Formations droit du travail 2017

IMG_2711Contrat de travail et règlement du personnel 

Lausanne, mardi 16 mai 2017 & mardi 10 octobre 2017

Détails: https://www.workshoppratique.ch/weka/Ressources-Humaines/Droit-du-travail/651-Contrat-de-travail-et-reglement-du-personnel-redaction-et-ma%C3%AEtrise-des-risques

gina-sleepingDossiers du personnel et protection de la personnalité

Lausanne, jeudi 11 mai 2017 & mercredi 18 octobre 2017

Détails: https://www.workshoppratique.ch/weka/Ressources-Humaines/Droit-du-travail/978-Seminaire-pratique-Dossiers-du-personnel

IMG_2677Salaire, bonus, gratification, intéressement 

Lausanne, mardi 30 mai 2017 & mardi 31 octobre 2017

Détails: https://www.workshoppratique.ch/weka/Ressources-Humaines/Salaires/855-Salaire-bonus-gratification-interessement

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Protection de la personnalité du travailleur : réforme de la LPD

Selon l’art. 328b CO (Protection de la personnalité du travailleur lors du traitement de données personnelles), l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données sont applicables.

Or une réforme substantielle de loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; 235.1) est actuellement en procédure de consultation jusqu’au 7 avril 2017 (cf.  : https://www.ejpd.admin.ch/ejpd/fr/home/aktuell/news/2016/2016-12-21.html).

Le projet renforce les droits des personnes concernées et les obligations et responsabilités des responsables du traitement (les anciens maîtres du fichier), notamment en termes d’information et de documentation des processus. Ces derniers verront également leur responsabilité augmenter.

Les responsables du traitement et les sous-traitants disposeront toutefois d’un délai de deux ans dès la date d’entrée en vigueur de la loi pour effectuer une analyse d’impact, intégrer la protection des données dès la conception et la protection des données par défaut, ainsi que prendre les mesures de documentation.

Le projet prévoit notamment un devoir d’information étendu du responsable du traitement, qui sera exigé dans tous les cas. Le responsable doit être « proactif », i.e. informer la personne concernée sans attendre une éventuelle sollicitation, question, etc. Les informations minimales devant être délivrées sont l’identité et les coordonnées du responsable du traitement, les données ou catégories de données traitées et les finalités du traitement.

En cas de communication des données, le responsable du traitement et le sous-traitant sont tenus d’informer les destinataires des données personnelles de toute rectification, effacement, destruction ou violation de la protection des données.

Un devoir de documentation des processus de traitement de données est aussi instauré, qui sera précisé par ordonnance.

Le responsable du traitement devra notifier au Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) tout traitement non autorisé de données et toute perte de données, à moins que la violation ne présente vraisemblablement pas de risques pour la personnalité et les droits fondamentaux de la personne concernée.

Une analyse d’impact préalable est aussi exigée chaque fois que le traitement envisagé est susceptible d’entraîner un risque accru pour la personnalité et les droits fondamentaux de la personne concernée. L’analyse d’impact devra exposer les différents processus, le but du traitement et la durée de conservation des données personnelles, les risques pour la personne dont les données sont concernées, ainsi que les mesures prises pour réduire ces risques. L’analyse sera transmise au PFPDT qui dispose d’un délai de trois mois pour faire valoir d’éventuelles objections, lesquelles ne semblent toutefois guère avoir de portée pratique (sanctions, protection de la bonne foi, etc.)

La loi établit également les notions de protection des données dès la conception et de protection des données par défaut.

Concernant la sous-traitance, la personne dont les données sont sous-traitées doit être informée de l’identité et des coordonnées du sous-traitant, ainsi que des données ou catégories de données concernées. Le sous-traitant ne pourra à son tour déléguer le traitement qu’avec l’accord du responsable du traitement.

Le projet souhaite également renforcer les droits de la personne concernée par le traitement de données.

Le droit d’accès va permettre de connaître gratuitement l’identité et les coordonnées du responsable du traitement, les données traitées, la finalité du traitement, la durée de la conservation des données ou les critères pour fixer cette dernière et les informations disponibles sur l’origine des données. La détermination de la « durée de conservation » pourra s’avérer difficile en pratique.

La révision soumise à consultation supprime aussi la protection des personnes morales, la Suisse étant un des seuls pays au monde à considérer aujourd’hui les données de personnes morales comme des données personnelles.

Si la révision n’introduit malheureusement pas la possibilité d’actions collectives, il faut relever que le Code de procédure civile (CPC) sera modifié pour supprimer les frais de justice en rapport avec des actions civiles en matière de protection des données. La partie qui succombe devra toutefois toujours verser des dépens, sans compter encore les frais de représentation.

On notera enfin dans le cadre des mesures administratives que le PFPDT pourra ordonner la suspension, la modification ou la cessation de tout ou partie du traitement ainsi que la destruction de tout ou partie des données en cas de violation des dispositions de protection des données, ainsi que suspendre ou interdire la communication de données personnelles à l’étranger. Cette décision sera sujette à recours au Tribunal administratif fédéral. La problématique des sanctions pénales apparaît quant à elle inutilement compliquée.

(Pour une présentation plus complète de la réforme, on consultera les notes en rapport sur l’excellent blog de Me Sylvain Métille : https://smetille.ch/)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Transmission de données aux Etats-Unis : le « Privacy Shield »

La question peut intéresser le droit du travail, notamment en ses relations transfrontières ou au sein de groupes de sociétés.

On a déjà évoqué ici et notamment les déboires de l’Accord « Safe Harbor ».

Le « Privacy Shield » remplace l’accord «Safe Harbor» conclu entre la Suisse et les États-Unis.

Selon le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT), le Privacy Shield est censé garantir aux personnes concernées en Suisse une meilleure protection, en particulier dans le domaine commercial, notamment grâce à un renforcement de l’application des principes de protection des données par les entreprises participantes et par une amélioration de la gestion et de la surveillance par les autorités américaines.

Les personnes concernées disposeront d’instruments concrets pour s’informer directement auprès des entreprises américaines certifiées ou des autorités compétentes du traitement qui est fait de leurs données personnelles, mais aussi pour imposer des corrections ou suppressions.

Un dispositif de médiation permet également aux personnes concernées d’influer indirectement sur le traitement de leurs données personnelles par les instances de sécurité américaines. En outre, les autorités américaines assurent qu’elles œuvreront à la mise en place et à l’évaluation de ces instruments.

La coopération entre le Ministère américain du Commerce (US Department of Commerce, DOC) et le PFPDT s’intensifiera, ce dernier devenant en Suisse l’interlocuteur en cas de problèmes relatifs à des données transmises aux États-Unis.

Après la finalisation du Privacy Shield, les entreprises américaines intéressées pourront engager le processus de certification auprès du DOC dans un délai de trois mois pendant lequel le PFPDT n’initiera aucune procédure. Le DOC publiera ensuite sur son site Internet une liste de toutes les entreprises certifiées. Le PFPDT proposera sur son propre site un lien vers cette liste, ainsi que vers tous les autres documents pertinents, dès que ces informations seront disponibles.

Grâce au Privacy Shield, les données personnelles exportées de Suisse vers les États-Unis bénéficieront des mêmes normes que celles provenant de l’Union européenne, un point fondamental pour la sécurité juridique des échanges économiques et en particulier aussi pour le libre échange des données entre la Suisse et l’UE relève le PFPDT.

Le PFPDT est d’avis que la mise en place de ce nouveau cadre permet de garantir un niveau de protection adéquat. Il reconnaît, selon les termes du Privacy Shield, l’adéquation du niveau de protection des données et il a ajusté sa liste des États assurant un niveau de protection adéquat (art. 7 OLPD). Il accordera toutefois une importance toute particulière à l’évolution des faits dans la pratique et aux développements juridiques concrets. De ce fait, le PFPDT se réserve le droit de procéder à des mises à jour de la liste dans le cadre des évaluations annuelles prévues du Privacy Shield s’il le juge approprié au vu de l’exécution effective des accords dont il aura connaissance. Son jugement tiendra également compte de la jurisprudence des tribunaux suisses et, le cas échéant, des décisions de justice dans l’UE.

Source et documentation : https://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/01405/01406/index.html?lang=fr

Solution transitoire d’ici au 12 avril 2017 :

Jusqu’à ce qu’il soit possible d’obtenir une certification, le PFPDT recommande, pour l’échange de données personnelles avec des entreprises américaines, de convenir de garanties contractuelles au sens de l’art. 6, al. 2, let. a, LPD.

Il y a lieu de noter qu’en Suisse, les personnes concernées ont à tout moment la possibilité de faire examiner des données devant être transmises aux Etats-Unis par un tribunal civil.

Appréciation : les révélations récentes sur les pratiques de surveillance et de contrôle, qui s’ajoutent à bien d’autres, permettent de se demander si le « Privacy Shield » connaîtra un sort différent du « Safe Harbor » ; en attendant le prochain arrêt Schrems, les entreprises suisses seraient bien inspirées de réfléchir à des garanties contractuelles durables, plutôt que de les jeter avec l’eau du bain après le 12 avril 2017.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M., Genève et Yverdon

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Suspension du travailleur sans salaire

La suspension provisoire de travail sans salaire prononcée à l’encontre de l’employé ne correspond à aucune fin de contrat de travail prévue par le droit privé suisse. Il y a lieu d’admettre, en l’absence d’accord de l’employé avec cette mesure, qu’elle équivaut à une résiliation immédiate pour justes motifs au sens de l’art. 337 al. 1 CO. En effet, elle y correspond tant par ses conditions que par ses effets: la suspicion d’une faute très grave a été reprochée à l’employé; il a été démis de ses fonctions avec effet immédiat; il n’avait pas à continuer à offrir ses services, vu l’attitude de l’employeur; il a été privé de tout salaire immédiatement.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_372/2016 du 2 février 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Le voile islamique sur le lieu de travail : quelques éclaircissements de la CJUE

On a déjà parlé ici et des affaires portées devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) concernant le port du voile islamique sur le lieu de travail (C-157/15 Achbita et C-188/15 Bougnaoui).

On a pu souligner à quel point les conclusions des avocats généraux pouvaient, dans ces deux dossiers, paraître contradictoires, et comment le droit suisse pouvait aborder la chose de manière différente (on lira notamment à ce propos ceci et cela.)

La CJUE, dans deux arrêts du 14 mars 2017 rendus dans les affaires susmentionnées, a un peu éclairé l’obscur.

Elle souligne notamment, dans l’affaire C-157/15 Achbita , que le règlement interne de l’entreprise en cause se réfère au port de signes visibles de convictions politiques, philosophiques ou religieuses et vise donc indifféremment toute manifestation de telles convictions. Cette règle traite, dès lors, de manière identique tous les travailleurs de l’entreprise, en leur imposant notamment, de manière générale et indifférenciée, une neutralité vestimentaire. Il ne ressort pas des éléments du dossier dont dispose la Cour que cette règle interne aurait été appliquée différemment à Mme Achbita par rapport aux autres travailleurs. Par conséquent, une telle règle interne n’instaure pas de différence de traitement directement fondée sur la religion ou sur les convictions.

La Cour relève qu’il n’est toutefois pas exclu que le juge national puisse arriver à la conclusion que la règle interne instaure une différence de traitement indirectement fondée sur la religion ou sur les convictions, s’il était établi que l’obligation en apparence neutre qu’elle contient aboutit, en fait, à un désavantage particulier pour les personnes adhérant à une religion ou à des convictions données.

Cependant, une telle différence de traitement ne serait pas constitutive d’une discrimination indirecte si elle était justifiée par un objectif légitime et si les moyens de réaliser cet objectif étaient appropriés et nécessaires. Tout en soulignant que le juge national saisi du litige est seul compétent pour déterminer si et dans quelle mesure la règle interne est conforme à ces exigences, la Cour fournit des indications à cet égard.

Elle relève que la volonté d’un employeur d’afficher une image de neutralité vis-à-vis de ses clients tant publics que privés est légitime, notamment lorsque seuls sont impliqués les travailleurs qui entrent en contact avec les clients.

En outre, l’interdiction du port visible de signes de convictions politiques, philosophiques ou religieuses est apte à assurer la bonne application d’une politique de neutralité, à condition que cette politique soit véritablement poursuivie de manière cohérente et systématique.

(Arrêts du 14 mars 2017 dans les affaires C-157/15 Achbita, Centrum voor Gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding / G4S Secure Solutions et C-188/15 Bougnaoui et Association de défense des droits de l’homme (ADDH) / Micropole Univers :

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=188852&mode=req&pageIndex=1&dir=&occ=first&part=1&text=&doclang=FR&cid=282672

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=188853&pageIndex=0&doclang=FR&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=282672)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Indemnité de départ : conséquences sur le droit au chômage

L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI; RS 837.0).

La perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n’est pas prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En conséquence, l’assurance ne verse en principe pas d’indemnités si le chômeur peut faire valoir des droits à l’encontre de son employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par « droit au salaire » au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 366c CO). Quant à la notion de « résiliation anticipée des rapports de travail », elle vise principalement des prétentions fondées sur les art. 337b et 337c al. 1 CO. Il peut aussi s’agir d’une prestation en espèces versée par l’employeur et destinée à compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant l’âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite (cf. ATF 139 V 384).

Dans le prolongement de l’art. 11 al. 3 LACI, l’art. 10h OACI (RS 837.02) contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d’un commun accord. Dans ce cas, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé ou jusqu’au terme prévu par le contrat dans l’hypothèse d’un contrat à durée déterminée, n’est pas prise en considération tant que les prestations de l’employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l’employeur dépassent le montant des salaires dus à l’assuré jusqu’au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l’employeur selon l’art. 11a LACI sont applicables (al. 2).

Selon l’art. 11a LACI, la perte de travail n’est enfin pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de l’employeur ne sont toutefois prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’art. 3 al. 2 LACI (al. 2). Ce montant maximum est actuellement de 148’200 fr. (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l’art. 22 al. 1 OLAA [RS 832.202]).

Lorsqu’elles dépassent ce montant, les prestations volontaires repoussent donc dans le temps le délai cadre-d’indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence. La notion de « prestations volontaires » de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI est définie négativement: il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). Il s’agit, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce à quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de l’emploi. Ces prestations peuvent par exemple découler d’un plan social ou d’une convention collective de travail (cf. arrêt 4A_670/2010 du 4 avril 2011 consid. 5).

Il résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui surviennent à la fin des rapports de travail n’en sont pas réellement si l’assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l’employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h OACI). Il s’agit d’inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de l’employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à l’assurance-chômage les salaires ou indemnités qu’il est tenu de payer. Symétriquement, la perte de travail n’est pas non plus prise en considération si des prestations volontaires (comme des indemnités de départ) couvrent une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s’agit, en particulier, d’éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises en compte qu’à partir d’un certain seuil, afin de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_267/2016 du 13 février 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Accord de fin des rapports de travail, indemnité de l’employeur, lieu d’imposition selon la CDI CH-FR

Durant l’exercice fiscal litigieux, le recourant était domicilié à Genève.

Le 5 mars 2012, celui-ci a conclu une convention de fin des rapports de travail avec son ancien employeur, filiale française d’une société allemande. A teneur de cette convention, les rapports de travail prenaient fin d’un commun accord le 30 septembre 2012. Toutefois, les relations de travail pouvaient être prolongées à la demande de l’intéressé jusqu’au 31 décembre 2012 au plus tard. Le travailleur aurait droit au paiement de sa rémunération mensuelle jusqu’au 31 mai 2012. La période du 1 er juin 2012 au 30 septembre 2012 était réputée être une période sans rémunération et sans paiement des cotisations sociales incombant à l’employeur. Dès le 1 er juin 2012, le travailleur était irrévocablement libéré de son obligation de travailler.

L’accord prévoyait aussi que dans « le cadre des dépenses occasionnées par la cessation de son contrat d’engagement « , l’intéressé recevait un paiement extraordinaire brut d’un maximum de 134’250 EUR, dont un acompte de 96’750 EUR serait versé conjointement avec le paiement du salaire du mois de mai 2012. En cas de prolongation des rapports de travail jusqu’au mois de décembre 2012, le collaborateur aurait droit à un montant de 12’500 EUR brut pour chaque mois complet de prolongation, mais au maximum 37’500 EUR. Le montant serait calculé en fonction de la date effective de départ, et le second versement interviendrait « en décembre 2012 ». Si les rapports de travail cessaient au 30 septembre 2012 ou à une date antérieure, le droit au second paiement serait complètement supprimé. Le collaborateur avait droit au versement de son bonus pour l’exercice 2011. Il n’aurait pas droit à une part au prorata du bonus 2012.

La convention comprenait en outre une clause selon laquelle le collaborateur s’engageait jusqu’à 12 mois suivant la date de résiliation du contrat de travail à ne pas débaucher, sous quelque forme que ce soit, des employés ou des indépendants qui travaillaient pour la société ou des sociétés affiliées (non concurrence).

Le contrat de travail ayant été prolongé jusqu’au 31 décembre 2012, le montant de 134’250 EUR a été versé à hauteur de 96’750 EUR en mai 2012, puis en trois versements mensuels de 12’500 EUR d’octobre à décembre 2012.

L’autorité cantonale a notamment considéré que le montant perçu après le 1 er juin 2012 n’est plus la contrepartie d’un emploi salarié exercé effectivement jusqu’au terme contractuel convenu et n’est pas non plus destiné à rémunérer le contribuable pour son activité antérieure. Ainsi, même s’il avait pour cause les rapports de travail ou s’il servait à indemniser le respect d’une clause de non-concurrence, ce montant constitue une rémunération imposable au lieu de résidence du travailleur en vertu de l’art. 23 de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d’éliminer les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l’évasion fiscale en vigueur depuis le 26 juillet 1967 (RS 0.672.934.91; ci-après: CDI CH-FR) et pas une rémunération au sens de l’art. 17 al. 1 CDI CH-FR. Pour sa part, le recourant (= le travailleur) estime en substance que la gratification qu’il a reçue à la fin de ses rapports de travail constitue une prestation en relation directe avec l’activité salariée qu’il a exercée en France et ne se limite pas à une simple indemnité pour clause de non-concurrence. Il estime qu’en application de l’art. 17 al. 1 CDI CH-FR, le montant perçu doit exclusivement être imposé en France, i.e. au lieu d’exercice de l’activité dépendante.

Le litige porte donc sur le point de savoir quelle qualification donner au montant de 87’500 EUR perçu par le recourant à la suite de la fin des rapports de travail en 2012, afin de déterminer s’il s’agit d’un revenu imposable en Suisse (lieu de résidence du travailleur) ou en France (lieu de l’activité dépendante)

Les conventions internationales en matière de double imposition ne contiennent que des règles visant à limiter les pouvoirs d’imposition des Etats mais ne fondent pas l’imposition elle-même. Par conséquent, il convient d’abord de s’assurer de l’existence d’un droit (interne) d’imposition, puis, le cas échéant, de vérifier que ce droit d’imposition n’est pas limité par une disposition conventionnelle visant à restreindre ou éliminer une éventuelle double imposition internationale.

Les personnes physiques sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement personnel lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées ou séjournent en Suisse (art. 3 al. 1 LIFD [RS 642.11]). L’assujettissement fondé sur un rattachement personnel est illimité; il ne s’étend toutefois pas aux entreprises, aux établissements stables et aux immeubles situés à l’étranger (art. 6 al. 1 LIFD). Aux termes de l’art. 16 al. 1 LIFD, l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques. Selon l’art. 17 al. 1 LIFD, sont imposables tous les revenus provenant d’une activité exercée dans le cadre de rapports de travail, qu’elle soit régie par le droit privé ou par le droit public, y compris les revenus accessoires, tels que les indemnités pour prestations spéciales, les commissions, les allocations, les primes pour ancienneté de service, les gratifications, les pourboires, les tantièmes, les avantages appréciables en argent dérivant de participations de collaborateur et les autres avantages appréciables en argent. Sont également imposables, en particulier, tout revenu acquis en lieu et place du revenu d’une activité lucrative (art. 23 let. a LIFD) et les indemnités obtenues lors de la cessation d’une activité ou de la renonciation à l’exercice de celle-ci (art. 23 let. c LIFD).

En l’occurrence, le recourant était domicilié en Suisse durant l’année en cause et y était donc imposé de manière illimitée. Il admet que l’indemnité perçue constitue un revenu au sens des art. 16 ss LIFD. En effet, que le montant de 87’500 EUR ait été perçu en tant que salaire de l’activité dépendante, en tant qu’indemnité liée à une interdiction de faire concurrence ou en tant qu’indemnité de départ, il est dans tous les cas imposable au titre du revenu selon le droit interne. Par ailleurs, ce montant ne constitue pas un revenu exonéré au sens de l’art. 24 LIFD.

L’imposition de l’indemnité perçue étant admise selon la LIFD, il ne reste plus qu’à examiner si une convention de double imposition limite le droit de la Suisse d’imposer le contribuable tel que cela découle du droit interne, ce qui est justement contesté par le recourant.

D’après l’art. 1 CDI CH-FR, la convention s’applique aux personnes qui sont des résidents d’un Etat contractant ou de chacun des deux Etats. Une personne est résidente d’un Etat contractant lorsqu’au regard du droit interne de cet Etat, elle y est assujettie à l’impôt de manière illimitée (art. 4 par. 1 CDI CH-FR).

En l’espèce, le recourant est assujetti de manière illimitée en Suisse. La Suisse revendique cet assujettissement illimité concurrent à la France pour une partie des revenus de la période fiscale 2012 du recourant. Il convient par conséquent de résoudre le présent conflit positif d’assujettissements illimités en application des règles de conflit contenues dans la convention de double imposition entre la Suisse et la France.

[NB : Les dispositions de l’Accord du 11 avril 1983 entre le Conseil fédéral suisse (au nom des cantons de Berne, Soleure, Bâle-Ville, Bâle-Campagne, Vaud, Valais, Neuchâtel et Jura) et le Gouvernement de la République française relatif à l’imposition des rémunérations des travailleurs frontaliers (FF 1983 II 559; cf. art. 17 par. 4 CDI CH-FR) ne trouvent pas d’application dans le canton de Genève (ATF 136 II 241 consid. 9.2).]

La CDI CH-FR étant applicable, il s’agit de déterminer comment interpréter les termes qui y figurent.

A teneur de l’art. 3 par. 2 CDI CH-FR, pour l’application de cette convention par un Etat contractant, tout terme ou expression qui n’y est pas défini a le sens que lui attribue le droit de cet Etat concernant les impôts auxquels s’applique la convention, à moins que le contexte n’exige une interprétation différente. L’art. 3 par. 2 du modèle de convention fiscale de l’OCDE concernant le revenu et la fortune (ci-après: MC OCDE) a une teneur similaire.

S’agissant de cette dernière disposition, une grande partie de la doctrine tend à restreindre son application et à ne mettre en oeuvre le renvoi au droit interne qu’à titre subsidiaire ou comme ultima ratio, lorsque les autres méthodes d’interprétation du droit international public ou de la convention elle-même ne permettent pas de dégager un sens suffisamment clair.

Il convient par conséquent de présenter les dispositions de la CDI CH-FR susceptibles de s’appliquer en l’espèce et examiner dans quelle mesure la jurisprudence a déjà statué sur le sens à donner aux éventuels termes ou expressions qui ne seraient pas définis dans la convention.

Les art. 6 à 22 CDI CH-FR (dont la teneur correspond en grande partie à celle des art. 6 à 20 MC OCDE) concernent différents types de revenus spéciaux, dont la compétence d’imposition revient, selon les cas, à la Suisse ou à la France.

Ainsi, on peut relever l’art. 17 par. 1 CDI CH-FR (dont la teneur correspond à celle de l’art. 15 par. 1 MC OCDE), selon lequel, sous réserve des dispositions des art. 18 à 21 CDI CH-FR, les salaires, traitements et autres rémunérations similaires qu’un résident d’un Etat contractant reçoit au titre d’un emploi salarié ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l’emploi ne soit exercé dans l’autre Etat contractant. Si l’emploi y est exercé, les rémunérations reçues à ce titre sont imposables dans cet autre Etat.

En outre, aux termes de l’art. 20 par. 1 CDI CH-FR (dont la teneur correspond en grande partie à celle de l’art. 18 MC OCDE), les pensions et autres rémunérations similaires, versées à un résident d’un Etat contractant au titre d’un emploi antérieur, ne sont imposables que dans cet Etat.

Dans la mesure où les éléments du revenu en cause n’entrent pas dans le champ d’application des art. 6 à 22 CDI CH-FR, alors ceux-ci sont imposés en vertu des dispositions de l’art. 23 CDI CH-FR (cf. art. 21 MC OCDE) : les éléments du revenu d’un résident d’un Etat contractant, d’où qu’ils proviennent, dont ce résident est le bénéficiaire effectif et qui ne sont pas traités dans les articles précédents de la présente convention ne sont imposables que dans cet Etat.

Il convient donc plus précisément de déterminer si l’indemnité perçue par le recourant peut être interprétée comme un « salaire, traitement et autre rémunération similaire » au sens de l’art. 17 par. 1 CDI CH-FR, une « pension ou autre rémunération similaire » au sens de l’art. 20 par. 1 CDI CH-FR ou un « autre revenu » tombant dans le champ d’application de l’art. 23 CDI CH-FR.

Dans un arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.2, le Tribunal fédéral a relevé que les notions de « salaires, traitements et autres rémunérations similaires » reçues au titre d’un « emploi salarié », au sens de l’art. 15 par. 1 MC OCDE, de « pensions et autres rémunérations similaires », visées par l’art. 18 MC OCDE, ainsi que d' »autres revenus », au sens de l’art. 21 MC OCDE, ne sont pas définies dans le MC OCDE.

Dans ce même arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.2, le Tribunal fédéral a continué en jugeant que pour ce qui est des « salaires, traitements et autres rémunérations similaires » reçues au titre d’un emploi salarié, une majorité d’auteurs considèrent que ces notions peuvent être interprétées à la lumière du droit interne, une interprétation autonome ne s’imposant pas. Quant aux notions de « pensions et autres rémunérations similaires », le Tribunal fédéral a relevé qu’elles doivent quant à elles être interprétées de manière autonome.

Le Tribunal fédéral a ainsi procédé à l’interprétation de ces notions en expliquant que, selon le Commentaire de l’OCDE sur les modèles de convention fiscale concernant le revenu et la fortune (actuellement dans sa version de 2014), l’art. 15 par. 1 MC OCDE pose la règle générale applicable en matière d’imposition des revenus provenant d’activités salariées, à l’exception des pensions, selon laquelle ces revenus sont imposables dans l’Etat où l’emploi salarié est effectivement exercé. L’emploi est exercé à l’endroit où le salarié est physiquement présent lorsqu’il exerce les activités en contre-prestation desquelles la rémunération est versée. La condition prévue par l’art. 15 MC OCDE pour l’imposition par l’Etat de la source est que les salaires, traitements et autres rémunérations similaires proviennent de l’exercice d’un emploi dans cet Etat. Cette règle s’applique quel que soit le moment où cette rémunération est versée, créditée ou autrement définitivement acquise par le salarié.

Par « salaire, traitement ou rémunération similaire« , au sens de l’art. 15 par. 1 MC OCDE, il faut entendre toutes les prestations (périodiques ou non) fournies en raison d’une activité salariée dont elles constituent la contrepartie, à l’exclusion des pensions et autres rémunérations visées par l’art. 18 MC OCDE. Les compléments de salaire tels que les primes (boni) constituent clairement une rémunération au sens de l’art. 15 al. 1 MC OCDE.

En résumé, on peut retenir que la jurisprudence interprète les notions de « salaires, traitements et autres rémunérations similaires » en ce sens que la rémunération, unique ou périodique, qui constitue une contrepartie à une activité salariée, quel que soit le moment de son versement, entre dans le champ d’application de l’art. 15 par. 1 MC OCDE, respectivement 17 par. 1 CDI CH-FR.

S’agissant en revanche d’une indemnité compensant une clause de non-concurrence stipulée à la fin des rapports de travail ou de celle versée en cas de résiliation anticipée de ceux-ci, le Tribunal fédéral, faisant référence à la doctrine suisse, considère qu’il s’agit d’un « autre revenu » au sens de l’art. 21 par. 1 MOCDE (cf. arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.4 et les références citées). En effet, bien que liée aux rapports de travail, une telle indemnité n’est pas versée en premier lieu comme contre-prestation pour le travail fourni; elle a sa cause dans l’engagement de la personne concernée à ne pas exercer d’activité concurrente ou dans la volonté de faciliter la transition professionnelle.

Finalement, en rapport avec l’art. 18 MC OCDE, le Tribunal fédéral a jugé que les montants versés avant que le travailleur ait atteint l’âge de la retraite constituent en principe la rémunération du travail au sens de l’art. 15 par. 1 MOCDE (arrêt 2C_604/2011 du 9 mai 2012 consid. 4.4 et la référence citée); il peut cependant s’agir de versements similaires à des pensions (art. 18 MC OCDE), lorsqu’ils sont destinés à assurer la transition jusqu’à la retraite.

Le Tribunal fédéral a toutefois relevé qu’en pratique, il pouvait exister des problèmes de délimitation entre l’art. 15 par. 1 MC OCDE et, respectivement, les art. 18 et 21 MC OCDE, lorsque le travailleur perçoit une rémunération sans avoir exercé d’activité, notamment lorsque celui-ci a perçu une indemnité en raison de résiliation anticipée des rapports de travail. Or, dans la présente cause, le recourant a justement perçu une telle indemnité, alors qu’il avait été définitivement libéré de son obligation de travailler. Il convient donc de se demander si ce revenu entre dans la notion de « salaires, traitements et autres rémunérations similaires » de l’art. 15 par. 1 MC OCDE ou s’il s’agit d’un « autre revenu » ou d’une « pension ou une autre rémunération similaire ». Le Tribunal fédéral n’a jusqu’à présent jamais eu l’occasion de se prononcer à ce propos.

S’agissant des indemnités versées en cas de résiliation des rapports de travail (ou indemnité de dédit;  » Abfindungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses « ), la doctrine relève qu’il n’existe qu’un nombre limité de cas dans lesquels le traitement de ces indemnités a été analysé sous l’angle du MC OCDE. La doctrine est en outre divisée quant à savoir si de telles indemnités doivent être considérées comme étant des revenus au sens de l’art. 15 MC OCDE ou « d’autres revenus » au sens de l’art. 21 MC OCDE.

La Suisse et l’Allemagne ont trouvé un accord sur l’imposition des indemnités versées en cas de résiliation anticipée des relations de travail. Il convient en effet de mentionner l’accord amiable ( » Verständi-gungsvereinbarung « ) germano-suisse des 4 décembre 1991 et 28 août 1992 (dans sa version postérieure à l’accord amiable du 17 mars 2010) relatif à l’imposition des indemnités perçues par l’employé salarié selon l’art. 15 de la Convention du 11 août 1971 entre la Confédération suisse et la République fédérale d’Allemagne en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune (RS 0.672.913.62; ci-après: CDI CH-DE; disponible sur le site Internet de l’Administration fédérale des contributions).

Selon cet accord, intervenu en application de l’art. 26 par. 4 CDI CH-DE, il convient d’examiner quelle spécificité présente l’indemnité perçue. Si elle revêt un caractère de prévoyance, alors l’imposition intervient sur la base de l’art. 18 MC OCDE. Dans l’éventualité où l’indemnité est perçue en tant que paiement d’arriéré de salaire ou de traitement, respectivement de tantièmes provenant d’un précédant rapport de travail ou encore qu’elle est due, de manière générale, en raison de la fin prématurée des rapports de travail, il revient à l’Etat dans lequel le travail était effectué d’imposer l’employé. Il en va différemment si le paiement d’indemnités est intervenu en raison de la dissolution des rapports de travail et que la personne qui perçoit ces indemnités réside dans un Etat contractant qui n’est pas celui dans lequel se trouve son ancien employeur. Dans un tel cas de figure, c’est l’Etat de résidence qui peut procéder à l’imposition du contribuable. L’accord amiable ne traite par contre pas de la perception d’une indemnité liée à une clause de non-concurrence.

On rappellera qu’en l’occurrence, le 31 mai 2012, ayant été irrévocablement libéré de son obligation de travailler, le recourant a effectué son dernier jour de travail auprès de son ancien employeur. Dès le 1 er juin 2012, il ne s’est ainsi plus rendu en France pour exercer son activité professionnelle, malgré un engagement jusqu’au 31 décembre 2012. Pour la période postérieure au 31 mai 2012, il a obtenu un montant de 134’250 EUR  » dans le cadre des dépenses occasionnées par la cessation de son contrat d’engagement « .

Sur le vu de ce qui précède, on peut d’emblée exclure toute prestation de prévoyance. En effet, le recourant est encore loin d’avoir atteint l’âge de la retraite et rien ne laisse penser que le montant reçu l’ait été dans une optique de transition jusqu’à l’âge de la retraite. Seule reste donc ouverte la question de savoir si la rémunération doit être considérée comme un « salaire, traitement ou autre rémunération similaire » au sens de l’art. 17 par. 1 CDI CH-FR ou comme un « autre revenu » au sens de l’art. 23 par. 1 CDI CH-FR.

Le versement des 134’250 EUR, intervenu postérieurement à la fin de l’activité salariée, doit être compris comme une indemnité versée en cas de résiliation des rapports de travail (comme cela ressort d’ailleurs du texte de la convention). Or, la Suisse n’a pas conclu d’accord amiable avec la France quant au traitement de ces indemnités, au contraire de ce qu’elle a fait avec l’Allemagne. Dans un tel cas de figure, il convient de considérer le versement opéré le plus objectivement possible, c’est-à-dire sans prendre en compte les éventuels accords intervenus entre l’employeur et l’employé qui pourraient tendre à choisir le lieu d’une éventuelle imposition. On constate donc que les indemnités reçues par le recourant pour la période allant du 1 er juin 2012 au 31 décembre 2012, si elles ont certes leur cause dans l’activité déployée précédemment en faveur de l’employeur français, ne constituent cependant pas une contre-prestation pour un travail effectué, le recourant ayant définitivement arrêté de travailler le 31 mai 2012. En ce sens, il convient de considérer cette indemnité comme un « autre revenu » au sens de l’art. 23 CDI CH-FR, respectivement de l’art. 21 MC OCDE, dont l’imposition doit se faire au lieu de résidence. Cette solution est en accord avec la situation de fait puisque, durant la période en cause, le recourant n’est plus retourné en France pour exercer un travail, mais est resté en Suisse, à son lieu de résidence. Une telle façon de procéder permet au demeurant de se fonder uniquement sur les faits tels qu’ils ont été constatés objectivement et ainsi de tendre à un traitement semblable entre les contribuables, quelle que soit la façon dont les rapports de travail ont pris fin et ont été réglementés et quel que soit le pays concerné. Cela permet également de ne pas examiner le point de savoir si la somme versée par l’employeur ne l’a pas (aussi) été en raison de la clause de non-concurrence que celui-ci a conclue avec le recourant, les montants reçus en raison d’une telle clause tombant en effet aussi dans la notion d' »autres revenus » de l’art. 23 par. 1 CDI CH-FR. En outre, cette solution, dans le cas d’espèce, est cohérente avec la position helvétique telle qu’elle ressort de l’accord amiable conclu avec l’Allemagne.

En définitive, le montant de 134’250 EUR devrait être imposé en Suisse comme « autre revenu » au sens de l’art. 23 par. 1 CDI CH-FR. Dans la mesure où la Cour de justice a confirmé la décision de l’Administration fiscale tendant à ne pas imposer une partie de l’indemnité perçue par le recourant (en l’occurrence 46’750 EUR), il ne saurait être statué en défaveur du recourant au stade du Tribunal fédéral (cf. consid. 2.2 ci-dessus), si bien que seul le montant de 87’500 EUR sera imposé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_628/2016, 2C_629/2016 du 10 février 2017, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Participation aux résultats : droit aux renseignements et droit de regard de l’employé

L’art. 322a CO prévoit que lorsque le contrat confère au travailleur le droit à une part du bénéfice ou du chiffre d’affaires ou une autre forme de participation au résultat de l’exploitation, l’employeur doit fournir les renseignements nécessaires au travailleur ou, à sa place, à un expert désigné en commun ou par le juge; l’employeur doit autoriser le travailleur ou l’expert à consulter les livres de comptabilité dans la mesure où le contrôle l’exige (al. 2). Si une participation aux bénéfices a été convenue, une copie du compte de résultat doit être remise au travailleur qui en fait la demande (al. 3).

Le travailleur dispose ainsi d’un droit aux renseignements et d’un droit de regard dans les livres comptables de l’employeur. Ce droit de nature matérielle peut être mis en oeuvre dans une procédure indépendante ou dans une action échelonnée.

Certains commentateurs notent que lorsque des données sont indispensables pour établir la prétention du travailleur et que l’employeur fait valoir un intérêt justifié au maintien du secret, il faut ménager ces deux intérêts, ce qui peut être fait par la désignation d’un expert indépendant. Cas échéant, la fourniture d’une attestation du réviseur aux comptes permet d’éviter la désignation d’un expert. D’aucuns réservent les mesures de protection de l’art. 156 CPC.

L’art. 156 CPC enjoint le tribunal d’ordonner les mesures propres à éviter que l’administration des preuves ne porte atteinte à des intérêts dignes de protection des parties ou de tiers, notamment à des secrets d’affaires. Certains auteurs mentionnent les livres comptables comme élément du secret d’affaires.

Dans un ATF 4A_195/2010, l’employeuse refusait de produire ses livres de comptes ; le Tribunal fédéral a donc dû contrôler sous l’angle de l’arbitraire l’application d’une règle de procédure cantonale prescrivant des mesures dans l’administration des preuves afin de sauvegarder des secrets d’affaires ou «d’autres intérêts jugés prépondérants». Son analyse peut se résumer ainsi: l’art. 322a al. 2 CO obligeait l’employeuse à permettre à la salariée de consulter ses livres de comptabilité dans la mesure nécessaire. En l’occurrence, les documents requis étaient nécessaires pour fixer le montant dû à la salariée. Cette nécessité découlait du mode de fixation de la rémunération prévue par le contrat, mode que l’employeuse avait accepté et dont elle devait subir les conséquences. L’unique intérêt invoqué pour s’opposer à la production de pièces comptables était le risque que des concurrents débauchent ses collaborateurs en prenant connaissance de leurs revenus. Outre que ce risque paraissait assez théorique, il ne pouvait contrebalancer l’intérêt de l’employée à obtenir la rémunération convenue.

Le Tribunal fédéral, dans cet arrêt, n’a pas exclu de prendre en compte l’intérêt de l’employeur à sauvegarder des secrets, mais a constaté que l’employeuse ne justifiait aucunement d’un intérêt qui puisse l’emporter sur l’intérêt de la travailleuse à fixer le montant de sa rémunération, l’employeuse devant assumer les conséquences d’un mode de rémunération auquel elle avait consenti.

Dans le cas d’espèce,

il n’est pas nécessaire de se prononcer sur le rapport précis entre les art. 322a al. 2 CO et 156 CPC. Il apparaît en effet que la décision attaquée, dont les motifs sont résumés ci-dessous, est clairement exempte d’arbitraire.

Les juges cantonaux ont retenu que les parties avaient convenu d’un bonus lié aux résultats de la recourante (l’employeuse) et que le calcul dudit bonus nécessitait de connaître le chiffre d’affaires et l’EBITDA de la recourante afférents au premier semestre 2013.

Ils ont ensuite observé qu’en vertu de l’art. 322a CO, l’intimé avait le droit de s’assurer de l’exactitude des montants communiqués à ce titre. Les juges cantonaux proposaient une solution pragmatique, à savoir que la recourante était invitée à fournir l’attestation de son réviseur au sujet du chiffre d’affaires et de l’EBITDA. Ils ne discernaient pas quel préjudice la révélation de ces données pourrait causer à la recourante; dans la mesure où elles se rapportaient au premier semestre 2013, elles ne permettaient pas de tirer des conclusions sur les activités et la marche des affaires actuelles de l’employeuse.

Dans l’hypothèse peu vraisemblable où l’employeuse viendrait à refuser cette solution, elle devrait alors produire les pièces comptables nécessaires à l’établissement du chiffre d’affaires et de l’EBITDA.

Selon les considérants de l’arrêt attaqué, la recourante peut donc, à choix, produire une attestation de son réviseur quant à son chiffre d’affaires et à son EBITDA relatifs au premier semestre 2013, ou déposer au greffe les documents comptables permettant d’établir ces deux données.

Une telle décision, qui ménage les intérêts du travailleur et de l’employeuse, est clairement exempte d’arbitraire. L’exigence de produire les pièces comptables est subsidiaire, et se restreint aux éléments nécessaires à l’établissement des deux données litigieuses.

En bref, l’autorité précédente n’a pas versé dans l’arbitraire en niant un intérêt prépondérant de l’employeuse à conserver des données secrètes, alors qu’il lui suffit de communiquer deux données brutes dont la révélation n’apparaît pas susceptible de causer un préjudice, et qu’elle ne conteste pas avoir convenu d’un mode de rémunération impliquant d’autoriser l’accès à ses livres comptables.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_390/2016 du 18 janvier 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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