Le droit du travail en Suisse 2020

Des questions sur le droit du travail suisse?

Des problèmes avec votre employeur ou avec vos employés?

Des questions sur le licenciement, le droit aux vacances, la protection de la personnalité, le mobbing, les clauses de non-concurrence, etc.?

Des contrats de travail à établir ou à revoir ? Des règlements du personnel à élaborer ?

Un procès devant les juridictions du travail?

Vous pouvez…

consulter ce site gratuitement: plusieurs centaines de notes de fond et d’actualité sur le droit du travail et sur les domaines apparentés (droit social, droit fiscal). [Attention à la date de publication – elles ne sont pas mises à jour et peuvent donc parfois être dépassées!]

Pour cela, utilisez d’abord le moteur de recherche en haut à droite de la page d’entrée (« Rechercher »). Vous pouvez aussi consulter les notes par catégories ou prendre connaissance des dernières entrées.

Il est aussi possible de s’abonner gratuitement à ce site et de recevoir ainsi un avis lors de toute nouvelle publication (bouton « Suivre » en bas à droite).

lire nos publications, dont:

Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2020

Philippe Ehrenström, Les faits de double pertinence et les juges du travail genevois, in: Jusletter 29 juin 2020

Philippe Ehrenström, Le salaire suisse. Aspects pratiques, droit du travail et droit fiscal, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2018

Philippe Ehrenström, Bonus et très hauts revenus : une appréciation critique de la jurisprudence récente, in: Jusletter, 10 octobre 2016

vous former:

Formation Contrat de travail et règlement du personnel: Lausanne, 31 août et 5 novembre 2020

(Détails: https://www.workshoppratique.ch/seminaires/ressources-humaines/droit-du-travail/event/651-contrat-de-travail-et-reglement-du-personnel-redaction-et-ma-trise-des-risques/)

Formation Dossier du personnel et protection des données: Lausanne,  8 octobre et 8 décembre 2020

(Détails: https://www.workshoppratique.ch/seminaires/ressources-humaines/droit-du-travail/event/978-dossiers-du-personnel-et-protection-de-la-personnalite/)

nous contacter:

Me Philippe Harald Ehrenström, avocat, ll.m., 6 bd des Tranchées, 1205 Genève

& 10 rue du Pontet, 1425 Onnens (VD)

Tél.: + 41 22 733 61 50; fax: + 41 22 733 61 51

Formulaire de contact :

Publié dans Astuces pratiques, Divers | Tagué , , , , , , , , , | Laisser un commentaire

Qualification du contrat de stage

Photo de Egor Kamelev sur Pexels.com

Le contrat de stage n’est pas défini par la loi.

La doctrine n’est pas unanime sur sa qualification.

Pour certains auteurs, le contrat de stage a pour particularité d’avoir pour objectif la formation du stagiaire. Contrairement au contrat d’apprentissage, le stage ne viserait pas une formation professionnelle systématique et complète mais le fait que le stagiaire puisse réunir des compétences et une certaine expérience professionnelle (Portmann, Basler Kommentar, Obligationenrecht I 5ème édition 2011 n°17 ad art. 344 CO; Staehelin, Zücher Kommentar 1996 n°8 ad art. 344 CO; Streiff, Von Kaenel, Rudolph, arbeitsvertrag 7ème édition 2012 n° 6 ad 344 CO).

Selon BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHER, une activité non rémunérée pourrait constituer un stage dès lors que le caractère onéreux du contrat de travail fait défaut (Commentaire du contrat de travail, 3ème édition 2004 n°8 ad art. 319 CO). Un stage ne serait envisageable que s’il est effectué dans l’intérêt exclusif du stagiaire. Si le maître de stage a un intérêt objectif à la prestation de ce dernier, les parties sont réputées liées par un contrat de travail donnant droit au travailleur à une rémunération (art. 320 al.2 CO).

Selon CARUSO (Le contrat individuel de travail, Schulthess 2009 n°5 ad art. 319 CO) est un stage une activité non rémunérée de quelques jours. Une activité d’une durée plus longue devrait être qualifiée de contrat de travail quelle que soit la rémunération convenue. (CAPH/174/2020 consid. 4.1)


Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Qualification du contrat | Tagué , , | Laisser un commentaire

Cancel culture et droit du travail

Photo de Noelle Otto sur Pexels.com

La cancel culture (« culture de l’annulation ») est une pratique née aux États-Unis consistant à dénoncer publiquement, notamment sur les réseaux sociaux, des individus ou des groupes responsables d’actions ou de comportements perçus comme problématiques, et ce en vue de les ostraciser (Cancel culture, Wikipedia, consulté le 11 octobre 2020 –  https://fr.wikipedia.org/wiki/Cancel_culture#cite_note-1). Le but est de susciter la vindicte et de favoriser les représailles contre les « ennemis », en forçant par exemple les employeurs à licencier les « coupables », les bailleurs à expulser leurs locataires, les partenaires commerciaux à rompre les contrats, etc. On doit ainsi détruire la « cible » dans sa vie personnelle et professionnelle, tous les moyens étant, à cet égard, considérés comme légitimes. Dans les faits, ces véritables campagnes de lynchage ne s’embarrassent guère de nuance, et il est évidemment exclu de laisser les cibles se défendre ou faire valoir leur point de vue, sans même parler de défense.

A première vue, le concept, comme maintes sottises sociétales et progressistes, vient de la gauche américaine, celle qui a renoncé depuis longtemps à la défense des classes populaires pour celle des minorités « visibles » et de « sensibilités » exacerbées dans un débat public toujours plus hystérique. Il a depuis traversé l’Atlantique. La pratique n’est toutefois pas si nouvelle que cela, que l’on pense par exemple aux « piloris électroniques » que l’on voit aussi fleurir en Suisse https://droitdutravailensuisse.com/2017/10/30/name-and-shame-electronique-et-gestion-du-personnel/) ou aux grandes campagnes de dénonciation qui peuvent viser des chanteurs, des écrivains, voire des … employés d’une entreprise de toilettes mobiles du canton de Berne (https://www.20min.ch/fr/story/une-entreprise-vire-plusieurs-neonazis-299234337561). On pensera aussi à la pitoyable affaire du « Slip français », marque de sous-vêtements dont la cocarde tricolore orne fièrement les produits. Certains de leurs salariés avaient  ainsi participé, dans un cadre tout à fait privé et sans lien avec l’entreprise, à une soirée déguisée dont le thème était l’Afrique. Le visage noirci, tout ce petit monde s’était filmé et le tout avait fuité sur les réseaux sociaux. Débusqués par des « social justice warriors », objet d’un « bad buzz » intense sur le net, les salariés avaient finalement été sanctionnés par leur employeur. (Voir https://www.village-justice.com/articles/polemique-slip-francais-principe-droit-respect-leur-privee-des-salaries-par,33381.html).

Un article récent publié dans Le Temps, journal pour le moins favorable à ces nouveaux dadas transatlantiques, posait la question de savoir si la Cancel culture, dans le monde du travail, ressortait de l’engagement social de l’employeur ou de la stratégie commerciale (https://www.letemps.ch/societe/cancel-culture-sphere-professionnelle-engagement-social-strategie-commerciale). Il est tout à fait remarquable, et significatif, que l’auteur ne laissait à peu près aucune place, ne manifestait aucun intérêt pour la victime de ces procédés « d’annulation », préférant se demander si l’effet recherché par ces « social justice warriors » ressortait de l’intérêt collectif bien compris ou du cynisme de l’entreprise. C’est oublier que la Cancel culture, sauf à ressusciter le temps des affiches « Wanted dead or alive » ne se marie pas avec le droit du travail, et qu’il conviendrait de le rappeler aux employeurs peu courageux.

La première question, me semble-t-il, est donc de savoir comment l’employeur est entré en possession des éléments de campagne des « annuleurs ». C’est en effet le lieu de rappeler que l’art. 328b CO prévoit que l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; RS 235.1) étant applicables par ailleurs. Or le fait de googler, visionner, conserver les images d’un évènement privé organisé et suivi par des employés, de même que le traitement de messages et de « dénonciations » pour des faits extra-professionnels ou privés est un traitement de données, et il ne correspond manifestement pas aux critères de l’art. 328b CO ou à ceux de la LPD (information et finalité du traitement par exemple).

La deuxième question est celle des devoirs des employés concernés. Car au fond, que leur reprocherait-on ? Une violation de leurs obligations de diligence et de fidélité (art. 321a CO) ? C’est oublier que ces obligations sont liées au travail et ne s’étendent pas à la vie privée et sociale du travailleur. Il y a toutefois une exception à ce principe pour les entreprises dites de « tendance » (Tendezbetrieb – églises, partis politiques, syndicats, etc.), dont on admet que les objectifs particuliers nécessitent une certaine adhésion qui peut permettre d’exiger certains comportements aussi dans le domaine privé.

Une cause célèbre (ATF 130 III 699) concernait l’employé d’un syndicat qui militait par ailleurs dans un groupe à tendance religieuse plutôt opposé aux syndicats et aux activités de gauche. Bien que pas très convaincant dans le cas d’espèce, l’arrêt exposait en tout cas clairement la situation des entreprises de « tendance », notamment sous l’angle de l’art. 336 al. 1 let. b CO.

Quant aux chartes et autres engagements ronflants que prennent souvent les employeurs sur des questions de société, leur opposabilité dans le cadre d’un litige est très limitée, ne serait-ce que parce qu’ils ne sont pas valablement incorporés dans le contrat ou parce qu’ils violent les droits de la personnalité et les libertés des employés (Philippe Ehrenström, L’intégration de la responsabilité sociale de l’entreprise dans le contrat de travail, in : Tendances et perspectives RH, Zurich, 2013, pp.103-113).

La troisième question est celle du motif du licenciement, en supposant que la campagne « d’annulation » ait porté ses fruits. L’art. 336 al. 1 let. b CO prévoit en effet que le congé est abusif lorsqu’il est donné par une autre partie en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise. Cette disposition vise l’exercice de l’ensemble des libertés fondamentales et des droits constitutionnels, comme la liberté religieuse (art. 15 Cst.), la liberté d’expression et d’opinion (art. 16 Cst.), l’appartenance à un parti politique ou à un groupement (art. 23 Cst.), etc.

La situation, sur le plan des entreprises de « tendance » est évidemment assez claire : si vous êtes employé par un groupement d’opinion, et que vous professez d’autres opinions, l’exercice de vos droits constitutionnels porte un dommage évident au travail dans l’entreprise.

Dans toutes les autres hypothèses, on voit mal que les pensées, actions et comportements privés des employés puissent justifier un licenciement, sauf si, bien évidemment, ils ont des conséquences directes manifestes sur l’exécution du travail. On peut penser ici à des hypothèses où le travailleur ferait preuve de prosélytisme sur le lieu de travail, ou alors à des cas où les opinions et les actes se traduisent par des difficultés pratiques ou concrètes dans le cadre de l’exécution des prestations de travail (refus de travailler avec des femmes ou avec des personnes de telle religion par exemple).

Sorti de ce cadre, un licenciement prononcé après une tentative « d’annulation » serait évidemment grossièrement abusif. Le Tribunal fédéral a ainsi justement considéré qu’un licenciement prononcé contre un travailleur uniquement pour restaurer l’image de la société était inadmissible (ATF 131 III 53).

Il serait d’ailleurs aussi susceptible d’attenter à la personnalité du travailleur.

En effet, la quatrième question est celle des obligations de l’employeur sous l’angle de l’art. 328 CO, qui doit protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Il ne peut dès lors, pour des raisons de simples convenances, « sacrifier » un employé qui aurait suscité l’ire des « social justice warriors » sans considération pour sa personnalité, sans élucider les faits, le défendre si nécessaire, et tout faire en général pour ne pas succomber à la chasse aux sorcières.

Car, et c’est la véritable morale de cette histoire, la Cancel culture, dans le monde du travail, revient à utiliser des moyens de lâches pour susciter des réactions d’employeurs tout aussi lâches. Il est permis d’agir autrement, dans le respect du droit, et avec élégance et dignité.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Addendum 16.10.2020: cette note, qui date de moins d’une semaine, est déjà rattrapée par l’actualité: https://www.lepoint.fr/faits-divers/lyon-une-dentiste-licenciee-pour-des-tatouages-nazis-14-10-2020-2396502_2627.php

Publié dans Harcèlement psychologique/sexuel, Licenciement abusif, Protection de la personnalité | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Exploitation d’éléments tirés d’une enquête interne de l’employeur dans une procédure pénale

Photo de Faisal Rahman sur Pexels.com

Le recourant 2 reproche à la cour cantonale d’avoir notamment établi les faits sur la base d’un compte-rendu d’entretien du 9 février 2011 [recueilli dans le cadre d’une enquête interne diligentée par l’employeur]. Il se plaint, à cet égard, de violations du droit à ne pas s’incriminer, de la présomption d’innocence, du droit à un procès équitable ainsi que des art. 113, 141 et 158 CPP.

 Le principe de non-incrimination (« nemo tenetur se ipsum accusare ») comprend le droit de se taire. Cette garantie est consacrée à l’art. 14 ch. 3 let. g du Pacte ONU II. Elle fait partie des normes internationales généralement reconnues qui se trouvent au coeur de la notion de procès équitable selon l’art. 6 par. 1 CEDH. D’après le principe « nemo tenetur se ipsum accusare », nul ne peut être tenu de témoigner contre lui-même dans le cadre d’une procédure pénale. Le prévenu n’est pas tenu de déposer. Il ne peut notamment être contraint à s’exprimer et son silence ne peut être considéré comme un indice de culpabilité. En revanche, le droit de se taire ne s’étend pas à l’usage, dans une procédure pénale, de preuves que l’on peut obtenir du prévenu, même en recourant à des moyens coercitifs, qui existent indépendamment de sa volonté, comme des documents recueillis lors d’une perquisition. Le principe [de non-incrimination] est concrétisé en procédure pénale à l’art. 113 al. 1 CPP, qui prévoit que le prévenu n’a pas l’obligation de déposer contre lui-même. Il a notamment le droit de refuser de déposer et de refuser de collaborer à la procédure. Il est toutefois tenu de se soumettre aux mesures de contrainte prévues par la loi. 

Aux termes de l’art. 141 CPP, les preuves administrées en violation de l’art. 140 CPP [i.e. obtenues par la contrainte, la tromperie, etc.] ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le CPP dispose qu’une preuve n’est pas exploitable (al. 1). Les preuves qui ont été administrées d’une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas non plus exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves (al. 2). Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions d’ordre sont exploitables (al. 3). Si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l’al. 2, il n’est pas exploitable lorsqu’il n’aurait pas pu être recueilli sans l’administration de la première preuve (al. 4). Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu’à la clôture définitive de la procédure, puis détruites (al. 5).

Conformément à l’art. 158 al. 1 CPP, au début de la première audition, la police ou le ministère public informent le prévenu dans une langue qu’il comprend qu’une procédure préliminaire est ouverte contre lui et pour quelles infractions (let. a), qu’il peut refuser de collaborer (let. b), qu’il a le droit de faire appel à un défenseur ou de demander un défenseur d’office (let. c) et qu’il peut demander l’assistance d’un traducteur ou d’un interprète (let. d). Selon l’art. 158 al. 2 CPP, les auditions effectuées sans que les informations requises aient été données ne sont pas exploitables.  […]

Selon le recourant 2, des déclarations recueillies dans le cadre d’une enquête interne conduite par l’employeur ne pourraient être exploitées par l’autorité pénale que si les informations énumérées à l’art. 158 al. 1 CPP lui avaient été préalablement signifiées. Contrairement à ce que suggère le recourant 2, une telle application analogique de l’art. 158 CPP n’apparaît pas comme la solution adéquate au problème qui peut se poser quant à la manière d’appréhender des éléments obtenus dans le cadre d’une enquête interne menée par l’employeur en dehors de tout cadre procédural. En effet, les règles de la procédure pénale ne pourraient jamais – en pratique – être observées par un employeur. Même si ce dernier informait son employé, avant de l’entendre, de la possibilité de se faire assister d’un défenseur ou d’un interprète, ou de refuser de collaborer, aucune communication relative aux charges pesant sur l’intéressé ne pourrait intervenir, l’employeur ne pouvant – à l’occasion d’une enquête interne – se substituer aux autorités pénales afin de décrire d’éventuelles infractions pouvant avoir été commises. Un tel mécanisme reviendrait donc à exclure toute exploitation, dans une procédure pénale, d’éléments recueillis – même licitement – à l’occasion d’une enquête interne conduite par l’employeur. Cela n’est pas souhaitable, ne serait-ce que parce que le prévenu lui-même pourrait avoir intérêt, dans certains cas, à se prévaloir de ses déclarations faites dans un tel contexte. D’ailleurs, un prévenu peut également – certes hors d’un cadre dans lequel il se trouve dans une situation de subordination découlant d’un contrat de travail – s’incriminer auprès de tiers après la commission d’une infraction et voir ses déclarations retenues à sa charge, puisque la preuve par ouï-dire ( »  vom Hörensagen « ) n’est pas en tant que telle exclue en droit pénal (cf. art. 10 al. 2 CPP). 

On peut ajouter, par ailleurs, que la situation de l’employé interrogé dans le cadre d’une enquête interne ne saurait être assimilée à celle du contribuable, partie à une procédure de rappel d’impôt, dont les déclarations – effectuées sous la menace d’une taxation d’office ou d’une amende – sont inexploitables en procédure pénale. En effet, si l’attitude de l’employé peut alors éventuellement produire des effets sur ses liens avec son employeur, voire affecter les rapports de travail, l’intéressé n’est pas contraint de collaborer par la menace d’une sanction étatique ni interrogé par une autorité de cette nature.

Cela dit, les autorités pénales ne doivent pas pouvoir totalement éluder les garanties légales – notamment le droit de ne pas s’incriminer – dont bénéficie le prévenu par l’utilisation, à charge de celui-ci, de propos tenus à l’occasion d’une enquête interne échappant aux règles de la procédure pénale.

Il convient donc de déterminer [en l’espèce] quelle force probante le compte-rendu en question pouvait revêtir. Ce document n’est pas signé et il ne ressort pas de l’arrêt attaqué qu’il aurait été soumis d’une quelconque manière au recourant 2 pour relecture, ni même que ce dernier aurait été informé de la tenue d’un procès-verbal à l’occasion de l’entrevue. Le document constitue donc tout au plus une déclaration écrite faisant état d’un ouï-dire, émanant de G.________ – rédacteur du compte-rendu d’entretien du 9 février 2011 selon l’arrêt attaqué -, par lequel le prénommé ne rapporte pas avoir été témoin des événements liés au flacon litigieux, mais de la communication qu’aurait faite le recourant 2 à cet égard. Il ne ressort pas de l’arrêt attaqué que G.________ aurait, pour le reste, été auditionné à propos de l’entretien du 9 février 2011. On doit donc admettre que les indications ressortant du compte-rendu d’entretien du 9 février 2011, qui n’ont jamais été confirmées par le recourant 2, non plus que par le rédacteur du document – lequel n’a pas confirmé leur teneur sous la forme d’un témoignage en bonne et due forme (cf. art. 177 CPP) -, et dont on ignore totalement comment elles ont été recueillies et consignées, ont une valeur probante extrêmement réduite, au-delà de la faible valeur intrinsèque de moyens probatoires de cette nature. En l’occurrence, celles-ci peuvent être considérées comme de simples allégations de partie, émanant de la recourante 1, puisque l’un de ses employés a rédigé le compte-rendu d’entretien litigieux.

En conséquence, il convient de rejeter l’argumentation du recourant 2 tendant à l’inexploitabilité de la pièce en question, tout en tenant compte de ce qui précède, à propos de sa force probante […].

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_48/2020, 6B_49/2020 du 26 mai 2020, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Droit pénal, Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Conversations et messages de l’employé récupérés par l’employeur après le licenciement

Photo de Miguel Reyes sur Pexels.com

L’intimé (= le travailleur) reproche au premier juge de ne pas avoir écarté les pièces nos 2 à 12, 21, 21bis, 22, 29, 30, 31 et 31bis produites par l’appelante (= l’employeuse). Il soutient que ces pièces, qui consistent en des conversations AM______ [réseau de communication] privées échangées sur le téléphone portable que l’appelante lui avait mis à disposition (pièces nos 3 à 12, 21, 21bis, 22, 29, 30, 31 et 31bis) ainsi qu’en des courriels intimes envoyés depuis sa messagerie professionnelle (pièces nos 2 et 2bis), ont été obtenues en violation des art. 143bis al. 1 et 179novies CP, 328 et 328b CO et 8 CEDH. Les conversations AM______, qui avaient été effacées lors de la restitution du téléphone portable, ont en effet été récupérées sans son autorisation par la fille de D______ par le biais de son compte AN______ [service de cloud] personnel protégé par un mot de passe. Quant aux courriels, l’appelante y a également accédé sans son autorisation alors que leur contenu était personnel. S’agissant de moyens de preuve obtenus illicitement leur prise en considération ne peut intervenir, selon l’art. 152 al. 2 CPC, que si l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. En effet, les pièces concernées portent une atteinte particulièrement grave à sa sphère intime alors que l’intérêt de l’appelante à leur production n’est que purement économique. Elles ne sont en outre pas indispensables à l’appelante pour faire valoir ses droits. La pesée des intérêts en présence aurait donc dû conduire le premier juge à écarter lesdites pièces.

Aux termes de l’art. 152 al. 2 CPC, le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant. Contrairement à la preuve irrégulière, recueillie en violation d’une règle de procédure, la preuve illicite est obtenue en violation d’une norme de droit matériel, laquelle doit protéger le bien juridique lésé contre l’atteinte en cause. Conformément à l’art. 152 al. 2 CPC, la preuve obtenue illicitement n’est utilisable que d’une manière restrictive. Le juge doit en particulier procéder à une pesée de l’intérêt à la protection du bien lésé par l’obtention illicite et de l’intérêt à la manifestation de la vérité.

En vertu de l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur.

Selon l’art. 328b CO, l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. Les règles de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1) sont également applicables (art. 328b in fine CO).

Tout traitement de données relatif à un employé constitue une atteinte illicite à sa personnalité, au sens des articles 328 et 328b CO, à moins qu’il ne repose sur un motif justificatif. Un tel motif peut résulter de la loi, en particulier de l’art. 328bCO, d’un intérêt prépondérant privé ou public, ou du consentement de la victime (cf. art. 13 al. 1 LPD).

L’existence d’un juste motif ne suffit toutefois pas encore à rendre licite un traitement de données par l’employeur. Il faut également que le procédé utilisé pour les récolter respecte la personnalité des travailleurs, conformément à l’art. 328 CO, ainsi que les principes généraux du droit, en particulier ceux de la bonne foi et de la proportionnalité. Le traitement de données ne doit ainsi notamment pas être effectué à l’insu du travailleur ni conduire à la conservation de renseignements dont l’employeur avait garanti l’élimination.

La protection de l’art. 328b CO s’exerce non seulement pendant les rapports de travail, mais également après la fin de ceux-ci, sans limitation de temps.

L’employeur qui n’a pas expressément interdit un usage privé de la messagerie professionnelle n’a pas le droit d’accéder aux messages privés de l’employé. A la fin des rapports de travail, il doit offrir à celui-ci de les récupérer sur un support privé, puis de les effacer des serveurs de l’entreprise. Lorsqu’un usage privé de la messagerie professionnelle a été expressément interdit, l’employeur est en droit de consulter, d’archiver ou de détruire librement les courriels qu’elle contient pour autant qu’il s’abstienne de prendre connaissance du contenu d’un éventuel message privé.

En l’espèce, il ne ressort pas du dossier que l’appelante aurait interdit à l’intimé d’utiliser la messagerie professionnelle mise à sa disposition à des fins privées. Ainsi, en prenant connaissance, à la fin des rapports de travail, de courriels intimes que l’intimé a échangé, au moyen de sa messagerie professionnelle, avec une collègue avec laquelle il entretenait une relation, l’appelante a violé le droit de l’intimé à la protection de sa personnalité. Ces courriels, produits dans la procédure, constituent en conséquence des moyens de preuve obtenus illicitement.

S’agissant des extraits de conversation récupérés sur le téléphone mis à disposition de l’intimé, bien que le contrat de travail mentionnait expressément que celui-ci devait être utilisé exclusivement à des fins professionnelles, l’appelante savait que l’intimé en faisait également un usage privé puisqu’elle lui a laissé la possibilité, lors de la résiliation des rapports de travail, de supprimer les données privées y figurant. L’appelante devait en conséquence s’abstenir de prendre connaissance des messages privés de l’intimé. Or, les extraits produits consistent en des conversations AM______ que l’intimé a échangées en dehors du cadre professionnel avec des proches et des collègues, de sorte qu’ils revêtaient un caractère privé. Au demeurant, l’intimé ayant été autorisé à procéder à la suppression des données privées figurant sur son téléphone professionnel avant de procéder à sa restitution, l’appelante ne pouvait, sans violer le principe de la bonne foi, récupérer cinq mois plus tard lesdites données par le biais du compte AN______ de l’intimé sans solliciter l’autorisation de celui-ci. Enfin, le procédé utilisé par l’appelante pour récupérer les conversations litigieuses a été extrêmement intrusif, puisqu’elle a eu accès à l’ensemble des communications échangées par l’intimé sur son téléphone professionnel, y compris à des messages privés envoyés à des personnes étrangères à l’entreprise. D’autres méthodes d’investigations moins invasives auraient été envisageables pour permettre à l’appelante de sauvegarder ses intérêts, notamment la récolte d’informations auprès des employés ayant travaillé avec l’intimé. Pour l’ensemble de ces motifs, il sera également retenu que les extraits de conversations privées produits par l’appelante ont été obtenus en violation des droits de la personnalité de l’intimé et constituent en conséquence des moyens de preuve illicites.

La prise en compte desdits moyens de preuve ne peut en conséquence intervenir, conformément à l’art. 152 al. 2 CPC, que s’il existe un intérêt prépondérant à la manifestation de la vérité.

En l’occurrence, le droit de l’intimé à la protection de sa personnalité a été gravement violé dans la mesure où les données récoltées ne relèvent pas uniquement de sa sphère privée mais également de sa sphère intime. Par ailleurs, la production de ces données n’apparaissait pas indispensable pour la défense des droits de l’appelante, qui avait la possibilité de recourir à d’autres moyens de preuve, notamment à l’audition en qualité de témoin des employés ayant travaillé avec l’intimé. Enfin, le présent litige s’inscrit dans un contexte privé à caractère purement patrimonial et est soumis à la maxime des débats. L’intérêt à la découverte de la vérité ne saurait ainsi prévaloir face au droit de l’intimé à la protection de sa personnalité.

Compte tenu de ce qui précède, c’est à tort que les premiers juges ont tenu compte des pièces nos […] produites par l’appelante, lesquelles seront en conséquence écartées du dossier.

L’appelante reproche à l’autorité précédente d’avoir alloué une indemnité pour tort moral de 5’000 fr. à l’intimé au motif qu’elle aurait gravement porté atteinte à la personnalité de ce dernier.

En cas de violation des articles régissant la protection de la personnalité des travailleurs (art. 328 à 328b CO), l’employé peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions de l’art. 49 al. 1 CO.

Selon cette norme, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d’argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. N’importe quelle atteinte ne justifie pas une indemnité; l’atteinte doit revêtir une certaine gravité objective et doit être ressentie par la victime, subjectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu’il apparaisse légitime de s’adresser au juge afin d’obtenir réparation. Le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer si les circonstances d’espèce justifient une indemnité pour tort moral.

[La Cour ne retient pas de faits de mobbing]. Il sera ainsi uniquement examiné si l’atteinte qu’a porté l’appelante à la personnalité de l’intimé en accédant sans son autorisation à des conversations privées qu’il a échangées sur son téléphone ainsi que sur sa messagerie professionnels présente un degré de gravité suffisant pour justifier le versement d’une indemnité pour tort moral. Comme déjà relevé, les données récoltées concernaient non seulement la vie privée de l’intimé mais également sa vie intime, notamment sa vie sexuelle. L’ampleur de l’atteinte était par ailleurs importante dès lors que l’appelante a eu accès à l’ensemble des conversations privées que l’intimé a échangé sur son téléphone portable professionnel durant les rapports de travail. Enfin, certaines des données récoltées ont été portées à la connaissance de tiers, notamment à certains employés de l’entreprise, aux membres de la famille de D______ ainsi qu’aux différentes personnes ayant eu accès à la présente procédure, notamment aux employés de l’assurance chômage, laquelle est partie à la procédure. L’atteinte que l’intimé a subie (atteinte à la sphère intime et à la considération sociale) présente ainsi, d’un point de vue objectif, un caractère particulièrement grave. Il peut au demeurant être admis que le fait pour l’intimé, déjà fragilisé psychologiquement en raison de la résiliation des rapports de travail, de subir une telle atteinte était de nature à provoquer la forte souffrance morale qu’il allègue avoir ressentie. Partant, la décision de l’autorité précédente d’allouer une indemnité pour tort moral à l’intimé n’est pas critiquable.

Le montant accordé à ce titre, soit 5’000 fr., n’apparaissant pas excessif au regard de l’atteinte subie, il sera confirmé.

(CAPH/163/2020, consid. 2 et 9)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Le licenciement du travailleur âgé

En droit suisse, le principe de la liberté de résilier prévaut. La résiliation peut toutefois être (notamment) qualifiée d’abusive au sens de l’art. 336 CO.

C’est en appliquant cette disposition avec l’art. 328 CO que la jurisprudence a créé une sorte de catégorie de salariés protégés, celle des salariés âgés au bénéfice d’une grande ancienneté (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4e éd., Berne, 2019, pp. 821 et ss.)

Le travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté dispose en effet d’un droit à bénéficier d’égards particuliers avant la résiliation de son contrat sur la base de l’art. 328 CO. Cette protection accrue s’applique pour des travailleurs âgés de 50 ans au moins et qui bénéficient d’une ancienneté de plus de dix années d’emploi ininterrompu auprès du même employeur.

Le Tribunal fédéral a relevé qu’il était compréhensible qu’un travailleur se trouvant à une année de l’âge de la retraite soit moins motivé qu’un jeune travailleur, et que l’employeur devait néanmoins témoigner des égards particuliers pour une personne depuis longtemps à son service, à tout le moins tant que le travail continuait à être fourni de manière objectivement satisfaisante (arrêt du Tribunal fédéral 4A_558/2012 du 18 février 2013, cons.2). Une très grande importance pratique est ici dévolue aux évaluations de l’employé pour déterminer si le travail est toujours objectivement satisfaisant.

L’absence d’égards peut consister par exemple à ne pas donner de signal avant-coureur à l’intéressé que ses prestations sont insuffisantes et que des améliorations sont attendues, à ne pas délivrer d’avertissement assorti d’un délai pour améliorer la situation, à ne pas proposer de solutions « sociales » alternatives au sein de la société ou du groupe (même par la voie du congé-modification), à ne pas permettre au travailleur d’exercer son droit d’être entendu, etc.

L’employeur souhaitant licencier un collaborateur âgé et au bénéfice d’une grande ancienneté doit ainsi préalablement informer celui-ci de son intention et lui laisser la possibilité de se déterminer ; il examinera également si des solutions alternatives permettent le maintien des rapports de travail dans la société ou au sein du groupe et si les prestations de l’employé se sont améliorées après son information [droit à une 2e chance] étant précisé que l’employeur doit fixer un cadre (convention d’objectifs, aide, etc.) ; l’employeur doit aussi examiner la possibilité d’une diminution de l’activité et celle d’une retraite anticipée. Les circonstances particulières du cas d’espèce sont toutefois déterminantes pour apprécier les mesures prises par l’employeur et leur adéquation aux devoirs de celui-ci.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Licenciement abusif, Protection de la personnalité | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Négociation, secret des pourparlers, réserves d’usage

Aux termes de l’art. 152 al. 2 CPC, le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant. Contrairement à la preuve irrégulière, recueillie en violation d’une règle de procédure, la preuve illicite est obtenue en violation d’une norme de droit matériel, laquelle doit protéger le bien juridique lésé contre l’atteinte en cause. Conformément à l’art. 152 al. 2 CPC, la preuve obtenue illicitement n’est utilisable que d’une manière restrictive. Le juge doit en particulier procéder à une pesée de l’intérêt à la protection du bien lésé par l’obtention illicite et de l’intérêt à la manifestation de la vérité.

Les règles professionnelles des avocats (Berufsregeln) énumérées à l’art. 12 LLCA constituent des normes dont la violation peut rendre une preuve illicite au sens de l’art. 152 al. 2 CPC. Edictées par une autorité afin de réglementer, dans l’intérêt public, l’exercice d’une profession, elles se distinguent des règles déontologiques (ou us et coutumes; Standesregeln), qui sont adoptées par les organisations professionnelles. La LLCA définit de manière exhaustive les règles professionnelles auxquelles les avocats sont soumis. Les règles déontologiques conservent toutefois une portée juridique en permettant de préciser ou d’interpréter les règles professionnelles, mais uniquement dans la mesure où elles expriment une opinion largement répandue au plan national.

Dans le but d’unifier les règles déontologiques sur tout le territoire de la Confédération, la Fédération Suisse des Avocats (FSA) a édicté le Code suisse de déontologie (ci-après: CSD; consultable sur http://www.sav-fsa.ch), entré en vigueur le 1er juillet 2005. Selon l’art. 6 CSD, l’avocat ne porte pas à la connaissance du tribunal des propositions transactionnelles, sauf accord exprès de la partie adverse. Après avoir posé que le caractère confidentiel d’une communication adressée à un confrère doit être clairement exprimé, l’art. 26 CSD répète qu’il ne peut être fait état en procédure « de documents ou du contenu de propositions transactionnelles ou de discussions confidentielles. » Ces dispositions servent à préciser la portée de l’art. 12 let. a LLCA, qui prescrit à l’avocat d’exercer sa profession avec soin et diligence.

Dans les échanges entre avocats en Suisse romande, il est fait utilisation de l’expression « sous les réserves d’usage ». Elle veut dire que, précisément, les parties sont en train d’entamer ou de mener des pourparlers, et donc que leurs échanges sont confidentiels. La confidentialité des pourparlers est automatique entre avocats inscrits au barreau et soumis à la LLCA (REISER/VALTICOS, Les négociations sous les réserves d’usage, SJ 2019 II 217, 235 s.) Avec d’autres parties, même titulaires du brevet d’avocat, elle n’est pas automatique et doit résulter d’une convention de confidentialité expresse.

Selon la jurisprudence, le non-respect d’une clause de confidentialité et l’utilisation en procédure du contenu de pourparlers transactionnels constituent une violation de l’obligation résultant de l’art. 12 let. a LLCA (arrêt 2C_900/2010 du 17 juin 2011 consid. 1.4; cf. arrêt 2A.658/2004 du 3 mai 2005 consid. 3.4). Le Tribunal fédéral a relevé que l’interdiction pour l’avocat de se prévaloir en justice de discussions transactionnelles confidentielles est fondée sur l’intérêt public à favoriser le règlement amiable des litiges, les parties devant pouvoir s’exprimer librement lors de la recherche d’une solution extrajudiciaire (arrêt précité du 3 mai 2005 consid. 3.3).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Avocats (règles professionnelles) | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

L’invalidation du contrat de travail

Photo de Pixabay sur Pexels.com

Introduction

Le contrat de travail, comme tous les autres contrats, peut être invalidé pour cause d’erreur essentielle ou de dol.

L’invalidation du contrat de travail, pour autant qu’elle soit retenue – et elle ne l’est pas facilement devant les tribunaux – se distingue toutefois par ses effets dans le temps, lesquels sont réglés par l’art. 320 al. 3 CO.

L’erreur essentielle

Selon l’art. 23 CO, le contrat n’oblige pas celle des parties qui, au moment de conclure, était dans une erreur essentielle. En vertu de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO, l’erreur est essentielle lorsqu’elle porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son erreur de considérer comme des éléments nécessaires du contrat.

Pour que l’erreur soit essentielle au sens de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO, il faut tout d’abord qu’elle porte sur un fait subjectivement essentiel: en se plaçant du point de vue de la partie qui était dans l’erreur, il faut que l’on puisse admettre que subjectivement son erreur l’a effectivement déterminée à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues. Il faut ensuite qu’il soit justifié de considérer le fait sur lequel porte l’erreur comme objectivement un élément essentiel du contrat: il faut que le cocontractant puisse se rendre compte, de bonne foi, que l’erreur de la victime porte sur un fait qui était objectivement de nature à la déterminer à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues. L’erreur essentielle peut notamment porter sur un fait futur.

La partie qui veut invalider le contrat doit avoir cru qu’un fait futur se produirait certainement, en ce sens qu’elle était sûre, au moment de la conclusion du contrat, qu’il se réaliserait, même si l’autre partie ne l’était pas, mais qu’il était reconnaissable pour cette dernière, au regard de la loyauté commerciale, que cette certitude constituait une condition du contrat et pas seulement une expectative, que l’erreur portait ainsi sur un élément essentiel du contrat pour son adverse partie. Des expectatives déçues, des attentes exagérées, des spéculations quant à un changement de pratique d’autorisation ne sauraient permettre d’invalider le contrat; la faculté d’invoquer l’erreur sur des faits futurs ne saurait vider de sa substance le principe selon lequel chaque partie doit supporter le risque de développements futurs inattendus.

Dans un arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/154/2020 du 11 août 2020, une employeuse soutenait avoir été induite en erreur sur le fait que l’employé gérait un portefeuille d’une valeur de USD 180 millions auprès de son précédent employeur et qu’il lui apporterait des clients représentant entre USD 50 et USD 80 millions de cette valeur dans les six premiers mois de son emploi auprès d’elle.

Concernant la première de ces affirmations, le seul fait que l’employé n’ait pas été en mesure de transférer tout ou partie du portefeuille concerné auprès de l’employeuse ne signifie par ailleurs pas que les indications données à celle-ci étaient nécessairement erronées. Dans ces conditions, c’est l’existence même d’une erreur qui n’est pas établie.

Concernant la seconde affirmation, il n’est pas contestable que le montant des actifs susceptibles d’être transférés constituait, sur le plan objectif, un élément que la loyauté commerciale permettait de tenir pour essentiel lors de l’engagement d’un gestionnaire tel que l’employé. Il convient donc de s’assurer que tel était effectivement le cas du point de vue des parties.

Comme l’a retenu le Tribunal, la Cour retient que l’on peut s’étonner toutefois de ce que l’employeuse n’ait pas fait expressément figurer dans le contrat de travail litigieux ses conditions relatives à la quantité d’actifs devant être apportés et au délai dans lequel ces actifs devaient être transférés si ces exigences revêtaient également pour elle un caractère subjectivement essentiel, comme elle le soutenait en procédure. Il est également curieux que l’employeuse n’ait pas spontanément mis un terme au contrat de travail litigieux, alors que les rapports de travail duraient depuis près de six mois, si des conditions qu’elle jugeait essentielles n’étaient pas réalisées. De telles abstentions de la part de l’employeuse font apparaître que l’apport à court terme d’une certaine masse de fonds à gérer par l’employé constituait davantage pour elle une expectative, plutôt qu’une condition essentielle du contrat. Par conséquent, l’existence d’une erreur subjectivement essentielle doit être niée pour ce motif déjà.

L’employeuse admet par ailleurs avoir soumis à l’employé un premier contrat subordonnant expressément toute rémunération à l’apport de nouveaux fonds à gérer, conformément aux conditions qu’elle imposerait à tous ses gestionnaires. Elle reconnaît cependant que l’employé n’a pas signé ce contrat et/ou que celui-ci aurait été remplacé par le contrat litigieux, lequel prévoit le paiement d’un salaire fixe plutôt que de commissions. Il faut en déduire qu’en acceptant de conclure avec l’employé ce dernier contrat, qui supprimait le lien entre les bénéfices directement générés par l’employé et la rémunération de celui-ci, l’employeuse a renoncé à faire de l’apport de fonds à court terme l’un des éléments essentiels de la relation. Pour sa part, l’employé pouvait de bonne foi considérer que cet apport, s’il était souhaité, ne constituait pas un tel élément aux yeux de l’employeuse, tant que ce contrat serait en vigueur. L’employeuse n’est dès lors pas non plus fondée à se prévaloir d’une erreur essentielle pour ce motif.

Le dol

La partie induite à contracter par le dol de l’autre n’est pas obligée, même si son erreur n’est pas essentielle (art. 28 al. 1 CO).

Le dol est une tromperie intentionnelle qui détermine la dupe, dans l’erreur, à accomplir un acte juridique. La tromperie peut résulter aussi bien d’une affirmation inexacte de la partie malhonnête que de son silence sur un fait qu’elle avait l’obligation juridique de révéler. Il n’est pas nécessaire que la tromperie provoque une erreur essentielle aux termes de l’art. 24 CO; il suffit que sans l’erreur, la dupe n’eût pas conclu le contrat ou ne l’eût pas conclu aux mêmes conditions.

Le contrat entaché de dol est tenu pour ratifié lorsque la partie qu’il n’oblige point a laissé s’écouler une année sans déclarer à l’autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu’elle a payé (art. 31 al. 1 CO).  Le délai commence à courir au moment de la découverte de l’erreur ou du dol, soit lorsque le cocontractant qui en est victime en a connaissance, de simples doutes n’étant pas suffisants. Plus particulièrement en relation avec le dol, ce n’est pas la découverte de l’erreur qui fait courir le délai, mais celle de la tromperie intentionnelle l’ayant suscitée.

Dans un arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/146/2015 du 3 novembre 2015, une employeuse soutenait ainsi avoir invalidé rétrospectivement pour dol le contrat de travail en raison de données inexactes contenues dans le curriculum vitae présentée par l’employée. La Chambre retient qu’en l’occurrence, le curriculum vitae présenté par l’employée lors de sa candidature était effectivement rédigé d’une façon peu scrupuleuse, laissant un lecteur peu attentif croire que son auteur avait obtenu une maîtrise fédérale, ainsi qu’une licence en russe. Pareille conclusion ne pouvait toutefois être tirée avec certitude d’une lecture rigoureuse du document, lequel indiquait non pas une date précise d’obtention de ces titres, mais une période s’étendant sur plusieurs années (variant entre les versions française et anglaise du document) correspondant manifestement à un cursus d’études et non à la délivrance d’un certificat, le tout figurant sous l’intitulé « formation » et non sous un intitulé de diplômes. Il n’y aurait donc pas eu de tromperie intentionnelle. Au demeurant, il est d’usage pour un employeur de ne pas se fier inconditionnellement à des assurances données par un candidat quant à ses diplômes, mais de requérir copie de ceux-ci, singulièrement si une importance particulière y est attachée.

Dans un autre de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/128/2014 du 5 septembre 2014, la Chambre avait établi qu’en signant le contrat de travail le 6 décembre 2010, l’employé avait indiqué à l’employeuse, à l’appui du business plan qu’il lui avait transmis auparavant, être en mesure d’apporter à la société un volume d’avoirs sous gestion de 50’000’000 fr. au plus tard dans un délai de trois mois dès son engagement, puis de 60’0000’000 fr. la deuxième année et de 100’000’000 fr. la troisième année. Selon le business plan précité, de tels avoirs devaient générer un bénéfice avant impôts de plus de 146’000 fr. la première année, la somme précitée étant fondée sur un avoir de 30’000’000 fr., de 505’000 fr. la deuxième année et de 924’500 fr. la troisième année. En particulier, l’employé a assuré à l’appelante que les avoirs de 50’000’000 fr. précités se trouvaient en dépôt auprès de banques suisses.

La promesse du transfert de tels avoirs et la perspective de les doubler dans un délai de trois ans, respectivement les profits en résultant, représentaient un élément déterminant pour l’employeuse dans le cadre de la signature du contrat de travail, plus particulièrement de son engagement à verser à l’intimé un salaire fixe de 150’000 fr. par année. Il apparaît en effet que ce montant devait être couvert par la projection minimale du bénéfice généré par l’employé durant sa première année d’activité. Dès le mois de février 2011, l’employeuse a rappelé à l’employé que le transfert en sa faveur des avoirs sous gestion de la société de ce dernier constituait la base de son engagement. A partir du mois d’avril 2011, elle a continuellement requis de son employé un décompte du résultat de son activité et le transfert du produit y relatif, sans lequel son salaire n’était pas justifié. L’employé a admis une telle obligation et s’est engagé à la respecter.

Dans sa réponse du 31 mai 2012, l’employé a expliqué en termes univoques que l’employeuse n’aurait pas dû se fier à son business plan et que la masse sous gestion de 50’000’000 fr. supposée se trouver en dépôt auprès de banques suisses et être transférée dans les trois mois n’avait en réalité jamais existé.

Il est ainsi établi que sur ce point déterminant, l’employé avait délibérément menti à l’employeuse et l’avait ainsi induite à contracter par dol. Contrairement à l’opinion des premiers juges, il n’importe pas à cet égard de déterminer si l’employeuse aurait pu éviter la tromperie en se montrant plus vigilante. Il ne résulte pas non plus du dossier que l’employeusese serait accommodée de la situation, notamment en ne résiliant pas le contrat à l’échéance du premier trimestre. Elle n’a en effet pas cessé de requérir de son employé, en plus d’informations et de documents, un décompte du résultat de son activité et un transfert des bénéfices en découlant.

Les conséquences de l’invalidation du contrat de travail

Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l’employeur en vertu d’un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s’acquitter des obligations découlant du rapport de travail, comme s’il s’agissait d’un contrat valable, jusqu’à ce que l’un ou l’autre mette fin aux rapports de travail en raison de l’invalidité du contrat (art. 320 al. 3 CO).

En principe un contrat invalidé par la partie qui se prévaut d’un vice du consentement est annulé avec effet ex tunc. Les prestations déjà effectuées doivent être restituées. Lorsqu’il s’agit de l’invalidation de rapports contractuels de durée totalement ou partiellement exécutés, une restitution selon les principes de revendication ou de l’enrichissement illégitime se heurte en général à de grandes difficultés pratiques et peut même s’avérer impossible. C’est la raison pour laquelle la loi prévoit, pour le contrat de travail, une règle particulière à l’art. 320 al. 3 CO.

Quand un travailleur effectue de bonne foi des prestations au service d’un employeur en vertu d’un contrat de travail qui est invalidé par la suite, les deux parties sont tenues de s’acquitter des obligations découlant des rapports de travail comme si le contrat était valable, jusqu’à ce que l’une ou l’autre mette fin à ces rapports en invoquant l’invalidité du contrat. Ainsi, par l’effet de cette disposition, l’invalidation justifiée d’un contrat de durée partiellement ou totalement exécuté déploie ses effets ex nunc.

Dans l’intérêt d’une liquidation simplifiée d’un rapport de travail de fait, il se justifie de ne pas interpréter de manière trop restrictive les conditions de l’art. 320 al. 3 CO et de ne pas poser des exigences trop élevées quant à celle de la bonne foi. Un travailleur ne peut se prévaloir de l’art. 320 al. 3 que s’il est prouvé de manière positive qu’il connaissait l’invalidité du contrat. On exige ainsi la connaissance de l’invalidité, c’est-à-dire de la conséquence juridique et non seulement du caractère illicite d’un accord.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Fin des rapports de travail | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Bonus: gratification ou salaire variable ? Critère de la marge de manœuvre de l’employeur

pexels-photo-259027.jpeg

La recourante ( = l’employée) considère que les juges cantonaux n’ont pas  qualifié correctement l’accord conclu entre les parties, qui est l’expression de leur volonté réelle et commune.

Lorsqu’il s’agit de qualifier juridiquement un accord, il convient de se fonder sur les éléments concrets (établis sans arbitraire par la cour cantonale) sur lesquels les parties se sont entendues : en l’espèce, le montant du bonus dépendait d’une évaluation de la performance de l’employée par son supérieur hiérarchique; cette évaluation, qui tenait compte de l’atteinte d’objectifs (notamment développer les compétences des membres de l’équipe), reposait [aussi] sur des critères qualitatifs et faisait largement appel à l’appréciation subjective de ce supérieur; les jalons posés par l’employeuse et sa volonté de disposer de critères  » mesurables  » ne permettaient pas de réduire de manière substantielle cette part de subjectivité.

Il résulte de ces constats que la rémunération de l’employée ne reposait pas sur des critères déterminés à l’avance, basés sur le bénéfice ou le chiffre d’affaires, et, conformément à la jurisprudence, elle doit être qualifiée de gratification. Cette conclusion est corroborée par le fait que le contrat conclu entre les parties exclut le paiement de tout bonus en cas de résiliation du contrat de travail, ce qui est  » typique d’une gratification « .

A cet égard, le fait que le contrat ou le plan de rémunération fasse référence à la notion de  » rémunération variable  » ou même de  » salaire variable  » n’est en soi pas déterminant.

(…)

On ne saurait pas non plus suivre la recourante (= l’employée) lorsqu’elle soutient que la marge de manœuvre laissée au supérieur hiérarchique (la  » part discrétionnaire « ) est  » minime  » et qu’au terme du processus de calcul de la rémunération, le responsable hiérarchique ne peut procéder  » qu’à des ajustements mineurs afin de s’assurer qu’il respecte son budget « , ce qui obligerait à qualifier le bonus de salaire (variable).

En l’occurrence, il résulte des constatations cantonales (exemptes d’arbitraire) que la détermination du bonus ne dépendait pas seulement des résultats financiers du groupe C.________, mais qu’il s’agissait de tenir compte de la performance de l’employée et que, pour déterminer celle-ci, la part de subjectivité de l’employeuse était réelle. Il ne résulte pas de l’arrêt attaqué que cette  » part discrétionnaire  » viserait exclusivement des ajustements mineurs entrepris dans une fourchette bien définie.

C’est en vain que la recourante soutient que  » l’objectivité à 100% est une fiction  » et que, même lorsque la rémunération est calculée exclusivement en fonction des résultats d’une entreprise (cf. art. 322a CO), il existe une part de subjectivité puisque le compte annuel de résultats peut être ajusté, via des amortissements ou des provisions.

La possibilité de verser un salaire variable, calculé en fonction des résultats d’une entreprise, a été explicitement prévue par le législateur (art. 322a CO) et celui-ci n’a pas exprimé sa volonté de considérer comme un salaire variable des revenus calculés en fonction de critères plus ouverts (i.e des critères qui, en soi, impliquent une appréciation subjective de l’employeuse) faisant intervenir le comportement (au sens large) de l’employé durant l’exercice écoulé. Quoi qu’en pense la recourante, les critères retenus par le législateur à l’art. 322a CO sont en soi objectifs (pourcentage du résultat d’exploitation, du chiffre d’affaires) : au moment, où il procède au calcul du salaire variable (cf. art. 322a CO), l’employeur ne dispose pas de marge de manœuvre, mais il fait usage de celle-ci à un niveau différent, lorsqu’il doit établir ses comptes, qui auront non seulement une incidence sur le salaire variable de tous les employés concernés, mais également sur le dividende versé aux actionnaires. Cela étant, on ne saurait – comme le pense la recourante – tirer argument de la marge de manœuvre que présuppose l’établissement des comptes puisque l’appréciation de l’employeur (en tant qu’entreprise soumise à des exigences comptables) n’a alors rien à voir avec la part de subjectivité qu’implique nécessairement l’évaluation – par un supérieur hiérarchique – de la performance d’un (seul) employé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020, consid. 3.5)

Simone Schürch, qui présente et commente cet arrêt dans LawInside, observe qu’ « (…) on relève que la volonté d’établir des critères “mesurables” pour déterminer le versement et le montant du bonus n’implique pas per se que ce dernier soit qualifié de salaire [variable]. Le Tribunal fédéral retient en effet que l’évaluation de l’employé par l’employeur sur la base de critères propres à chaque employé comporte forcément une part importante de subjectivité laquelle exclut une qualification du bonus en tant que salaire. Sur ce point, le Tribunal fédéral semble saisir l’occasion de délimiter l’étendue de la notion de salaire variable à la lumière de la volonté du législateur : “La possibilité de verser un salaire variable, calculé en fonction des résultats d’une entreprise, a été explicitement prévue par le législateur (art. 322a CO) et celui-ci n’a pas exprimé sa volonté de considérer comme un salaire variable des revenus calculés en fonction de critères plus ouverts (soit des critères qui, en soi, impliquent une appréciation subjective de l’employeuse) faisant intervenir le comportement (au sens large) de l’employé durant l’exercice écoulé” (consid. 3.5.7, (…). Ainsi, des critères d’évaluation d’un employé tels que les connaissances linguistiques, la capacité de travailler en équipe, le leadership ou encore la capacité de travailler en situation de stress (stressability) sont difficilement compatibles avec la notion de salaire (variable) en ce sens que juger de leur réalisation présuppose forcément une marge d’appréciation subjective de l’employeur. Le Tribunal fédéral semble même aller plus loin en faisant référence au concept de “critères plus ouverts faisant intervenir le comportement de l’employé”, ce qui semble suggérer que l’évaluation du comportement de l’employé comprend de par sa nature une part de subjectivité. » (Cf. Simone Schürch, Salaire variable ou gratification ?, in : www.lawinside.ch/952/)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Salaire | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

Gestionnaire de fortune, promesse d’apports de clients & erreur essentielle

pexels-photo-259209.jpeg

L’appelante ( = l’employeuse) reproche au Tribunal de ne pas avoir retenu que le contrat de travail conclu avec l’intimé ( = l’employé) était entaché d’erreur essentielle et qu’elle l’avait valablement invalidé pour ce motif, avec effet dès la conclusion du contrat.

Selon l’art. 23 CO, le contrat n’oblige pas celle des parties qui, au moment de conclure, était dans une erreur essentielle. En vertu de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO, l’erreur est essentielle lorsqu’elle porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son erreur de considérer comme des éléments nécessaires du contrat.

Pour que l’erreur soit essentielle au sens de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO, il faut tout d’abord qu’elle porte sur un fait subjectivement essentiel: en se plaçant du point de vue de la partie qui était dans l’erreur, il faut que l’on puisse admettre que subjectivement son erreur l’a effectivement déterminée à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues. Il faut ensuite qu’il soit justifié de considérer le fait sur lequel porte l’erreur comme objectivement un élément essentiel du contrat: il faut que le cocontractant puisse se rendre compte, de bonne foi, que l’erreur de la victime porte sur un fait qui était objectivement de nature à la déterminer à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues.

L’erreur essentielle peut porter sur un fait futur.

La partie qui veut invalider le contrat doit avoir cru qu’un fait futur se produirait certainement, en ce sens qu’elle était sûre, au moment de la conclusion du contrat, qu’il se réaliserait, même si l’autre partie ne l’était pas, mais qu’il était reconnaissable pour cette dernière, au regard de la loyauté commerciale, que cette certitude constituait une condition du contrat et pas seulement une expectative, que l’erreur portait ainsi sur un élément essentiel du contrat pour son adverse partie. Des expectatives déçues, des attentes exagérées, des spéculations quant à un changement de pratique d’autorisation ne sauraient permettre d’invalider le contrat (ATF 109 II 105 consid. 4b/aa); la faculté d’invoquer l’erreur sur des faits futurs ne saurait vider de sa substance le principe selon lequel chaque partie doit supporter le risque de développements futurs inattendus (arrêt du Tribunal fédéral 4A_335/2018 cité consid. 5.1.1; 4C_34/2000 du 24 avril 2001 consid. 3c/bb).

Il incombe à celui qui invoque une erreur pour échapper aux conséquences d’un acte juridique d’apporter la preuve que ses représentations internes étaient erronées, c’est-à-dire que l’erreur touche certains faits qu’il considérait subjectivement comme une condition sine qua non, que la loyauté commerciale permettait de leur donner cette importance et, finalement, que la partie adverse aurait dû et pu la reconnaître (art. 8 CC).

En l’espèce,

l’appelante soutient avoir été induite en erreur sur le fait que l’intimé gérait un portefeuille d’une valeur de USD 180 millions auprès de son précédent employeur et qu’il lui apporterait des clients représentant entre USD 50  et USD 80 millions de cette valeur dans les six premiers mois de son emploi auprès d’elle.

Concernant la première de ces affirmations, aucun élément ne permet de vérifier que les indications données par l’intimé au recruteur de l’appelante au sujet de la valeur du portefeuille qu’il gérait auprès de son précédent employeur seraient incorrectes. Les témoins entendus par le Tribunal n’ont pas été en mesure d’infirmer ni de confirmer le chiffre de USD 180 millions articulé par l’intimé à ce propos et l’appelante n’a produit aucune attestation dudit employeur ni requis l’audition d’aucun représentant de celui-ci connaissant la valeur exacte du portefeuille alors géré par l’intimé. Le seul fait que l’intimé n’ait pas été en mesure de transférer tout ou partie du portefeuille concerné auprès de l’appelante ne signifie par ailleurs pas que les indications données à celle-ci étaient nécessairement erronées.

Dans ces conditions, c’est l’existence même d’une erreur de l’appelante qui n’est pas établie à satisfaction de droit sur ce point, étant rappelé que c’est ici à l’appelante de démontrer l’erreur dont elle soutient avoir été victime et non à l’intimé de démontrer l’exactitude de ses affirmations.

Concernant la seconde affirmation, il n’est pas contestable que le montant des actifs susceptibles d’être transférés constituait, sur le plan objectif, un élément que la loyauté commerciale permettait de tenir pour essentiel lors de l’engagement d’un gestionnaire tel que l’intimé. Il convient donc de s’assurer que tel était effectivement le cas du point de vue des parties.

Comme l’a retenu le Tribunal, on peut en l’espèce s’étonner toutefois de ce que l’appelante n’ait pas fait expressément figurer dans le contrat de travail litigieux ses conditions relatives à la quantité d’actifs devant être apportés et au délai dans lequel ces actifs devaient être transférés si ces exigences revêtaient également pour elle un caractère subjectivement essentiel, comme elle le soutient aujourd’hui. Il est également curieux que l’appelante n’ait pas spontanément mis un terme au contrat de travail litigieux, alors que les rapports de travail duraient depuis près de six mois, si des conditions qu’elle jugeait essentielles n’étaient pas réalisées. De telles abstentions de la part de l’appelante font apparaître que l’apport à court terme d’une certaine masse de fonds à gérer par l’intimé constituait davantage pour elle une expectative, plutôt qu’une condition essentielle du contrat. Par conséquent, l’existence d’une erreur subjectivement essentielle, au sens des dispositions et principes rappelés ci-dessus, doit être niée pour ce motif déjà.

L’appelante admet par ailleurs avoir soumis à l’intimé un premier contrat subordonnant expressément toute rémunération à l’apport de nouveaux fonds à gérer, conformément aux conditions qu’elle imposerait à tous ses gestionnaires. L’appelante reconnaît cependant que l’intimé n’a pas signé ce contrat et/ou que celui-ci aurait été remplacé par le contrat présentement litigieux, lequel prévoit le paiement d’un salaire fixe plutôt que de commissions. Il faut en déduire qu’en acceptant de conclure avec l’intimé ce dernier contrat, qui supprimait le lien entre les bénéfices directement générés par l’intimé et la rémunération de celui-ci, l’appelante a renoncé à faire de l’apport de fonds à court terme l’un des éléments essentiels de la relation. Pour sa part, l’intimé pouvait de bonne foi considérer que cet apport, s’il était souhaité, ne constituait pas un tel élément aux yeux de l’appelante, tant que ce contrat serait en vigueur. L’appelante n’est dès lors pas non plus fondée à se prévaloir d’une erreur essentielle pour ce motif, conformément aux principes rappelés ci-dessus.

(CAPH/154/2020 consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Divers, Notions de base | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

Propos tenus sur WhatsApp, révocation immédiate

IMG_3991 (2)

Or donc il advint dans la bonne Ville de Genève que certains agents de la police municipale créèrent un groupe « WhatsApp » pour « échanger des souvenirs » entre aspirants issus de la même volée de l’école de formation. Le groupe en question était composé des formateurs de la police municipale, de deux formateurs de la police cantonale et de tous les aspirants de la volée.

Rappelons que « WhatsApp » est une application mobile multiplateforme qui fournit un système de messagerie instantanée chiffrée de bout en bout aussi bien par Internet que par les réseaux mobiles. Dans les faits, elle est très souvent utilisée comme une messagerie de groupe instantanée pour ses membres.

Il ressortait du contenu de certains échanges que des termes et réflexions totalement inappropriés et déplacés étaient utilisés, le tout dans un contexte très peu « politiquement correct ».

L’arrêt du Tribunal fédéral 8C_336/2019 du 9 juillet 2020 (destiné à la publication), qui inspire cette note, retranscrit en effet ces échanges, qui n’ont rien de particulièrement distingué ou élevé, pour ne pas dire plus, le Tribunal fédéral qualifiant par ailleurs curieusement ce groupe WhatsApp de « professionnel ».

C’est sur la base de ces « échanges » qu’il a été mis fin avec effet immédiat aux rapports de travail avec un sous-officier supérieur, au motif qu’il aurait tenu quelques-uns de ces propos (mais pas les pires), et qu’il lui aurait appartenu, eu égard à son grade, à son âge et à son expérience, d’intervenir afin que ces « dérapages » cessent.

Le Tribunal fédéral, très logiquement, confirme le raisonnement de la dernière instance cantonale, qui avait cassé la décision de la Ville, notamment pour violation du principe de proportionnalité.

Cet arrêt, parfaitement prévisible quant à son résultat, à tel point que l’on se demande ce qui a poussé la Ville de Genève à recourir au Tribunal fédéral, est l’occasion de rappeler quelques évidences :

  • Les propos tenus sur les réseaux sociaux, qu’ils soient « publics » ou « privés », sont susceptibles d’engager la responsabilité des travailleurs, même en l’absence de dispositions contractuelles ou réglementaires explicites sur l’usage desdits réseaux.
  • Si le travailleur viole un devoir légal ou réglementaire en utilisant les réseaux sociaux, il peut s’exposer à des sanctions.
  • Les sanctions doivent pourtant obéir (notamment) au principe de proportionnalité et tenir compte des antécédents, de la gravité objective des propos, etc.

Le Tribunal fédéral confirme dès lors l’appréciation de la Cour cantonale, et retient qu’il y eut certes une violation d’une certaine gravité des devoirs de l’intéressé, mais qu’elle aurait méritée une sanction plus adéquate que la révocation immédiate.

L’arrêt est intéressant, non par son raisonnement juridique ou par ses conclusions, assez largement prévisibles, mais parce qu’il illustre les problèmes que peuvent poser l’utilisation des groupes WhatsApp en relation ou en rapport avec le milieu professionnel.

On souligne toujours, dans ce cadre, qu’il ne doit s’agir que d’échanges privés entre collègues, réunis comme le seraient des amis ou des cousins. Sauf que, à peu près dans tous les cas que j’ai pu voir, dans et hors contentieux, des considérations professionnelles se mêlent aux échanges privés, l’effet de groupe produit des échanges peu nécessaires ou blessant, et bien souvent, le groupe est aussi utilisé pour des échanges strictement ou majoritairement professionnels.

L’employeur serait dès lors bien inspiré d’interdire l’utilisation des ces groupes dans le contexte professionnel, mesure qui parait d’ailleurs évidente quand les travailleurs effectuent des tâches régaliennes (et sans parler encore de considérations de sécurité et de discrétion…)

Me Philippe Ehrenström, LL.M. avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Licenciement immédiat, Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué , , | Laisser un commentaire