Le droit du travail en Suisse 2021

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Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2020

Philippe Ehrenström, Les faits de double pertinence et les juges du travail genevois, in: Jusletter 29 juin 2020

Philippe Ehrenström, Le salaire suisse. Aspects pratiques, droit du travail et droit fiscal, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2018

Philippe Ehrenström, Bonus et très hauts revenus : une appréciation critique de la jurisprudence récente, in: Jusletter, 10 octobre 2016

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Solde compte courant associé: prêt, salaire ou dividende?

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A l’issue d’un contrôle des salaires déclarés par A.________ Sàrl pour la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017, la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après: la caisse) a constaté que le compte courant de B.________ auprès de la société présentait au 31 décembre 2017 un solde débiteur de 211’656 fr., résultant principalement de prélèvements et d’achats privés. B.________ était le seul associé et gérant de A.________ Sàrl et en détenait l’intégralité des parts sociales depuis le 3 mai 2016. En l’absence d’un contrat écrit de prêt, la caisse a qualifié de salaire déterminant la différence de solde entre les 1er janvier et 31 décembre 2016 ainsi que 1er janvier et 31 décembre 2017 (fiche de contrôle du 12 mars 2019). Elle a exigé de la société qu’elle lui verse 25’391 fr. 35 pour les cotisations sociales dues sur les reprises de salaires pour les années 2016/2017 et 2557 fr. 80 pour les intérêts moratoires courus (décisions du 28 mars 2019, confirmées sur opposition le 13 mai 2019).

Le litige porte sur la qualification (prêt; salaire) des prélèvements effectués par B.________ par le biais du compte courant dont il est titulaire auprès de la société intimée pendant la période comprise entre les 1er janvier 2016 (et non 2015 comme mentionné par le tribunal cantonal ou allégué par la caisse recourante) et 31 décembre 2017 et sur la possibilité consécutive à cette qualification pour l’administration recourante de percevoir (ou non) des cotisations sociales sur lesdits prélèvements. Quoi qu’en disent les autorités concernées, les montants prélevés par l’associé gérant en 2015 ne faisaient pas partie de l’objet de la contestation (…).

Sur la base des pièces comptables déposées durant la procédure, la juridiction cantonale a constaté que les prélèvements effectués par l’associé gérant sur les comptes bancaires de la société intimée pour payer diverses dépenses privées avaient été retranscrits dans le compte 2850 « C/C B.________ » (compte courant associé). Elle a considéré que, lorsqu’il était débiteur, un tel compte démontrait que l’associé avait emprunté de l’argent à sa société (qui disposait dès lors à son encontre d’une créance en restitution) et suffisait à établir l’existence d’un prêt au sens des art. 312 ss CO. Elle a en outre retenu que la décision des autorités fiscales (qui avaient admis l’existence d’une dette du montant porté au débit du compte courant associé) corroborait son assertion. Elle en a déduit que les montants prélevés par B.________ devaient être qualifiés de prêt, et non de salaire, mais qu’ils pourraient être qualifiés différemment en cas d’abandon de créance par la société intimée. 

La caisse recourante soutient que les retraits de l’associé gérant sur son compte auprès de la société intimée doivent être qualifiées de salaire. Elle fait essentiellement grief au tribunal cantonal de s’être fondé sur une jurisprudence (ATF 145 V 50 relatif au versement d’un salaire déguisé sous la forme de dividendes) et une norme (art. 23 RAVS relatif aux revenus d’une activité lucrative indépendante), non pertinentes dans le cas d’espèce, ainsi que sur la qualification de dette par l’autorité fiscale des prélèvements évoqués, non contraignante ou impérative en matière d’assurance-vieillesse et survivants. Elle considère au regard de l’ATF 134 V 297 consid. 2.1 p. 299 ss que, dans la mesure où aucun dividende n’a été provisionné pour couvrir le compte courant associé, les retraits de B.________ ne peuvent pas être considérés comme un rendement du capital mais reposent sur les rapports de travail, de sorte qu’il s’agit d’un salaire déguisé sur lequel des cotisations doivent être perçues. Elle estime par ailleurs que le fait, d’une part, que l’associé gérant rembourse 800 fr. par mois d’un emprunt de 13’000 fr. dûment inscrit comme tel dans la comptabilité mais que, d’autre part, il prélève d’une façon régulière sur son compte courant des sommes qu’il ne restitue que de manière aléatoire et ont fini par constituer un solde débiteur de 211’656 fr. 61 au 31 décembre 2017 démontre que B.________ n’a pas l’intention de rembourser la société et que celle-ci a abandonné sa créance envers lui. Elle prétend finalement que cette situation engendre des risques d’abus envers les assurances sociales dès lors qu’il suffirait au seul associé gérant d’une société de renoncer à la créance de celle-ci à son encontre après l’écoulement du délai de cinq ans du droit de réclamer le paiement de cotisations sociales pour éviter d’en payer. 

 L’OFAS partage le point de vue de l’administration recourante. Il soutient que la juridiction cantonale ne pouvait se contenter d’entériner l’avis des autorités fiscales à propos de l’existence d’une dette privée d’un montant équivalant au solde débiteur du compte courant de B.________ auprès de la société intimée pour qualifier de prêt les retraits effectués régulièrement par celui-ci, mais aurait dû examiner le respect des conditions qu’un prêt présuppose dans le cadre de transactions au débit d’un compte courant actionnaire. 

 La société intimée conteste les arguments de la caisse recourante et de l’OFAS. Elle soutient plus particulièrement que, si les faits établis par l’ATF 145 V 50 sont différents du cas d’espèce, cet arrêt souligne néanmoins la nécessité pour les caisses de compensation de ne pas s’écarter des décisions prises par l’administration fiscale. Elle considère également que l’analyse minutieuse par le tribunal cantonal des documents comptables déposés devant lui démontre que cette autorité ne s’est pas limitée à suivre aveuglément l’avis de ladite administration quant à la nature des prélèvements de l’associé gérant, mais qu’elle a dûment établi l’existence d’un prêt et nié un abandon de créance. Elle prétend enfin que la reconnaissance de l’existence d’un prêt dans cette situation n’engendre pas de risques d’abus dans la mesure où le délai de prescription du droit de réclamer le versement des cotisations ne commencerait à courir qu’au moment de l’abandon de créance. 

L’associé unique d’une société à responsabilité limitée, comme en l’espèce, à l’instar de l’actionnaire unique d’une société anonyme, peut devenir le débiteur de sa propre société s’il possède auprès de celle-ci un compte courant avec un solde débiteur ou s’il en a obtenu un prêt. Ces deux possibilités, avérées en l’occurrence selon les constatations du tribunal cantonal et les allégations de la caisse recourante, doivent toutefois répondre à des conditions particulières pour que les prestations versées par la société à l’associé puissent être effectivement qualifiées de prêt. Tel est le cas si le solde du compte courant reste minime, s’il y a des mouvements aussi bien à son débit qu’à son crédit et si des intérêts sont portés en compte. Tel est également le cas si le prêt à l’actionnaire ou à l’associé (inscrit en tant que tel dans la comptabilité de la société) est accordé à moyen ou long terme dans un but particulier et si ses conditions (notamment les intérêts et les modalités de remboursement) sont fixées par contrat ou sont conformes au marché. 

 La caisse recourante ne conteste pas que le remboursement d’un montant de 13’000 fr. par des mensualités de 800 fr. prélevées depuis le mois de février 2017 sur le salaire de l’associé gérant corresponde à la qualification du compte 2857 « Prêt B.________ ». Elle prétend en revanche que le compte 2850 « C/C B.________ » ne pouvait pas être assimilé à un prêt puisque le cumul de sommes prélevées de manière régulière et remboursés de façon aléatoire laissait apparaître un solde débiteur de 211’656 fr. 61 à la fin de l’année 2017. Son argumentation est fondée. En effet, les constatations succinctes de la juridiction cantonale – qui s’est en l’espèce limitée à inférer l’existence d’un prêt de la société intimée à l’associé gérant du fait que le second disposait auprès de la première d’un compte courant qui présentait un solde débiteur au 31 décembre 2017 et que les autorités compétentes en matière fiscales avaient reconnu l’existence de la dette du second envers la première – ne permettent pas d’établir la conclusion à laquelle cette autorité est parvenue. Les éléments mis en avant par la caisse recourante au cours de la procédure démontrent au contraire l’existence d’un « prêt fictif » dont le défaut de contrat de prêt, l’impossibilité de dégager de la comptabilité le but visé par ce prêt, l’absence de remboursement et de conditions d’amortissement, la prise en charge de dépenses privées de l’associé, le montant du solde débiteur comptabilisé en sont effectivement autant d’indices, concluants en l’occurrence. 

La reconnaissance par le fisc d’une dette de B.________ envers la société d’un montant équivalant au solde débiteur du compte courant ne change rien à ce qui précède. Certes, à l’instar de ce qui prévaut pour la détermination du revenu et du capital propre (cf. art. 9 al. 3 LAVS en lien avec l’art. 23 RAVS), les informations fournies par les autorités fiscales, qui ont des implications en droit fiscal, sont en principe contraignantes pour les autorités compétentes en matière d’AVS, notamment en ce qui concerne le point de savoir s’il existe un revenu provenant d’une activité lucrative et, cas échéant, d’une activité indépendante ou salariée. Les autorités compétentes en matière d’AVS peuvent toutefois procéder à leurs propres investigations, plus approfondies, s’il existe – comme en l’espèce – des doutes sérieux quant à l’exactitude de la communication fiscale.

Dans la mesure où le total des montants réglés par B.________ par le biais de son compte courant ne peut pas être assimilé à un prêt, il appartenait aux autorités saisies du dossier de déterminer dans quelle mesure les prestations versées par la société intimée à son employé et associé correspondaient à une rémunération du travail (salaire déterminant) soumise à cotisations d’après les art. 4 et 5 LAVS ou à une distribution (cachée) de bénéfice (rendement ou revenu du capital) imposable au sens de l’art. 20 al. 1 let. c LIFD

 Afin d’opérer la délimitation entre salaire déterminant et revenu du capital, il y a lieu de se fonder sur la nature et la fonction de l’avantage concédé, la qualification donnée par les parties à cet égard n’étant pas décisive. Les prélèvements effectués sur le bénéfice net d’une société trouvant un fondement suffisant dans les rapports de travail (distribués par exemple sous forme de tantièmes au sens de l’art. 7 let. h RAVS) sont considérés comme du salaire déterminant. Les prestations qui ne peuvent être justifiées par les rapports de travail mais qu’une société fournit à ses sociétaires, à elle-même ou à des personnes proches de ses sociétaires, sans contrepartie correspondante, qu’elle ne fournirait pas à des tiers non concernés dans des circonstances identiques ne font en revanche pas partie du salaire déterminant mais doivent être qualifiées de distribution de bénéfices ou de dividende. Afin de déterminer si une partie du dividende doit être convertie en salaire déterminant soumis à cotisations, il convient d’examiner s’il existe une disproportion manifeste, d’une part, entre la prestation de travail et le salaire versé  et, d’autre part, entre le capital propre engagé dans l’entreprise et le dividende.

 Les constatations succinctes du tribunal cantonal – qui tendaient à qualifier de prêt les prélèvements de B.________ sur les comptes de la société intimée – ne permettent pas de dire si lesdits montants trouvent leur fondement dans les rapports de travail ou dans l’activité déployée en tant qu’associé gérant de la société. Les considérations de la caisse recourante tout au long de la procédure ne le permettent pas davantage. Par décision du 29 mars 2019, celle-ci avait seulement établi un décompte des prestations dues pour la période litigieuse. Ce décompte reposait sur la fiche de contrôle du 12 mars 2019. Il y était constaté l’existence d’un compte courant associé présentant un solde débiteur résultant principalement de prélèvements et d’achats privés et l’absence d’un contrat de prêt y relatif. Ces éléments justifiaient la qualification du solde mentionné de salaire déterminant. Dans sa décision sur opposition du 13 mai 2019, elle avait confirmé sa conclusion. Faisant référence à l’art. 678 CO concernant la restitution de prestations indues, elle y avait en outre expliqué que les prélèvements privés tels que ceux effectués par B.________ par le biais de son compte courant étaient admissibles uniquement s’ils étaient concrètement remboursés et si un contrat de prêt établissait le montant des remboursements ainsi que des intérêts ou si des salaires équivalant aux prélèvements en question étaient déclarés. A défaut de tels éléments, elle avait implicitement conclu que les montants prélevés à titre privé constituaient un salaire déguisé sous la forme d’un prêt. Ces éléments permettent encore moins de se prononcer sur le rapport entre le travail fourni et le salaire versé ou le capital engagé et les dividendes reçus sous forme de prêt. A ce sujet, on relèvera que les éléments disponibles mais non constatés ajoutent encore à la confusion. Ainsi, on ignore si le salaire mensuel déclaré de 8500 fr. correspond à la rémunération perçue pour le travail accompli en relation avec la gestion de la société ou pour un éventuel travail effectué pour le compte de la société active notamment dans la fabrication de bijoux ou les deux. On ne comprend en outre pas comment B.________, dont le nom apparaît pour la première fois au Registre du commerce le 3 mai 2016, a pu effectuer des prélèvements sur les comptes de la société intimée depuis le 1er janvier 2015 déjà. 

 Dans ces circonstances, il convient d’annuler le jugement cantonal ainsi que la décision administrative et de renvoyer la cause à la caisse recourante pour qu’elle complète l’instruction, en déterminant si – cas échéant dans quelle proportion et depuis quand – les prélèvements de l’associé gérant sur les comptes de la société intimée constituent du salaire déterminant ou des dividendes, et rende une nouvelle décision. 

 (Arrêt du Tribunal fédéral 9C_77/2020 du 25 mars 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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L’usage abusif du droit d’accès du travailleur à son dossier personnel

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Le droit d’accès selon la LPD actuelle

A teneur de l’art. 8 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; RS 235.1), toute personne peut demander au maître d’un fichier si des données la concernant sont traitées (droit d’accès).[Sur le droit d’accès en général : Félise Rouiller /Astrid Epiney, Le droit d’accès à ses données personnelles, in : Sylvain Métille (éd.), Le droit d’accès, Berne, Stämpfli, 2021, pp. 1-28]. Le maître du fichier doit lui communiquer:  a. toutes les données la concernant qui sont contenues dans le fichier, y compris les informations disponibles sur l’origine des données; b. le but et éventuellement la base juridique du traitement, les catégories de données personnelles traitées, de participants au fichier et de destinataires des données (art. 8 al. 2 LPD). Les renseignements sont, en règle générale, fournis gratuitement et par écrit, sous forme d’imprimé ou de photocopie (art. 8 al. 5 LPD). Nul ne peut renoncer par avance au droit d’accès (art. 8 al. 6 LPD).

Les restrictions du droit d’accès sont contenues à l’art. 9 LPD. Le maître du fichier peut refuser ou restreindre la communication des renseignements demandés, voire en différer l’octroi, dans la mesure où une loi au sens formel le prévoit ou les intérêts prépondérants d’un tiers l’exigent. Un maître de fichier privé peut en outre refuser ou restreindre la communication des renseignements demandés ou en différer l’octroi, dans la mesure où ses intérêts prépondérants l’exigent et à condition qu’il ne communique pas les données personnelles à un tiers.  Le maître du fichier doit indiquer le motif pour lequel il refuse de fournir, restreint ou ajourne les renseignements.

Les modalités pratiques de la mise en œuvre du droit d’accès sont réglées aux art. 1 et 2 de l’ordonnance du 14 juin 1993 relative à la loi fédérale sur la protection des données (OLPD ; RS 235.11). Toute personne qui demande au maître du fichier si des données la concernant sont traitées doit en règle générale le faire par écrit et justifier de son identité. La demande d’accès et la communication des renseignements demandés peuvent être faites par voie électronique, pour autant que le maître du fichier le prévoie expressément et qu’il prenne des mesures adéquates afin d’assurer l’identification de la personne concernée et de protéger les données de la personne concernée de tout accès de tiers non autorisés lors de la communication des renseignements. Les renseignements sont fournis dans les 30 jours suivant réception de la demande. Il en va de même d’une décision restreignant le droit d’accès.

La fourniture intentionnelle de renseignements inexacts ou incomplets est punie de l’amende (art. 34 al. 1 let. a LPD). Le maître de fichier s’expose par ailleurs, en cas d’inexécution ou d’exécution partielle ou défectueuse, à une action judiciaire civile en exécution du droit d’accès.

L’usage abusif du droit d’accès

Dans la pratique, le droit d’accès a été très fréquemment utilisé, en droit du travail comme dans d’autre domaine, pour préparer et évaluer des actions judiciaires. Il sert de levée de rideau du contentieux, orchestré par le travailleur et son conseil.

Or il faut rappeler que la LPD n’est pas applicable aux procédures « pendantes » civiles, pénales, d’entraide judiciaire internationale et de droit public et de droit administratif (art. 2 al. 2 let. c LPD). Cette exception repose sur l’idée que la protection de la personnalité est réglée de manière suffisante et satisfaisante par les normes spéciales des procédures en question. En effet, dès l’introduction d’une procédure, ce sont les règles spécifiques à celle-ci qui lui seront applicables et qui primeront sur celles de la LPD.  Ce seront donc par exemple les dispositions du Code de procédure civile qui s’appliqueront à la production de pièces, aux demandes de renseignement et autres mesures d’instruction dans le cadre d’un litige de droit du travail, mais plus les dispositions de la LPD.

La notion de « procédure civile pendante » renvoie à la saisine du tribunal et à l’application des dispositions de procédure pertinente. Une procédure civile est donc « pendante » lorsqu’une instance judiciaire a été saisie, et au plus tard au moment de la litispendance au sens du droit civil (art. 62 CPC). Cela ne concerne donc pas les étapes antérieures, pendant lesquelles les parties constituent et préparent leurs dossiers, mettent en demeure les parties défaillantes, réunissent des preuves et évaluent les chances des actions projetées. [ATF 138 III 425 = SJ 2013 I 81, consid. 4.3].

S’est alors posé la question de l’abus de droit, i.e. de l’utilisation d’une voie de droit (le droit d’accès) d’une manière contraire ou non conforme à son but (art. 2 al. 2 CC). L’utilisation très large du droit d’accès dans le cadre de contentieux en préparation a découlé en tout cas en partie d’un arrêt du Tribunal fédéral ATF 138 III 425 = SJ 2013 I 81 dans lequel il a été retenu qu’un client pouvait demander à sa banque, sur la base de la LPD, la communication de toutes les données personnelles internes le concernant, quand bien même il envisageait d’introduire une action en responsabilité contre la banque (voir aussi dans le même sens l’ATF 141 III 119).

Le Tribunal fédéral a eu toutefois l’occasion de préciser depuis lors dans un arrêt 4A_277/2020 du 18 novembre 2020 qu’une demande de droit d’accès qui visait à procurer des preuves en vue d’une procédure civile sans chercher à vérifier les données ou le traitement effectué était abusive. Cet arrêt est apparemment plus restrictif que les ATF 141 III 119 et 138 III 425, où des demandes dont le caractère « préparatoire » ne faisait guère de doute ont été jugées non abusives. [Cf. Sylvain Métille, Le traitement de données personnelles sous l’angle de la (nouvelle) loi fédérale sur la protection des données du 25 septembre 2020, SJ 2021 II 3-46, 32) ;  Célian Hirsch, Le droit d’accès abusif, 29 décembre 2020 in www.swissprivacy.law/45); Livio di Tria, Droit d’accès : quelles limites pour l’ancien employé ?, 14 mars 2021 in www.swissprivacy.law/62]

Le droit d’accès dans la nouvelle LPD

Selon l’art. 25 de la nouvelle loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (nLPD ; FF 2020 7397), dont l’entrée en vigueur aura probablement lieu courant 2022, toute personne peut demander au responsable du traitement si des données personnelles la concernant sont traitées. Selon l’art. 25 al. 2, la personne concernée reçoit alors les informations nécessaires pour qu’elle puisse faire valoir ses droits selon la présente loi et pour que la transparence du traitement soit garantie. Dans tous les cas, elle reçoit les informations suivantes:l’identité et les coordonnées du responsable du traitement;les données personnelles traitées en tant que telles;la finalité du traitement;la durée de conservation des données personnelles ou, si cela n’est pas possible, les critères pour fixer cette dernière; les informations disponibles sur l’origine des données personnelles, dans la mesure où ces données n’ont pas été collectées auprès de la personne concernée;le cas échéant, l’existence d’une décision individuelle automatisée ainsi que la logique sur laquelle se base la décision;le cas échéant, les destinataires ou les catégories de destinataires auxquels des données personnelles sont communiquées, ainsi que les informations prévues à l’art. 19 al. 4 nLPD (notamment les garanties prévues en cas de transfert de données à l’étranger).

L’art. 26 nLPD mentionne quant à lui les restrictions au droit d’accès, dont celle-ci : c. la demande d’accès est manifestement infondée notamment parce qu’elle poursuit un but contraire à la protection des données ou est manifestement procédurière (art. 26 al. 1 let. c nLPD).

La nLPD semble donc limiter la portée du droit d’accès. Il vise en effet explicitement et uniquement à aider une personne concernée à faire valoir ses droits en matière de protection des données et à garantir la transparence du traitement des données. En revanche, le droit d’accès ne saurait servir de simple « conduit » pour obtenir facilement et à faibles coûts des moyens de preuve afin de faire valoir diverses prétentions dans le cadre d’une procédure ultérieure. [David Rosenthal, Samira Studer/Alexandre Lombard (pour la traduction), La nouvelle loi sur la protection des données, in : Jusletter 16 novembre 2020, N 122, 125]

La nLPD a par ailleurs apporté deux modifications aux motifs justificatifs permettant de limiter ou de refuser le droit d’accès. Selon l’art. 26 al. 1 let. c nLPD, la transmission des renseignements peut ainsi être refusée ou du moins restreinte ou différée si la demande est « manifestement » infondée ou procédurière. Sont « procédurières » les demandes d’accès qui servent de toute évidence à nuire au responsable du traitement ou à le solliciter inutilement. Les demandes d’information sont « manifestement infondées » si elles ne poursuivent pas les objectifs mentionnés à l’art. 25 al. 2 nLPD, i.e. si elles ne servent pas à faire valoir des droits en matière de protection des données ou à garantir la transparence du traitement. [Ibid.]

Selon Rosenthal, il s’agit d’un « changement de système  : pour présumer un abus, il n’est plus nécessaire de démontrer que la demande d’accès ne poursuit aucun objectif de protection des données (ce qui était impossible en pratique), il suffit de démontrer qu’elle poursuit manifestement un objectif étranger à la protection des données. Cela pourrait être le cas, par exemple, si un employé, suite à son licenciement prétendument injustifié, exige de son ancien employeur par l’entremise de son avocat la remise de tous les e-mails et procès-verbaux le concernant : il est évident qu’il tente de justifier des prétentions de droit du travail. A la lumière du nouveau droit, même l’ATF 138 III 425 – cet audacieux arrêt de principe du Tribunal fédéral qui a ouvert la voie aux abus en matière de droit d’accès – devrait être réévalué. » [Ibid.]

La porte se ferme ?

Sous l’empire de la nLPD, les praticiens pourront toujours prétendre, en préparant un contentieux, que leur demande de droit d’accès vise effectivement à s’assurer du respect des dispositions relatives à la protection des données ou de la transparence du traitement. La partie défenderesse, dans le cadre d’un procès civil ultérieur, aurait alors beau jeu d’opposer que les données ont été récoltées purement à des fins procédurales et qu’elles constituent en conséquence des moyens de preuve illicites au sens de l’art. 152 al. 2 CPC. On verra ce que les tribunaux feront de ces arguments prévisibles.

On peut par contre regretter que la porte semble se fermer, et que les employeurs puissent plus facilement limiter, restreindre ou empêcher le droit d’accès en cas de litige potentiel. En effet, on oublie que les arrêts susmentionnés – dont l’ATF 138 III 425 – parlent certes de préparation d’un litige, mais aussi, ce qu’on souligne moins d’évaluation de leurs chances et de leurs mérites. En d’autres termes, l’accès au dossier personnel permet aussi d’éviter des contentieux, d’en limiter la portée et d’insuffler un peu de raisons dans des litiges souvent très émotionnels. Renvoyer l’accès aux données contenues dans le dossier du personnel à plus tard, dans le cadre de la procédure, ne servira donc les intérêts de personne, ni ceux du travailleur, qui devra procéder pour avoir accès à ses données, ni ceux de l’employeur qui suscitera ainsi des contentieux parfois inutiles. Il est donc à espérer que la pratique suscitée par l’art. 138 III 425 continuera à prospérer, malgré le « changement de système » mis en place par les dispositions de la nLPD.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Aides financières COVID-19, garantie d’accès au juge, moyens de droit

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L’objet du litige consiste dans le refus du Service cantonal (VD) d’indemniser la recourante pour les pertes financières que celle-ci a subies au printemps/été 2020 en raison des mesures de lutte contre la pandémie de coronavirus, étant précisé que l’intéressée a réclamé une telle indemnisation en application de l’Ordonnance fédérale du 20 mars 2020 sur l’atténuation des conséquences économiques du coronavirus (COVID-19) dans le secteur de la culture (ci-après: Ordonnance COVID dans le secteur de la culture, RO 2020 855). Le Service cantonal a considéré que le domaine d’activité de la recourante – soit l’organisation de spectacles pyrotechniques – ne tombait pas dans le champ d’application de l’ordonnance précitée. Il a en outre indiqué que, conformément à celle-ci, sa décision n’était pas sujette à recours. 

L’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture, sur laquelle se fondent la demande d’indemnisation de la recourante et la décision querellée, a été adoptée le 20 mars 2020. Elle a pour but de limiter les conséquences économiques de la lutte contre l’épidémie de coronavirus (COVID-19) et, en particulier, d’empêcher une atteinte durable au paysage culturel suisse, tout en contribuant à en préserver la diversité (cf. art. 1). Elle n’est plus en vigueur à ce jour. Sa durée de validité avait été fixée, après prolongation, au 20 septembre 2020 (art. 12; RO 2020 1518). Son art. 11 al. 3 prévoit que les décisions qui l’exécutent  » ne sont pas sujettes à recours « . Cette disposition a été reprise telle quelle en droit cantonal vaudois. L’art. 4 al. 3 de l’Arrêté du Conseil d’État du 8 avril 2020 sur la création d’un fonds d’aide d’urgence et d’indemnisation des pertes financières pour l’annulation ou le report de manifestations ou de projets culturels dans le cadre de la mise en œuvre de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture (RSV 446.11.080420.1; ci-après: l’Arrêté de mise en oeuvre de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture) rappelle en effet de manière expresse qu’en application de l’art. 11 al. 3 de l’ordonnance précitée, les décisions sur les aides et indemnisations ne peuvent pas faire l’objet d’un recours. 

 L’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture de mars 2020 a été remplacée – d’un point de vue fonctionnel – par l’Ordonnance sur les mesures dans le domaine de la culture prévues par la loi COVID-19, adoptée le 14 octobre 2020 (Ordonnance COVID-19 culture; RS 442.15). Celle-ci met également en place, entre autres mesures, une procédure d’indemnisation des entreprises et acteurs culturels pour les dommages qu’ils auraient subis dès le 1er novembre 2020 du fait des mesures de lutte contre la pandémie prises par l’Etat (cf. art. 4 ss). A l’inverse de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture édictée au mois de mars 2020, cette nouvelle ordonnance, entrée en vigueur avec effet rétroactif au 26 septembre 2020, ne contient aucune règle restreignant les possibilités de recours. Elle renvoie aux règles de procédures cantonales et fédérales s’agissant des voies de droit ouvertes contre ses décisions d’exécution (cf. art. 20). Cela étant, elle dispose que les demandes d’indemnisation déposées avant le 21 septembre 2020 et en suspens au 26 septembre 2020 – qui se rapportent en principe à des pertes financières survenues entre les 28 février et 31 octobre 2020 (cf. Commentaire sur l’ordonnance COVID-19 culture, p. 8) – sont examinées conformément à l’ancien droit (art. 22 Ordonnance COVID-19 culture). 

En l’occurrence, la recourante a déposé sa demande d’indemnisation le 18 mai 2020, en raison de l’impossibilité d’assumer la majorité des spectacles du 1er août durant l’année 2020, et le Service cantonal a rendu sa décision le 29 juin 2020. Il en résulte que l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture de mars 2020 s’applique toujours en la présente cause, y compris son art. 11 al. 3 qui exclut toute possibilité de recours contre ses décisions d’exécution. Relevons du reste que la recevabilité d’un recours doit en règle générale être examinée, à défaut de disposition contraire, selon les règles en vigueur lors du prononcé de la décision attaquée. 

 La recourante entend contester le refus d’indemnisation qui lui a été signifié par le Service cantonal directement devant le Tribunal fédéral. Elle considère que cette décision a été rendue par une autorité cantonale de dernière instance au sens de l’art. 86 al. 1 let. d LTF, puisque l’art. 11 al. 3 de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture excluait tout recours cantonal en la cause, et qu’elle peut donc être attaquée à ce titre directement devant le Tribunal fédéral. Elle interjette plus particulièrement un recours constitutionnel subsidiaire en estimant qu’un recours en matière de droit public n’est pas envisageable. La décision querellée constituerait selon elle une décision en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit et contre laquelle la voie ordinaire du recours en matière de droit public n’est pas ouverte à l’aune de l’art. 83 let. k LTF. Dans sa réplique, elle prétend également que la voie du recours constitutionnel subsidiaire devrait être ouverte même si l’on considérait que l’art. 11 al. 3 de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture s’applique également aux voies de droit de niveau fédéral. Il s’agirait d’éviter que les décisions prises en application de la présente ordonnance échappent à tout contrôle juridictionnel et constitutionnel, ce qui ne serait pas soutenable. 

 La première question à se poser s’agissant de la recevabilité du présent recours consiste à se demander si l’autorité inférieure a affirmé à juste titre dans sa décision du 29 juin 2020 que celle-ci n’était pas sujette à recours. Une réponse positive à cette question signifierait que la décision attaquée serait définitive et qu’elle ne pourrait être attaquée devant aucune autorité judiciaire, y compris devant le Tribunal fédéral, comme le soutient d’ailleurs également le DFI dans ses observations sur le recours. Il n’y aurait alors même pas lieu de s’interroger sur la recevabilité du présent recours au sens de la LTF. 

 En l’occurrence, l’indication selon laquelle la décision attaquée ne pourrait faire l’objet d’aucun recours ne fait que reprendre la règle prévue à l’art. 11 al. 3 de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture de mars 2020. Or, cette ordonnance constitue un acte normatif que le Conseil fédéral a adopté en début de pandémie de coronavirus en se fondant sur l’art. 185 al. 3 Cst. Il s’agit donc d’une ordonnance de substitution indépendante d’une loi parlementaire. Le Tribunal fédéral, ainsi que les autres autorités, peuvent en revoir la constitutionnalité à titre préjudiciel. Les ordonnances indépendantes se distinguent sous cet angle des ordonnances de substitution dites  » dépendantes  » que le Conseil fédéral adopte sur la base d’une délégation législative et qui peuvent profiter, dans certaines circonstances, de l’immunité constitutionnelle prévue à l’art. 190 Cst., dans la mesure où leur contenu est déterminé par une loi fédérale que le Tribunal fédéral ne peut en principe refuser d’appliquer. 

L’absence totale de voies de droit en la cause, comme le prévoit l’art. 11 al. 3 de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture, est susceptible de violer le droit d’accès au juge garanti à l’art. 29a Cst., à supposer que la cause tombe sous le coup de cette disposition. Il s’agit donc d’en examiner la constitutionnalité sous cet angle. 

 L’art. 29a Cst. donne à toute personne le droit à ce que sa cause, c’est-à-dire un différend juridique mettant en jeu des intérêts individuels dignes de protection, soit jugée par une autorité judiciaire jouissant d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit. Cette norme étend le contrôle judiciaire à toutes les matières, y compris aux actes de l’administration, en établissant une garantie générale de l’accès au juge. Cela étant, la Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l’accès au juge dans des cas exceptionnels. Les cas exceptionnels visés par l’art. 29a phr. 2 Cst. concernent les décisions difficilement « justiciables », par exemple des actes gouvernementaux qui soulèvent essentiellement des questions politiques, lesquelles ne se prêtent pas au contrôle du juge. 

 S’agissant de la présente cause, la Cour de céans relève d’emblée que le rapport explicatif de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture n’expose pas les raisons pour lesquelles le Conseil fédéral aurait décidé d’exclure les possibilités de recours contre les décisions prises en exécution de cette ordonnance (cf. Rapport explicatif concernant l’ordonnance sur l’atténuation des conséquences économiques du coronavirus [COVID-19] dans le secteur de la culture [ordonnance COVID dans le secteur de la culture], Version du 2 avril 2020, p. 5). Le DFI ne fournit du reste pas davantage d’explications sur ce point dans ses observations sur le recours: il se contente d’affirmer, très sommairement, que les décisions d’exécution de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture du 20 mars 2020 relèveraient de la politique culturelle et qu’elles pourraient ainsi être soustraites à tout contrôle juridictionnel. La Cour de céans discerne pourtant mal en quoi ces décisions se distingueraient d’autres actes individuels et concrets relevant de l’administration de prestation, dont il est généralement admis qu’ils doivent pouvoir être contestés devant un juge (concernant le subventionnement de l’activité cinématographique dans le canton de Genève, arrêt 2C_684/2015 du 24 février 2017 consid. 6.5). Rien n’indique en outre que l’exécution de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture du mois de mars 2020 poserait des questions éminemment politiques, propres à faire passer au second plan l’intérêt privé des personnes et entreprises concernées à obtenir les aides prévues et à contester un éventuel refus de prestations devant un juge. Ces aides financières, dont les conditions d’octroi sont réglées assez précisément dans l’ordonnance, s’avèrent au contraire essentielles pour les acteurs du milieu culturel qui subissent actuellement des pertes de chiffre d’affaires menaçant leur existence, tout en devant parfois faire face à des coûts supplémentaires en ce temps de pandémie (cf. Message du Conseil fédéral du 12 août 2020 concernant la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19 [loi COVID-19], FF 2020 6363, spéc. 6403 s.). Relevons à cet égard que la nouvelle Ordonnance COVID culture, qui a exactement les mêmes caractéristiques que l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture de mars 2020, ne contient d’ailleurs plus aucune règle restreignant les possibilités de recours. 

Dans sa réponse, le Service cantonal affirme pour sa part que la soustraction à tout contrôle juridictionnel des décisions fondées sur l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture se justifierait par la durée très brève de celle-ci (six mois), ainsi que par la nécessité de permettre aux autorités de prendre rapidement des mesures concrètes pour contrer les conséquences de la pandémie, sans que leur action ne soit ralentie ou paralysée par des procédures de recours consécutives aux décisions prises. Une telle argumentation ne suffit cependant pas à fonder une exception au droit à l’accès au juge. Cette garantie procédurale revêt au contraire une fonction fondamentale – sous l’angle de la séparation et du partage des pouvoirs – s’agissant de mesures de l’administration prises en application de dispositions gouvernementales édictées en urgence, sans cadre légal, ni concours du parlement. Il importe à cet égard peu que l’activité en question relève de l’administration de restriction ou, comme en l’espèce, de l’administration de prestation ou de promotion, l’une comme l’autre devant en principe respecter les mêmes principes constitutionnels. La préservation de l’Etat de droit implique de maintenir un contrôle juridictionnel sur l’activité administrative même lors d’une période troublée. La simple volonté d’assurer une action rapide de l’Etat ne saurait justifier la suppression de tout accès au juge, sachant que d’autres mesures procédurales sont envisageables pour assurer la célérité et l’efficacité de l’action publique malgré l’existence de voies de droit (p. ex. retrait de l’effet suspensif, raccourcissement des délais de recours, suppression d’une éventuelle instance de recours intermédiaire, etc.). 

 Il résulte de ce qui précède que l’art. 11 al. 3 de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture viole l’art. 29a Cst. en tant qu’il exclut tout recours contre les décisions prise en exécution de l’ordonnance précitée. Il est de ce fait inconstitutionnel et inapplicable. Il n’y a donc pas lieu de retenir que le présent recours serait par principe irrecevable au regard de cette disposition. 

Par ailleurs l’acte attaqué, soit le refus d’indemniser la recourante pour une partie de ses pertes financières subies en 2020 en raison des mesures de lutte contre la pandémie, ne constitue pas un acte législatif, mais une décision. Cette décision a été rendue par le Service cantonal, à savoir une autorité administrative de première instance, et non par une autorité judiciaire. Cette autorité administrative a été chargée de gérer le traitement des demandes de prestations en lien avec l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture dans le canton de Vaud au nom du Département cantonal de la formation, de la jeunesse et de la culture, conformément à la convention de prestations passée entre la Confédération et le canton de Vaud et à l’Arrêté de mise en oeuvre de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture (cf. art. 5 de l’arrêté). L’acte contesté ne relève ainsi pas des droits politiques. Partant, il ne peut pas faire l’objet d’un recours direct au Tribunal fédéral à l’aune de l’art. 87 ou de l’art. 88 al. 2 LTF. Il ne se justifie pas non plus de renoncer exceptionnellement à l’obligation de recourir préalablement devant une instance cantonale judiciaire supérieure au sens de l’art. 86 al. 3 LTF, car la décision attaquée ne soulève pas de questions à caractère politique prépondérant au sens de cette disposition.

La recourante ne se trouve dès lors dans aucune des situations où la LTF admet qu’une décision non judiciaire puisse être attaquée directement devant la plus haute autorité judiciaire du pays. Le fait que la décision du Service cantonal présentement querellée indique qu’aucune voie de droit n’est ouverte à son encontre ne l’autorisait pas à s’adresser d’emblée au Tribunal fédéral. Dans la mesure où elle entendait contester cette décision, l’intéressée aurait d’abord dû s’adresser à une instance judiciaire cantonale supérieure, comme l’impose l’art. 86 LTF, étant précisé qu’un tel moyen aurait été recevable, nonobstant l’art. 11 al. 3 de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture. En l’état, le Tribunal fédéral n’est donc pas compétent pour statuer en tant qu’autorité judiciaire de première instance. 

 Il s’ensuit que le recours doit être déclaré irrecevable, quelle que soit la voie de droit envisagée devant le Tribunal fédéral (art. 30 al. 1 LTF). 

Lorsqu’il déclare un recours irrecevable pour cause d’incompétence, le Tribunal fédéral, s’il parvient à déterminer l’autorité judiciaire cantonale vraisemblablement compétente, peut transmettre directement la cause à celle-ci, afin qu’elle statue sur le recours.

En l’occurrence, en vertu de l’art. 92 de la loi cantonale vaudoise sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal vaudois connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Cette autorité est donc au bénéfice d’une clause générale de compétence et devrait, selon toute vraisemblance, connaître en première instance des recours contre les décisions du Département cantonal de la formation, de la jeunesse et de la culture, respectivement celles prises, comme en l’espèce, en son nom par le Service cantonal en application de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture. Rien ne s’oppose donc à ce que la cause soit transmise au Tribunal cantonal vaudois afin qu’il statue sur le présent recours comme objet de sa compétence.

Le recours est donc irrecevable et la cause est transmise au Tribunal cantonal vaudois comme objet de sa compétence.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2D_32/2020 du 24 mars 2021, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Nouvelles mesures pour les proches aidants

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Introduction

Le travail des proches aidants est très important pour la société. Ils assument en effet une part considérable des soins aux personnes malades et dépendantes.

Concilier la prise en charge de proches avec une activité professionnelle peut toutefois s’avérer difficile. Le 20 décembre 2019, le Parlement a donc adopté une nouvelle loi pour améliorer la situation des proches aidants (Loi fédérale du 20 décembre 2019 sur l’amélioration de la conciliation entre activité professionnelle et prise en charge de proches (FF 2019 8195)).

Le référendum n’ayant pas été demandé, le Conseil fédéral a décidé, lors d’une séance du 7 octobre 2020, que la loi entrerait en vigueur en deux temps.

Congé pour la prise en charge de proches

Un premier train de mesures est déjà en vigueur depuis 1er janvier 2021.

Il s’agit d’abord de la règlementation d’absences professionnelles de courte durée. Un congé payé est ainsi introduit dans le Code des obligations afin que les travailleurs puissent prendre en charge un membre de la famille ou leur partenaire en raison d’une maladie ou d’un accident. Ce congé peut durer au maximum trois jours par cas et ne doit pas dépasser dix jours dans l’année (congé pour la prise en charge de proches : art. 329g CO). Il ne pourra pas être dérogé à cette disposition au détriment du travailleur.

L’art. 36 al. 3 et 4 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail (LTr ; RS 822.11) prévoit quant à lui que l’employeur doit, sur présentation d’un certificat médical, accorder aux travailleurs un congé pour la prise en charge d’un membre de la famille ou du partenaire atteint dans sa santé; le congé est limité au temps nécessaire à la prise en charge mais ne doit pas dépasser trois jours par cas. En dehors de la prise en charge des enfants, le congé ne doit pas dé passer dix jours par an.

La réforme permet aussi d’étendre les bonifications pour tâches d’assistance dans l’AVS. Le droit au supplément pour soins intenses et à l’allocation pour impotent de l’AI en faveur des enfants est également adapté.

Congé pour la prise en charge d’un enfant gravement atteint dans sa santé en raison d’une maladie ou d’un accident

Un second train de mesure entrera en vigueur au 1er juillet 2021. Il s’agira essentiellement de l’instauration d’un congé pour la prise en charge d’un enfant gravement atteint dans sa santé en raison d’une maladie ou d’un accident.

L’art. 329h CO prévoit ainsi que si le travailleur a droit à une allocation de prise en charge au sens des art. 16i à 16m LAPG parce que son enfant est gravement atteint dans sa santé en raison d’une maladie ou d’un accident, il a droit à un congé de prise en charge de quatorze semaines au plus. Le congé de prise en charge doit être pris dans un délai-cadre de 18 mois. Il commence à courir le jour pour lequel la première indemnité journalière est versée. Si les deux parents travaillent, chacun a droit à un congé de prise en charge de sept semaines au plus. Ils peuvent convenir de se partager le  congé de manière différente. Le congé peut être pris en une fois ou sous la forme de journées. L’employeur est informé sans délai des modalités selon lesquelles le congé est pris et de tout changement.  La prise de ce congé ne permettra enfin pas à l’employeur de réduire le droit aux vacances du salarié (art. 329b al. 3 let. c CO).

Par ailleurs, selon l’art. 336c, al. 1, let. cbis, après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat tant que dure le droit au congé de prise en charge visé à l’art. 329h, pour une période maximale de six mois à compter du jour où le délai-cadre commence à courir.

(Page de Pro Infirmis VD sur les proches aidants : https://www.procheconnect.ch/actualites/nouvelle-loi-soutien-proches-aidants.html

Communiqué du Conseil fédéral du 07.10.2020 et liens : https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-80596.html)

Me Philippe Ehrenström, LL.M, avocat, Genève et Onnens (VD)

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Révocation disciplinaire d’un enseignant

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Le recourant ( = l’enseignant qui recourt contre sa révocation) considère également que la décision querellée violerait les principes de la proportionnalité et de l’égalité de traitement et consacrerait un abus du pouvoir d’appréciation de l’autorité (= le Conseil d’Etat du canton de Genève).

À teneur de l’art. 123 LIP, les membres du personnel enseignant doivent observer dans leur attitude la dignité qui correspond aux missions, notamment d’éducation et d’instruction qui leur incombe (al. 1) ; ils sont tenus au respect de l’intérêt de l’État et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (al. 2). Cette règle est reprise à l’art. 20 RStCE, qui prévoit qu’ils doivent observer dans leur attitude la dignité qui correspond aux responsabilités leur incombant, tandis que l’art. 21 al. 1 RStCE rappelle qu’ils se doivent de remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence. L’enseignant doit jouir d’une bonne réputation (art. 45 let. b RStCE).

Par ailleurs, l’art. 114 al. 1 LIP prévoit que, dans le cadre scolaire, chaque élève a droit à une protection particulière de son intégrité physique et psychique et au respect de sa dignité.

Les devoirs de service du corps enseignant sont en règle générale de même contenu que ceux prévus pour les membres du personnel régis par la LPAC, à savoir, notamment, le devoir de respecter l’intérêt de l’État.

En tant que membre du corps enseignant, l’enseignant est chargé d’une mission d’éducation dont les objectifs sont énoncés à l’art. 10 LIP. Son rôle est ainsi de contribuer au développement intellectuel, manuel et artistique des élèves, à leur éducation physique mais aussi à leur formation morale à une période sensible où les élèves passent de l’adolescence à l’état de jeune adulte. Dans ce cadre, l’enseignant constitue, à l’égard des élèves, à la fois une référence et une image qui doivent être préservées. Il lui appartient donc, dès qu’il se trouve hors de sa sphère privée, d’adopter en tout temps un comportement auquel ceux-ci puissent s’identifier. À défaut, il détruirait la confiance que la collectivité, et en particulier les parents et les élèves, ont placée en lui. Ce devoir de fidélité embrasse l’ensemble des devoirs qui lui incombent dans l’exercice de ses activités professionnelles et extra-professionnelles. Dès que ses actes sont susceptibles d’interagir avec sa fonction d’éducateur, le devoir de fidélité impose à l’enseignant la circonspection et une obligation de renoncer, sauf à prendre le risque de violer ses obligations.

Les devoirs spécifiques liés à la mission éducative s’imposent parfois même hors service, compte tenu de l’ascendant que les membres du corps enseignant exercent sur leurs élèves en raison de leur position d’autorité à leur égard.

Aux termes des art. 142 LIP et 56 RStCE qui ont la même teneur, les membres du personnel enseignant qui enfreignent leurs devoirs de service ou de fonction, soit intentionnellement, soit par négligence, peuvent faire l’objet des sanctions suivantes dans l’ordre croissant de gravité : prononcé par le supérieur hiérarchique, en accord avec la hiérarchie, le blâme (let. a) ; prononcées par le conseiller d’État en charge du département (let. b), la suspension d’augmentation de traitement pendant une durée déterminée (ch. 1) ou la réduction du traitement à l’intérieur de la classe de fonction (ch. 2) ; prononcés par le Conseil d’État à l’encontre d’un membre du personnel nommé (let. c), le transfert dans un autre emploi avec le traitement afférent à la nouvelle fonction, pour autant que le membre du personnel dispose des qualifications professionnelles et personnelles requises pour occuper le nouveau poste (ch. 1), ou la révocation, notamment en cas de violations incompatibles avec la mission éducative (ch. 2).

Les sanctions disciplinaires sont régies par les principes généraux du droit pénal, de sorte qu’elles ne sauraient être prononcées en l’absence de faute du fonctionnaire. La notion de faute est admise de manière très large en droit disciplinaire et celle-ci peut être commise consciemment, par négligence ou par inconscience, la négligence n’ayant pas à être prévue dans une disposition expresse pour entraîner la punissabilité de l’auteur.

L’autorité qui inflige une sanction disciplinaire doit respecter le principe de la proportionnalité. Le choix de la nature et de la quotité de la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés. À cet égard, l’autorité doit tenir compte en premier lieu d’éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées pour le bon fonctionnement de la profession en cause et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l’intéressé. En particulier, elle doit tenir compte de l’intérêt du recourant à poursuivre l’exercice de son métier, mais elle doit aussi veiller à la protection de l’intérêt public. En matière de sanctions disciplinaires, l’autorité dispose d’un large pouvoir d’appréciation.

La révocation disciplinaire, qui est la sanction la plus lourde prévue par la loi, implique une faute grave, soit une violation particulièrement grave d’un devoir de service. Cette mesure revêt l’aspect d’une peine et a un caractère plus ou moins infamant. Elle s’impose surtout dans les cas où le comportement de l’agent démontre qu’il n’est plus digne de rester en fonction. Parmi les motifs propres à justifier une révocation disciplinaire, on peut mentionner, à titre d’exemple, la violation du secret de fonction dans un domaine sensible, l’abus des pouvoirs de la fonction, l’indication fausse des heures de travail ou des irrégularités dans le cadre de l’enregistrement du temps de travail, l’alcoolisme ou encore le vol.

Dans sa jurisprudence, la chambre de céans ( = la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève) a considéré comme justifiée la révocation d’un employé, bibliothécaire, ayant consulté des sites pornographiques depuis son poste de travail, avait sauvegardé sur son disque dur des images à caractère pédophile, n’avait cessé de minimiser les faits, tentant dans un premier temps de les nier, puis affirmant avoir téléchargé les images mettant en scène de jeunes enfants par pur intérêt artistique. La longue expérience et la qualité du travail accompli par l’intéressé ne palliaient pas les manquements constatés et la gravité de ces actes (ATA/496/2006).

La chambre de céans a confirmé la révocation d’un fonctionnaire ayant fréquemment et régulièrement consulté des sites érotiques et pornographiques depuis son poste de travail, malgré une mise en garde préalable et nonobstant la qualité du travail accompli (ATA/618/2010 du 7 septembre 2010).

Elle a également confirmé la révocation d’un enseignant qui avait ramené une prostituée à l’hôtel où logeaient ses élèves, lors d’un voyage de classe, organisé sur son lieu de travail et pendant ses heures de service une rencontre à caractère sexuel avec un jeune homme dont il n’avait pas vérifié l’âge réel et dont il ignorait l’activité, puis menacé ce dernier (ATA/605/2011 du 27 septembre 2011). Elle en a fait de même s’agissant d’un enseignant ayant adressé un certain nombre de messages à connotation sexuelle, dont une vidéo sur laquelle il se touchait le sexe nu sous la douche, à trois jeunes femmes majeures qui étaient, s’agissant des deux premières, alors scolarisées dans l’établissement dans lequel il enseignait et, pour la dernière, son ancienne élève (ATA/1619/2019 du 5 novembre 2019).

En revanche, elle a annulé la révocation d’un enseignant qui avait entretenu une relation avec une ancienne élève de l’établissement dans lequel il enseignait, après qu’elle fut devenue majeure, et avait détenu des images de celle-ci à caractère pornographique alors qu’elle était mineure (ATA/1086/2020 du3 novembre 2020).

Dans le cas d’espèce,

l’autorité intimée, se fondant sur les faits établis par l’enquête administrative et les conclusions du rapport, a retenu que le recourant avait commis de nombreuses fautes en lien avec la dernière soirée du voyage à F______ qui, prises dans leur ensemble, étaient constitutives de très graves violations des devoirs de fonction d’un enseignant. À cet égard, il sera relevé que pour une très large majorité des faits retenus, le recourant ne les conteste pas. Il allègue cependant un certain nombre d’éléments visant à diminuer sa responsabilité et estime que la sanction infligée est disproportionnée.

La chambre de céans considère que les éléments que conteste le recourant relèvent majoritairement de détails et sont sans grande incidence sur les faits reprochés. En effet, que d’autres élèves aient bravé ou tenté de braver l’heure du couvre-feu, que la consommation d’alcool ait été autorisée à table durant le voyage, que Mme H______ ait ou non autorisé, à tout le moins implicitement, le départ en discothèque avec l’intéressé des deux élèves et la violation de l’heure du couvre-feu, que ce soit le recourant ou les deux élèves qui aient pris l’initiative de la sortie en discothèque, la quantité d’alcool ingérée par les deux élèves, ou encore que ce soit le recourant ou les élèves qui aient proposé de livrer une version commune tronquée de la soirée ne modifieraient ou n’atténueraient en rien les fautes commises par le recourant.

Il n’est pas contesté que ce dernier a effectivement offert l’entrée dans la discothèque aux deux élèves qui l’accompagnaient, puis a commandé une bouteille de vodka, la laissant en libre accès aux deux jeunes filles et ne contrôlant aucunement leur consommation. Il est de même établi qu’en quittant l’établissement de nuit au petit matin, Mme G______ était ivre, au point de lui causer une perte de mémoire qui perdurait encore lors du petit-déjeuner quelques heures plus tard, et que le trio était tombé sur un groupe de jeunes qui avaient tenté de voler le téléphone du recourant. Il est de même établi qu’à leur arrivée à l’hôtel, et après avoir constaté que les deux élèves ne parvenaient pas à rentrer dans leur chambre, le recourant a alors pris la décision de les inviter dans sa chambre et de dormir avec elles, dans le même lit, et ce alors que l’une des élèves, manifestement non consciente de ce qu’elle faisait, y avait déjà pris place, avec pour seul habit sa culotte. Il est par ailleurs acquis que le recourant a volontairement caché une partie des informations sur la soirée soit notamment l’heure du retour, l’état d’ivresse de l’une des élèves et le fait que celles-ci aient dormi dans sa chambre tant à Mme H______, responsable du voyage d’études, que par la suite à Mme I______, enseignante des élèves concernées, et qu’il n’a pas jugé bon d’en avertir sa hiérarchie, cherchant à l’inverse à s’assurer de la continuité du mensonge en mettant sur place une version commune avec les deux élèves concernées.

Il est exact qu’aucun grief d’ordre sexuel à l’égard d’une des élèves n’a été retenu ni même reproché au recourant. Nonobstant, la chambre de céans considère, à l’instar de l’enquêteur et de l’autorité intimée, que les fautes commises par le recourant sont graves. Il sera notamment relevé que, contrairement à ce que semble prétendre le recourant, ce n’est pas l’achat d’une bouteille d’alcool durant un voyage d’études qui est problématique en tant que tel, mais bien l’ensemble des circonstances ayant entouré cet achat, et notamment la mise à disposition de cette bouteille durant une bonne partie de la nuit, sans aucun contrôle, alors même qu’il occupait une place de garant envers les élèves. La succession de mauvaises décisions prises par le recourant a également eu pour conséquence la naissance d’un profond sentiment d’injustice de la part des autres élèves de la classe, qui n’avaient pas participé à l’escapade, et ce le matin même des faits litigieux. Quoi qu’en dise le recourant, les deux élèves, et plus particulièrement Mme G______, semblent avoir souffert de l’attitude de leurs camarades suite à ces événements. Ainsi, ces manquements sont indéniablement de nature à entamer la crédibilité et la confiance accordées au recourant, tant du point de vue de son employeur que des tiers à l’administration, soit en l’occurrence les élèves et leurs parents. Le comportement du recourant s’est donc heurté à l’exigence d’une attitude pédagogique irréprochable et a contrevenu aux devoirs de fonction, ce que ce dernier reconnait d’ailleurs. Lors de son audition par la chambre de céans, le recourant a en effet admis avoir « commis des erreurs » et avoir été « laxiste sur certains points », relevant qu’il était conscient qu’il y avait « un prix à payer, soit une sanction ».

Reste à examiner si ces manquements justifiaient la révocation du recourant.

Il est admis que le recourant est considéré comme un enseignant compétent, l’autorité intimée ayant d’ailleurs confirmé dans ses écritures que ce n’étaient pas les qualités professionnelles de l’intéressé dans le cadre de son enseignement qui étaient remises en question , lequel entretient de bonnes relations avec ses collègues et dont les relations avec les élèves ont toujours été jugées, avant le voyage d’études litigieux, comme étant parfaitement adéquates. Ces constats ressortent notamment des différentes auditions réalisées par l’enquêteur et sont admis par l’autorité intimée, de sorte qu’il ne sera pas revenu plus en détail sur ces éléments. Les parties s’accordent également sur le fait que les autres voyages d’études auxquels le recourant a été amené à participer antérieurement aux faits litigieux se sont tous bien déroulés, ce qui est également confirmé par les auditions faites par l’enquêteur. Il est enfin admis que le recourant n’a aucun antécédent disciplinaire.

Au vu de l’ensemble de ces circonstances, s’il est indéniable que les manquements commis méritent sanction, la révocation, qui constitue la sanction la plus lourde, est excessive. Elle ne tient, en effet, pas suffisamment compte du fait que les manquements constatés se sont déroulés sur une très courte période et découlent tous de la prise d’une mauvaise décision initiale, à savoir de s’être rendu en discothèque avec les deux élèves. Les manquements commis en lien avec le voyage d’études à F______ ne relèvent par ailleurs pas d’une attitude constante de sa part, plusieurs de ses collègues ayant confirmé que tous les autres voyages auxquels il avait participé cinq en l’occurrence s’étaient très bien déroulés. S’il est vrai que le recourant n’a pas spontanément informé sa hiérarchie des événements s’étant déroulés lors du voyage d’études, il a par la suite admis, dans les grandes lignes, les manquements finalement retenus à son encontre. Par ailleurs, le recourant a de très bons états de service et ne présente pas d’antécédents disciplinaires dans son activité d’enseignant.

La révocation sera donc annulée et le dossier renvoyé à l’autorité intimée, afin que soit prononcée une autre sanction qui devra être prise par l’autorité compétente à raison du choix de ladite sanction.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève ATA/351/2021 du 23.03.2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Les données traitées pour un usage exclusivement personnel

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La loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1) ne s’applique pas aux « données personnelles qu’une personne physique traite pour un usage exclusivement personnel et qu’elle ne communique pas à des tiers (art. 2 al. 2 let. a LPD).

Sont notamment considérés comme telles le contenu d’un agenda, les conversations au sein du cercle familial ou des amis, la correspondance privée et les notes que tout un chacun est amené à prendre dans l’exercice de sa profession à titre de pense-bête, du moment qu’il n’en fait qu’un usage personnel. La disposition d’exception de l’art. 2 al. 2 let. a LPD doit cependant être interprétée de manière très prudente et restrictive, le droit d’accès ne devant être limité que si cela est vraiment indispensable, et la personne qui traite les données ne doit en aucun cas y faire appel dans le but unique de contourner les prescriptions de la loi.

(Arrêt du Tribunal fédéral 5C.15/2001 du 16 août 2001)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Réparation du dommage découlant de la non délivrance du certificat de travail

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La recourante (= l’employeuse) conteste les dommages et intérêts qu’elle a été condamnée à payer à l’intimé ( = l’employé) dus à l’absence de remise d’un certificat de travail en bonne et due forme.

Selon l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur.

Dans une certaine mesure, cette obligation perdure au-delà de la fin des rapports de travail.

Ainsi, il a été jugé que l’employeur viole l’art. 328 CO et doit des dommages-intérêts à son ancien employé s’il a fourni sur ce dernier des renseignements faux et attentatoires à l’honneur et découragé de la sorte un employeur d’engager la personne en question (ATF 135 III 405 consid. 3.2; cf. également pour un cas analogue: arrêt 4P.247/2002 et 4C_379/2002 du 22 avril 2003). La violation de l’art. 328 al. 1 CO suppose cependant que les renseignements fournis soient à la fois défavorables et inexacts. Il n’a jamais été dit que l’employeur n’était pas en droit de fournir des renseignements sur son ancien employé ou d’émettre des critiques à son sujet. Il n’y a pas de violation de l’art. 328 al. 1 CO si l’employeur répond donc simplement à des questions pertinentes, sans recourir à des formules inutilement blessantes, et expose ce qu’il a des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai (arrêt du Tribunal fédéral 4A_117/2013 du 31 juillet 2013 consid. 2.2 et les références citées).

S’il y a violation de l’art. 328 al. 1 CO, l’employé a non seulement droit à la réparation du préjudice patrimonial qu’il subit, mais aussi à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l’art. 49 al. 1 CO.

Le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette. Il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l’événement dommageable ne s’était pas produit. Il peut se présenter sous la forme d’une diminution de l’actif, d’une augmentation du passif, d’une non-augmentation de l’actif ou d’une non-diminution du passif.

A teneur de l’art. 42 al. 2 CO, lorsque le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette disposition édicte une règle de preuve de droit fédéral dont le but est de faciliter au lésé l’établissement du dommage. Elle s’applique aussi bien à la preuve de l’existence du dommage qu’à celle de son étendue. L’art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, mais ne dispense pas le lésé de fournir au juge, dans la mesure du possible, tous les éléments de fait constituant des indices de l’existence du préjudice et permettant l’évaluation ex aequo et bono du montant du dommage. Les circonstances alléguées par le lésé doivent faire apparaître un dommage comme pratiquement certain; une simple possibilité ne suffit pas pour allouer des dommages-intérêts. L’exception de l’art. 42 al. 2 CO à la règle du fardeau de la preuve doit être appliquée de manière restrictive.

Un fait est la cause naturelle d’un résultat s’il en constitue l’une des conditions sine qua non. En d’autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit. Il n’est pas nécessaire que l’événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat.

L’existence d’un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que le juge doit trancher selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante, qui est soumise à des exigences plus élevées que la simple vraisemblance. La vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération. Le juge doit se satisfaire de la certitude que l’on peut exiger selon le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie.

Enfin, l’art. 44 CO permet de réduire les dommages-intérêts ou même de n’en point allouer si la partie lésée est responsable de son dommage ou de l’aggravation de celui-ci. L’art. 44 al. 1 CO laisse à cet égard au juge une large marge d’appréciation au sens de l’art. 4 CC.

En l’espèce,

l’intimé, dont le contrat de travail a pris fin le 30 novembre 2017, a été au chômage du 1er décembre 2017 au 31 mai 2018 avant de retrouver un emploi à partir du 1er juin 2018.

Il allègue que l’absence d’un certificat de travail en bonne et due forme l’avait entravé dans ses recherches d’emploi et empêché de trouver un travail plus rapidement, péjorant ainsi sa situation financière. L’impossibilité de pouvoir fournir un certificat de travail complet devait, selon lui, être mise en corrélation directe avec le fait qu’il n’avait retrouvé un emploi qu’après une année de recherches.

Cela étant, le dossier ne comporte aucune pièce concernant les recherches d’emploi que l’intimé a effectuées ou la perception d’indemnités de chômage pleines et entières qui attesterait de recherches sérieuses et régulières. Aucun élément ne permet de déterminer la date à laquelle il a débuté ses recherches d’emploi, l’ampleur de celles-ci ou encore leur fréquence. L’intimé n’explique pas non plus quel poste en particulier lui aurait été refusé. Si l’absence de certificat de travail complet est certes de nature à rendre plus difficiles les recherches d’emploi, il n’est pas suffisamment établi qu’elle a été, en l’espèce, la cause des échecs rencontrés lors de ses postulations – au demeurant non établies -, une simple possibilité n’étant pas suffisante. A cet égard, il sied notamment de relever que l’intimé dispose d’une modeste expérience dans le domaine de l’horticulture-paysagiste et que ce secteur connait une baisse d’activité notable durant les mois d’hiver, soit précisément lorsque l’intimé s’est retrouvé au chômage, ce qui est susceptible d’avoir réduit les opportunités d’emploi.

L’intimé a du reste attendu près de quatre à cinq mois avant de solliciter un certificat de travail complet, ce qui laisse supposer que cela ne représentait pas une nécessité absolue à ses yeux. Bien que son mandataire ait confirmé avoir pris contact à quelques reprises par téléphone avec la recourante avant de lui adresser le premier courrier du 26 avril 2018, aucun élément ne permet de retenir que ces demandes aient eu lieu dans les semaines, voire les premiers mois qui ont suivi la fin des relations de travail entre les parties. En outre, l’intimé ne s’est jamais plaint auprès de la recourante de difficultés à trouver un emploi découlant de l’absence d’un certificat de travail en bonne et due forme avant la présente procédure. Dans son courrier du 26 avril 2018, il a simplement indiqué que les précisions demandées seraient importantes dans le cadre de « futures recherches d’emploi ». Or, s’il avait essuyé des refus en raison de l’attestation de travail erronée et lacunaire qui lui avait été remise, comme il l’a soutenu en audience, il n’aurait vraisemblablement pas manqué de le relever dans ses différents courriers et courriels des 26 avril, 14 mai, 4 juin et 12 juin 2018.

Par ailleurs, l’intimé a trouvé un nouvel emploi dans son domaine d’activité six mois après son licenciement – et non une année plus tard contrairement à ce qu’il a allégué – de sorte qu’il n’apparaît pas que la seule attestation de travail dont il disposait ait nui à ses recherches, comme il l’a soutenu. En effet, au vu de la chronologie des événements, le nouvel emploi de l’intimé, débuté le 1er juin 2018, implique que les pourparlers d’embauche ont eu lieu à tout le moins dans les jours qui ont précédé, de sorte que l’intimé n’avait pu présenter que l’attestation de travail et non le certificat complété daté du 28 mai 2018. Sur ce point, le Tribunal ne peut par conséquent être suivi lorsqu’il prétend que l’intimé n’a pu retrouver un nouvel emploi qu’à réception du certificat de travail complet du 28 mai 2018.

Compte tenu de ce qui précède, il n’est pas suffisamment établi que l’absence d’un certificat de travail complet et conforme à l’art. 330a CO ait privé l’intimé d’un quelconque engagement. Par conséquent, il ne peut être retenu que par la violation d’obligations contractuelles qui lui sont imputables en ne délivrant pas un certificat de travail complet à son employé, la recourante lui a causé un dommage. Au demeurant, il appartenait également à l’intimé de prendre toutes les mesures utiles pour réduire son prétendu dommage, en particulier en réclamant sans tarder le document sollicité, s’il l’estimait nécessaire pour limiter sa période de chômage. Il ne saurait en effet se prévaloir d’un dommage couvrant la période de décembre 2017 à avril 2018 pour l’absence d’un document qu’il n’a lui-même pas sollicité avant le mois d’avril 2018.

 (Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/67/2021 du 09.04.2021 consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Discrimination salariale à raison du sexe (encore)

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L’appelante reproche au Tribunal d’avoir retenu l’inexistence d’une discrimination salariale démontrée par l’intimée.

L’interdiction de toute discrimination à raison du sexe s’applique notamment à la rémunération (art. 3 al. 2 LEg).

L’égalité salariale s’impose pour tout travail de valeur égale. Autrement dit, auprès d’un même employeur, la travailleuse a droit à un salaire égal à celui que touche le travailleur s’ils accomplissent tous deux, dans des conditions égales, des tâches semblables ou des travaux, certes de nature différente, mais ayant une valeur identique.

Lorsque des travailleurs de sexe opposé ont une position semblable dans l’entreprise avec des cahiers des charges comparables, il est présumé, s’il y a une différence de rémunération entre eux, que celle-ci est de nature sexiste, l’employeur devant apporter la preuve de la non-discrimination. Le juge n’a ainsi pas à être convaincu du bien-fondé des arguments de la partie qui se prévaut de la discrimination; il doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller différemment. Par exemple, la vraisemblance d’une discrimination salariale a été admise dans le cas d’une travailleuse dont le salaire était de 15% à 25% inférieur à celui d’un collègue masculin qui accomplissait le même travail. La comparaison avec la rémunération d’un seul collègue de l’autre sexe exerçant la même activité suffit à établir la vraisemblance d’une discrimination à l’encontre d’une travailleuse.

Une discrimination à raison du sexe peut intervenir dans la classification générale de diverses fonctions au sein d’une échelle de traitement, ou bien dans la fixation de la rémunération d’une personne déterminée lorsqu’on la compare avec celle d’autres personnes du sexe opposé. Dans les deux cas, elle peut résulter de l’évaluation des prestations de travail selon des critères directement ou indirectement discriminatoires ou du fait que des critères d’évaluation neutres, objectivement admissibles en eux-mêmes, sont appliqués de façon inconséquente au détriment d’un sexe, soit que le critère invoqué à l’appui d’une différence de traitement ne soit pas du tout réalisé concrètement, soit qu’il ne joue aucune rôle pour l’exercice de l’activité en cause soit encore qu’il n’exerce une influence sur l’évaluation des prestations de travail que dans des cas isolés.

Lorsque l’existence d’une discrimination liée au sexe a été rendue vraisemblable, il incombe à l’employeur d’apporter la preuve complète du fait que la différence de traitement repose sur des facteurs objectifs. Parmi les raisons pouvant justifier une différence de salaire, on trouve notamment la valeur effective du travail, la formation, les années de service, la qualification, les risques encourus, le cahier des charges, l’expérience, les prestations et les responsabilités. D’autres motifs n’étant pas directement liés à l’activité elle-même peuvent être objectivement justifiés, et notamment des motifs de politique sociale ou des motifs économiques, comme les charges familiales ou l’âge.

L’interdiction de la discrimination fondée sur le sexe s’applique aussi bien aux discriminations non intentionnelles qu’aux discriminations intentionnelles. Peu importe donc que l’employeur ait eu ou non l’intention d’adopter une politique salariale sexiste. Au demeurant, la question à résoudre est de savoir si les rémunérations sont en elles-mêmes discriminatoires et non pas si leur évolution doit être considérée comme telle.

Des facteurs objectifs ne justifient généralement une différence de rémunération que dans la mesure où ils influent sur la prestation de travail et sa rémunération par l’employeur. Pour qu’une différence de traitement soit justifiée, il ne suffit pas que l’employeur invoque n’importe quel motif; il doit au contraire démontrer que la différence poursuit un but objectif répondant à un véritable besoin de l’entreprise et que les mesures discriminatoires adoptées sont propres à atteindre le but recherché, sous l’angle du principe de la proportionnalité. En particulier, si la partie défenderesse apporte la preuve d’un facteur objectif justifiant une différence de traitement, l’ampleur de cette différence doit encore respecter le principe de la proportionnalité et ne pas apparaître inéquitable.

En l’espèce,

dans le cadre du même poste au sein de l’intimée, le salaire mensuel brut perçu par l’appelante (= l’employée) était de 9% et 6,5% inférieur à celui de H______ lors de l’embauche, respectivement à la fin des rapports de travail (4’000 fr. contre 4’400 fr., puis 4’300 fr. contre 4’600 fr.). Comme l’a relevé le Tribunal, une discrimination salariale à raison du sexe peut ainsi être présumée.

Cela étant, les profils de l’appelante et de H______ étaient différents au moment de leur engagement, ce dernier présentant des qualités et expériences supérieures à celles de la précitée, ce qui était susceptible d’influer sur la prestation de travail et a déterminé la rémunération fixée.

En effet, comme l’ont retenu les premiers juges, l’intimée (= l’employeuse) a apporté la démonstration que l’appelante présentait un profil classique d’une jeune diplômée sans expériences professionnelles autres que celles liées aux stages obligatoires réalisés pendant sa formation hôtelière et l’année passée dans le restaurant de son père en qualité de serveuse avant ses études. L’absence d’activité professionnelle pendant une année entre l’obtention de son diplôme et sa candidature auprès de l’intimée, durant laquelle elle s’était trouvée au chômage, ne pouvait, par ailleurs, être considérée que comme un élément négatif, étant relevé que son curriculum vitae passait sous silence les dates des formations et expériences professionnelles. L’appelante a d’ailleurs déclaré que l’intimée lui avait exposé, lors de son entretien d’embauche, qu’un salaire de 4’000 fr. lui était proposé en raison de son défaut d’expérience. En outre, son niveau d’anglais était intermédiaire.

En revanche, H______, au bénéfice d’une vision claire de son avenir professionnel, disposait de véritables expériences professionnelles (trois ans et trois mois auprès de deux employeurs après l’obtention de son diplôme) et de compétences mises en avant dans les domaines administratif (deux ans et cinq mois d’expérience en qualité d’assistant manager), informatique (dépannage) et linguistique (niveau le plus élevé d’anglais). A cela s’ajoutait que le précité était âgé de deux ans de plus que l’appelante (qu’il avait mis au maximum à profit), ce qui, en présence de jeunes candidats fraichement diplômés, peut s’avérer important lors de la fixation du salaire à l’embauche. Enfin, le niveau de formation préalable à l’Ecole Hôtelière de H______ (Baccalauréat) pouvait être considéré d’un certain point de vue supérieur à celui de l’appelante (diplôme de l’ECG). Le précité avait en définitive présenté un profil de manager bilingue anglais, motivé (qualité de son curriculum vitae) et volontaire (remboursement de sa formation), au bénéfice de plusieurs expériences professionnelles, dont la création et la gestion d’entreprise qui pouvaient s’avérer utiles dans le cadre de toute activité professionnelle et en particulier celle exercée pour l’intimée.

A cet égard, il a été démontré l’utilité, dans le poste de réceptionniste au sein de l’intimée, du niveau d’anglais (ce qui est notoire dans l’hôtellerie), de l’aisance en informatique (des pannes pouvant survenir, auxquelles un employé « débrouillard » et à l’aise à cet égard pouvait remédier), d’une expérience solide en matière administrative, de l’esprit d’initiative et de la motivation (au vu des exigences particulières éventuelles de la clientèle et des tâches administratives spécifiques devant ou pouvant être confiées par l’intimée à certains seulement de ses réceptionnistes.

Ainsi, contrairement à ce que soutient l’appelante, ces seules différences objectives, sans lien avec le sexe et non contestées, dans le profil des deux candidats jouaient, pour l’essentiel d’entre elles, un rôle dans l’exercice de l’activité concernée. A ce titre, elles ont motivé et justifiaient, notamment sous l’angle de la proportionnalité et de l’équité, celle de 9% des salaires fixés lors de leurs engagements respectifs, cela sans compter qu’elle s’est réduite à 6,5%.

Les premiers juges ont en outre retenu à juste titre que ces différences avaient bien eu une incidence sur le travail fourni par ces deux collaborateurs pour l’intimée.

En conclusion, les griefs de l’appelante sont infondés. C’est à bon droit que le Tribunal a retenu que l’intimée a fait valoir des motifs objectifs, pertinents et justifiés pour expliquer la différence salariale entre ses deux collaborateurs.

Partant, l’appel sera rejeté et le jugement entrepris entièrement confirmé.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/66/2021 du 29.03.2021, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Avocat, recouvrement d’honoraires et secret professionnel

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Aux termes de l’art. 321 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP – RS 311.0), les avocats, défenseurs en justice, notamment, ainsi que leurs auxiliaires, qui auront révélé un secret à eux confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans l’exercice de celle-ci, seront, sur plainte, punis d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (ch. 1 al. 1). La révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement de l’intéressé ou si, sur la proposition du détenteur du secret, l’autorité supérieure ou l’autorité de surveillance l’a autorisée par écrit (ch. 2).

Selon l’art. 13 al. 1 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA – RS 935.61), l’avocat est soumis au secret professionnel -également prévu par l’art. 321 CP – pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l’exercice de sa profession, cette obligation n’étant pas limitée dans le temps et étant applicable à l’égard des tiers. Le fait d’être délié du secret professionnel n’oblige pas l’avocat à divulguer des faits qui lui ont été confiés.

En droit genevois, l’art. 12 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv – E 6 10) prévoit que l’avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l’exercice de sa profession ou dont il a connaissance dans l’exercice de celle-ci, cette obligation n’étant pas limitée dans le temps et étant applicable à l’égard des tiers (al. 1). Sans en avoir l’obligation, l’avocat peut toutefois révéler un secret si l’intéressé y consent (al. 2). Il en est de même si l’avocat obtient l’autorisation écrite de la commission (al. 3). L’autorisation n’est délivrée que si la révélation est indispensable à la protection d’intérêts supérieurs publics ou privés (al. 4).

Le secret professionnel de l’avocat assure l’indépendance de l’avocat face aux tiers et protège l’exercice de la profession, ce qui est dans l’intérêt de l’administration de la justice. Il préserve cependant également les droits du justiciable, qui doit pouvoir compter sur la discrétion de son mandataire, et est ainsi essentiel à la consécration effective des droits matériels de celui-ci. L’institution du secret professionnel sert tant les intérêts de l’avocat et de son client que ceux de la justice, dont il est l’auxiliaire.

En application de l’art. 13 al. 1 LLCA, les avocats sont les titulaires de leur secret et ils en restent maîtres en toutes circonstances. L’avocat doit toutefois obtenir le consentement de son client, bénéficiaire du secret, pour pouvoir révéler des faits couverts par ce dernier. Lorsque l’accord du client ne peut pas être obtenu, l’avocat peut s’adresser à l’autorité compétente en vue d’obtenir la levée du secret professionnel. Une procédure de levée du secret professionnel de l’avocat ne saurait avoir lieu que dans la mesure où le client s’oppose à la levée de ce secret ou n’est plus en mesure de donner son consentement.

Pour agir en recouvrement d’honoraires impayés, l’avocat doit obtenir la levée de son secret professionnel. L’autorité de surveillance doit procéder à une pesée de l’ensemble des intérêts en présence pour déterminer si elle doit accorder la levée du secret. Au regard de l’importance du secret professionnel du double point de vue de l’institution et des droits individuels, la levée du secret ne peut être accordée qu’en présence d’un intérêt public ou privé nettement prépondérant.

Lors de la pesée des intérêts, il faut prendre en considération le fait qu’un avocat a ordinairement un intérêt digne de protection à la levée du secret en vue du recouvrement de ses honoraires. Cet intérêt s’oppose en principe à l’intérêt institutionnel au maintien de la confidentialité et à l’intérêt individuel du client à tenir secrets le mandat et les informations qui s’y rattachent. La justification de l’intérêt au secret ne doit pas être soumise à des exigences excessivement élevées, faute de quoi la protection du secret professionnel consacrée à l’art. 321 ch. 1 CP serait compromise.

Dans la pesée des intérêts, il faut également prendre en compte le fait que l’avocat peut en principe se faire verser une provision par le client. Il incombe ainsi à l’avocat qui sollicite la levée du secret de démontrer pourquoi il ne lui était pas possible de faire couvrir les coûts par le versement d’une provision. La procédure de levée du secret professionnel ne préjuge en rien des procédures civiles ultérieures relatives au recouvrement des honoraires. Les questions juridiques de fond n’ont pas à être examinées dans une procédure de levée du secret professionnel de l’avocat, le client étant libre de soulever des objections dans le litige de droit civil au sujet des honoraires.

En l’espèce, la recourante s’oppose à la requête de l’avocat qui invoque la nécessité de la levée de son secret professionnel pour entreprendre les démarches en vue du recouvrement d’une créance de plus de CHF 133’000.-.

Conformément à  ce qui précède, le mandataire a un intérêt digne de protection à obtenir la levée du secret en vue du recouvrement de ses honoraires. Ce dernier s’oppose en principe à l’intérêt institutionnel au maintien de la confidentialité d’une part, et, selon les circonstances, à l’intérêt individuel du client à garder le mandat secret d’autre part.

Sans être contredit par la recourante (= la cliente), le mandataire indique avoir, à compter du mois d’avril 2017, ouvert nombre de sous-dossiers dans le cadre du litige alors déjà ancien opposant sa cliente à diverses personnes, sur fond de succession non partagée et d’abus de confiance. La recourante revient elle-même dans sa réplique en détail sur certains aspects des procédures en cause, quarante et une pièces à l’appui.

Pendant longtemps, la question de savoir si l’avocat qui voulait recouvrer ses honoraires par voie de poursuite ou par voie judiciaire devait être relevé de son secret est restée indécise. Il en a résulté des pratiques cantonales variées, voire parfois contradictoires. Cette question a été tranchée par l’affirmative dans des arrêts du 9 mai 2016 (ATF 142 II 307) et du 6 février 2017 (6B_545/2016). (…)

Il ne peut être fait grief à l’intimé de ne pas avoir sollicité de provisions, dans la mesure où, ce que la recourante ne met pas en cause, il n’avait pas à le faire vu le caractère volumineux de son dossier impliquant des paiements qu’elle effectuait régulièrement mensuellement depuis le 15 juin 2016. Il a de plus réagi au moment où elle a cessé tout paiement, en octobre 2019, par une mise en demeure et en résiliant le mandat.

Enfin, l’intérêt à la levée dudit secret doit aujourd’hui être relativisé, les pièces pertinentes ayant été produites dans leur très grande majorité dans diverses procédures et l’intimé entendant prendre toutes les dispositions nécessaires pour caviarder autant que faire se peut les pièces pertinentes à déposer devant la juridiction civile de première instance. La commission a au demeurant précisément posé les jalons à cet égard.

La décision litigieuse rappelle en effet que le secret est levé dans le strict respect des principes de proportionnalité et de subsidiarité. La question de leur non-respect dans le cadre d’une procédure à venir, ne fait pas l’objet du présent litige, à l’instar de la question de savoir si les pièces que l’intimé compte produire sont nécessaires à la détermination des éventuels honoraires dus.

Il s’ensuit que le recours sera rejeté.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice ATA/345/2021 du 23.03.2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Fonction dirigeante élevée

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Les dispositions de la LTr concernant la durée du travail ne s’appliquent pas aux travailleurs qui exercent une fonction dirigeante élevée (art. 3 let. d LTr), de sorte que ces derniers ne sont pas soumis aux restrictions prévues par les art. 9, 12 et 13 LTr.

La notion de « fonction dirigeante élevée » a pour but de ne pas entraver, par une intervention du droit public, les décisions que peuvent être amenées à prendre, pour les besoins de l’entreprise, les personnes qui ont la charge de ses affaires. Le législateur est parti de l’idée que les personnes exerçant une « fonction dirigeante élevée » n’avaient pas besoin de protection de droit public.

Aux termes de l’art. 9 OLT1, exerce une « fonction dirigeante élevée » quiconque dispose, de par sa position et sa responsabilité et eu égard à la taille de l’entreprise, d’un pouvoir de décision important, ou est en mesure d’influencer fortement des décisions de portée majeure concernant notamment la structure, la marche des affaires et le développement d’une entreprise ou d’une partie d’entreprise.

Le fait que la loi ne parle pas simplement de fonction dirigeante mais de « fonction dirigeante élevée », doit conduire à une interprétation plutôt restrictive de l’art. 3 let. d LTr (ATF 126 III 337 consid. 5a ; 98 Ib 347 consid. 2 ; arrêt ATA/491/2020 du 19 mai 2020 de la Chambre administrative de la Cour de justice, consid. 5d).

Le pouvoir de décision de l’intéressé doit donc être de nature à influencer de façon durable la marche et la structure de l’entreprise dans son ensemble, ou du moins dans l’une de ses parties importantes. Savoir si une personne exerce une fonction dirigeante élevée est une question qui doit être tranchée non seulement à la lumière du contrat de travail, mais également sur la base des circonstances concrètes et de la nature réelle du travail exercé.

Le fait qu’un travailleur bénéficie d’une position de confiance au sein de l’entreprise ne permet pas à lui seul d’admettre que cette personne y exerce une fonction dirigeante élevée. Ni la compétence d’engager l’entreprise par sa signature ou de donner des instructions, ni l’ampleur du salaire ne constituent en soi des critères décisifs.

En tout état de cause, il faut trancher la question de cas en cas, sans égard ni au titre ni à la formation reçue par la personne concernée, mais d’après la nature réelle de la fonction et en tenant compte des dimensions de l’entreprise.

En l’espèce, l’intimé ( = le travailleur) a exercé auprès de l’appelante toutes les fonctions de surveillance relevant de la compétence d’un pharmacien responsable. En particulier, il s’occupait de la gestion du personnel et du stock, ainsi que des commandes, pour le moins lorsque celles-ci n’étaient pas importantes. Il avait donc certaines responsabilités dans la gestion de la pharmacie, une certaine marge de décision ainsi que le pouvoir de donner des instructions à des subordonnés. Il était ainsi un employé dirigeant. Cependant, l’intimé ne bénéficiait pas d’un horaire de travail flexible. En effet, les parties ont expressément prévu une durée déterminée de travail, à savoir une moyenne de 43 heures par semaine. Par ailleurs, les parties n’ont pas exclu par écrit la rémunération des heures supplémentaires conformément à l’art. 321c al. 3 CO. Enfin, même s’il bénéficiait d’une position de confiance au sein de la pharmacie et d’un salaire relativement élevé par rapport à celui de ses subordonnés, l’intimé ne disposait pas d’un pouvoir de décision de nature à influencer fortement sur des décisions de portée majeure concernant notamment la structure, la marche des affaires et le développement de l’entreprise, étant rappelé que la notion de « fonction dirigeante élevée » est très étroite. Ce pouvoir était réservé à C______, qui détenait à l’époque la totalité du capital social de l’appelante (= l’employeuse) par l’intermédiaire de la société dont il est administrateur. Ce dernier ne laissait pas à l’intimé l’autonomie décisionnelle caractérisant la fonction dirigeante élevée.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/63/2021 du 20.03.2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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