Le droit du travail en Suisse 2018

Des questions sur le droit du travail suisse?

Des problèmes avec votre employeur ou avec vos employés?

Des questions sur le licenciement, le droit aux vacances, la protection de la personnalité, le mobbing, les clauses de non-concurrence, etc.?

Des contrats de travail à établir ou à revoir ? Des règlements du personnel à élaborer ?

Un procès devant les juridictions du travail?

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Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, Weka, nouvelle édition augmentée, 2017

Philippe Ehrenström, Bonus et très hauts revenus : une appréciation critique de la jurisprudence récente, in: Jusletter, 10 octobre 2016

Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015

Philippe Ehrenström/ Eugénie Iacconi, Guide de survie aux Prud’hommes, Zurich, Weka, 2014

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Formation Contrat de travail et règlement du personnel: Lausanne, 8 mai 2018, 2 octobre 2018

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Formation Dossier du personnel et protection des données: Lausanne, 18 avril 2018, 18 octobre 2018

(Détails: https://www.workshoppratique.ch/seminaires/ressources-humaines/droit-du-travail/event/978-dossiers-du-personnel-et-protection-de-la-personnalite/)

Formation Salaire, bonus, gratification, intéressement : Lausanne, 31 octobre 2017, 21 mars 2018, 31 octobre 2018

(Détails: https://www.workshoppratique.ch/seminaires/ressources-humaines/salaires/event/855-salaire-bonus-gratification-interessement/)

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Indemnité de départ et indemnité chômage en cas d’insolvabilité

IMG_6479Selon l’art. 51 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (Loi sur l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0), les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité notamment lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a). Selon l’art. 52 al. 1 LACI, l’indemnité en cas d’insolvabilité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d’un même rapport de travail, jusqu’à concurrence, pour chaque mois, du montant maximum selon l’article 3 al. 2.

Les dispositions des art. 51 ss LACI ont introduit une assurance perte de gain en cas d’insolvabilité d’un employeur, destinée à combler une lacune dans le système de protection sociale. Pour le législateur, le privilège conféré par la LP aux créances de salaire (art. 219 LP) ne donnait en effet pas une garantie suffisante au travailleur, si bien qu’il était nécessaire de lui assurer la protection par le droit public, à tout le moins pendant une période limitée et déterminée. Il s’est donc agi de protéger des créances de salaire du travailleur pour lui assurer les moyens d’existence et éviter que des pertes ne le touchent durement dans son existence.

Selon la jurisprudence, l’indemnité en cas d’insolvabilité ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un travail réellement fourni (ATF 137 V 96 consid. 6.1; 132 V 82 consid. 3.1.). Par exemple, elle ne peut être octroyée pour des prétentions en raison d’un congédiement immédiat et injustifié du travailleur ou pour des indemnités de vacances qui n’ont pas été prises.

La cour cantonale considère que l’indemnité de départ octroyée à l’Employé lors de la fin des rapports de travail n’est pas une créance ouvrant droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité, faute de pouvoir être rattachée à une prestation de travail effective. En outre, la créance sort du cadre temporel défini par l’art. 52 al. 1 LACI (quatre derniers mois du rapport de travail, respectivement du rapport de travail qui a précédé la faillite).

Le recourant soutient au contraire que l’indemnité en cause est destinée à récompenser (après coup) un travail fourni, à la différence de l’indemnité punitive en cas de résiliation immédiate et injustifiée des rapports de service. Elle remplit la condition temporelle exigée par l’art. 52 al. 1 LACI. Le recourant remet aussi en cause la jurisprudence susmentionnée en ce sens qu’elle limite le droit à l’indemnité aux créances de salaire pour un travail fourni. Il invoque enfin la Convention OIT no 173 concernant la protection des créances des travailleurs en cas d’insolvabilité de leur employeur du 25 juin 1992, entrée en vigueur pour la Suisse le 16 juin 1996 (RS 0.822.727.3).

La Suisse a ratifié l’ensemble de cette convention, avec une réserve toutefois, aux termes de laquelle elle entend faire usage de la possibilité d’exclusion prévue au titre de l’art. 4, par. 2 et 3, de la convention, plus spécialement pour les personnes ayant occupé une position assimilable à celle d’un employeur (Message sur la convention et la recommandation adoptées en 1992 par la Conférence internationale du Travail lors de sa 79 e session du 11 mai 1994, FF 1994 III 481, 485). Selon l’art. 12 let. d de la convention, invoqué par le recourant, les indemnités de départ dues aux travailleurs à l’occasion de la cessation de leur relation d’emploi font partie des « Créances protégées par une institution de garantie » énumérées à l’art. 12. Dans son message précité, le Conseil fédéral relevait à ce propos que la législation suisse ne s’opposait pas à la couverture des indemnités dues à ce titre (Message précité, p. 488).

La question de savoir ce qu’il en est de l’indemnité litigieuse, tant au regard du droit interne que sous l’angle de la convention invoquée, peut toutefois demeurer indécise. Les premiers juges ont en effet fondé leur décision sur une motivation alternative, jugeant que la demande du recourant devait de toute façon être rejetée au motif que celui-ci n’avait pas satisfait à son obligation de réduire le dommage en introduisant très tardivement sa requête en conciliation contre son ancien employeur.

Le Tribunal fédéral consacre cette motivation alternative, et n’examine notamment pas l’indemnité en cause sous l’angle de la convention de l’OIT no 173.

Dommage.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_749/2016 du 22 novembre 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon-les-Bains

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Le licenciement abusif en droit du travail suisse

IMG_1899Le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties moyennant le délai de congé, sous réserve d’une résiliation immédiate pour justes motifs.

En droit suisse du travail, c’est donc la liberté de la résiliation qui prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier.

La résiliation du contrat de travail est un droit formateur qui prend effet dès la réception de la déclaration de volonté de la partie qui résilie. Il ne saurait être question dès lors d’annulabilité ou de nullité du congé (à l’exception toutefois de l’art. 10 al. 3 2e phrase de la la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (RS 151.1 ; LEg).

Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est par contre limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 al. 1 et 2 CO)

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère donc des cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n’est toutefois pas exhaustive et un abus du droit de mettre un terme au contrat de travail peut également se rencontrer dans d’autres situations, qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés à l’art. 336 CO.

Un motif économique (licenciement économique) constitue par contre un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le congé est abusif. Pour être digne de protection, un motif économique doit dépendre d’une certaine gêne de l’employeur, ce qui exclut la seule volonté d’augmenter les profits. En principe la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou les impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles (CAPH/191/2015, consid. 4).

L’art. 336 al. 1 let. a CO qualifie d’abord d’abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise. Cette disposition vise le congé discriminatoire, fondé par exemple sur la race, la nationalité, l’âge, l’homosexualité, les antécédents judiciaires ou encore la maladie, la séropositivité, ainsi que la religion. L’application de l’art. 336 al. 1 let. a CO suppose premièrement que le congé ait été donné pour un motif inhérent à la personnalité de la personne congédiée et, deuxièmement, que ce motif n’ait pas de lien avec le rapport de travail ou ne porte pas sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

La maladie est une raison inhérente à la personnalité au sens de ce qui précède. Toutefois, si elle porte atteinte à la capacité de travail, la maladie n’est pas considérée comme une cause abusive de résiliation. Ainsi, la résiliation des rapports de travail en raison d’une incapacité prolongée perdurant au-delà du délai de protection de l’art. 336 c CO n’est pas abusive, à tout le moins si l’incapacité ne trouve pas sa cause dans une violation de ses obligations par l’employeur et pour autant que l’employeur n’exerce pas son droit d’une manière rendant le licenciement abusif.

Le caractère difficile de l’employé est aussi une raison inhérente à la personnalité de celui-ci. Toutefois, s’il est établi qu’une situation conflictuelle sur le lieu du travail, due au caractère difficile d’un employé, nuit notablement au travail en commun dans l’entreprise, le congé donné à ce travailleur n’est pas abusif, à condition toutefois que l’employeur ait pris toutes les mesures que l’on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit. Cette exigence repose sur le devoir de l’employeur de protéger et de respecter, dans les rapports de travail, la personnalité de ses travailleurs. L’abus résiderait alors dans le fait que l’employeur exploiterait sa propre violation de ses devoirs contractuels.

Est également abusif le congé donné par une partie en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (art. 336 al. 1 let. b CO). Cette disposition doit s’interpréter restrictivement : en effet, les droits constitutionnels couvrent à peu près tous les aspects de la vie professionnelle ou privée, ce qui rendrait potentiellement tout licenciement abusif. On pourrait penser toutefois à un licenciement prononcé parce que l’employée se marie par exemple ou (mais c’est plus controversé) en cas de port d’un attribut religieux.

Est tout autant abusif le congé donné par une partie seulement afin d’empêcher la naissance de prétentions juridiques de l’autre partie résultant du contrat de travail. L’art. 336 al. 1 let. c CO protège en fait le travailleur contre une résiliation qui tend à le priver d’une prestation contractuelle particulière dont l’exécution est liée à un moment déterminé des rapports de travail. Cette prétention peut reposer sur le contrat ou sur la loi. Il s’agira par exemple d’une gratification, d’une indemnité à raison de longs rapports de travail, d’une prime de fidélité ou du versement rétroactif du renchérissement.

Le congé est abusif aussi quand il est donné parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions découlant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO). Cette notion doit être interprétée largement : il s’agit non seulement de prétentions découlant du contrat de travail ou d’une convention collective mais aussi de prétentions déduites de la prévoyance professionnelle ou du droit au respect de la personnalité. On inclut également sous cet alinéa les cas du « congé-représailles » et du « congé sous réserve de modification ».

La notion de congé-représailles n’appelle pas de développements particuliers. En pratique, elle pose essentiellement des problèmes de preuve et de causalité.

L’employeur peut toutefois aussi être tenté d’utiliser le congé pour obtenir une modification du contrat de travail au détriment du travailleur. C’est la figure du congé-modification.

Lorsqu’une résiliation est liée à une offre de poursuivre les rapports de travail à des conditions modifiées, entrant en vigueur après l’écoulement du délai de congé, l’on est confronté à une « résiliation sous réserve de modification » (congé-modification ou Änderungskündigung).

On est en présence d’un congé-modification au sens étroit lorsqu’une partie résilie le contrat de travail, mais accompagne cette déclaration de l’offre de conclure un nouveau contrat à des conditions modifiées. Le congé-modification ne tend pas en première ligne à la cessation des rapports de travail, mais à leur maintien moyennant des droits et des devoirs modifiés. L’on parlera d’un congé-modification au sens large lorsque les deux actes juridiques ne sont pas immédiatement couplés et qu’une partie reçoit son congé parce qu’elle n’a pas accepté une modification consensuelle des rapports de travail.

Il n’y pas lieu de qualifier d’abusif par principe le congé-modification, car l’adaptation d’un contrat de travail aux besoins économiques modifiés de l’entreprise doit être possible et admissible.

Le congé-modification peut toutefois s’avérer abusif lorsque la partie qui prononce la résiliation ne veut pas la cessation des rapports de travail et ne recourt à la résiliation que pour imposer une modification du contrat en sa faveur, partant, au détriment de son cocontractant. L’abus réside dans le fait que le congé est prononcé sans justification matérielle, pour un motif qui n’est pas digne d’être protégé.

Le congé-modification (au sens étroit) est également abusif lorsque l’employeur propose des modifications qui doivent entrer en vigueur immédiatement et licencie l’employé qui ne les a pas acceptées. Par exemple, il congédie un salarié qui s’oppose à une réduction immédiate de son salaire.

L’interdiction du congé-modification n’empêche donc bien évidemment pas à l’employeur de demander la modification du contrat au détriment de l’employé, par exemple en raison de la dégradation de la situation économique. Il devra toutefois proposer dite modification avec un délai raisonnable pour que l’autre partie se détermine, et la modification prendra effet au terme du délai de congé. Si elle est refusée par le travailleur, l’employeur pourra, s’il le souhaite, mettre un terme au contrat de travail dans un deuxième temps en respectant les délais de congé usuels.

Est toujours abusif le congé donné parce que l’autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu’elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu’elle ait demandé de l’assumer (art. 336 al. 1 let. e CO).

Les cas de licenciement visés par l’art. 336 al. 2 CO couvrent des situations en rapport avec la représentation des travailleurs ou l’exercice d’une activité syndicale conforme au droit, ainsi que la situation où n’aurait pas été respectée la procédure de consultation en cas de licenciement collectif (art. 335f CO).

Selon l’art. 336 al. 2 let. b CO, le congé est ainsi abusif lorsqu’il est donné pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d’une commission d’entreprise ou d’une institution liée à l’entreprise et que l’employeur ne peut prouver qu’il avait un motif justifié de résiliation.

Ainsi, à teneur de l’art. 336 al. 2 let. a CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par l’employeur en raison de l’appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l’exercice conforme au droit d’une activité syndicale. Il est ainsi instauré une protection spéciale de la liberté syndicale garantie à l’art. 28 al. 1 Cst.

La première hypothèse de cette disposition protège en particulier la liberté d’association tant positive (droit de fonder un syndicat, d’adhérer à un syndicat existant) que négative (droit de ne pas adhérer à un syndicat ou d’en démissionner); pour être abusif, il faut que le congé ait été donné parce que le travailleur est syndiqué.

La seconde hypothèse visée est celle de l’activité syndicale. Elle n’est protégée que si elle est exercée de manière conforme au droit, c’est-à-dire si elle respecte le contrat et la loi, voire les dispositions de la convention collective de travail ou du contrat-type de travail applicables. L’activité syndicale se rapporte notamment à la possibilité d’informer l’ensemble des travailleurs sur le rôle et l’organisation des syndicats, à la nécessité de défendre, le cas échéant, les droits des travailleurs ainsi qu’au renforcement de l’organisation syndicale sur le lieu de travail. Pour que le congé soit abusif, il doit exister un lien de causalité entre l’activité syndicale exercée conformément au droit et le licenciement.

Autre exemple, l’art. 336 al. 2 let. b CO a pour but d’assurer aux représentants élus des travailleurs la protection nécessaire, afin qu’ils puissent défendre effectivement les intérêts de ceux-ci sans craindre des sanctions de leur employeur. Ainsi, durant le mandat du travailleur au sein d’une commission dans laquelle il représente ses collègues, le fardeau de la preuve est renversé: le licenciement est présumé abusif sauf si l’employeur apporte la preuve d’un motif justifié de résiliation.

Le caractère abusif d’une résiliation peut découler non seulement de ses motifs, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Même lorsqu’elle résilie un contrat de manière légitime, la partie doit exercer son droit avec des égards. En particulier, elle ne peut se livrer à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, une violation grossière du contrat, par exemple une atteinte grave au droit de la personnalité (art. 328 CO) dans le contexte d’une résiliation, peut faire apparaître le congé comme abusif. Une résiliation légitime quant à son fond peut donc devenir abusive en raison de la manière dont elle est prononcée.

Le caractère abusif du licenciement peut aussi résulter de la disproportion des intérêts en présence. C’est notamment l’hypothèse du licenciement fusible. L’ATF 131 III 535 évoque ainsi un cas où, après la découverte d’un important détournement commis par un collaborateur, une banque avait licencié un cadre, employé depuis vingt-six ans, auquel aucune faute n’était imputable, cela dans le seul but de préserver son image en donnant l’impression que les mesures nécessaires avaient été prises. Le Tribunal fédéral a considéré que l’employeur avait ainsi agi par pure convenance personnelle, en faisant abstraction de l’intérêt légitime de l’employé à conserver un poste qu’il occupait depuis vingt-six ans à l’entière satisfaction de la banque, et que le licenciement devait dès lors être tenu pour abusif. Parallèlement, il a aussi retenu qu’en agissant de la sorte, la banque avait donné l’impression que le cadre licencié était lié aux malversations, contrevenant ainsi à son devoir de protéger la personnalité du collaborateur. (Autre exemple : licenciement « fusible » pas admis dans une affaire complexe de blanchiment : CAPH/126/2016).

La jurisprudence a aussi créé une sorte de catégorie de salariés protégés, celle des salariés âgés au bénéfice d’une certaine ancienneté (cf. R. Wyler, La protection du travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté, in Regards de marathoniens sur le droit suisse, Mélanges, Genève, Slatkine, 2015, pp. 187 et ss.)

Le travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté dispose en effet d’un droit à bénéficier d’égards particuliers avant la résiliation de son contrat, sur la base de l’art. 328 CO.

Cette protection accrue s’applique pour des travailleurs âgés de 50 ans au moins et qui bénéficient d’une ancienneté de plus de dix années d’emploi ininterrompu auprès du même employeur.

L’absence d’égards peut consister par exemple à ne pas donner de signal avant-coureur à l’intéressé que ses prestations sont insuffisantes et que des améliorations sont attendues, à ne pas délivrer d’avertissement assorti d’un délai pour améliorer la situation, à ne pas proposer de solutions « sociales » alternatives au sein de la société ou du groupe (même par la voie du

L’employeur doit donc disposer d’un motif qui « tient la route ». L’insuffisance des prestations, le défaut d’adaptation alors qu’une seconde chance ou un soutien a été offert, constituent de tels motifs. A défaut, le licenciement pourrait être qualifié d’abusif.

La jurisprudence semble aussi avoir augmenté les obligations à charge de l’employeur en cas de licenciement fondé sur des soupçons.

Dans un arrêt 4A_694/2015, le Tribunal fédéral en effet retient que l’employeur, en cas d’accusation grave (ici un vol dans un EMS), devait établir les faits de manière complète, au vu des circonstances, et prendre les mesures nécessaires en rapport. L’employeur aurait ainsi dû interroger un témoin, ce qu’il n’a pas fait. De la même manière, l’audition de l’employé, seul face à trois personnes (dont le directeur), conduite « sans ménagement » et sans possibilité de se faire assister, était critiquable. Or l’employé doit pouvoir équitablement défendre sa position quand son honneur professionnel est compromis, ce qui se déduirait de l’art. 328 CO. Dans ce contexte, on se rapproche, sans le dire tout à fait clairement, d’une situation où, en cas de soupçons graves, l’employé devrait pouvoir bénéficier de garanties procédurales qui s’apparentent à celles qui seraient de mise dans un procès (préparer sa défense, se faire assister d’un conseil, faire administrer des preuves, etc.)

Qu’en est-il en cas de pluralité de motifs ?

Pour qu’un congé soit abusif, il doit exister un lien de causalité entre le motif répréhensible et le licenciement. En d’autres termes, il faut que le motif illicite ait joué un rôle déterminant dans la décision de l’employeur de résilier le contrat. Lorsque plusieurs motifs de congé entrent en jeu et que l’un d’eux n’est pas digne de protection, il convient de déterminer si, sans le motif illicite, le contrat aurait tout de même été résilié: si tel est le cas, le congé n’est pas abusif.

Pour ce qui est des effets du licenciement abusif, le principe de la liberté contractuelle prime en droit suisse. Un licenciement, même abusif au sens de ce qui précède, est donc parfaitement valable. Il « doit » cependant donner lieu au versement d’une indemnité d’au maximum six mois de salaire (art. 336a CO) pour autant que l’employé ait formé par écrit opposition au congé avant la fin du délai de congé et qu’il ait agit en justice dans un délai de 180 jours à compter de la fin du contrat (art. 336b CO).

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon-les-Bains

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Tout sur le droit du travail en Suisse

Nouvelle édition (2017) de l’ouvrage Le droit du travail suisse de A à Z:

Le livre peut notamment être commandé ici:

https://www.weka.ch/fr/droit/droit-du-travail/le-droit-du-travail-suisse-de-a-a-z.html#

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Bonus: salaire ou gratification? Raisonnement en cinq étapes

IMG_6465Pour apprécier un « bonus » contractuel et son caractère dû (salaire) ou non (gratification), il faut raisonner en cinq étapes :

Etape no 1 :

Le montant du bonus est déterminé ou objectivement déterminable, il doit alors être considéré comme un élément du salaire (variable), que l’employeur est tenu de verser à l’employé (art. 322 s. CO).

En revanche, lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement et sa quotité dépendent du bon vouloir de l’employeur, il doit être qualifié de gratification. Si tel est le cas, deux cas de figure peuvent alors se présenter: les parties ont réservé seulement le montant du bonus (Etape no 2) ou, au contraire, le principe et le montant du bonus (Etape no 3)

Etape no 2 :

Si, par contrat, les parties sont tombées d’accord sur le principe du versement d’un bonus et n’en ont réservé que le montant, il s’agit d’une gratification que l’employeur est tenu de verser (Anspruch auf die Gratifikation), mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montant.

De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu’ il s’agisse d’une gratification à laquelle l’employé a droit (Anspruch auf die Gratifikation), l’employeur jouissant d’une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables.

Dans les deux situations, encore faut-il que l’employé établisse que les parties sont convenues du versement d’un bonus en dépit de la résiliation des rapports de travail (art. 322d al. 2 CO).

Etape no 3 :

Si, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus, il s’agit d’une gratification facultative: le bonus n’est pas convenu et l’employé n’y a pas droit, sous réserve de l’exception découlant de la nature de la gratification (principe de l’accessoriété).

De même, il a été admis par exception que, en dépit de la réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l’employeur n’a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu’il aurait eu des motifs de l’invoquer: il s’agit alors d’une gratification à laquelle l’employé a droit.

Il en va de même lorsque la réserve du caractère facultatif n’est qu’une formule vide de sens (c’est-à-dire une clause de style sans portée) et qu’en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d’admettre que l’employeur montre par son comportement qu’il se sent obligé de verser un bonus.

Etape no 4 :

Lorsque l’employeur a réservé le caractère facultatif du bonus, dans son principe et dans son montant, et que l’employé n’a donc pas un droit contractuel au versement du bonus (qui est une gratification), il faut encore examiner si le bonus a un caractère accessoire par rapport au salaire de base.

Le critère de l’accessoriété, en vertu duquel le bonus peut être requalifié en salaire, ne s’applique toutefois que pour les salaires modestes et les salaires moyens et supérieurs.

Etape no 5 :

Pour les très hauts revenus, il n’y a pas de besoin de protection du travailleur qui justifierait une requalification du bonus ou d’une part du bonus en salaire en vertu du principe de l’accessoriété. Le bonus est donc toujours une gratification facultative à laquelle l’employé n’a pas droit. Le Tribunal fédéral a fixé le seuil du très haut revenu à un montant équivalent à cinq fois (5x) le salaire médian suisse (secteur privé). Il faut tenir compte de la rémunération totale perçue par l’employé de la part de son employeur durant l’année litigieuse.

Pour les salaires modestes et les salaires moyens et supérieurs, qui sont donc les salaires en-dessous du seuil du très haut revenu fixé à cinq fois (5x) le salaire médian suisse, le bonus versé avec la réserve de son caractère facultatif quant à son principe et quant à son montant, peut devoir être requalifié en salaire dans certaines circonstances.

Pour des salaires moyens et supérieurs, un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, perd son caractère accessoire et doit être requalifié en salaire, alors que, pour des salaires modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà devoir être requalifié en salaire.

Le salaire modeste correspond à une fois (1x) le salaire médian suisse (secteur privé). Les salaires moyens et supérieurs sont les salaires situés entre le seuil du » salaire modeste » (plus d’une fois le salaire médian) et le seuil du » très haut revenu » (moins de cinq fois le salaire médian).

(Tiré de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_714/2016 du 29 août 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m. (tax), Genève et Yverdon

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La clause de non-concurrence en droit du travail suisse

IMG_6622Une clause de non-concurrence devrait toujours faire l’objet d’un examen individuel, en cas de doute ou de litige, à la lumière des circonstances particulières du contrat et de la relation de travail. Cela étant dit, quelques principes généraux s’appliquent:

Le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser (art. 340 al. 1 CO).

Selon l’art. 340 al. 2 CO, la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

La situation se présente différemment lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé. Dans ce cas en effet, le client attache de l’importance à la personne de l’employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour qui il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Si, dans une telle situation, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients. Pour admettre une telle situation – qui exclut la clause de prohibition de concurrence –, il faut donc que l’employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle (ATF 138 III 67).

Pour être qualifiées de secrets d’affaires ou de fabrication, les connaissances acquises par le travailleur doivent toucher à des questions techniques, organisationnelles ou financières, qui sont spécifiques et que l’employeur veut garder secrètes.

Les connaissances qui peuvent être obtenues dans toutes les entreprises de la même branche ressortissent à l’expérience professionnelle du travailleur et n’ont rien à voir avec des secrets.

Il appartient à l’employeur d’établir que les connaissances litigieuses sont objectivement secrètes et qu’il entend qu’elles ne soient pas divulguées à l’extérieur de l’entreprise.

Il est donc nécessaire, pour que les connaissances acquises par le travailleur au sein d’une entreprise soient qualifiées de secrets de fabrication, qu’il ait été formé à une technique de fabrication propre à l’entreprise qui l’employait.

Selon l’art. 340a al. 1 CO, la prohibition de faire concurrence doit en outre être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité.

Quant au lieu, l’interdiction de concurrence ne saurait s’étendre au-delà du territoire sur lequel l’employeur déploie son activité. En dehors de ce territoire, l’employeur ne dispose d’aucun intérêt digne de protection à interdire au travailleur d’exercer une activité, qui ne peut lui causer de préjudice.

Pour ce qui est du temps, elle ne saurait excéder trois ans sauf circonstances particulières.

Le genre d’affaire doit aussi être clairement et précisément défini.

L’interdiction de concurrence ne doit pas non plus compromettre l’avenir économique du travailleur de manière à l’équité. A cet égard, il sied de comparer les intérêts du salarié et ceux de l’employeur. La clause est valable si les intérêts des deux parties sont d’égale valeur ou si ceux de l’employeur l’emportent.

Une clause de non concurrence parfaitement valide peut être privée d’effet si le contrat ne prévoit pas les moyens de la mettre en œuvre, essentiellement une peine conventionnelle et la possibilité de requérir des mesures provisionnelles en vue d’interdire l’activité illicite.

Si la clause de non-concurrence est transgressée par le travailleur, l’employeur peut en effet exiger notamment le paiement de la peine conventionnelle prévue par le contrat (art. 340b al. 2 CO).

La clause instaurant une peine conventionnelle soumise aux dispositions des art. 160 ss CO.

En application de l’art. 163 al. 3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive. Pour des motifs tenant à la fidélité contractuelle et à la liberté de contracter, il convient de faire preuve de réserve dans le processus de réduction, car les parties sont libres de fixer le montant de la peine (art. 163 al. 1 CO). L’intervention du juge dans le contrat n’est nécessaire dans la mesure où le montant fixé est si élevé qu’il dépasse toute mesure raisonnable, au point de n’être plus compatible avec le droit et l’équité (ATF 133 III 43). Il y a ainsi lieu de tenir compte notamment de la nature et de la durée du contrat, de la gravité de la faute du travailleur, du montant de sa rémunération, de sa position hiérarchique et de l’absence de preuve par l’employeur d’un dommage. On admet par ailleurs que le salaire annuel du travailleur constitue la limite supérieure de la peine conventionnelle qui peut être prévue dans le contrat.

L’art. 340b al. 3 CO prévoit que l’employeur peut exiger, s’il s’en est expressément réservé le droit par écrit, outre la peine conventionnelle et les dommages-intérêts supplémentaires éventuels, la cessation de la contravention par le biais de mesures provisionnelles, lorsque cette mesure est justifiée par l’importance des intérêts lésés ou menacés de l’employeur et par le comportement du travailleur.

Les exigences sont particulièrement strictes dans le cadre de telles mesures d’exécution anticipée du jugement.

Ainsi, pour une requête tendant à interdire de manière anticipée à un travailleur de faire concurrence au sens de l’article 340b CO, le Tribunal fédéral considère que plus une mesure provisionnelle atteint de manière incisive la partie citée, plus il convient de fixer de hautes exigences pour faire reconnaître le bien-fondé de la demande quant à l’existence des faits pertinents et au fondement juridique de la prétention articulée. Ces exigences élevées ne portent pas seulement sur la vraisemblance comme mesure de la preuve requise, mais également sur l’ensemble des conditions d’octroi de la mesure provisionnelle, en particulier sur l’appréciation de l’issue du litige au fond et sur celle des inconvénients que la décision incidente pourrait créer à chacune des deux parties.

La mesure d’interdiction judiciaire de l’art. de l’art. 340b CO est donc une ultima ratio et le juge n’y donnera suite que de manière très restrictive, vu les incidences économiques que présente l’interdiction d’exercer une profession pour un travailleur; dans le doute, la pesée des intérêts profitera au travailleur, ce dernier pouvant être exposé à subir un dommage irréparable en présence d’une interdiction de travailler. Dès lors, une exécution réelle doit être limitée aux violations crasses de la prohibition de concurrence, lesquelles se confondent généralement de manière évidente avec un acte de concurrence déloyale (ATF 131 III 473).

En outre, pour qu’une interdiction de concurrence soit prononcée par voie de mesures provisionnelles, un certain nombre de conditions formelles et matérielles doivent être réalisées. D’une part, l’employeur doit avoir respecté la forme écrite; l’employé doit comprendre, de manière claire et sans équivoque, que l’employeur pourra le contraindre à cesser son activité concurrente; d’autre part, la lésion ou la mise en danger des intérêts de celui-ci, ainsi que le comportement du travailleur, doivent justifier l’interdiction ou la suspension de l’activité concurrente. Ces deux dernières conditions matérielles sont cumulatives.

La jurisprudence a en effet rappelé que la simple violation d’une clause de prohibition de concurrence n’est pas suffisante pour ouvrir la voie aux mesures provisionnelles de l’art. 340b al. 3 CO. La protection juridique provisoire ne doit être accordée que lorsque la demande apparaît fondée de manière relativement claire. En outre, l’employeur doit rendre vraisemblable que le dommage qu’il subit est considérable et difficilement réparable.

La prohibition de faire concurrence cesse si le travailleur résilie le contrat pour un motif justifié imputable à l’employeur (art. 340c al. 2 CO).

La notion de motif justifié n’est pas identique à celle de justes motifs selon l’art. 337 CO. Il suffit que le motif de la résiliation puisse être considéré comme objectivement raisonnable, même s’il ne s’agit pas d’une violation du contrat par l’autre partie. Constituent des motifs justifiés de démission, par exemple, un salaire notablement inférieur au marché, une surcharge de travail chronique malgré des protestations du salarié, des reproches incessants ou un mauvais climat dans l’entreprise.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon-les-Bains

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Dénonciation de l’employeur à l’OCIRT: droits du dénonciateur?

IMG_4343Le litige porte sur le refus de l’Office cantonal de l’inspection et des relations du travail (OCIRT) d’accorder au recourant l’accès au dossier relatif à la procédure ouverte contre son ancien employeur suite à sa dénonciation.

La dénonciation est une procédure non contentieuse par laquelle n’importe quel administré signale à l’autorité compétente de première instance le comportement contraire au droit d’une personne, privée ou agent étatique, ou d’une autorité. La dénonciation est possible dans toute matière où l’autorité pourrait intervenir d’office. En principe, l’administré n’a aucun droit à ce que sa dénonciation soit suivie d’effets, car l’autorité saisie peut, après un examen sommaire, décider de la classer sans suite ; le dénonciateur n’a même pas de droit à ce que l’autorité prenne une décision au sujet de sa dénonciation.

Dès lors qu’il ne sollicite pas une décision touchant ses intérêts, juridiques ou de fait, le dénonciateur n’a pas, en tant que tel, la qualité de partie à la procédure qui pourrait être ouverte suite à sa dénonciation. Par conséquent, dans une procédure non contentieuse, la seule qualité de dénonciateur ne donne pas le droit à l’ouverture d’une procédure, à ce qu’une décision soit prise ou à recourir contre la décision éventuellement prise ; le dénonciateur doit encore pouvoir invoquer un intérêt digne de protection à ce que l’autorité de surveillance intervienne.

De jurisprudence constante, le dénonciateur n’a pas la qualité de partie dans une procédure disciplinaire engagée à l’encontre de personnes exerçant une profession réglementée, à l’instar des médecins ou des avocats (ATA/359/2017 du 28 mars 2017 consid. 4a ; ATA/300/2016 du 12 avril 2016 consid. 6 et les références citées). S’agissant plus spécifiquement de ces derniers, le Tribunal fédéral a précisé que la procédure de surveillance disciplinaire des avocats avait pour but d’assurer l’exercice correct de la profession par les avocats et de préserver la confiance du public à leur égard, et non de défendre les intérêts privés des particuliers (ATF 138 II 162 ; 135 II 145).

La loi peut toutefois (parfois) conférer au dénonciateur un droit à être informé, dans une mesure plus ou moins grande, de la suite donnée à sa dénonciation.

Tel est notamment le cas de l’art. 48 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv – E 6 10) qui prévoit que si la commission du barreau a ouvert une procédure sur une dénonciation, l’auteur de cette dernière est avisé de la suite qui y a été donnée. Ce dernier n’a pas accès au dossier. La commission du barreau lui communique la sanction infligée et décide dans chaque cas de la mesure dans laquelle il se justifie de lui donner connaissance des considérants.

À titre d’exemple également, l’art. 73 du règlement de l’établissement de Curabilis du 19 mars 2014 (RCurabilis – F 1 50.15) prévoit que la personne détenue peut adresser, sous pli fermé, une dénonciation ou une pétition au directeur de Curabilis, à l’autorité de placement, au directeur général de l’office cantonal de la détention ou encore au chef du département (al. 1). L’autorité compétente peut refuser d’ouvrir une enquête si la dénonciation est manifestement mal fondée, notamment si elle se borne à critiquer des mesures d’organisation internes dictées par des impératifs organisationnels ou sécuritaires, ou si elle est abusive. L’autorité compétente informe le dénonciateur de son refus (al. 7). Le dénonciateur n’a pas la qualité de partie à la procédure. Néanmoins, il est informé par écrit des suites données à la dénonciation (al. 8)

Certains auteurs considèrent que l’autorité devrait, d’une manière générale, au moins aviser le dénonciateur qu’elle prend ou non sa démarche en considération.

Une loi spéciale peut également conférer expressément la qualité de partie à certains types de dénonciateurs, soit les plaignants, qui dénoncent pour leur part des agissements qui les touchent personnellement ; on se trouve alors dans le cas d’une plainte formalisée. Un organe spécial est alors institué pour traiter les plaintes et, si la plainte est recevable, une décision doit être prise, ce qui n’est en principe pas le cas pour les dénonciations ordinaires. En tant que partie, le plaignant aura ainsi droit à ce qu’une décision soit rendue.

À titre d’exemple, la loi sur la commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients du 7 avril 2006 (LComPS – K 3 03) confère expressément la qualité de partie à un type de dénonciateur. La loi distingue les cas où la commission est saisie par voie de plainte ou de dénonciation. Selon l’art. 8 al. 1 LComPS, la commission peut se saisir d’office ou être saisie par le dépôt d’une plainte émanant du patient concerné, de son représentant thérapeutique ou de son représentant légal. L’art. 8 al. 2 LComPS prévoit que la commission peut également être saisie par une dénonciation du département de l’emploi, des affaires sociales et de la santé, des professionnels de la santé, des institutions de la santé, d’autres autorités ou de particuliers. L’art. 9 LComPS énumère quant à lui les personnes qui ont la qualité de partie à la procédure, à savoir le patient qui saisit la commission de surveillance (appelé également le patient-plaignant), la personne habilitée à décider des soins en son nom, le professionnel de la santé ou l’institution de santé mise en cause. Dans ces circonstances, le patient, qui a saisi la commission en invoquant une violation de ses droits de patient, aura la qualité de partie et pourra faire valoir les éventuelles violations de ses droits de patient. En revanche, il ne pourra prendre de conclusions sur la sanction envers le médecin concerné car il ne disposera pas de la qualité de partie dans la procédure disciplinaire (art. 22 al. 2 LComPS).

Toujours à titre d’exemple, l’art. 94 al. 1 de la loi fédérale sur la radio et la télévision du 24 mars 2006 (LRTV ; RS 784.40) prévoit que peut déposer plainte contre une publication rédactionnelle déjà parue ou contre le refus d’accorder l’accès quiconque était partie à la procédure de réclamation devant l’organe de médiation (let. a) et prouve que l’objet de la publication rédactionnelle contestée le touche de près ou que sa demande d’accès (art. 91 al. 3 let. b LRTV) a été refusée (let. b). L’art. 96 al. 1 in fine LRTV précise que « les plaignants ne jouissent pas des droits reconnus aux parties ».

À teneur de l’art. 54 de la loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr – RS 822.11), l’autorité compétente est tenue d’examiner les dénonciations pour inobservation de la loi, d’une ordonnance ou d’une décision, et, lorsqu’une dénonciation se révèle fondée, de procéder conformément aux art. 51 à 53 LTr (al. 1). Si, en cas de dénonciation, l’autorité n’intervient pas ou ne prend que des mesures insuffisantes, l’autorité supérieure peut être saisie (al. 2). Le secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) est l’autorité fédérale de surveillance, au sens de l’art. 54 al. 2 LTr.

L’art. 51 LTr, qui traite de l’intervention préalable de l’autorité en cas d’infraction, prévoit qu’en cas d’infraction à la loi, à une ordonnance ou à une décision, l’autorité cantonale, l’Inspection fédérale du travail ou le service médical du travail signale l’infraction au contrevenant et l’invite à respecter la prescription ou décision qu’il a enfreinte (al. 1). Si le contrevenant ne donne pas suite à cette intervention, l’autorité cantonale prend la décision voulue, sous menace de la peine prévue à l’art. 292 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP – RS 311.0 ; al. 1). Lorsqu’une infraction selon l’al. 1 constitue en même temps une violation d’une convention collective de travail, l’autorité cantonale peut tenir compte, d’une manière appropriée, des mesures que les parties contractantes ont prises pour faire respecter la convention (al. 2).

L’art. 52 LTr, qui concerne les mesures de contrainte administrative, prévoit que lorsqu’une décision rendue en vertu de l’art. 51 al. 2 LTr n’est pas observée, l’autorité cantonale prend les mesures nécessaires pour rétablir l’ordre légal (al. 1). Lorsque l’inobservation d’une décision selon l’art. 51 al. 2 LTr met sérieusement en danger la vie ou la santé de travailleurs ou le voisinage de l’entreprise, l’autorité cantonale peut, après sommation écrite, s’opposer à l’utilisation de locaux ou d’installations, et, dans les cas particulièrement graves, fermer l’entreprise pour une période déterminée (al. 2).

L’art. 53 LTr traite, quant à lui, du retrait et refus de permis concernant la durée du travail.

L’art. 50 LTr, qui concerne les décisions administratives, prévoit par ailleurs que les décisions fondées sur la loi ou sur une ordonnance doivent être communiquées par écrit. Lorsqu’il s’agit d’un refus total ou partiel de donner suite à une requête, elles doivent être motivées et mentionner le droit, le délai et l’autorité de recours (al. 1). Les décisions peuvent être modifiées ou rapportées en tout temps si les faits qui les ont motivées viennent à se modifier (al. 2).

La doctrine précise que si l’autorité compétente donne suite à une dénonciation et constate une violation du droit, elle doit mettre en place une aide, au besoin par des contraintes administratives (art. 51 à 53 LTr) et, le cas échéant, par des contraintes pénales au sens des art. 59 à 62 LTr (Laurent MOREILLON, in Thomas GEISER/Adrian VON KAENEL/Rémy WYLER [éd.], Loi sur le travail – commentaire, 2005, n. 8 ad art. 54 LTr). Par ailleurs, celui qui a droit à une décision peut ainsi saisir l’autorité supérieure avec recours administratif ou recours de droit administratif en cas de refus ou de retard de l’autorité inférieure (Laurent MOREILLON, in Thomas GEISER/Adrian VON KAENEL/Rémy WYLER op. cit., n. 12 ad art. 54 LTr).

Les directives du SECO sont des ordonnances administratives interprétatives (ATA/978/2014 du 9 décembre 2014 consid. 13). Le SECO précise qu’une dénonciation selon l’art. 54 al. 1 LTr n’est pas soumise à une forme particulière et qu’elle ne doit pas obligatoirement émaner d’une personne qui aurait la qualité pour agir contre une décision. La qualité d’auteur de la dénonciation ne confère aucun droit particulier, si ce n’est celui d’être renseigné sur les effets de la dénonciation : si l’auteur n’est pas directement concerné par les activités de l’inspection du travail, par exemple s’il n’est pas ou plus employé dans l’entreprise dénoncée, l’inspection ne pourra que lui communiquer si des démarches ont été entreprises ou non. L’autorité cantonale ne pourra en aucun cas dévoiler le contenu des éventuelles décisions prises à l’encontre de l’entreprise (SECO, commentaire de la loi sur le travail,

ad art. 50 LTr, consulté le 15 août 2017 à l’adresse :

https://www.seco.admin.ch/seco/fr/home/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Arbeitsgesetz-und-Verordnungen/Wegleitungen/wegleitung-zum-arg.html).

Selon l’art. 4 de la loi genevoise sur l’inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT – J 1 05), intitulé « décisions », l’office statue sur l’applicabilité de la LTr à une entreprise non industrielle ou à certains travailleurs occupés dans une entreprise industrielle ou non industrielle, au sens de l’art. 41 al. 3 LTr (al. 1). Il rend les décisions en matière d’assujettissement concernant les entreprises ou les parties d’entreprises industrielles, conformément à la LTr (al. 2). Les décisions et les mesures administratives prévues aux articles 50 à 53 LTr sont du ressort de l’office (al. 3). En cas de constat d’infraction à la loi, à une ordonnance ou à une décision de l’office, l’inspection paritaire signale l’infraction au contrevenant et l’invite à respecter la prescription ou décision qu’il a enfreinte conformément à l’art. 51 al. 1 LTr (al. 4). L’office prend également les mesures de contrainte administrative prévues par l’art. 86 al. 2 de la loi fédérale sur l’assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA – RS 832.20 ; al. 5).

L’art. 4 al. 6 LIRT, entré en vigueur le 1er mai 2016, prévoit quant à lui que :

« Lorsque l’office, respectivement l’inspection paritaire, statue ou formule une invitation à se mettre en conformité, suite à une dénonciation, l’office, respectivement l’inspection paritaire, informe dans un délai raisonnable le plaignant des démarches entreprises dans le cadre de sa dénonciation. L’office lui notifie les décisions qui le concernent dans la mesure où il a qualité pour obtenir une telle décision ».

Cette disposition, qui ne donne pas de prime abord la qualité de partie à l’auteur de la dénonciation, énonce toutefois un certain nombre de prérogatives accordées à celui-ci qu’il convient de préciser.

Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en premier lieu d’après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le Tribunal fédéral utilise les diverses méthodes d’interprétation de manière pragmatique, sans établir entre elles un ordre de priorité hiérarchique. Enfin, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Constitution.

Il convient à titre préalable de distinguer les notions de « plaignant », contenues dans l’art. 4 al. 6 LIRT, et de « dénonciateur », lesquelles sont parfois utilisées de manière imprécise. L’examen de la doctrine et des dispositions légales permet de distinguer le « plaignant », lequel dénonce auprès de l’autorité des agissements qui le touchent personnellement, du « dénonciateur » qui n’est au contraire pas personnellement lésé par les faits qu’il dénonce. Cette interprétation est confortée par la terminologie utilisée sur le plan pénal. Le droit de procédure pénale définit en effet le simple dénonciateur comme celui qui n’est ni lésé ni victime (art. 301 al. 3 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 – CPP – RS 312.0 ).

En l’espèce, le recourant, qui a formé une dénonciation auprès de l’OCIRT à l’encontre de son ancien employeur pour signaler « le comportement inacceptable et inadmissible de [son] supérieur » notamment à son encontre, doit être qualifié de plaignant. C’est d’ailleurs le terme utilisé à l’art. 4 al. 6 LIRT. Il convient alors de déterminer si la loi lui confère expressément un droit à être informé des suites données à sa dénonciation et / ou la qualité de partie.

Le texte de l’art. 4 al. 6 1ère phrase LIRT traite de l’information devant être donnée au plaignant, suite à sa dénonciation, lorsque l’OCIRT statue ou formule une invitation à se mettre en conformité à l’égard du dénoncé. Les termes employés dans cette disposition sont clairs, de sorte qu’il n’apparaît pas utile de s’écarter de son interprétation littérale. À teneur de celle-ci, l’OCIRT doit en effet informer le plaignant des démarches entreprises suite à sa dénonciation. Sa lecture ne permet pas de considérer que cette disposition confère uniquement au plaignant un droit à savoir si une intervention a ou non été initiée par l’OCIRT.

Compte tenu des éléments développés ci-dessus, l’OCIRT aurait dû informer explicitement le recourant du fait que sa dénonciation avait été suivie d’effets, ce que ce dernier a appris fortuitement, et lui communiquer concrètement les mesures prises par l’autorité.

L’art. 4 al. 6 LIRT ne confère toutefois pas un droit de consulter le dossier. En effet, cette disposition ne prévoit pas explicitement un tel droit à l’égard du plaignant, pas plus qu’elle ne lui accorde la qualité de partie dans le cadre de la procédure ouverte par l’OCIRT (contrairement à ce que prévoit l’art. 9 LComPS qui octroie la qualité de partie, notamment, au patient-plaignant). Dans la mesure où il ne dispose pas de la qualité de partie, le recourant ne saurait faire valoir un droit à consulter le dossier de l’OCIRT (art. 44 al. 1 LPA a contrario).

L’art. 4 al. 6 2ème phrase LIRT indique par ailleurs que l’OCIRT notifie au plaignant les décisions qui le concernent dans la mesure où il a qualité pour obtenir une telle décision.

Au sens de l’art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c). Les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées, et indiquer les voies et délais de recours (art. 46 al. 1 LPA). Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties (art. 47 LPA).

Pour qu’un acte administratif puisse être qualifié de décision, il doit revêtir un caractère obligatoire pour les administrés en créant ou constatant un rapport juridique concret de manière contraignante. Ce n’est pas la forme de l’acte qui est déterminante, mais son contenu et ses effets.

En droit genevois, la notion de décision est calquée sur le droit fédéral (art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 – LPA – RS 172.021), ce qui est également valable pour les cas limites, ou plus exactement pour les actes dont l’adoption n’ouvre pas de voies de recours. Ainsi, de manière générale, les communications, opinions, recommandations et renseignements ne déploient aucun effet juridique et ne sont pas assimilables à des décisions, de même que les avertissements ou certaines mises en demeure. Ces dernières peuvent constituer des cas limites et revêtir la qualité de décisions susceptibles de recours lorsqu’elles apparaissent comme des sanctions conditionnant ultérieurement l’adoption d’une mesure plus restrictive à l’égard du destinataire. Lorsque la mise en demeure ou l’avertissement ne possède pas un tel caractère, il n’est pas sujet à recours.

En l’espèce, l’interprétation littérale et systématique de l’art. 4 al. 6 2ème phrase LIRT amène à constater que cette disposition impose à l’OCIRT de notifier à un plaignant ses décisions, au sens de l’art. 4 al. 1 LPA, pour autant qu’elles le concernent et que ce dernier ait la qualité pour obtenir une telle décision.

(ATA/1473/2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon-les-Bains

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Fonction publique et whistleblowing (Confédération)

IMG_6588A teneur de l’art. 22a al. 1 de loi sur le personnel de la Confédération (LPers, RS 172.220.1), les employés sont tenus de dénoncer aux autorités de poursuite pénale, à leurs supérieurs ou au Contrôle fédéral des finances tous les crimes ou délits poursuivis d’office dont ils ont eu connaissance ou qui leur ont été signalés dans l’exercice de leur fonction. Aux termes de l’art. 22a al. 4 LPers, les employés ont le droit de signaler au Contrôle fédéral des finances les autres irrégularités dont ils ont eu connaissance ou qui leur ont été signalées dans l’exercice de leur fonction. Le Contrôle fédéral des finances établit les faits et prend les mesures nécessaires. A teneur de l’art. 22a al. 5 LPers, nul ne doit subir un désavantage sur le plan professionnel pour avoir de bonne foi dénoncé une infraction ou annoncé une irrégularité ou pour avoir déposé comme témoin.

Le whistleblowing (ou alerte professionnelle) peut se définir comme l’acte par lequel une personne active auprès d’une entité publique ou privée, souvent un travailleur, révèle, à l’interne ou à l’externe, certains comportements et/ou omissions illicites ou contraires aux moeurs, ou formule des soupçons qualifiés par rapport à leur existence. Avec l’adoption de l’article 22a LPers, introduit par le chiffre 4 de l’annexe à la loi du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités pénales (LOAP, RS 173.71), la Confédération s’est dotée d’une disposition portant « obligation d’annoncer, droit de dénoncer et protection » du dénonciateur.

Rédigé en termes très larges, le devoir de dénonciation couvre donc non seulement les cas de crimes et délits commis par les administrés, mais concerne aussi les actes de même nature constatés à l’intérieur de l’administration (quel que soit le service impliqué, la hiérarchie, etc).

A l’inverse, la LPers ne prévoit pas d’obligation d’annoncer les actes moins graves tels que les faits non poursuivis d’office ou les faits non constitutifs d’infractions pénales. Elle évite ainsi de transformer chaque collaborateur de la Confédération en un délateur systématique, ce qui créerait immanquablement un climat de suspicion généralisé particulièrement néfaste.

La LPers n’impose pas d’annonce « en cascade » au sein de l’administration, mais laisse le choix au collaborateur entre le supérieur hiérarchique, le Contrôle des finances ou l’autorité pénale.

Il n’est en revanche pas question d’annonce à l’extérieur des organes de l’Etat, telles que des communications publiques, des annonces aux médias, une information à des associations privées défendant des buts d’intérêt général, du fait que les infractions poursuivies d’office sont par définition de la compétence d’au moins une autorité : celle de l’action pénale. Par conséquent, si sous l’angle du devoir de fidélité, la dénonciation d’abus ou de soupçons d’abus à l’interne ne soulève guère de problèmes particuliers, il en va différemment de la dénonciation externe, qui est en conflit direct avec le devoir de confidentialité du travailleur.

S’agissant d’autres faits susceptibles d’être dénoncés, mais non constitutifs d’infractions pénales poursuivies d’office (« les autres irrégularités »), l’art. 22a al. 4 LPers prévoit la faculté sans obligation pour l’employé de l’Etat de les communiquer au Contrôle fédéral des finances.

Le CDF vérifie ces informations à l’occasion de ses révisions et les examine de plus près lorsqu’elles semblent plausibles, et, le cas échéant, il dénonce le cas à l’autorité de poursuite pénale. Par principe, l’origine de ces informations sera traitée confidentiellement. Une telle procédure présente l’avantage de rendre superflue la question de la protection des dénonciateurs (« informateurs ») contre des représailles. Les éclaircissements concernant l’existence d’infractions ainsi que d’autres mesures n’autorisent pas la publicité de la procédure (entrave à la mesure/à la poursuite pénale). C’est pourquoi le CDF n’informe pas le dénonciateur des mesures prises, qu’il s’agisse ou non d’une infraction pénale. Cependant, dans certains cas, le CDF peut estimer devoir demander des informations complémentaires au dénonciateur, pour autant que la personne révèle son identité.

L’art. 22a al. 5 LPers étend aux employés ayant saisi le CDF de bonne foi la protection contre tout désavantage professionnel. L’art. 34c al. 1 let. a LPers consacre un véritable droit de l’employé à sa réintégration au poste, ou son affectation à un emploi « pouvant raisonnablement être exigé de lui », en cas de licenciement en raison de la dénonciation de bonne foi d’une irrégularité au sens de l’art. 22a LPers. S’agissant de la bonne foi requise, elle ne signifie pas nécessairement que le whistleblower (ou lanceur d’alerte) de la fonction publique soit tenu, pour être autorisé à agir, d’être motivé par des considérations purement altruistes. Il faut et il suffit que la dénonciation serve objectivement un intérêt public.

(Tiré de : arrêt du Tribunal administratif fédéral A-7006/2015 du 19 octobre 2017 consid. 5.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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