique autant à la deuxième (uniforme) qu’à la troisième catégorie (habits professionnels divers). La prise en charge des coûts d’habits de protection est réglée quant à elle par l’art. 6 loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (Loi sur le travail, Ltr; RS 822.11), qui s’applique comme lex specialis aux dispositions du Code des obligations en vertu de l’art. 342 let. b CO et impose une obligation de prise en charge des coûts des vêtements de protection par l’employeur. Dès lors, des stipulations ou usages contraires au sens de l’art. 327 CO ne sauraient instaurer d’exceptions à cette règle.

En l’espèce, les habits en question protègent notamment de l’usure, du vent, du froid et de la poussière. Le haut est composé d’un gilet jaune fluorescent avec des bandes grises réfléchissantes ainsi que d’une veste de couleur foncée, et le pantalon est partiellement jaune fluorescent avec de bandes grises réfléchissantes. De plus, le nom de l’entreprise employeuse figure en grand sur le dos de la veste. Il est évident que de tels vêtements sont nécessaires pour travailler sur un chantier et qu’il ne viendrait à l’idée de personne d’aller travailler sur un chantier avec des habits ordinaires de ville ou de loisirs, que ce soit pour des raisons de sécurité, d’usure, de sérieux ou de simple protection contre les salissures. De plus, de tels habits sont destinés à l’activité sur le chantier ou professionnelle et ne peuvent pas être portés le reste du temps, que ce soit pour les loisirs ou pour d’autres activités de la vie courante. Finalement, le logo de l’entreprise figure de manière bien visible au dos de la veste de telle sorte que le caractère d’uniforme du vêtement est également donné. Il s’agit donc d’habits professionnels dont la prise en charge découle des règles prévues par l’art. 327 CO, à savoir par l’employeur, sauf existence d’un accord ou d’un usage contraire, lequel n’a pas été établi. En effet, comme l’a retenu le premier juge, la convention collective nationale du secteur de la construction ne règle pas cette question et il n’a pas été établi qu’un règlement de la défenderesse obligeant le recourant ou qu’un accord particulier entre cette dernière et le recourant a porté sur la question du financement des habits. L’existence d’un accord spécifique dérogeant à la règle de l’art. 327 CO n’a pas été prouvée non plus. Il s’ensuit l’admission du recours sur cette question sans qu’il ne soit encore nécessaire d’examiner si les habits en question sont des équipements individuels de protection au sens de l’art. 27 OLT 3, lesquels seraient nécessairement pris en charge par l’employeur.

(Arrêt de la IIe Cour d’appel civil du Tribunal cantonal (FR) 102 2021 188 du 15.03.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Frais professionnels | Tagué , , , , , , , | Laisser un commentaire

Données médicales, sous-traitant, obligations de sécurité

Photo de Markus Spiske sur Pexels.com

La société D (ci-après  » la société « ) est une société par actions simplifiée à associé unique immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Strasbourg. Elle a pour activité l’édition de logiciels applicatifs. Elle compte entre dix et dix-neuf salariés. Elle fait partie du groupe D, qui emploie environ neuf cents personnes et qui est composé, en France, de cinq sociétés.

La société D commercialise des solutions logicielles à destination de laboratoires d’analyses médicales, appelées solutions de gestion de laboratoire. Environ trois mille laboratoires de biologie médicale privés et entre trente et cinquante laboratoires d’analyses d’établissements publics de santé sont équipés des solutions éditées par la société D.

À ce jour, cinq logiciels sont commercialisés, parmi lesquels le logiciel K. Deux solutions auparavant commercialisées par la société D B ne sont plus maintenues et sont considérées comme obsolètes, parmi lesquelles M, dont la  » fin de vie  » a été atteinte en septembre 2019 selon la société. Les clients utilisateurs de la solution M ont été destinataires d’un courrier adressé par la société N (ancienne dénomination de D) en 2018 pour les informer de l’ » arrêt définitif de la maintenance  » de cette solution.

Pour l’utilisation des logiciels commercialisés par les sociétés D et D B, les clients font l’acquisition d’une licence. La société D B assure également des prestations d’installation, de démarrage et d’accompagnement des clients à l’utilisation du logiciel. Un contrat de maintenance est en règle générale conclu pour assurer les mises à jour des solutions, lesquelles incluent notamment de nouvelles fonctionnalités et permettent de maintenir les solutions en conformité avec les normes en vigueur.

Le 23 février 2021, un article de presse intitulé  » Les informations confidentielles de 500 000 patients français dérobées à des laboratoires et diffusées en ligne  » a été publié par le journal Libération. Cet article faisait état de la présence sur un forum d’un lien de téléchargement vers un fichier contenant les données médico-administratives de près de 500 000 personnes :  » Selon les spécialistes, la fuite est d’une ampleur inédite en France pour des données ayant trait à la santé. Le fichier en question, que  » CheckNews  » a pu consulter, contient l’identité complète de près d’un demi-million de Français, souvent accompagnée de données critiques. Il est apparu que les données à caractère personnel de 491 840 patients y figuraient, parmi lesquelles:

– des données d’identification : numéro de sécurité sociale, nom, prénoms, sexe, adresse postale, numéro de téléphone, adresse électronique, date de la dernière visite médicale, date de naissance;

– deux colonnes de commentaires libres contenant notamment des informations relatives aux pathologies des patients (VIH, cancers, maladies génétiques), à l’état de grossesse, aux traitements médicamenteux suivis par le patient ou encore des données génétiques ;

– des données d’identification du médecin prescripteur : nom, prénom, adresse postale, numéro de téléphone, adresse électronique ;

– des données relatives au préleveur : nom, prénom, adresse, numéro de téléphone ;

– des données relatives à la mutuelle du patient :  » Id tiers payant  » (suite de chiffres), adresse postale, numéro de téléphone ;

– une colonne  » Identifiant SR  » et une colonne  » MP « , correspondant, au regard de son contenu, aux identifiants et mots de passe utilisés par le patient pour se connecter à son espace.

Aux termes de l’article 4 du RGPD, le responsable de traitement est défini comme  » la personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou un autre organisme qui, seul ou conjointement avec d’autres, détermine les finalités et les moyens du traitement  » (point 7) et le sous-traitant est  » la personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou un autre organisme qui traite des données à caractère personnel pour le compte du responsable du traitement  » (point 8).

Il ressort des éléments communiqués à la CNIL que la société D B agit en qualité de sous-traitant des traitements mis en œuvre pour le compte de ses clients, les laboratoires, qui sont responsables de traitement, dans la mesure où elle met à disposition des laboratoires des outils informatiques leur permettant de mettre en œuvre leurs traitements et qu’elle agit, de manière générale, uniquement sur la base de leurs instructions.

Aux termes de l’article 28, paragraphe 3, du RGPD,

 » Le traitement par un sous-traitant est régi par un contrat ou un autre acte juridique au titre du droit de l’Union ou du droit d’un État membre, qui lie le sous-traitant à l’égard du responsable du traitement, définit l’objet et la durée du traitement, la nature et la finalité du traitement, le type de données à caractère personnel et les catégories de personnes concernées, et les obligations et les droits du responsable du traitement. Ce contrat ou cet autre acte juridique prévoit, notamment, que le sous-traitant :

a) ne traite les données à caractère personnel que sur instruction documentée du responsable du traitement, y compris en ce qui concerne les transferts de données à caractère personnel vers un pays tiers ou à une organisation internationale, à moins qu’il ne soit tenu d’y procéder en vertu du droit de l’Union ou du droit de l’État membre auquel le sous-traitant est soumis ; dans ce cas, le sous-traitant informe le responsable du traitement de cette obligation juridique avant le traitement, sauf si le droit concerné interdit une telle information pour des motifs importants d’intérêt public ;

b) veille à ce que les personnes autorisées à traiter les données à caractère personnel s’engagent à respecter la confidentialité ou soient soumises à une obligation légale appropriée de confidentialité ;

c) prend toutes les mesures requises en vertu de l’article 32 ;

d) respecte les conditions visées aux paragraphes 2 et 4 pour recruter un autre sous-traitant ; […] « .

En premier lieu, la formation restreinte [de la CNIL, qui rend la présente décision] relève que le fait que l’obligation résultant de l’article 28, paragraphe 3, du RGPD incombe tant au responsable de traitement qu’au sous-traitant est sans incidence sur l’existence d’une responsabilité propre du sous-traitant. Elle note que c’est la société elle-même qui transmet aux laboratoires ses propres conditions générales de vente qui font office d’encadrement contractuel au titre du RGPD.

En deuxième lieu, la formation restreinte relève que les conditions générales de vente proposées par D B au moment où les laboratoires acceptent sa prestation, transmises par la société dans le cadre de la procédure de contrôle, ne comportent aucune des mentions requises par l’article 28 du RGPD. De même, elle note que les mentions requises ne figurent pas non plus dans les contrats de maintenance transmis à la CNIL, conclus entre la société et les laboratoires.

En troisième lieu, la formation restreinte prend note que la société D B a déployé de nouveaux modèles de contrat de sous-traitance et a entamé des démarches pour se mettre en conformité avec les dispositions de l’article 28 du RGPD. Pour autant, il n’en demeure pas moins que la société a entamé des démarches auprès de ses clients dans le cadre de la présente procédure et qu’elle n’était pas en conformité au moment des constatations effectuées par la CNIL. Elle ne l’est d’ailleurs toujours pas s’agissant de certains contrats, puisque la société a indiqué, dans ses dernières observations, poursuivre ses actions visant à transmettre à l’ensemble de ses clients les contrats mis à jour et à les négocier le cas échéant.

Dès lors, au regard de l’ensemble de ces éléments, la formation restreinte considère que ces faits constituent un manquement à l’article 28, paragraphe 3, du RGPD, que la société ne conteste pas au demeurant.

Aux termes de l’article 29 du RGPD,

 » Le sous-traitant et toute personne agissant sous l’autorité du responsable du traitement ou sous celle du sous-traitant, qui a accès à des données à caractère personnel, ne peut pas traiter ces données, excepté sur instruction du responsable du traitement, à moins d’y être obligé par le droit de l’Union ou le droit d’un État membre « .

En premier lieu, la formation restreinte relève que les différents éléments recueillis dans le cadre des contrôles des laboratoires […] et […] ont permis d’établir que D B avait extrait un volume de données plus important que celui requis dans le cadre de la migration demandée par ses clients [entre deux solutions informatiques].

En deuxième lieu, la formation restreinte relève que, s’agissant de la validation des extractions par les laboratoires concernés, la société produit uniquement deux documents intitulés  » tickets SAV  » à l’appui de ses déclarations, lesquels ne sauraient en réalité suffire à démontrer qu’elle a effectué les opérations d’extraction conformément aux instructions des laboratoires et que les laboratoires ont validé le contenu des extractions réalisées.

En troisième lieu, la formation restreinte considère que la société ne saurait se prévaloir d’un outil inadapté pour justifier d’avoir outrepassé les instructions des responsables de traitement. Elle aurait pu, par exemple, opter pour un autre outil lui permettant de respecter les instructions données par ses clients, comme elle indique le faire désormais, ou a minima supprimer toutes les données qui n’auraient pas dû être extraites.

Compte tenu de ces éléments, la formation restreinte considère que la société D B a traité des données au-delà des instructions données par les responsables de traitement, ce qui constitue un manquement à l’article 29 du RGPD.

Aux termes de l’article 32 du RGPD,

 » 1. Compte tenu de l’état des connaissances, des coûts de mise en œuvre et de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques, dont le degré de probabilité et de gravité varie, pour les droits et libertés des personnes physiques, le responsable du traitement et le sous-traitant mettent en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un niveau de sécurité adapté au risque, y compris entre autres, selon les besoins :

a) la pseudonymisation et le chiffrement des données à caractère personnel ;

b) des moyens permettant de garantir la confidentialité, l’intégrité, la disponibilité et la résilience constantes des systèmes et des services de traitement ;

c) des moyens permettant de rétablir la disponibilité des données à caractère personnel et l’accès à celles-ci dans des délais appropriés en cas d’incident physique ou technique ;

d) une procédure visant à tester, à analyser et à évaluer régulièrement l’efficacité des mesures techniques et organisationnelles pour assurer la sécurité du traitement.

2. Lors de l’évaluation du niveau de sécurité approprié, il est tenu compte en particulier des risques que présente le traitement, résultant notamment de la destruction, de la perte, de l’altération, de la divulgation non autorisée de données à caractère personnel transmises, conservées ou traitées d’une autre manière, ou de l’accès non autorisé à de telles données, de manière accidentelle ou illicite […] « .

En premier lieu, la formation restreinte relève qu’il ressort des constations effectuées par la CNIL que la société ne disposait pas de procédure spécifique établie s’agissant des opérations de migration de données. Aucune mesure de sécurité n’était notamment prévue pour l’envoi des données, pourtant sensibles au sens de l’article 9 du RGPD. Les fichiers d’extractions de données étaient donc envoyés  » en clair  » (c’est-à-dire lisibles directement, car non transformées préalablement via une fonction de hachage), sans aucune mesure de chiffrement ou de sécurité. Or, pour assurer la sécurité des opérations de migration d’un nombre aussi important de données à caractère personnel sensibles, il convient de mettre en place des procédures spécifiques permettant de décrire étape par étape l’enchaînement des tâches à réaliser, les rôles et les responsabilités associées. De telles procédures permettent également de disposer d’un compte rendu détaillé des opérations pour les laboratoires ou clients dont les données ont été traitées et transmises. L’absence de telles procédures fait peser sur les données à caractère personnel concernées un risque de compromission pourtant facilement évitable, qui peut conduire à exposer des données relevant de la vie privée.

En deuxième lieu, la formation restreinte relève que plusieurs alertes successives auraient dû conduire la société à effectuer des investigations sur son système de sécurité.

En troisième lieu, la formation restreinte note que plusieurs mesures de sécurité élémentaires en matière de sécurité faisaient défaut en l’espèce. La formation restreinte note d’abord que les données à caractère personnel stockées sur le serveur […]  n’étaient pas chiffrées et étaient donc directement lisibles, alors qu’il s’agit de données sensibles qui, de par leur nature, nécessitent des mesures de sécurité particulières.

En outre, dans le cadre des migrations du logiciel […]  vers un autre logiciel, les données, une fois transférées sur le serveur, n’étaient pas effacées automatiquement. Or, la conservation des données fait encourir un risque de fuite ou de compromission desdites données.

La formation restreinte relève ensuite que la zone publique du serveur, dans laquelle certaines données des laboratoires ont été stockées aux fins de migration, était accessible librement sans authentification depuis Internet. En outre, la zone privée du serveur était accessible avec des comptes utilisateurs partagés entre plusieurs salariés. Or, l’utilisation de comptes partagés fait peser un risque disproportionné, pourtant facilement évitable, sur la sécurité du traitement et augmente considérablement les risques de compromission, notamment du fait de la circulation du mot de passe entre plusieurs personnes. En outre, les comptes communs (ou partagés) ne permettent pas une bonne application de la politique d’habilitation, qui est pourtant un élément fondamental de la sécurité des systèmes d’information, visant à limiter les accès aux seules données dont un utilisateur a besoin.

La formation restreinte souligne enfin qu’aucune procédure de supervision et de remontée d’alertes de sécurité n’était mise en œuvre sur le serveur […]. Les connexions provenant d’adresses IP suspectes n’étaient donc ni détectées ni traitées. Le rapport d’investigation numérique de la société […] confirme d’ailleurs que certaines connexions suspectes ont été identifiées, ce qui confirme que le serveur était exposé sur Internet et que des connexions non autorisées à ce serveur ont eu lieu, sans qu’elles puissent être identifiées grâce à ces procédures de supervision et de remontée d’alertes.

En dernier lieu, la formation restreinte relève que le manquement reproché n’est pas constitué par les violations de données en tant que telles, mais par les défauts de sécurité qui sont à l’origine de l’intrusion sur les serveurs de la société, constatés lors des contrôles effectués par la CNIL. Elle souligne que cette proposition du rapporteur, visant à sanctionner les défauts de sécurité à l’origine de violations, s’inscrit dans la lignée de décisions précédentes de la formation restreinte. Ainsi, dans sa délibération n° SAN 2019-007 du 18 juillet 2019, la formation restreinte a relevé  » que les mesures élémentaires de sécurité n’avaient pas été prises en amont du développement de son site web [par la société sanctionnée], ce qui a rendu possible la survenance de la violation de données à caractère personnel « .

La formation restreinte souligne toutefois que les conséquences de ces défauts de sécurité ne sont pas pour autant exclues du champ de son analyse, en ce qu’elles révèlent la concrétisation du risque engendré par ces défauts de sécurité. La formation restreinte observe ainsi que les vulnérabilités existantes ont été exploitées et que plusieurs violations de données ont eu lieu.

Ainsi, l’absence de mise en place de mesures de sécurité protégeant le serveur en cause – notamment l’absence de chiffrement, l’absence d’effacement automatique des données après leur migration, l’absence d’authentification requise depuis Internet pour accéder à la zone publique du serveur et l’utilisation de comptes utilisateurs partagés – a conduit à rendre accessibles lesdites données à des tiers, et ce malgré des alertes préalables à la violation de données à caractère personnel ayant conduit à la divulgation d’un fichier contenant les données médico-administratives de près de 500 000 personnes.

Dès lors, la formation restreinte considère que la société D B a méconnu son obligation résultant des dispositions de l’article 32 du Règlement, ce que la société ne conteste pas au demeurant.

(Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés, Délibération SAN-2022-009 du 15 avril 2022, accessible via

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens(VD)

Publié dans Protection des données, RGPD | Tagué , , , , , , , | Laisser un commentaire

Forfait pour frais de représentation, licenciement immédiat

Photo de rahul bachwaa sur Pexels.com

L’appelante (= l’employeuse) critique le montant des indemnités pour licenciement immédiat injustifié allouées à l’intimé (= l’employé). Elle reproche en substance au Tribunal d’avoir inclus le forfait pour frais de représentation de 1’940 fr. 50 par mois de l’intimé dans les dommages-intérêts qu’elle a été condamnée à lui verser en vertu de l’art. 337 al. 1 CO. Ces frais visaient en effet à couvrir les dépenses effectives engagées par l’intéressé à l’étranger dans le cadre de la représentation de son employeuse et celui-ci n’avait exercé aucune activité professionnelle durant son délai de congé. Elle fait également grief aux premiers juges d’avoir tenu compte des frais de représentation susmentionnés dans la fixation de l’indemnité à hauteur de trois mois de salaire octroyée à l’intimé en vertu de l’art. 337c al. 3 CO. Cette indemnité devait, selon elle, être réduite de 5’821 fr. 50 (1’940 fr. 50 x 3 mois).

Selon l’art. 337c CO, lorsque l’employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu’il aurait gagné, si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée (al. 1). On impute sur ce montant ce que le travailleur a épargné par suite de la cessation du contrat de travail ainsi que le revenu qu’il a tiré d’un autre travail ou le revenu auquel il a intentionnellement renoncé (al. 2).

L’indemnité due au travailleur en vertu de l’art. 337c al. 1 CO vise à placer celui-ci dans la même situation que si le contrat s’était maintenu jusqu’au prochain terme contractuel (intérêt positif à l’exécution du contrat). Conformément à l’art. 337c al. 2 CO, on déduit notamment du montant de cette indemnité ce que le travailleur a épargné par suite de la cessation du contrat de travail (p. ex. ses frais de déplacement entre le domicile et le lieu de travail). Cette imputation est l’expression du principe du dommage réel pour la fixation duquel on tient compte des avantages, car le travailleur ne doit pas s’enrichir au détriment de l’employeur. Il s’ensuit que, à moins qu’il ne constitue une forme déguisée de salaire, le remboursement forfaitaire des frais professionnels dont bénéficie l’employé est subordonné à la condition de l’exercice effectif d’une activité professionnelle pendant la période considérée. S’il est libéré de son obligation de travailler, l’employé ne peut y prétendre.

Outre les dommages-intérêts dus selon l’art. 337c al. 1 CO, le travailleur victime d’un licenciement immédiat injustifié a droit à une indemnité spécifique qui ne peut pas excéder le montant correspondant à six mois de salaire (art. 337c al. 3 CO). Cette indemnité doit être proportionnée à l’atteinte à la personnalité subie par le travailleur. Son montant est fixé librement par le juge en fonction de toutes les circonstances du cas.

Le salaire déterminant pour fixer le montant maximal admis par la loi correspond au salaire brut (fixe et/ou variable) auquel le travailleur avait droit avant le congé immédiat. Toute forme de rémunération est prise en considération, si elle était due au travailleur, notamment le treizième salaire.

Par mois de salaire, il faut se référer ici – contrairement à ce qui prévaut pour l’indemnité due en vertu des art. 337c al. 1 et 2 CO qui vise à placer l’employé dans la même situation que si le contrat s’était maintenu jusqu’au prochain terme contractuel – non pas à ce que le travailleur aurait gagné s’il n’avait pas été licencié, mais à sa rémunération mensuelle au moment de la résiliation de son contrat. Compte tenu des diverses solutions proposées par la doctrine quant au salaire déterminant, le juge dispose d’une marge d’appréciation sur ce point.

En l’espèce, le Tribunal a considéré, dans le jugement entrepris, que l’intimé avait passé plus de neuf années au service de l’appelante lorsque celle-ci lui avait donné son congé immédiat le 3 mai 2019, de sorte qu’un délai de congé de trois mois était applicable. Les rapports de travail auraient par conséquent dû prendre fin le 31 août 2019, si bien que l’intimé, qui avait été rémunéré jusqu’au 31 juillet 2019, était créancier d’un mois de salaire.

Se fondant sur les montants que l’appelante lui avait versés durant l’année 2019 et le fait que le dossier ne comportait pas « d’éléments contractuels contraires », le Tribunal a dès lors condamné l’appelante à verser à l’intimé la somme brute de 27’881 fr. 15, correspondant à un mois de salaire, et la somme nette de 1’940 fr. 50, correspondant à son forfait mensuel pour frais de représentation, à titre de dommages-intérêts au sens de l’art. 337c al. 1 CO.

Il a en outre estimé que, compte tenu des circonstances du cas, l’intimé pouvait prétendre à une indemnité pour licenciement immédiat injustifié à hauteur de trois mois de salaire, soit 89’464 fr. 95 nets [(27’881 fr. 15 + 1’940 fr. 50) x 3 mois].

En l’occurrence, l’appelante fait valoir que le forfait pour frais de représentation que percevait l’intimé visait à couvrir ses dépenses effectives dans le cadre de la représentation de son employeuse. Dans la mesure où il n’avait plus été à son service à compter du 3 mai 2019, il n’y avait dès lors pas lieu d’inclure ce forfait dans la somme qui lui était due pour le mois d’août 2019.

Par ce raisonnement, l’appelante se fonde toutefois sur des faits qui ne résultent pas du jugement entrepris et qu’elle ne prétend pas avoir allégués en première instance. Ces faits sont par conséquent irrecevables au stade de l’appel (art. 317 al. 1 CPC) et l’appelante ne saurait s’en prévaloir à l’appui de son grief, ce qui scelle le sort de ce dernier.

Indépendamment de ce qui précède, il sied de relever que l’appelante a continué à verser à l’intimé son forfait pour frais de représentation entre son licenciement immédiat, le 3 mai 2019, et la fin présumée de son contrat de travail, le 31 juillet 2019, et ce alors qu’elle l’avait libéré de son obligation de travailler. L’argument de l’appelante, selon lequel ce forfait visait à compenser des dépenses effectivement encourues par l’intimé et ne correspondait pas à un salaire déguisé, est dès lors contredit par le comportement qu’elle a elle-même adopté. Sa critique est dès lors, en toute hypothèse, infondée.

L’appelante ne saurait en outre faire grief au Tribunal d’avoir fixé l’indemnité pour licenciement immédiat injustifié allouée à l’intimé en tenant compte des frais de représentation susmentionnés. Conformément à la jurisprudence, cette indemnité doit en effet être calculée sur la base du salaire mensuel effectivement perçu par l’employé au moment de la résiliation de son contrat, le juge disposant en tout état d’une marge d’appréciation pour déterminer le salaire en question. Dans la mesure où l’appelante n’avait pas démontré – comme indiqué ci-avant – que le forfait pour frais de représentation de l’intimé ne visait qu’à couvrir des dépenses effectives, le Tribunal pouvait inclure à bon droit ce montant dans le calcul de l’indemnité susmentionnée.

Le jugement entrepris sera dès lors confirmé sur les points qui précèdent.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/48/2022 du 04.04.2022, consid. 7)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Licenciement immédiat, Salaire | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Incompétence matérielle de la juridiction saisie, bonne foi en procédure

Photo de Pixabay sur Pexels.com

L’appelante (= l’employeuse) reproche en premier lieu au Tribunal des prud’hommes de n’avoir pas examiné si les parties étaient effectivement liées par un contrat de travail. Elle fait valoir que ses rapports juridiques avec l’intimé (= l’employé) relevaient exclusivement du droit des sociétés. Le Tribunal aurait dès lors dû écarter d’office sa compétence à raison de la matière. [NB : A Genève, le Tribunal des prud’hommes est compétent à raison de la matière exclusivement pour juger des conflits du travail].

Selon l’art. 59 al. 1 et 2 let. b CPC, le tribunal n’entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l’action, notamment celles selon lesquelles le tribunal est compétent à raison de la matière et du lieu. Le tribunal examine d’office si les conditions de recevabilité sont remplies (art. 60 CPC).

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique. Les critères formels, tels l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants.

S’agissant des rapports juridiques entre une personne morale et ses organes, singulièrement entre une société anonyme et les membres du conseil d’administration ou de la direction, ils peuvent relever à la fois du droit des sociétés et du droit des contrats. Sous ce dernier aspect, la tendance est plutôt de considérer que les directeurs sont liés par un contrat de travail et les administrateurs par un mandat ou un contrat sui generis analogue au mandat. En tous les cas, lorsque l’organe dirigeant exerce son activité à titre principal, le critère décisif en faveur du contrat de travail est le rapport de subordination, l’intéressé étant alors soumis à des instructions, par exemple du conseil d’administration. Par définition, il n’existe aucun rapport de subordination lorsqu’il y a identité économique entre la personne morale et son organe dirigeant; un contrat de travail ne saurait ainsi lier une société anonyme et son actionnaire et administrateur unique.

Le canton de Genève a institué une juridiction spécialisée – le Tribunal des prud’hommes – pour juger « [d]es litiges découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du Code des obligations » (art. 1 al. 1 let. a LTPH).

L’existence d’un contrat de travail est un fait doublement pertinent, soit un fait déterminant pour la compétence du tribunal comme pour le bien-fondé de l’action.

En présence de tels faits, la jurisprudence prescrit de procéder de la façon suivante:

Lors de l’examen de la compétence, que le juge effectue d’office in limine litis, les faits doublement pertinents sont réputés vrais et n’ont pas à être prouvés. En s’appuyant sur les allégués, moyens et conclusions du seul demandeur, le juge doit rechercher si ces faits sont concluants, i.e. permettent de déduire juridiquement la qualification de contrat de travail, et partant le for invoqué.

Si, à ce stade déjà, il aboutit à la conclusion qu’un tel contrat ne peut être retenu, le juge doit déclarer la demande irrecevable. Dans le cas contraire, le procès se poursuit normalement et le juge procède à l’administration des preuves.

Si, en examinant le fond de la cause, le juge réalise finalement qu’il n’y a pas de contrat de travail, il ne peut rendre un nouveau jugement sur la compétence mais doit rejeter la demande par une décision de fond, revêtue de l’autorité de chose jugée. Le cas échéant, il doit examiner si la prétention repose sur un autre fondement et statuer en vertu des règles y relatives, même si elles ne sont pas de la compétence du Tribunal des prud’hommes; en effet, en vertu du principe jura novit curia (cf. art. 57 CPC), un seul et même juge doit pouvoir examiner la même prétention sous toutes ses « coutures juridiques ».

L’art. 52 CPC impose à quiconque participe à la procédure de se conformer aux règles de la bonne foi, principe qui contraint le plaideur à se prévaloir de ses moyens au moment prévu par la loi et sans tarder. Il est ainsi contraire au principe de la bonne foi d’invoquer après coup des moyens que l’on avait renoncé à faire valoir en temps utile en cours de procédure, parce que la décision intervenue a finalement été défavorable. La bonne foi impose également de soulever l’exception d’incompétence préalablement à toute défense au fond, règle qui est d’ailleurs expressément inscrite à l’art. 18 CPC (acceptation tacite de compétence).

Ainsi et par exemple, sauf à violer le principe de la bonne foi, une partie ne pouvait pas attendre la seconde instance pour prétendre que la valeur litigieuse avancée par l’autre était manifestement erronée afin de contester la compétence du Tribunal cantonal et, par voie de conséquence celle de l’autorité de première instance.

Dans un arrêt rendu le 20 février 2015, le Tribunal fédéral a cependant relevé que la compétence matérielle était une condition de recevabilité s’examinant d’office (art. 60 CPC) et dès lors pas seulement sur exception d’une partie. Si un tribunal incompétent à raison de la matière prononçait une décision, celle-ci souffrait en effet d’un vice important qui selon les circonstances, pouvait avoir pour conséquence sa nullité. L’instance cantonale supérieure devait dès lors examiner d’office la compétence matérielle de l’instance précédente, même sans grief des parties à cet égard. Le fait de soulever une exception d’incompétence ne pouvait par conséquent tomber sous le coup de l’abus de droit (arrêt du Tribunal fédéral 4A_488/2014 du 20 février 2015 consid. 3.2 n.p. in ATF 141 III 137).

Dans un arrêt rendu le 26 octobre 2018, le Tribunal fédéral, se fondant sur un arrêt publié (ATF 105 II 149 consid. 3a i.f., JdT 1980 I 177), a néanmoins rappelé que l’application des règles de la bonne foi n’était pas limitée aux conditions de recevabilité concernant la compétence ou la composition du tribunal, ou aux conditions que le juge ne serait pas en mesure de détecter d’office. Cette règle pouvait au contraire être opposée en cas d’invocation tardive des exceptions d’irrecevabilité, qu’elles doivent être examinées d’office ou non (arrêt du Tribunal fédéral 5A_347/2018 du 26 octobre 2018 consid. 3.2.4 commenté in RSPC 1/2019 n. 2183).

En l’espèce, il résulte de l’état de fait dressé par le Tribunal que l’intimé a appartenu, jusqu’en 2019, au conseil d’administration de l’appelante et était actionnaire à 50% de H______, détentrice du capital-actions de l’appelante. Il avait toutefois été lié dès 2009 à l’appelante par un contrat de travail et ce conformément à la convention d’actionnaires conclue en 2007. Ce contrat avait été résilié à la fin du mois de décembre 2016 sans être remplacé par un nouveau contrat écrit, celui négocié en janvier 2017 n’ayant jamais été signé. L’intimé avait néanmoins continué à travailler pour l’appelante jusqu’à son licenciement au mois de mai 2019 et à recevoir un salaire ainsi qu’une indemnité pour frais de représentation. Ces faits n’ayant pas été contestés et l’appelante n’ayant soulevé aucun grief d’incompétence à raison de la matière, le Tribunal s’est estimé compétent pour connaître du présent litige sans examiner plus avant cette question. Il a procédé à l’administration des preuves et statué en application des art. 319 ss CO sur les prétentions de l’intimé.

Devant la Cour, l’appelante fait valoir, pour la première fois dans la présente procédure, que ses rapports juridiques avec l’intimé ne relevaient pas du droit du travail mais du droit des sociétés, de sorte que les juridictions prud’homales n’étaient pas compétentes pour connaître du cas d’espèce. Elle argue que l’intimé bénéficiait d’une liberté totale dans l’organisation de son temps de travail, ne recevait aucune instruction de la part de ses coadministrateurs et n’était pas tenu de rendre compte de ses activités. Les conversations WhatsApp avec E______ versées au dossier démontraient au contraire que c’était l’intimé qui instruisait la précitée.

En ne soulevant un tel grief qu’à ce stade, l’appelante contrevient manifestement au principe de bonne foi en procédure qui impose aux plaideurs d’invoquer l’incompétence de la juridiction saisie préalablement à leur défense au fond. Le fait que le Tribunal fédéral ait retenu, dans l’arrêt 4A_488/2014 du 20 février 2015 mentionné ci-dessus, que la question de la compétence matérielle était soustraite à la libre disposition des parties et s’examinait d’office, de sorte qu’il n’était pas abusif d’invoquer cette exception en deuxième instance cantonale, ne saurait conduire à un résultat différent. Se fondant sur un arrêt publié aux ATF105 II 149, le Tribunal fédéral a en effet considéré, dans un arrêt subséquent du 26 octobre 2018, que la vérification d’office des conditions de recevabilité n’empêchait pas d’examiner si le grief d’incompétence pouvait tomber sous le coup de l’abus de droit. Il avait tenu le même raisonnement dans un arrêt rendu quelques jours avant l’arrêt 4A_488/2014 précité.

Or, en l’espèce, l’appelante – bien que représentée par un avocat ab initio – s’est prévalue, dès le début du litige, des règles régissant le contrat de travail et n’a invoqué l’absence d’un tel contrat qu’après avoir succombé devant le Tribunal. Elle n’a fourni, dans aucune de ses écritures d’appel, une quelconque explication pour justifier son revirement. Dans de telles circonstances, il est manifeste que l’appelante s’est accommodée, dans un premier temps – et pour des raisons qui lui sont propres –, de la compétence des juridictions prud’homales, avant de changer son fusil d’épaule compte tenu du caractère défavorable de la décision de première instance. Une telle attitude confinant à l’abus de droit, le grief d’incompétence soulevé par l’intéressée ne saurait être examiné plus avant.

A supposer qu’il convienne d’entrer en matière sur ce grief et qu’il faille considérer que les parties n’étaient pas liées par un contrat de travail, le résultat ne serait pas différent. Dès lors qu’il ne s’était pas déclaré incompétent d’entrée de cause et avait mené une instruction complète, le Tribunal aurait en effet dû – une fois admis que les rapports juridiques entre les parties ne relevaient pas du contrat de travail – examiner si l’intimé pouvait fonder ses prétentions sur un autre rapport obligationnel et trancher le litige sur la base des règles applicables audit rapport. Or, l’appelante se limite, sur ce point, à rappeler que les versements indus ou disproportionnés en faveur des membres du conseil d’administration « nécessitent un examen à la lumière de l’art. 678 CO ». Ce faisant, elle ne tente en rien de démontrer, sur la base des faits résultant du jugement entrepris, que les règles qui régissaient les rapports juridiques qu’elle entretenait avec l’intimé ne permettaient pas d’octroyer à celui-ci les avantages qu’il réclamait. Son argumentaire s’avère dès lors, en toute hypothèse, irrecevable compte tenu des exigences de motivation applicables au stade de l’appel.

Au vu de ce qui précède, le grief d’incompétence ratione materiae soulevé par l’appelante sera écarté.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/48/2022 du 04.04.2022, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Procédure, Qualification du contrat | Laisser un commentaire