Le droit du travail en Suisse 2020

Des questions sur le droit du travail suisse?

Des problèmes avec votre employeur ou avec vos employés?

Des questions sur le licenciement, le droit aux vacances, la protection de la personnalité, le mobbing, les clauses de non-concurrence, etc.?

Des contrats de travail à établir ou à revoir ? Des règlements du personnel à élaborer ?

Un procès devant les juridictions du travail?

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Philippe Ehrenström, Le salaire suisse. Aspects pratiques, droit du travail et droit fiscal, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2018

Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2017 [une nouvelle édition est en préparation pour 2020]

Philippe Ehrenström, Bonus et très hauts revenus : une appréciation critique de la jurisprudence récente, in: Jusletter, 10 octobre 2016

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Formation Contrat de travail et règlement du personnel: Lausanne, 12 mai et 5 novembre 2020

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Formation Dossier du personnel et protection des données: Lausanne,  24 mars et 8 octobre 2020

(Détails: https://www.workshoppratique.ch/seminaires/ressources-humaines/droit-du-travail/event/978-dossiers-du-personnel-et-protection-de-la-personnalite/)

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Tél.: + 41 22 733 61 50; fax: + 41 22 733 61 51

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L’avocat inutilement agressif

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L’art. 12 LLCA énonce les règles professionnelles auxquelles l’avocat est soumis. Selon l’art. 12 let. a LLCA, il doit exercer sa profession avec soin et diligence.

L’art. 12 let. a LLCA constitue une clause générale qui permet d’exiger de l’avocat qu’il se comporte correctement dans l’exercice de sa profession. Sa portée n’est pas limitée aux rapports professionnels de l’avocat avec ses clients, mais comprend aussi les relations avec les confrères et les autorités.

Le premier devoir professionnel de l’avocat consiste à défendre les intérêts de ses clients et il dispose d’une large marge de manœuvre pour déterminer quels sont les moyens et les stratégies qui, selon lui, sont les plus aptes à réaliser ce but. L’avocat peut défendre les intérêts de ses clients de manière vigoureuse et s’exprimer de manière énergique et vive. Il n’est pas tenu de choisir la formulation la plus mesurée à l’encontre de la partie adverse, ni de peser tous ses mots. Une certaine marge d’exagération, voire même de provocation, doit ainsi être acceptée).

Tous les moyens ne sont toutefois pas permis.

Un comportement inutilement agressif ne correspond pas à une manière d’exercer la profession avec soin et diligence au sens de l’art. 12 let. a LLCA. L’avocat assume une tâche essentielle à l’administration de la justice, en garantissant le respect des droits des justiciables, et joue ainsi un rôle important pour le bon fonctionnement des institutions judiciaires au sens large. Il est partant tenu de s’abstenir de tout acte susceptible de remettre en cause la confiance qui doit pouvoir être placée dans la profession et faire montre d’un comportement correct dans son activité. Il doit contribuer à ce que les conflits juridiques se déroulent de manière appropriée et professionnelle et s’abstenir de tenir des propos inutilement blessants. L’avocat n’agit pas dans l’intérêt de son client s’il se livre à des attaques excessives inutiles, susceptibles de durcir les fronts et de conduire à une escalade dans le conflit.

Dans ses contacts avec la partie adverse, ainsi qu’avec ses représentants, l’avocat doit s’abstenir de prononcer des attaques personnelles, des diffamations ou des allégations injurieuses. S’il peut adopter un comportement énergique et s’exprimer de façon vigoureuse, il ne doit pas pour autant offenser inutilement la partie adverse. Le litige ne doit pas non plus prendre une tournure personnelle entre les représentants des parties. Une telle attitude est en effet de nature à entraver le bon fonctionnement de la justice et, surtout, à mettre en péril la protection efficace des intérêts du client. On peut par ailleurs attendre d’un avocat qu’il fasse preuve de plus de retenue lorsqu’il s’exprime par écrit qu’oralement, puisqu’il a alors le temps de peser ses mots, de réfléchir à leur portée et d’éviter les formulations excessives.

Pour que le comportement d’un avocat justifie une sanction, la violation du devoir de prudence doit atteindre une certaine gravité qui, au-delà des sanctions relevant du droit des mandats, nécessite, dans l’intérêt public, l’intervention proportionnée de l’Etat. Le comportement sanctionné par l’art. 12 let. a LLCA suppose partant un manquement significatif aux devoirs de la profession.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_307/2019 du 8 janvier 2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Le modèle de contrat-type de travail en matière de prise en charge 24 h/24

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Depuis l’été 2018, le SECO met à disposition sur son site internet un modèle complétant les contrats-types de travail (CTT) cantonaux pour les travailleurs de l’économie domestique (ci-après le « modèle »). Il contient des dispositions relatives à la réglementation des conditions de travail des personnes qui prodiguent des soins à domicile 24 heures sur 24 à des personnes fragiles et qui, pour cette raison, vivent dans le foyer de la personne assistée. Il est attendu des cantons qu’ils reprennent les disposition du modèle pour compléter les dispositions de leurs propres CTT de l’économie domestique sur des questions telles que la rémunération des temps de présence, les pauses, le congé hebdomadaire, l’accès internet, etc.

Plus précisément, concernant d’abord le champ d’application, le modèle est applicable aux travailleurs occupés dans la prise en charge 24 heures sur 24 et qui assurent des prestations ménagères pour des personnes fragiles comme les personnes âgées, les malades et les personnes en situation de handicap, qui les accompagnent, les soutiennent dans les tâches de la vie quotidienne et leur tiennent compagnie. Pour ces raisons, ces travailleurs vivent dans le foyer de la personne assistée (« live-ins »). Ces prestations ménagères n’incluent aucun soin médical et infirmier au sens de l’Ordonnance sur les prestations de l’assurance des soins (RS 832.112.31). Il n’est pas possible d’engager des jeunes travailleurs pour ce type d’emploi. Par ailleurs il n’y a pas lieu d’appliquer le modèle dans le cas de travailleurs soumis à une convention collective de travail déclarée de force obligatoire pour les points réglementés par celle-ci. Pour les points qui ne sont pas réglementés dans la CCT déclarée de force obligatoire, le contrat-type de travail s’applique à titre complémentaire et permet de combler des lacunes.

Concernant les conditions de travail, le travailleur a droit à une nourriture suffisante et saine et peut demander de préparer ses propres repas. Il a alors le droit d’utiliser la cuisine et les ustensiles de cuisine. Il a également droit à une chambre individuelle qu’il peut fermer à clé. Celle-ci doit correspondre aux exigences d’hygiène, être bien éclairée par la lumière du jour et la lumière artificielle, être bien chauffée et ventilée, être suffisamment meublée (entre autres, avec un lit, une table, une chaise et une armoire ou une commode) et être suffisamment spacieuse pour pouvoir aussi y passer le temps de présence convenu et le temps libre. Le travailleur a aussi droit à une utilisation commune illimitée des installations sanitaires (wc, salle de bain avec douche ou baignoire) et de la buanderie. Il doit enfin avoir un accès illimité et gratuit à Internet dans des conditions qui permettent de respecter sa sphère privée.

Concernant le temps de travail, la règle de base est une semaine de 5 ½ jours et de 8 heures de travail par jour. Cela fait 44 heures par semaine, calculé uniquement sur la base du travail actif et sans les temps de présence ni les pauses. Les conditions du suivi 24 heures sur 24 ne permettent pas d’exercer une activité supplémentaire. Il en résulte que le contrat doit garantir un minimum de 7 heures payées par jour travaillé ou un temps d’assistance comprenant 1/3 de temps de travail et 2/3 de temps de présence.

Le temps de présence, élément typique de la prise en charge 24 h/24 est défini comme le temps passé par le travailleur dans le foyer ou dans les pièces occupées par la personne assistée sans accomplir un travail actif, mais en se tenant à la disposition de la personne assistée. Il en est de même pour le temps passé à l’extérieur de la maison pendant lequel le travailleur doit être joignable à tout moment par téléphone en cas de besoin.

Le congé hebdomadaire est d’un jour entier (24 heures) et d’une demi-journée hebdomadaire de 8 heures. Il doit être accordé durant chaque semaine. Le report et la compensation en bloc ne sont pas possibles. Le travailleur peut quitter la maison durant le congé hebdomadaire et n’est pas à la disposition de la personne assistée. Pendant cette période, l’assistance ou la prise en charge en cas de besoin de la personne assistée doit être garantie autrement (p.ex. une permanence téléphonique par d’autres personnes, présence de soins à domicile, membres de la famille…).

Pour ce qui est des pauses et repos nocturnes, pendant l’intervalle de nuit entre 23 – 6 heures il y a repos nocturne et aucun travail actif n’est planifié.   C’est l’intervalle de la nuit défini dans la loi sur le travail. Le temps durant lequel le travailleur peut quitter la maison et ne se tient pas à disposition de la personne assistée et n’assure pas de permanence téléphonique est considéré comme une pause. Le travailleur a droit à une pause d’au moins 2 heures par jour. Si plusieurs interventions ont dû être effectuées pendant la nuit précédente, la pause est d’au moins 4 heures. Le repas pris en commun ainsi que les activités régulières convenues dans le contrat de travail passées avec la personne assistée sont considérés comme temps de travail actif.

Le salaire de base est fixé selon les tarifs minimums découlant du CTT économie domestique de la Confédération (RS 221.215.329.4). Le salaire pour le temps de présence est fixé par le modèle de la manière suivante :

  • 25 % du salaire horaire mais au moins Fr. 5 de l’heure chez les personnes assistées pour lesquels le travailleur n’intervient pas ou qu’exceptionnellement (jusqu’à trois fois par semaine la nuit en moyenne mensuelle ou par période salariale);
  • 35 % du salaire horaire mais au moins Fr. 7 de l’heure en cas d’intervention régulière la nuit (1 fois par nuit en moyenne mensuelle ou par période salariale);
  • 50 % du salaire horaire mais au moins Fr. 10 de l’heure en cas d’interventions fréquentes (2 à 3 fois par nuit en moyenne mensuelle ou par période salariale).

Pour le choix du tarif applicable au salaire pour le temps de présence, le nombre d’interventions nocturnes effectivement réalisées est déterminant. Si une intervention durant le temps de présence nécessite un travail actif, la durée correspondante est considérée comme travail actif rémunéré à taux plein avec les suppléments correspondants. La prise en charge par une seule personne n’est pas raisonnablement exigible si elle doit se lever plusieurs fois par nuit pendant une période relativement longue.

Les déductions relatives au salaire en nature (logement et nourriture) sont fixées au maximum selon les tarifs indiqués à l’art. 11 du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants (RS 831.101), soit 33 francs par jour ou 990 francs par mois.

Pour les heures de travail actif de nuit un supplément de salaire de 25 % est dû.   Pour les heures de travail actif des jours fériés, les prescriptions déjà contenus dans les CTT cantonaux sont applicables. Pour les heures de travail actif au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par contrat, un supplément de salaire de 25 % est dû.

Le salaire afférent aux vacances est calculé sur la base de 8,33 % du salaire de base en cas de droit à 4 semaines de vacances (10,6 % si le droit aux vacances est de 5 semaines). Il englobe la rémunération pour la durée de travail et le temps de présence, y compris les suppléments pour le travail de nuit et pour les heures supplémentaires.

Pour ce qui est du droit au salaire en cas d’incapacité de travail, indépendamment de la durée convenue du contrat de travail, le maintien du salaire en cas d’incapacité de travail est obligatoire à partir du début du contrat de travail. Les conditions fixées par l’art. 324a et 324b CO sont applicables.

Les frais de transport correspondant aux modalités et au moyen de transport convenus du lieu de résidence au lieu de travail au début de la première intervention doivent être pris en charge par l’employeur. Ils ne peuvent pas être déduits du salaire.

Pour ce qui est du devoir de documentation de l’employeur, dès le début de la relation de travail, un exemplaire du CTT cantonal et du contrat individuel de travail est à remettre au travailleur. Les documents relatifs à la durée de travail doivent être visés toutes les semaines par les parties contractuelles. Ce document indique les heures de travail actif et les temps de présence, les pauses, les interventions assurées pendant le temps de présence, les heures de travail effectuées la nuit et les heures supplémentaires. Un décompte de salaire mensuel (ou calculé pour la période de paiement plus courte) détaillé doit être établi et donné dans les jours qui suivent au travailleur/à la travailleuse.

Concernant la résiliation du contrat de travail, le modèle rappelle d’abord qu’un contrat de travail à durée déterminée prend fin à l’expiration de la durée convenue sans résiliation. Le contrat de travail à durée indéterminée peut quant à lui être résilié par les deux parties. Les articles 335ss CO sont applicables. Si une résiliation du contrat de travail à durée déterminée est prévue, les règles suivantes s’appliquent : a) La période d’essai est d’une semaine si une durée contractuelle de moins de 3 mois a été convenue et de deux semaines si la durée contractuelle est de moins de 6 mois. b) La protection contre le licenciement en temps inopportun s’applique également pendant la période d’essai. En cas de décès ou de placement dans une institution de la personne assistée, le contrat de travail pourra être résilié au plus tôt 30 jours après l’événement. Si plusieurs prestations de travail sont effectuées pour le même employeur dans l’intervalle de moins d’un an, elles sont considérées comme une seule relation de travail.

Parallèlement au modèle, le SECO publie des fiches d’information à destination des personnes assistées et de leurs proches, aux travailleurs de l’économie domestique et aux entreprises de locations de service et de place de personnel.

Le SECO publie également un état des lieux de la reprise, par les cantons, des dispositions du modèle. Le dernier point, fait à l’été 2019, indiquait des situations très variables selon les cantons.

Références : https://www.seco.admin.ch/seco/fr/home/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Arbeitnehmerschutz/24-stunden-betagtenbetreuung.html, consulté le 15 janvier 2020

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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L’employeur qui diffame l’employé

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Par jugement du 12 octobre 2018, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a condamné A.________, pour diffamation, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 230 fr. le jour, avec sursis durant trois ans. Par arrêt du 25 septembre 2019, la Chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de justice genevoise a rejeté l’appel formé par A.________ contre ce jugement et a intégralement confirmé celui-ci.

La cour cantonale a retenu les faits suivants :

B.________ a commencé à travailler en 2014 pour C.________ SA, société active dans le courtage dont l’administrateur est A.________. Il était notamment chargé de la gestion et de l’acquisition dans le domaine de l’assurance.

Le 16 mars 2016, A.________ a annoncé à B.________ la résiliation de son contrat de travail pour le 31 mai 2016. Pendant le délai de congé, ce dernier s’est lancé dans une nouvelle activité en tant qu’indépendant. Le 26 avril 2016, C.________ SA a licencié B.________ avec effet immédiat, au motif que le prénommé avait porté préjudice à son employeur – en signant un contrat de travail avec une autre société – et débauché certains de ses anciens clients. B.________ a engagé une procédure auprès de l’autorité prud’homale en raison de ces événements.

Durant l’automne 2016, B.________ a rencontré deux de ses anciens clients, D.________ et E.________, qui lui ont rapporté avoir appris, lors d’une discussion téléphonique avec A.________, que le premier nommé revenait parfois de ses repas de midi en ayant passablement bu et que C.________ SA avait dû se séparer de lui aussi pour des problèmes d’alcoolisme.

A.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l’arrêt du 25 septembre 2019.

Aux termes de l’art. 173 CP, celui qui, en s’adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l’honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon, sera, sur plainte, puni d’une peine pécuniaire (ch. 1). L’inculpé n’encourra aucune peine s’il prouve que les allégations qu’il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu’il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies (ch. 2). L’inculpé ne sera pas admis à faire ces preuves et il sera punissable si ses allégations ont été articulées ou propagées sans égard à l’intérêt public ou sans autre motif suffisant, principalement dans le dessein de dire du mal d’autrui, notamment lorsqu’elles ont trait à la vie privée ou à la vie de famille (ch. 3).

Cette disposition protège la réputation d’être un individu honorable, c’est-à-dire de se comporter comme une personne digne a coutume de le faire selon les conceptions généralement reçues. Il faut donc que l’atteinte fasse apparaître la personne visée comme méprisable (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.1 ). L’honneur protégé par le droit pénal est conçu de façon générale comme un droit au respect, qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d’être humain (ATF 132 IV 112 consid. 2.1). Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l’honneur, il faut se fonder non pas sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon la signification qu’un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d’espèce, lui attribuer (ATF 137 IV 313 consid 2.1.3).

La réputation relative à l’activité professionnelle ou au rôle joué dans la communauté n’est pas pénalement protégée; il en va ainsi des critiques qui visent comme tels la personne de métier, l’artiste, ou le politicien, même si elles sont de nature à blesser et à discréditer (ATF 119 IV 44 consid. 2a). Dans le domaine des activités socio-professionnelles, il ne suffit pas de dénier à une personne certaines qualités, de lui imputer des défauts ou de l’abaisser par rapport à ses concurrents. En revanche, il y a atteinte à l’honneur, même dans ces domaines, si on évoque une infraction pénale ou un comportement clairement réprouvé par les conceptions morales généralement admises (arrêt 6B_1145/2019 du 18 décembre 2019 consid. 2.3.1; cf. ATF 116 IV 205 consid. 2 et 103 IV 161 consid. 2 ).

L’auteur d’une atteinte à l’honneur doit se voir refuser le droit d’apporter des preuves libératoires lorsqu’il s’est exprimé sans motif suffisant et a agi principalement dans le dessein de dire du mal d’autrui. Le juge examine d’office si les conditions de la preuve libératoire sont remplies, mais c’est à l’auteur du comportement attentatoire à l’honneur de décider s’il veut apporter de telles preuves (ATF 137 IV 313 consid. 2.4.2 et 2.4.4 p. 320 ss).

Selon la cour cantonale, le recourant avait admis avoir indiqué à deux clients de C.________ SA que B.________ avait été licencié notamment en raison de sa consommation excessive d’alcool.

Pour l’autorité précédente, de tels propos étaient attentatoires à l’honneur. Les déclarations en question ne concernaient pas la qualité du travail et les compétences professionnelles de B.________, mais plutôt son comportement en tant que personne, le fait de consommer de l’alcool de manière excessive constituant un comportement clairement réprouvé par les conceptions morales généralement admises, que la consommation ait ou non des conséquences dans le cadre professionnel. Les motifs de la résiliation ordinaire du contrat de travail de B.________ n’ayant pas été communiqués par écrit à l’intéressé, il n’était pas possible de savoir si sa consommation d’alcool avait été évoquée lors de son licenciement.

S’agissant de la preuve libératoire, la cour cantonale a indiqué qu’il n’existait aucun motif, d’ordre privé ou public, qui aurait justifié que le recourant fît part à des clients des raisons – véridiques ou non – du licenciement de B.________. En tant qu’ancien employeur, il était du devoir de l’intéressé de protéger la personnalité de son employé vis-à-vis des tiers, cela à plus forte raison auprès de clients qui n’avaient aucun intérêt, sinon la curiosité, à connaître les motifs précis du licenciement. Le fait que les clients en question eussent appelé le recourant pour obtenir des renseignements – et non l’inverse – n’était aucunement pertinent. Le recourant n’avait en effet aucune obligation de renseigner les intéressés concernant les motifs de licenciement de B.________. Le recourant n’avait pu agir que dans le dessein de nuire au prénommé. Il se trouvait en effet alors en conflit avec celui-ci, puisque B.________ avait commencé une activité indépendante concurrente et avait débauché des clients de C.________ SA. Le recourant n’avait eu aucune raison de faire de telles déclarations à deux clients de sa société, n’était-ce par esprit de vengeance ou dans l’espoir de dissuader ceux-ci de déplacer leurs assurances auprès de B.________. L’objectif avait donc été de nuire à ce dernier et à sa nouvelle activité. Le recourant ne devait, en conséquence, pas être admis à apporter une preuve libératoire.

Le recourant conteste tout d’abord que les propos tenus à D.________ et E.________ fussent attentatoires à l’honneur de B.________.

Le recourant se méprend en affirmant qu’il n’aurait pu tenir des propos diffamatoires car ceux-ci auraient été exprimés « dans un cadre exclusivement professionnel ». Le cadre dans lequel les propos litigieux ont été tenus n’est pas déterminant à cet égard. Est en revanche décisive la question de savoir si les propos tenus par le recourant constituaient des critiques touchant exclusivement les qualités et aptitudes professionnelles de B.________, ou évoquaient un comportement réprouvé, de manière générale, par les conceptions morales admises. Sur ce point, la cour cantonale a, à bon droit, estimé que le fait de prêter au prénommé une consommation excessive d’alcool durant les périodes de travail ne relevait pas d’une appréciation de ses qualités professionnelles, mais dépeignait l’intéressé comme une personne adoptant une attitude moralement réprouvée.

L’autorité précédente n’a donc pas violé le droit fédéral en considérant que les propos litigieux avaient porté atteinte à l’honneur de B.________.

Le recourant se plaint ensuite de ne pas avoir été admis à apporter des preuves libératoires au sens de l’art. 173 ch. 2 CP.

La cour cantonale a retenu que le recourant avait agi dans le dessein de dire du mal de B.________. Cette constatation, qui relève du fait, lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 1 LTF). Le recourant ne présente aucune argumentation, répondant aux exigences de motivation découlant des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, propre à démontrer que l’autorité précédente aurait versé dans l’arbitraire sur ce point.

S’agissant de l’existence de motifs suffisants, le recourant se borne à affirmer qu’il aurait été fondé à tenir les propos litigieux à D.________ et E.________, car ces derniers l’avaient interrogé concernant les raisons du licenciement de B.________. Or, comme l’a relevé la cour cantonale, il n’apparaît pas que D.________ et E.________ eussent été mus, dans leur démarche, par un autre souci que la curiosité. On ne voit pas, partant, quels motifs pouvaient justifier, de la part du recourant, une évocation – auprès de ces deux clients – de la consommation d’alcool de B.________. Dès lors que ce dernier avait été licencié, il importait peu que des clients sachent que B.________ avait pu, comme l’allègue le recourant, adopter un comportement problématique lié à l’alcool sur son lieu de travail.

Au vu de ce qui précède, l’autorité précédente pouvait, sans violer le droit fédéral, dénier au recourant la possibilité d’apporter une preuve libératoire sur la base de l’art. 173 ch. 3 CP.

Enfin, contrairement à ce qu’indique le recourant, la cour cantonale n’a pas violé l’art. 173 ch. 2 CP en s’abstenant d’examiner si les allégations communiquées à D.________ et E.________ étaient conformes à la vérité, dès lors que les conditions d’application de l’art. 173 ch. 3 CP étaient remplies. Il ne ressort par ailleurs nullement de l’état de fait de l’autorité précédente qu’une consommation excessive d’alcool de la part de B.________ serait avérée, le recourant se référant à cet égard au résumé des déclarations des parties, que la cour cantonale n’a pas appréciées afin d’établir les faits concernant cet aspect.

Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, supporte les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF).

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1268/2019 du 15 janvier 2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Le licenciement pour « bad buzz » en droit suisse du travail

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Un « bad buzz » est un phénomène de bouche à oreille négatif qui commence généralement sur Internet avant de se prolonger dans d’autres médias. Il peut être subi, ou provoqué par une action initiale plus ou moins heureuse de la marque ou d’un de ses représentants ou collaborateur. (Cf. https://www.definitions-marketing.com/definition/bad-buzz/, consulté le 8 janvier 2020)

C’est précisément ce qui semble être arrivé à une marque de sous-vêtements française, dont la cocarde tricolore orne fièrement les produits. Certains de leurs salariés auraient ainsi participé, dans un cadre tout à fait privé et sans lien avec l’entreprise, à une soirée déguisée dont le thème était l’Afrique. Le visage noirci, voire carrément déguisés en primates, tout ce petit monde s’était filmé et le tout avait fuité sur les réseaux sociaux. Débusqués par des « social justice warriors », objet d’un « bad buzz » intense sur le net, les salariés ont finalement été sanctionnés par leur employeur (sans que l’on connaisse la nature des sanctions), et une association antiraciste invitée à « intervenir ». (Voir https://www.village-justice.com/articles/polemique-slip-francais-principe-droit-respect-leur-privee-des-salaries-par,33381.html, consulté le 17 janvier 2020).

Comment aurait-on traité cette pitoyable histoire en droit suisse ? Que ce serait-il passé si l’entreprise avait procédé à un licenciement sur cette base ?

La première question, me semble-t-il, est de savoir comment l’employeur est entré en possession de cette information. C’est le lieu de rappeler que l’art. 328b CO prévoit que l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; RS 235.1) étant applicables par ailleurs. Or le fait de googler, visionner, conserver les images d’un évènement privé organisé et suivi par des employés est un traitement de données, et il ne correspond manifestement pas aux critères de l’art. 328b CO et à ceux de la LPD (information et finalité du traitement par exemple). Les images de la petite sauterie des employés pourraient dès lors aisément être qualifiées de moyen de preuve illicite au sens de l’art. 152 al. 2 CPC, et pourraient donc être écartées de la procédure.

La deuxième question est celle du motif du licenciement, plus particulièrement de son caractère abusif. Car au fond, que reprocherait-on aux employés concernés ? Une violation de leurs obligations de diligence et de fidélité (art. 321a CO) ? C’est oublier que la soirée en cause a eu lieu dans un cadre privé, et que les obligations de l’art. 321a CO ne vont pas jusque-là, sauf rares exceptions (cadres supérieurs, Tendenzbetrieb, sportifs, etc.) Une violation d’une éventuelle directive (art. 321d CO) ? Le droit de donner des directives est lié à l’exécution du travail, et ne saurait donc couvrir les activités privées des employés. Quant aux chartes et autres engagements ronflants que prennent souvent les employeurs sur des questions de société, leur opposabilité dans le cadre d’un litige est très limitée, ne serait-ce que parce qu’ils ne sont pas valablement incorporés dans le contrat ou parce qu’ils violent les droits de la personnalité et les libertés des employés.

En définitive, un licenciement prononcé sur cette base serait donc une sorte de licenciement « fusible», où le salarié serait sacrifié pour restaurer l’image de la société. Et ça, depuis l’ATF 131 III 535, nous savons que c’est un licenciement abusif.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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France: le code du travail numérique

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Le gouvernement français vient de mettre en ligne un site pour présenter, développer et expliquer les thèmes du (proliférant) code du travail tricolore : https://code.travail.gouv.fr/

Le site devrait en tout être une porte d’entrée intéressante dans le domaine.

Me Philippe Ehrenström, LL.M. avocat, Genève et Onnens (VD)

 

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La contribution d’assistance au sens de la LAI

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La contribution d’assistance au sens des art. 42quater et ss. de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité (LAI ; RS 831.20) est une prestation de l’assurance invalidité (AI) allouée en complément de l’allocation pour impotent et de l’aide prodiguée par les proches ; elle constitue une alternative à l’aide institutionnelle.

Le but de la contribution d’assistance est de permettre à des personnes handicapées de vivre chez elle et d’engager par contrat de travail une ou plusieurs personnes qui leur fourniront l’aide nécessaire. Les personnes handicapées peuvent ainsi décider elles-mêmes de leur mode d’habitation, de l’aide et de l’assistance dont elles ont besoin et désigner les personnes qui leur prodigueront des soins, un soutien dans les tâches ménagères et dans la vie quotidienne.

Le droit à une contribution d’assistance n’est pas vérifié d’office, par exemple dans le cadre d’une demande d’allocation pour impotent. Les assurés doivent donc déposer eux-mêmes une demande écrite au moyen d’un formulaire officiel à l’office AI de leur canton de domicile. Une enquête sur place et un entretien s’ensuivent. Les besoins d’aide sont alors évalués au moyen d’un instrument d’évaluation standardisé. Puis vient la procédure de préavis et la décision de l’office AI.

Conditions générales du droit à la contribution d’assistance (art. 42quater al. 1 LAI)

La contribution d’assistance est uniquement versée aux bénéficiaires d’une rente pour impotent de l’AI (par opposition à une rente de l’assurance-accidents obligatoire – ATF 140 V 113 consid. 5-7). L’assuré doit aussi habiter à domicile, et non dans un home par exemple, et avoir la majorité. En effet, la contribution d’assistance implique, pour les bénéficiaires, des obligations assez lourdes : statut d’employeur, définition de l’aide nécessaire, contrôle de la qualité de l’aide, etc. L’assuré doit donc avoir l’exercice des droits civils en étant majeur et capable de discernement.

Il existe toutefois des règles spéciales pour les bénéficiaires majeurs dont la capacité d’exercice des droits civils est restreinte ou pour les bénéficiaires mineurs (art. 42quater al. 2 et 3 LAI).

Concernant les premiers, ils peuvent prétendre à une contribution s’ils remplissent les conditions de l’art. 42quater al. 1 LAI (allocation pour impotent, habiter à domicile), et s’ils tiennent leur propre ménage, suivent une formation professionnelle, exercent une activité professionnelle d’au moins dix heures par semaine sur le marché ordinaire de l’emploi ou ont bénéficié d’une contribution selon l’art. 39a let.c RAI avant l’âge de dix-huit ans et de manière ininterrompue depuis lors (art. 42quater al. 2 al. 2 LAI ; art. 39b du règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité (RAI ; RS 831.201)). Pour ce qui est des seconds, ils peuvent prétendre à une allocation s’ils remplissent les conditions de l’art. 42quater al. 1 LAI, s’ils suivent un enseignement ou une formation, s’ils exercent une activité professionnelle de dix heures hebdomadaires sur le marché ordinaire de l’emploi au moins ou s’ils perçoivent un supplément pour soins intenses à raison d’au moins six heures par jour pour la couverture de besoins en soins et en surveillances (art. 42quater al. 3 LAI ; art. 39a RAI).

Prestations d’aide couvertes (art. 42quinquies LAI)

L’assurance verse une contribution d’assistance pour les prestations d’aide dont l’assuré a besoin et qui sont fournies régulièrement par une personne physique (assistant) satisfaisant aux conditions suivantes: elle est engagée par l’assuré ou par son représentant légal sur la base d’un contrat de travail; elle n’est pas mariée avec l’assuré, ne vit pas avec lui sous le régime du partenariat enregistré ni ne mène de fait une vie de couple avec lui et n’est pas un parent en ligne directe.

Les prestations d’aide ne doivent pas être fournies par des personnes dont on peut attendre, par exemple en raison d’obligations découlant du droit de la famille, qu’elles le fassent gratuitement. Le besoin d’aide doit être régulier, c’est-à-dire s’étendre sur trois mois au moins. Les prestations d’aide doivent être fournies par une personne physique, ce qui exclut celles qui sont fournies durant un séjour hospitalier ou semi-hospitaliers ou par des organisations ou autres personnes morales (sauf pour les prestations de conseil – art. 39j RAI).

Le besoin d’aide doit donner lieu à l’engagement d’une ou plusieurs personnes sur la base d’un contrat de travail au sens des art. 319 et ss CO. L’assuré sera l’employeur, l’assistant l’employé, avec tout ce que cela comporte comme obligations réciproques (assurances sociales, certificats, droit au salaire en cas d’incapacité non fautive de travailler, délais de résiliation, etc.) Le besoin d’aide relevant essentiellement de l’économie domestique, les prestations en rapport sont soumises aux contrats-types de travail y relatif.

A teneur de l’art. 39h al. 1 RAI, si l’assistant est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, la contribution d’assistance est encore versée pour une durée équivalente à la durée pendant laquelle le travailleur a droit à son salaire selon l’art. 324a du code des obligations (échelle de Berne), mais au maximum pendant trois mois, sous déduction des prestations d’assurance versées à titre de compensation pour les conséquences économiques dues à cet empêchement. Si, par contre, l’assistant est empêché de travailler pour des causes qui tiennent à l’assuré (hospitalisation, maladie, vacances, etc.), la contribution d’assistance est encore versée pendant trois mois au plus pour autant que le montant de la contribution d’assistance annuelle ne soit pas dépassé (art. 39h al. 2 RAI).

Il existe des modèles de contrats entre l’assuré et la personne qui fournit l’aide, par exemple – GE : https://www.proinfirmis.ch/fr/a-propos/actualites/detail/news/386.html; VD : https://www.aivd.ch/aide-au-quotidien/j-ai-besoin-d-aide-au-quotidien.html; NE : https://www.ai-ne.ch/index.php/je-suis-assure/prestations-qadultesq/contribution-dassistance.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Le contrat-type de travail pour les travailleurs de l’économie domestique

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Le contrat-type de travail pour les travailleurs de l’économie domestique est réglé par l’ordonnance du 20 octobre 2010 portant le même nom (abrégé CTT économie domestique ; RS 221.215.329.4), dont la durée de validité a été régulièrement prolongée depuis son adoption et l’est encore à ce jour jusqu’au 31 décembre 2022 (RO 2019 4107 ; 2016 4825 ; 2013 4109).

Le CTT économie domestique est un CTT fédéral « renforcé » adopté sur la base de l’art. 360a CO. En d’autres termes, il est relativement impératif (on ne peut y déroger qu’en en faveur du travailleur : art. 360d al. 2 CO) et il règle les salaires applicables à l’économie domestique dans toute la Suisse (art. 1 al. 1 CTT économie domestique). Il est à distinguer des CTT « ordinaires » découlant de l’art. 359 al. 1 CO, disposition qui impose aux cantons d’édicter un CTT pour les emplois domestiques réglant la durée du travail et du repos ainsi que les conditions de travail des travailleuses et des jeunes travailleurs. Les cantons ont pu adopter, sur cette base, des CTT pouvant contenir des dispositions salariales (notamment), mais les CTT « ordinaires » ne sont pas impératifs – on peut y déroger par un accord individuel.

La coordination entre le CTT économique domestique « renforcé » et les CTT cantonaux « ordinaires » se fait comme suit : le CTT économie domestique règle les salaires minimaux sur le plan national, les CTT ordinaires règlent les autres conditions de travail dans les cantons, soit la durée de travail et de repos, les vacances, les heures supplémentaires, la période d’essai, etc. Les CTT se complètent – d’un côté les salaires minimaux, de l’autre le reste des conditions de travail. Si un CTT « ordinaire » contient aussi des dispositions (non impératives) sur les salaires minimaux, le droit impératif l’emporte (CTT renforcé), mais les dérogations stipulées en faveur des travailleurs sont valables, sauf contradiction avec le droit impératif (art. 359 al. 3 et 358 CO). Il en résulte qu’un CTT « ordinaire » peut contenir des salaires minimaux supérieurs au CTT renforcé, mais il est possible d’y déroger, pour autant que le salaire minimum du CTT renforcé soit respecté.

Il peut y avoir également collision entre le CTT économie domestique fédéral « renforcé » et un CTT cantonal également « renforcé », prévoyant donc tous deux des salaires minimaux impératifs pour l’économie domestique (GE). Dans ce cas, c’est le CTT cantonal renforcé qui s’applique, le CTT économie domestique fédéral n’étant pas applicable (art. 1 al. 2 CTT économie domestique). La seule exception serait ici des rapports de travail qui entrent dans le champ d’application personnel ou matériel du CTT fédéral mais pas dans celui du CTT cantonal.

Concernant le champ d’application personnel du CTT économie domestique, il doit d’abord y avoir des rapports de travail entre les travailleurs qui effectuent des activités domestiques dans un ménage privé et leurs employeurs. L’existence – ou non – de rapports de travail s’analyse selon les critères de l’art. 319 CO, ce qui peut poser certaines difficultés pratiques, par exemple en cas de prestations volontaires ou dans le cadre de l’entraide familiale ou entre voisins. Le CTT s’applique aussi aux travailleurs qui ne sont actifs que pour une période limitée dans son champ d’application territorial ou dont les services ont été loués (art. 360d CO). Il ne s’applique par contre pas aux rapports de travail dans des ménages collectifs tels que homes, pensionnats, EMS, hôpitaux, etc. (Rapport explicatif sur le projet de contrat-type de travail (CTT) concernant des salaires minimums impératifs pour les travailleurs de l’économie domestique, Berne, 8 octobre 2010, N 3.2.2). Les domestiques privés employés par les membres du personnel des missions diplomatiques, des missions permanentes, des postes consulaires et des organisations internationales sont soumis à l’ordonnance du 6 juin 2011 sur les conditions d’entrée, de séjour et de travail des domestiques privés des personnes bénéficiaires de privilèges, d’immunités et de facilités (ordonnance sur les domestiques privés, ODPr ; RS 192.126) ; les CTT fédéral et cantonaux ne sont leurs donc pas applicables.

Sont considérés comme activités domestiques les travaux d’entretien général du ménage, en particulier: les travaux de nettoyage; l’entretien du linge; les commissions; la cuisine; la participation à la prise en charge d’enfants, de personnes âgées et de malades; l’assistance aux personnes âgées et aux malades dans la vie quotidienne. Cela exclut les employés dévolus exclusivement à certaines tâches particulières (jardinier, chauffeurs, etc.) Ne sont également pas concernés les spécialistes des soins, qui fournissent uniquement des prestations de soins et d’assistance avec des compétences médicales, et qui sont généralement soumis à autorisation. S’il y a des prestations mixtes (soins et activité domestique), le CTT économie domestique devrait s’appliquer, à moins que la part d’activités domestiques soit négligeable, en tenant compte notamment du caractère protecteur du CTT (Rapport explicatif sur le projet de contrat-type de travail (CTT) concernant des salaires minimums impératifs pour les travailleurs de l’économie domestique, Berne, 8 octobre 2010, N 3.2.2).

Le CTT économie domestique ne s’applique pas aux rapports de travail entre les personnes que ont la relation suivante : époux ; partenaires enregistrés ; ascendants et descendants en ligne directe, leurs conjoints et partenaires enregistrés ; concubins. Il ne s’applique pas davantage aux rapports de travail des personnes suivantes : travailleurs au pair; jeunes employés exclusivement pour garder occasionnellement des enfants; personnes qui prennent en charge des enfants en dehors de la famille (mamans de jour, accueil à midi); stagiaires qui effectuent un stage pour une formation professionnelle initiale dans un centre de formation en Suisse; personnes effectuant un apprentissage de gestionnaire en intendance; personnes dont les rapports de travail sont soumis au droit public fédéral, cantonal, communal ou au droit international public; personnes employées par une organisation de droit public ou par une organisation d’utilité publique qui a un mandat public; travailleurs de l’économie domestique actifs dans des ménages agricoles et qui sont soumis à un contrat-type de travail pour les employés agricoles; travailleurs actifs pendant moins de cinq heures en moyenne par semaine auprès du même employeur; travailleurs soumis à une convention collective de travail déclarée de force obligatoire; travailleurs titulaires d’une carte de légitimation de type E ou F du Département fédéral des affaires étrangères et affectés au service domestique d’une personne bénéficiaire visée à l’art. 2, al. 2, de la loi du 22 juin 2007 sur l’État hôte. (CTT économie domestique, art. 2 al. 2 et 3)

Le « salaire minimum » fixé par le CTT économie domestique correspond au salaire au sens strict, sans les suppléments pour heures supplémentaires ou travaux spéciaux, etc. Il s’entend brut, i.e. avant déduction des cotisations sociales, d’une éventuelle assurance perte de gain, etc. (Rapport explicatif sur le projet de contrat-type de travail (CTT) concernant des salaires minimums impératifs pour les travailleurs de l’économie domestique, Berne, 8 octobre 2010, N 3.4). Il est divisé en différentes catégories (art. 4 CTT économie domestique) selon le degré de qualification :

(i) Employé non qualifié ;

(ii) Employé non qualifié avec au moins quatre ans d’expérience professionnelle dans l’économie domestique ; l’expérience professionnelle dans l’économie domestique est reconnue si elle englobe plusieurs activités domestiques représentant au moins cinq heures de travail hebdomadaire en moyenne. ; et

(iii) Employé qualifié : sont considérés comme tels les employés disposant d’un certificat fédéral de capacité (CFC) de gestionnaire en intendance ou d’un diplôme de fin de formation professionnelle initiale d’une durée d’au moins trois ans approprié à l’activité exercée et ceux disposant d’une attestation fédérale de formation professionnelle (AFP) d’employé en intendance ou d’un diplôme de fin de formation professionnelle initiale d’une durée de deux ans approprié à l’activité exercée.

Le salaire minimum brut, sans les suppléments pour vacances et jours fériés payés, est fixé comme suit (à ce jour) selon les différentes catégories: employé non qualifié 19,20 frs/h ; employé non qualifié avec au moins quatre ans d’expérience professionnelle dans l’économie domestique 21,10 frs/h ; employé qualifié avec CFC 23,20 frs/h ; employé qualifié avec AFP 21,10 frs/h. Le supplément pour les vacances est de 8.33% pour un droit aux vacances de 4 semaines par an. Le salaire mensuel, pour une durée de 42 heures hebdomadaires, est de (salaire horaire) x 42 x 52)) / 12. Si un travailleur reçoit une partie de son salaire sous la forme d’un logement ou de nourriture, la valeur de ces prestations est déterminée par les montants fixés à l’art. 11 du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants (RS 831.101 ; art. 7 CTT économie domestique).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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