Le droit du travail en Suisse 2019

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Des questions sur le licenciement, le droit aux vacances, la protection de la personnalité, le mobbing, les clauses de non-concurrence, etc.?

Des contrats de travail à établir ou à revoir ? Des règlements du personnel à élaborer ?

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Philippe Ehrenström, Le salaire suisse. Aspects pratiques, droit du travail et droit fiscal, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2018

Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2017

Philippe Ehrenström, Bonus et très hauts revenus : une appréciation critique de la jurisprudence récente, in: Jusletter, 10 octobre 2016

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Provision, absence de contestation des décomptes

Le cas d’espèce est régi par un contrat de travail prévoyant une rémunération sous la forme exclusive d’une provision (art. 322b CO), dont la qualification et le caractère convenable ne sont pas remis en cause (cf. ATF 139 III 214 consid. 5.1 et art. 349a al. 2 CO).

Selon l’art. 322c CO, il incombe en principe à l’employeur d’établir à chaque échéance un décompte indiquant les affaires qui donnent droit à une provision (al. 1). L’employeur doit en outre fournir les renseignements nécessaires au travailleur ou, à sa place, à un expert désigné en commun ou par le juge. Il doit autoriser le travailleur ou l’expert à consulter les livres et pièces justificatives dans la mesure où le contrôle l’exige (al. 2).

Pour certains auteurs, l’absence de contestation du décompte dans un délai raisonnable doit s’interpréter comme une acceptation tacite dudit décompte (BEAT MEYER, Das Anstellungsverhältnis des Handelsreisenden, 1978, p. 80). DAVID AUBERT précise que par contestation ou protestation, il faut entendre l’expression d’un doute sur l’exactitude du décompte, par exemple lorsque des questions sont posées ou des précisions demandées. De son point de vue, l’employeur peut obtenir la validation des décomptes en les faisant signer par l’employé (DAVID AUBERT, Le contrat de travail des voyageurs de commerce, 2010, n° 988).

ADRIAN STAEHELIN est d’avis que l’omission de contrôler le décompte en temps utile n’empêche pas des réclamations ultérieures. Il réserve toutefois le cas où le comportement de l’intéressé doit s’interpréter selon le principe de la confiance comme une approbation du décompte (ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 2006, n° 1 ad art. 322c CO). MANFRED REHBINDER et JEAN-FRITZ STÖCKLI émettent une réserve, en ce sens qu’une acceptation tacite du décompte ne peut être retenue que si celui-ci précise qu’un défaut de réaction entraîne la déchéance du droit de réclamation (REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, n° 4 ad art. 322c CO).

D’autres auteurs considèrent en revanche que le travailleur doit pouvoir librement faire valoir ses droits pour autant qu’il agisse dans le délai de prescription de cinq ans (cf. art. 128 ch. 3 in fine CO) (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, p. 327 n° 2 ad art. 322c CO). Est aussi mis en exergue le fait que le travailleur n’a pas d’intérêt à accepter des éléments qui lui sont défavorables, mais n’est guère en position de protester (cf. PORTMANN/RUDOLPH, in Basler Kommentar, 6e éd. 2015, n° 1 ad art. 322c CO, qui renvoient à la contribution de PORTMANN, Erklärungen ohne Worte im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, in ArbR 1998 p. 66 s.).

La jurisprudence se montre restrictive lorsqu’il s’agit d’interpréter le silence du travailleur comme une acceptation tacite des modifications défavorables qui lui sont proposées par l’employeur, telles qu’une réduction de salaire. Une acceptation tacite ne peut être admise que dans des circonstances où, selon les règles de la bonne foi, on doit attendre une réaction du travailleur en cas de désaccord de sa part. Il en est notamment ainsi lorsqu’il est reconnaissable pour le travailleur que l’employeur en déduit son accord tacite et que, dans le cas contraire, il prendrait d’autres mesures ou résilierait le contrat. Le travailleur doit alors exprimer son désaccord dans un délai raisonnable (cf., entre autres, arrêts 4A_90/2016 du 25 août 2016 consid. 6.2 et les arrêts cités; 4A_434/2014 du 27 mars 2015 consid. 3.2; 4C.242/2005 du 9 novembre 2005 consid. 4.3). De même rappelle-t-on fréquemment que le simple fait de laisser s’écouler du temps et de tarder à agir en justice ne constitue en principe ni une renonciation à la prétention, ni un abus de droit, sauf circonstances particulières (cf. par ex. ATF 131 III 439 consid. 5.1, concernant la contestation de l’indemnisation forfaitaire des frais du voyageur de commerce; arrêts 4A_172/2012 du 22 août 2012 consid. 6.1; 4A_419/2011 du 23 novembre 2011 consid. 4.3.1).

En l’occurrence, le contrat de travail a pris effet le 1er juin 2004. Des décomptes mensuels ont été établis jusqu’en décembre 2012. Durant plus de 8 ans et demi, le travailleur n’a jamais formulé de réclamation contre les salaires, et partant contre les documents y relatifs. Il a apposé sa signature sur chaque décompte, pour approbation. Les parties se rencontraient au moins une fois par mois pour discuter du montant des commissions à attribuer au travailleur. Une entente cordiale régnait entre les parties, l’arrêt attaqué n’évoquant pas d’autre possible motif de discorde que la baisse du chiffre d’affaires du travailleur dès l’automne 2011.

Dans un tel contexte, l’employeuse pouvait de bonne foi considérer que l’employé s’accommodait des commissions allouées, dont il avait été convenu que le taux pourrait osciller entre 16 et 22%, et renonçait à exiger l’application du taux minimal de 16% sur certaines commandes isolées, renonciation qui portait sur des montants relativement modestes.

La Cour d’appel a tiré argument du fait que ces erreurs de pourcentage n’étaient pas aisément vérifiables tant les chiffres étaient nombreux; de surcroît, l’employé pouvait faire confiance à la société employeuse.

Pareil argument n’est pas recevable. Le taux de commission appliqué aux différentes commandes recensées dans un décompte mensuel pouvait aisément être reconstitué au moyen d’une calculatrice, en se fondant sur le montant de la commission allouée et en le divisant par le montant de la commande répertoriée, comme l’a d’ailleurs fait le travailleur dans la procédure. Ce constat s’impose a fortiori s’agissant d’un travailleur marié à une comptable qui, à l’occasion de son audition par le Tribunal civil, a expliqué qu’elle avait repris toutes les fiches de salaire après le licenciement de son mari. Peu importe que le travailleur et sa femme disent ne pas avoir effectué un tel contrôle pendant les relations contractuelles; il suffit en effet de constater qu’un tel contrôle pouvait être opéré aisément et sans efforts particuliers. En outre, le contrôle exercé après la fin des rapports de travail montre à lui seul la faille de l’argument consistant à dire qu’il y avait trop de chiffres pour que des erreurs puissent être décelées. La consultation des décomptes mensuels confirme qu’un tel contrôle, s’il était effectué chaque mois, pouvait se faire sans efforts particuliers. Par ailleurs, le travailleur était requis d’apposer sa signature sur le décompte, après avoir rencontré les associés au moins une fois par mois pour discuter des commissions. Il devait ainsi se rendre compte de la confiance qu’il pouvait susciter en signant systématiquement ces décomptes, sans la moindre remise en question.

En bref, dans ces circonstances particulières, le fait de n’émettre aucune interrogation ni contestation pendant plus de 8,5 ans sur des différentiels qualifiés de relativement modestes, recensés dans des décomptes systématiquement signés, peut de bonne foi s’interpréter comme une renonciation à les contester.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_367/2018 du 27 février 2019, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, L.L.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Exclusion du paiement des heures supplémentaire, théorie de l’imprévision

Aux termes de l’art. 321c al. 3 CO, l’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires – soit celles excédant le nombre d’heures à fournir d’après le contrat – qui ne sont pas compensées par un congé, en versant le salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective (arrêt du Tribunal fédéral 4A_73/2011 du 2 mai 2011 consid. 4).

Les cocontractants peuvent valablement prévoir, par écrit, que les heures supplémentaires seront rémunérées sans supplément ou ne seront pas rémunérées, « à tout le moins lorsque la rémunération des heures supplémentaires est forfaitairement comprise dans le salaire » (ATF 124 III 469 consid. 3a). Le cas échéant, selon les contributions doctrinales citées dans l’arrêt 4A_73/2011 du 2 mai 2011 consid. 4, la théorie de l’imprévision intervient en ce sens que si le travailleur est amené à accomplir des heures supplémentaires en nombre excédant notablement ce qui était prévisible lors de la conclusion de l’accord, l’employeur ne peut pas se prévaloir dudit accord pour refuser une rémunération spécifique (arrêt du Tribunal fédéral 4A_178/2017 du 14 juin 2018 consid. 6).

Il doit être considéré comme établi que l’appelante (= l’employée) a effectué durant ses huit mois d’activité, 87.15 heures supplémentaires. Cela représente, compte tenu du fait que l’employée travaillait à 80%, approximativement quarante minutes de travail supplémentaires par jour, compris dans le salaire mensuel brut de 5’600 fr. Même si les parties ont convenu que l’appelante devait faire preuve d’une certaine flexibilité, il sied d’admettre, avec le Tribunal, que l’appelante a accompli des heures supplémentaires excédant notablement ce qui était prévisible lors de la conclusion de l’accord excluant la rémunération des heures supplémentaires. Ainsi, en application de la théorie de l’imprévision, ladite exclusion n’est pas opposable à l’employée.

(CAPH/40/2019, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Avocat, changement d’Etude, double représentation et conflit d’intérêts

Parmi les règles professionnelles que doit respecter l’avocat, l’art. 12 let. c LLCA prévoit qu’il doit éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé.

L’interdiction de plaider en cas de conflit d’intérêts est une règle cardinale de la profession d’avocat. Elle est en lien avec la clause générale de l’art. 12 let. a LLCA – selon laquelle l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence -, avec l’obligation d’indépendance figurant à l’art. 12 let. b LLCA, ainsi qu’avec l’art. 13 LLCA relatif au secret professionnel. L’avocat a notamment le devoir d’éviter la double représentation, c’est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois, car il n’est alors plus en mesure de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun de ses clients.

Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de l’avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d’intérêts. Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, en particulier en s’assurant qu’aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l’un de ses clients – notamment en cas de défense multiple -, respectivement en évitant qu’un mandataire puisse utiliser les connaissances d’une partie adverse acquises lors d’un mandat antérieur au détriment de celle-ci. Les critères suivants peuvent permettre de déterminer l’existence ou non de mandats opposés dans un cas concret : l’écoulement du temps entre deux mandats, la connexité (factuelle et/ou juridique) de ceux-ci, la portée du premier mandat – à savoir son importance et sa durée -, les connaissances acquises par l’avocat dans l’exercice du premier mandat, ainsi que la persistance d’une relation de confiance avec l’ancien client. Le devoir de fidélité exclut a fortiori que l’avocat procède contre un client actuel.

Il faut éviter toute situation potentiellement susceptible d’entraîner des conflits d’intérêts. Un risque purement abstrait ou théorique ne suffit pas, le risque doit être concret. Il n’est toutefois pas nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l’avocat ait déjà exécuté son mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client. Dès que le conflit d’intérêts survient, l’avocat doit mettre fin à la représentation.

Il y a notamment violation de l’art. 12 let. c LLCA lorsqu’il existe un lien entre deux procédures et que l’avocat représente dans celles-ci des clients dont les intérêts ne sont pas identiques. Il importe peu en principe que la première des procédures soit déjà terminée ou encore pendante, dès lors que le devoir de fidélité de l’avocat n’est pas limité dans le temps. Il y a aussi conflit d’intérêts au sens de la disposition susmentionnée dès que survient la possibilité d’utiliser, consciemment ou non, dans un nouveau mandat les connaissances acquises antérieurement, sous couvert du secret professionnel, dans l’exercice d’un mandat antérieur.

L’incapacité de représentation affectant un avocat rejaillit sur ses associés. Le problème de la double représentation peut donc survenir quand les parties sont représentées par des avocats distincts, mais pratiquant dans la même étude, en qualité d’associés. L’interdiction des conflits d’intérêts ne se limite ainsi pas à la personne même de l’avocat, mais s’étend à l’ensemble de l’étude ou du groupement auquel il appartient. Sous cet angle, sont donc en principe concernés tous les avocats exerçant dans une même étude au moment de la demande de mandat, peu importe leur statut (associés ou collaborateurs) et les difficultés que le respect de cette exigence découlant des règles professionnelles peut engendrer pour une étude d’une certaine taille.

S’agissant ensuite du cas particulier du changement d’étude par un avocat collaborateur, la doctrine n’est en revanche pas unanime sur les conséquences à donner au conflit d’intérêts – reconnu – que cette situation peut entrainer. Une partie des auteurs est d’avis que le nouvel employeur doit renoncer au mandat qui lui a été confié lorsque le collaborateur qu’il a engagé travaillait sur ce même dossier pour le compte de la partie adverse. Une résiliation s’impose dans tous les cas pour les deux avocats – employeur et collaborateur – lorsque le client du second entend le suivre dans sa nouvelle étude. D’autres auteurs sont d’avis que l’employeur n’aurait pas besoin de résilier le mandat si le collaborateur en cause n’a pas traité le dossier litigieux dans son précédent emploi

Pour un autre auteur encore, un collaborateur – contrairement à un associé peut être mis à l’écart de certaines affaires traitées par une étude; il s’ensuit que même si l’avocat collaborateur a été actif chez son précédent employeur, sur un ou plusieurs dossiers opposant les deux études, il ne saurait être question d’obliger le nouvel employeur à renoncer à ces mandats; il conviendra cependant d’exiger du nouvel employeur qu’il s’abstienne rigoureusement d’impliquer l’avocat dans les dossiers en cause.

Cette dernière opinion ne saurait cependant être suivie. En effet, il ressort des avis de la doctrine majoritaire que la connaissance par le collaborateur en raison de son précédent emploi d’un dossier traité par le nouvel employeur constitue l’élément déterminant pour retenir la réalisation d’un conflit d’intérêts concret qui doit être évité, ce que permet la résiliation du mandat par le second. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs déjà appliqué ce critère de la connaissance pour confirmer l’interdiction de plaider ordonnée à l’encontre d’un avocat qui avait été le stagiaire, puis le collaborateur du mandataire de la partie adverse, dès lors qu’il ne pouvait être exclu que le premier ait pu travailler sur des dossiers concernant le client du second (arrêt 5A_967/2014 du 27 mars 2015 consid. 3.3.2 et 3.3.3).

L’application de ces principes au cas d’espèce – où il est incontesté que l’avocate G.________ a eu connaissance du dossier de l’intimé dans son précédent emploi – justifie donc d’interdire aux deux avocats recourants, respectivement aux autres avocats de leur étude, de continuer à représenter la recourante. Cette issue s’impose d’autant plus que les procédures judiciaires opposant cette dernière à l’intimé ne sont pas terminées, considération venant également confirmer que le risque que des données sensibles puissent être – fût-ce par inadvertance – utilisées à l’encontre du recourant n’est pas uniquement « théorique », mais bien concret.

Cette solution ne saurait pas non plus être remise en cause en l’espèce par les éventuelles mesures internes prises par les recourants pour empêcher l’avocate susmentionnée d’avoir accès au dossier de la recourante.

En effet, les barrières ou cloisonnements qui peuvent, le cas échéant, être mis en place dans la nouvelle étude (« chinese walls ») sont généralement impropres à éviter les problématiques liées à l’existence de conflits d’intérêts, faute en particulier de pouvoir empêcher tout échange, par exemple oral, entre les avocats d’une même étude Ainsi, ces mesures – développées dans les institutions financières – ne sont réellement efficaces que si l’entreprise est en mesure de véritablement isoler les services qu’elle entend séparer (système informatique, places de travail, contacts à la cafétéria); si les grandes études d’avocats ont des départements distincts (« litigation », « mergers & acquisition », « concurrence », etc.), les tâches traitées par ceux-ci ne sont pas de nature différente comme tel est le cas dans les institutions financières (gestion de fortune, courtage, investissement); une séparation des avocats par spécialisation apparaît donc comme « artificielle », voire « purement cosmétique ». Si aucune mesure objective n’est considérée comme adéquate, on peut dès lors douter que la seule volonté du nouvel employeur de ne pas impliquer son collaborateur sur un dossier que ce dernier aurait traité dans son précédent emploi offre les garanties nécessaires en matière de conflit d’intérêts.

Certes, la solution retenue – obligation de mettre un terme au mandat, respectivement interdiction de plaider – peut paraître sévère. Ainsi, elle prive la recourante du droit de se faire assister dans une cause particulière par les deux avocats recourants. De plus, elle pourrait étendre la portée des vérifications et/ou des limites lors d’engagements d’avocats collaborateurs.

Cela étant, elle se justifie eu égard à l’importance de la confiance que doivent pouvoir avoir les mandants dans leurs conseils, soit que les secrets confiés dans le cadre de leur défense ne seront pas transmis à la partie adverse et utilisés ensuite à leur détriment. Cet élément essentiel contribue également à la bonne marche des institutions judiciaires. A cela s’ajoutent encore la nature pénale de la cause, ainsi que le statut de prévenu de l’intimé dans celle-ci. Partant, la bonne administration de la justice, ainsi que l’intérêt de l’intimé à avoir une défense exempte de conflit d’intérêts priment en l’occurrence le droit de la recourante à se voir assister par les deux avocats recourants ou par l’un de ceux exerçant au sein de l’étude E.________; en tout état, elle conserve le choix de ses futurs conseils.

L’obligation de mettre un terme au mandat garantit au demeurant aussi à l’avocat collaborateur de pouvoir concilier ses différentes obligations, à savoir celles professionnelles découlant de la LLCA (dont le secret professionnel et l’indépendance), ainsi que celles résultant de son contrat de travail (diligence, respect des instructions de l’employeur.

(Arrêt du Tribunal fédéral 1B_510/2018 du 14 mars 2019, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Fonction publique, licenciement pendant la période probatoire, droit d’être entendu

L’objet du litige concerne la conformité au droit de la décision des HUG de résiliation des rapports de service de la recourante du 1er février 2018.

Les membres du personnel de chaque établissement public médical relèvent de l’autorité du conseil d’administration (art. 2 al. 4 LPAC).

Selon l’art. 4 al. 1 LPAC, le personnel de la fonction publique se compose de fonctionnaires, d’employés, d’auxiliaires, d’agents spécialisés et de personnel en formation. Est un fonctionnaire le membre du personnel régulier ainsi nommé pour une durée indéterminée après avoir accompli comme employé une période probatoire (art. 5 LPAC). Est un employé le membre du personnel régulier qui accomplit une période probatoire (art. 6 al. 1 LPAC).

La nomination en qualité de fonctionnaire intervient au terme d’une période probatoire de deux ans, sous réserve de prolongation de cette dernière (art. 47 al. 1 RPAC ; art. 49 al. 2 du statut).

En l’espèce, la recourante a commencé son activité aux HUG le 1er janvier 2018, selon son contrat de travail signé le 29 novembre 2017, si bien que l’intéressée revêt la qualité d’employée au sens de l’art. 6 al. 1 LPAC et du Titre VII du statut.

Pendant le temps d’essai et la période probatoire, chacune des parties peut mettre fin aux rapports de service ; le membre du personnel n’ayant pas qualité de fonctionnaire est entendu par l’autorité compétente ; il peut demander que le motif de résiliation lui soit communiqué (art. 21 al. 1 LPAC).

Pendant le temps d’essai, d’une durée de trois mois au plus, le délai de résiliation est de quinze jours pour la fin d’une semaine (art. 20 al. 1 LPAC).

Le conseil d’administration est l’autorité compétente pour prononcer la fin des rapports de service (art. 17 al. 1 LPAC). Il peut déléguer cette compétence à la direction générale de l’établissement (art. 17 al. 4 LPAC). Le conseil d’administration peut autoriser la sous-délégation de cette compétence en faveur des services de l’établissement pour les membres du personnel n’ayant pas la qualité de fonctionnaire (art. 17 al. 6 LPAC).

Selon l’art. 62 du statut, la direction est compétente pour procéder à la résiliation des rapports de service d’un employé.

En l’occurrence, au 1er février 2018, date de la remise en mains propres du courrier de résiliation des rapports de service signé par la direction des ressources humaines, la recourante se trouvait dans sa période d’essai. Le délai de résiliation était donc de quinze jours pour la fin d’une semaine, si bien qu’en résiliant le contrat pour le dimanche 18 février 2018, les HUG ont respecté ce délai.

La recourante soutient que son droit d’être entendue a été violé dans la conduite de la procédure ayant mené à son licenciement.

L’obligation d’entendre un employé avant qu’une décision de licenciement ne soit prise, rappelée à l’art. 21 al. 1 LPAC, découle du respect de son droit être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101), compris comme représentant son droit de faire valoir son point de vue, voire ses moyens, avant qu’une décision ne soit prise à son égard.

En matière de rapport de travail de droit public, des occasions relativement informelles de s’exprimer avant le licenciement peuvent remplir les exigences du droit constitutionnel d’être entendu, pour autant que la personne concernée ait compris qu’une telle mesure pouvait entrer en ligne de compte à son encontre. La personne concernée ne doit pas seulement connaître les faits qui lui sont reprochés, mais doit également savoir qu’une décision allant dans une certaine direction est envisagée à son égard. L’omission pour un employeur public d’entendre le fonctionnaire auquel il veut signifier son congé constitue en principe une violation grave du droit d’être entendu de l’intéressé.

La LPAC, le RPAC et le statut ne précisent pas les modalités selon lesquelles l’employé doit être entendu avant son licenciement. Même si le chapitre IV du statut, appelé « Entretien de service-résiliation », contient un art. 46 intitulé « Entretien de service », la présence de cette disposition à cet emplacement n’implique pas obligatoirement que le licenciement d’un employé soit nécessairement précédé d’un tel entretien, conduit selon les formes prévues dans cette disposition. L’art. 46 du statut a en effet pour objet de régler la procédure à respecter en cas de manquements aux devoirs du personnel, qu’un licenciement soit ou non à l’ordre du jour lorsque le membre du personnel est convoqué.

Dans un arrêt du 15 juillet 2017 (8C_615/2016) concernant une affaire genevoise (ATA/637/2016 du 26 juillet 2016), le Tribunal fédéral a retenu qu’une commune avait violé le droit d’être entendu de son collaborateur. En effet, le recourant avait disposé d’une demi-heure pour prendre connaissance de son dossier et soumettre ensuite ses observations sur l’intention de la commune de le licencier. Quand bien même l’insatisfaction de l’employeur public au sujet de ses prestations professionnelles lui était connue, le recourant n’avait manifestement pas disposé d’un délai approprié pour préparer sa détermination. Certes, les membres de l’exécutif communal avaient déclaré qu’ils lui auraient laissé le temps qu’il aurait estimé nécessaire s’il l’avait demandé. Le recourant lui-même avait dit que, lorsqu’il était retourné dans la salle de réunion après avoir pris connaissance de son dossier, il n’avait en fait rien à déclarer puisque la décision était prise. On ne saurait pour autant considérer, au vu du stress occasionné par la procédure lorsqu’un fonctionnaire était entendu oralement, que celui-ci avait valablement exercé son droit d’être entendu si sa seule réaction, sur le moment, consistait à répondre laconiquement qu’il n’avait aucune remarque à formuler. Il s’agissait d’une violation grave de son droit d’être entendu (consid. 3.4). La gravité de cette violation empêchait toute réparation devant l’autorité de recours (consid. 4.3).

Dans une autre affaire genevoise (ATA/679/2017 du 20 juin 2017), le Tribunal fédéral, dans son arrêt 8C_541/2017 précité, a considéré que l’autorité intimée avait violé le droit d’être entendu de son collaborateur. En effet, son licenciement n’était pas l’aboutissement logique de l’absence de garantie quant à un reclassement au sein de l’entreprise. Il n’était en effet pas établi que le collaborateur avait été informé, avant de recevoir une lettre annonçant que la fin des rapports de travail était envisagée, que la résiliation de ses rapports de service était concrètement envisagée (consid. 2.4). L’omission pour un employeur public d’entendre le fonctionnaire auquel il veut signifier son congé constitue une violation du droit d’être entendu dont la gravité empêche toute réparation devant l’autorité de recours de l’intéressé (consid. 2.5).

Le Tribunal fédéral a également traité de la question du droit d’être entendu pour des collaborateurs en temps d’essai.

Dans un arrêt du 16 avril 2018 (8C_419/2017 précité), concernant à nouveau une affaire genevoise (ATA/453/2017 du 25 avril 2017), le Tribunal fédéral a considéré qu’il était douteux que l’intimée ne lui ait pas communiqué les motifs du licenciement ni permis de s’exprimer lors de l’entretien qui portait précisément sur la suite à donner à la relation de travail. Dans ces conditions, il n’y avait pas lieu de s’écarter des constatations des premiers juges, selon lesquelles le recourant avait bel et bien eu l’occasion de se déterminer sur les motifs de son licenciement lors de l’entretien précité. En revanche, l’arrêt attaqué ne disait rien sur la durée de l’entretien et son déroulement. Cela dit, dès lors que le recourant se trouvait en période d’essai, pour laquelle les statuts de la fondation ne prévoyaient pas de motif de licenciement, une éventuelle violation de son droit d’être entendu ne saurait revêtir un caractère de gravité tel qu’il empêcherait toute réparation devant une instance jouissant d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit (consid. 4.3.2).

Dans une affaire vaudoise (TL14.039653-162073 du 9 janvier 2017), le Tribunal fédéral, dans son arrêt 8C_310/2017 précité, a considéré qu’il était établi que la recourante n’avait pas été informée de ce que le gouvernement cantonal envisageait de la licencier avant que celui-ci ne rende la décision litigieuse. Son droit d’être entendue n’avait pas été respecté. Cependant, il n’était pas arbitraire de retenir que l’atteinte aux droits procéduraux de l’intéressée ne pouvait être qualifiée de grave vu la grande liberté d’appréciation reconnue aux parties de mettre fin aux rapports de service pendant le temps d’essai. Le Tribunal fédéral admettait qu’une résiliation pendant le temps d’essai, compte tenu de la finalité de celui-ci, comportait nécessairement une part d’arbitraire. Cela étant, la recourante avait pu faire valoir ses motifs (tous d’ordre juridique), particulièrement ceux tirés de la légitimité de l’instauration du temps d’essai, de l’exigence d’égalité de traitement et du caractère abusif du licenciement, devant deux instances qui disposaient d’un libre pouvoir d’examen sur ces questions. Or, la jurisprudence admettait que lorsque la violation du droit d’être entendu portait sur une question juridique, le vice pouvait être réparé. Il y avait lieu de retenir en l’occurrence que la violation du droit d’être entendue de la recourante avait été valablement réparée devant les instances judiciaires cantonales, et de rejeter le grief par substitution de motifs (consid. 7.6).

En l’espèce, il ressort de la chronologie du dossier que la recourante a commencé son activité aux HUG le 2 janvier 2018.

Le 16 janvier 2018, l’intéressée a fait l’objet d’un bilan intermédiaire avec Mme D______. Selon le document, l’intéressée rencontrait de « grandes difficultés à remplir les objectifs ». Ce document a été signé par la recourante et par Mme D______.

Les HUG soutiennent qu’un nouvel entretien entre la recourante et Mme D______ a eu lieu le 31 janvier 2018. Ils produisent à l’appui de cette allégation le « Document élaboré le 31/01 » par Mme D______.

Il ressort de ce document que l’écart entre les attentes et les prestations de la recourante restait très important. Un entretien était fixé le 1er février 2018 en présence de Mmes E______ (« IARS »), F______ (« RH ») et D______ afin d’évoquer la poursuite de la collaboration. Or et contrairement à celui du 16 janvier 2018, ce document n’est signé ni par Mme D______ ni par la recourante. Par ailleurs, la seule annexe de l’EEDC du 1er février 2018 est le bilan intermédiaire du 16 janvier 2018. S’il apparaît que le contenu du « Document élaboré le 31/01 » par Mme D______ a servi dans le cadre de l’EEDC du 1er février 2018, au vu de la reprise de certains éléments dans l’EEDC, rien au dossier ne permet de conclure que la recourante a eu un entretien le 31 janvier 2018 portant sur le « Document élaboré le 31/01 » par Mme D______. D’ailleurs et alors que Mme D______ a précisé, en audience le 3 septembre 2018, que le « Document élaboré le 31/01 » signé par la recourante devait être dans son dossier, les intimés ne l’ont pas produit à l’appui de leurs conclusions après enquêtes du 1er octobre 2018. En outre, la lettre de résiliation du 1er février 2018 se limite à faire mention des entretiens du 16 janvier 2018 et du 1er février 2018 sans faire référence à un quelconque entretien qui aurait eu lieu le 31 janvier 2018. Enfin, la case prévue pour le « Point de vue du collaborateur » de l’EEDC est vide, ce qui renforce le constat qu’aucun entretien n’a eu lieu le 31 janvier 2018.

L’évocation par Mme D______ de l’existence de cet entretien est d’ailleurs assez floue et sans précisions sur le contenu et le déroulement de celui-ci. Il n’emporte pas conviction au vu de ce qui précède.

Dès lors et compte tenu de ces éléments, les HUG n’ont pas démontré à satisfaction de droit qu’un entretien avait eu lieu entre la recourante et Mme D______ le 31 janvier 2018.

Ainsi, la recourante a été reçue le 1er février 2018 pour son EEDC, dont la conclusion était, au vu des prestations insuffisantes, l’exclusion de la poursuite de la collaboration. À l’issue de cet entretien ou peu après avoir été conduite dans le bureau des ressources humaines, le courrier de résiliation des rapports de service lui a été remis en mains propres.

À l’instar de l’arrêt vaudois précité, la recourante ignorait jusqu’au 1er février 2018 que l’autorité intimée envisageait de la licencier.

S’il est vrai que la recourante était en temps d’essai au moment de son licenciement, ce qui, selon la jurisprudence fédérale précitée, laisse une grande liberté d’appréciation à l’autorité intimée de mettre fin aux rapports de service, il n’en demeure pas moins que l’autorité intimée devait respecter le droit d’être entendue de la recourante. Or, en procédant à un EEDC le 1er février 2018 et en lui remettant un courrier de résiliation des rapports de service à son issue ou très peu de temps après, l’autorité intimée n’a pas laissé à la recourante la possibilité de faire valoir son point de vue. D’ailleurs et même si l’entretien du 31 janvier 2018 avait eu lieu, la proximité temporelle entre cet entretien, l’EEDC le lendemain et la remise de la lettre de licenciement à son issue, n’aurait pas permis à la recourante de faire valoir efficacement son droit d’être entendue avant la prise de décision.

L’autorité intimée a donc violé le droit d’être entendue de la recourante.

Il est vrai que le Tribunal fédéral, dans sa jurisprudence précitée (8C_310/2017 précité) a reconnu que l’atteinte aux droits procéduraux d’une collaboratrice qui se trouvait en temps d’essai ne pouvait pas être qualifiée de grave vu la grande liberté d’appréciation reconnue aux parties pour mettre fin aux rapports de service pendant cette période, et que lorsque la violation du droit d’être entendu portait sur une question juridique, le vice pouvait être réparé par-devant les instances judiciaires cantonales.

Toutefois et comme le relève la doctrine (Stéphane GRODECKI in RDAF I 2018 46 et 47), à Genève, les juridictions administratives ne peuvent pas revoir l’opportunité d’une décision (art. 61 al. 2 LPA) ; l’autorité disposant d’un large pouvoir d’appréciation, il est dès lors exclu d’envisager une réparation du droit d’être entendu devant la chambre administrative dans le contexte d’une résiliation des rapports de service, faute pour cette dernière de disposer d’un pouvoir d’examen équivalent à celui de l’autorité qui a prononcé le licenciement dans un domaine où un large pouvoir d’appréciation est reconnu à l’autorité administrative.

Dans ces circonstances particulières, la chambre administrative retiendra dès lors que l’autorité intimée a violé gravement le droit d’être entendue de la recourante et que cette violation n’est pas réparable par-devant la juridiction de recours compte tenu de la gravité de cette violation et du fait que la chambre de céans ne dispose pas d’un pouvoir d’examen équivalent à celui de l’autorité intimée dans le contexte d’une résiliation des rapports de service.

Le grief sera admis.

La chambre administrative retiendra en conséquence que la résiliation des rapports de service de la recourante est contraire au droit, la décision étant entachée d’un vice formel.

Selon l’art. 31 LPAC, si la chambre administrative retient que la résiliation des rapports de service est contraire au droit, elle peut proposer à l’autorité compétente la réintégration (al. 3). En cas de décision négative de l’autorité compétente ou en cas de refus du recourant, la chambre administrative fixe une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à un mois et supérieur à vingt-quatre mois du dernier traitement brut à l’exclusion de tout autre élément de rémunération ; concernant un employé, l’indemnité ne peut être supérieure à six mois (al. 4).

En l’espèce, il ne ressort pas des écritures de l’autorité intimée que celle-ci s’oppose catégoriquement à la réintégration de la recourante. De plus, compte tenu du nombre important de services et d’unités au sein de l’intimée, une place de travail en tant qu’aide en soins et accompagnement pourrait être trouvée ailleurs que dans l’unité 34 (arrêt du Tribunal fédéral 8C_670/2017 du 19 juillet 2018 consid. 8.3.1)

Partant, la chambre de céans proposera à l’autorité intimée la réintégration de la recourante. En cas de refus, il appartiendra à l’autorité intimée de transmettre immédiatement copie de sa décision à la chambre de céans afin qu’elle puisse se ressaisir de l’affaire (art. 31 al. 4 LPAC).

(ATA/238/2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Plan social: indemnité de départ discrétionnaire contre signature d’une quittance pour solde de tout compte

Dans le cadre de la résiliation des rapports de travail, l’employeur peut offrir le paiement d’une indemnité discrétionnaire de départ en la subordonnant à la condition que le contrat prenne effectivement fin à une date déterminée. Il peut également convenir d’une telle indemnité dans des plans sociaux ou des accords sur les modalités de résiliation.

A teneur de l’art. 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective. La portée d’une quittance pour solde de tout compte signée par l’employé est donc restreinte par cette disposition.

En l’espèce, les juges cantonaux ont constaté qu’à teneur du plan social, l’indemnité de départ était payable à réception de la confirmation écrite de l’employé selon laquelle il n’avait aucune prétention à faire valoir contre l’employeuse à quelque titre que ce soit, confirmation qui devait être formulée au plus tôt après l’écoulement d’un délai de trente jours après la fin des rapports de travail. Dans sa lettre de licenciement adressée à l’employée, l’employeuse avait précisé que le paiement de l’indemnité de départ était subordonné à la condition que le contrat ait effectivement pris fin le 29 février 2016 et que l’intéressée ait signé, au plus tard le 8 février 2016, une quittance pour solde de tout compte et de toute prétention, document que l’employeuse lui ferait parvenir en temps utile.

La cour cantonale a considéré que la condition posée était parfaitement claire et ne souffrait aucune interprétation. S’agissant d’une indemnité discrétionnaire, qui s’opposait à l’indemnité de licenciement prévue contractuellement, l’employeuse pouvait la soumettre à des conditions particulières, ce qu’elle avait fait. L’exigence d’un renoncement à toute prétention à son encontre, pour autant qu’elle ne concernât pas une créance résultant d’une disposition impérative de la loi, était parfaitement licite.

L’employée objecte que le fait de conditionner l’indemnité de départ à la signature d’une quittance pour solde de tout compte contreviendrait à l’art. 335h CO. En effet, une telle manière de procéder irait «à l’encontre du but même d’un plan social, concrétisé à l’art. 335h CO, visant à protéger les travailleurs visés par un licenciement collectif», et aurait «pour conséquence contreproductive et perverse de dissuader tout employé hésitant quant à ses droits contractuels de réclamer son dû à son employeur».

Le plan social – que l’art. 335h al. 1 CO définit comme une convention par laquelle l’employeur et les travailleurs fixent les moyens d’éviter les licenciements, d’en limiter le nombre ou d’en atténuer les conséquences – fait partie des mesures destinées à protéger le travailleur en cas de licenciements collectifs. On ne voit pas quel obstacle pourrait empêcher qu’un plan social conclu avec la délégation du personnel subordonne le versement d’une indemnité de départ à la condition que l’employé signe une quittance pour solde de tout compte, sous réserve bien entendu des créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective, auxquelles le travailleur ne peut pas renoncer selon l’art. 341 al. 1 CO. Il est légitime qu’un employeur offrant dans le cadre d’un plan social de verser des montants souvent importants souhaite régler les situations définitivement et éviter d’être confronté à des prétentions nouvelles susceptibles d’entraîner des litiges judiciaires souvent coûteux. En l’espèce, l’employée ne prétend pas que la partie adverse ait fait pression sur ses collaborateurs pour qu’ils renoncent à des prétentions fondées sur des règles impératives. En outre, l’employeuse était disposée à lui verser une indemnité de 150’000 fr. au titre du plan social, en sus d’une indemnité de licenciement de 480’000 fr. fondée sur l’article 4 paragraphe 3 du contrat de travail, à condition que l’employée signe une quittance pour solde de tout compte et de toute prétention. Dans les circonstances ainsi décrites, une telle condition ne saurait assurément être qualifiée d’illicite.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_74/2018 du 28 juin 2018, consid. 6.2 à 6.4)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Clause de non concurrence: conditions de licéité de la peine conventionnelle

La pratique connaît cette « figure imposée » du contrat de travail, une clause prévoyant une « peine conventionnelle » en cas de violation, par le travailleur, d’une obligation lui incombant, le plus souvent en rapport avec une clause de non concurrence.

Nous ne reviendrons pas ici sur les conditions de forme et de fond pour qu’uneclause de non concurrence soit valide (cf. https://droitdutravailensuisse.com/2017/12/06/clause-de-non-concurrence-en-droit-suisse-du-travail/). Nous traiterons ici exclusivement de la peine conventionnelle, qui vient de faire l’objet d’un arrêt important (ATF 144 III 327 = SJ 2019 I 121) :

A teneur de l’art. 362 al. 1 CO, il ne peut être dérogé à l’art. 321e CO, qui règle la responsabilité du travailleur, au détriment de celui-ci (sur l’art. 321e CO : https://droitdutravailensuisse.com/2015/03/18/faq-no-40-le-travailleur-doit-il-reparer-le-dommage-quil-cause-a-lemployeur/). L’art. 321e CO n’exclut toutefois pas les sanctions disciplinaires : à certaines conditions, les dispositions du contrat de travail peuvent contenir de telles sanctions, qui constituent alors des peines conventionnelles (art. 160 et ss CO).

La clause pénale au sens des art. 160 et ss CO a diverses fonctions : (i) assurer la bonne exécution des obligations contractuelle (fonction de sauvegarde), (ii) compenser le préjudice patrimonial (fonction indemnitaire) et (iii) sanctionner le débiteur de la prestation suite à une violation contractuelle (fonction répressive).

Concernant la compatibilité d’une clause pénale avec l’art. 321e CO, il faut distinguer selon que la clause pénale présente un caractère répressif et/ou un caractère indemnitaire. Une clause de type indemnitaire, qui vise la compensation des préjudices patrimoniaux et est centrée sur l’intérêt économique des parties à la bonne exécution des obligations, est compatible avec l’art. 321e CO. Mais une telle clause ne doit pas aggraver de manière illicite la responsabilité du travailleur. Il n’est ainsi pas possible de prévoir une responsabilité du travailleur indépendamment de toute faute ou de tout dommage, de renverser le fardeau de la preuve au détriment du travailleur ou de prévoir une peine supérieure au dommage réellement causé.

Dans le cas d’espèce jugé par le Tribunal fédéral, l’obligation de s’acquitter de la peine conventionnelle naissait d’une violation contractuelle, sans qu’une faute soit nécessaire (« en cas de violation du présent contrat »). La clause pénale était aussi indépendante de la survenance d’un dommage. [Le texte intégral de la clause : « En cas de violation du contrat, en particulier de l’interdiction de concurrence ou de l’obligation de garder le secret, l’employée est débitrice d’une peine conventionnelle de Frs. 50’000.—par infraction. Le paiement de la peine conventionnelle ne libère par l’employée de l’obligation de supprimer l’état de fait contraire au droit et de réparer le dommage supplémentaire. »] Une telle clause est donc nulle (art. 362 al. 2 CO). Cela exclut en conséquence que la clause indemnitaire soit réduite en application de l’art. 163 al. 3 CO, qui traite d’une clause pénale valide, mais excessive ou exagérée.

Une clause pénale peut aussi avoir un caractère disciplinaire ; les sanctions disciplinaires ne sont toutefois licites qu’au cas et dans la mesure où le règlement d’entreprise le prévoit d’une manière convenable (art. 38 al. 1 LTr). Si la LTr n’est pas applicable (en cas de fonction dirigeante élevée par exemple), le contrat de travail peut prévoir des sanctions disciplinaires pour autant que les faits sujets à sanction soient clairement définis et que le montant des peines soit déterminé et proportionné. Chaque infraction passible de sanction et la sanction elle-même doivent être définies de manière suffisamment claire. Dans le cas d’espèce, toute violation du contrat de travail est censée être sanctionnée par une peine conventionnelle, indépendamment de sa nature et de sa gravité. La clause pénale visée dans le cas d’espèce ne saurait donc être licite sous l’angle disciplinaire non plus.

NB: cet arrêt semble restreindre substantiellement la portée des clauses pénales insérées dans le contrat en lien avec les clauses de non concurrence.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Assurance-chômage, transmission par voie électronique des preuves de recherches d’emploi

Le litige porte sur le point de savoir si le Service de l’emploi (SDE – VD) était fondé, par sa décision sur opposition du 20 octobre 2017, à suspendre le droit de l’intimé à l’indemnité de chômage pour une durée de 16 jours, au motif qu’il n’avait pas remis en temps utile les justificatifs de recherches d’emploi pour le mois d’août 2017.

Aux termes de l’art. 17 al. 1 LACI (RS 837.0), l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu’il a fournis. Selon l’art. 26 al. 2 OACI (RS 837.02), l’assuré doit remettre la preuve de ses recherches d’emploi pour chaque période de contrôle au plus tard le cinq du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. A l’expiration de ce délai, et en l’absence d’excuse valable, les recherches d’emploi ne sont plus prises en considération. L’art. 30 al. 1 let. c LACI sanctionne les manquements aux obligations prévues par les art. 17 al. 1 LACI et 26 OACI par le biais d’une suspension du droit à l’indemnité de chômage.

Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par l’autorité (cf. art. 43 LPGA [RS 830.1]). Cette règle n’est toutefois pas absolue. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire. Cela comporte en partie l’obligation d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi la partie concernée s’expose à devoir supporter les conséquences de l’absence de preuve. Malgré les pertes de documents pouvant se produire dans toute administration, la jurisprudence a presque toujours indiqué que les assurés supportaient les conséquences de l’absence de preuve en ce qui concerne et la remise de la liste des recherches d’emploi (cf. arrêt C 294/99 du 14 décembre 1999 consid. 2a, in DTA 2000 n° 25 p. 122; cf. aussi les arrêts 8C_460/2013 du 16 avril 2014 consid. 3; 8C_591/2012 du 29 juillet 2013 consid. 4) et la date effective de la remise (arrêt C 3/07 du 3 janvier 2008 consid. 3.2). Le fait que des allégations relatives à la remise des justificatifs de recherches d’emploi (ou relatives à la date de celle-ci) soient plausibles ne suffit pas à démontrer une remise effective des justificatifs (ou une remise à temps). Une preuve fondée sur des éléments matériels est nécessaire.

En l’espèce, la juridiction cantonale a considéré que la copie du courriel envoyé à l’ORP le 5 septembre 2017 à 20h52, auquel était annexé le formulaire « preuves des recherches personnelles en vue de trouver un emploi » pour le mois d’août 2017, ainsi que la copie d’écran attestant l’envoi dudit courriel à la date et l’heure mentionnées suffisaient à démontrer la remise par l’assuré de ses preuves de recherches d’emploi du mois d’août 2017 dans le délai légal. Elle a ajouté que l’hypothèse d’un problème de communication interne au sein de l’ORP devait être privilégiée puisque le conseiller en personnel affirmait n’avoir pas reçu ces preuves de recherches d’emploi. Un tel problème de communication n’avait pas à être assumé par le recourant. Enfin, le fait que l’ORP n’avait pas non plus retrouvé la trace du courriel en question dans ses archives n’était pas de nature à renverser le fardeau de la preuve. Dans ces conditions, le tribunal cantonal a conclu que le recourant n’avait commis aucune faute devant être sanctionnée et a annulé la suspension du droit aux indemnités de chômage prononcée.

Le recourant ( = le SDE) fait grief à la juridiction cantonale d’avoir considéré à tort que l’assuré avait apporté la preuve de la remise de ses recherches d’emploi du mois d’août 2017 dans le délai prévu par l’art. 26 al. 2 OACI, lequel avait expiré le 5 septembre 2017. Il fait valoir que les éléments constatés par la juridiction cantonale ne constituent pas un faisceau d’indices suffisants de la remise en temps utile des justificatifs de recherches d’emploi par l’intimé. Selon le recourant, la copie d’écran mentionnée par les premiers juges n’a aucune valeur probante et ne permet pas d’établir que le courrier a bel et bien été transmis à son destinataire.

Aux termes de l’art. 39 al. 1 LPGA (RS 830.1), applicable à la procédure en matière d’assurance-chômage par renvoi de l’art. 1 al. 1 LACI, les écrits doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai à l’assureur ou, à son adresse, à La Poste suisse ou une représentation diplomatique ou consulaire suisse.

A l’instar d’autres dispositions de droit fédéral relatives à l’observation des délais ayant une teneur équivalente (cf. art. 21 al. 1 PA [RS 172.021], art. 48 al. 1 LTF, art. 143 al. 1 CPC [RS 272], art. 91 al. 2 CPP [RS 312.0]), l’art. 39 al. 1 LPGA pose le principe de l’expédition pour les envois d’une partie à l’autorité administrative ou judiciaire. Ainsi, lorsque l’envoi se fait par voie postale, ce qui en pratique est la règle, le critère déterminant pour l’observation du délai n’est pas le fait que l’écrit soit arrivé le dernier jour du délai auprès de l’autorité (principe de réception) mais qu’il ait été remis à la Poste suisse le dernier jour du délai (cf. arrêt 5A_536/2018 du 21 septembre 2018 consid. 3.2, publié in Praxis 2019 n° 4 p. 36). Dans ce dernier cas, c’est le sceau postal qui permettra de prouver le dépôt de l’envoi avant l’échéance du délai. Dans l’hypothèse où l’assuré dépose son envoi dans une boîte aux lettres publique après l’heure de la dernière levée, l’envoi portera le cachet postal du lendemain, ce qui ne lui permettra pas d’apporter la preuve du respect du délai. Dans ce cas, l’assuré est autorisé à apporter la preuve du respect du délai au moyen de témoignages (ATF 124 V 372 consid. 3b).

En cas de transmission d’un écrit par la voie électronique, les lois fédérales précitées (cf. art. 21a al. 3 PA, 48 al. 2 LTF, 143 al. 2 CPC, 91 al. 3 CPP) prévoient que le délai est réputé observé lorsque le système informatique de l’autorité destinataire en a confirmé la réception par voie électronique au plus tard le dernier jour du délai (cf. notamment la teneur de l’art. 21a al. 3 PA, aux termes duquel le moment déterminant pour l’observation d’un délai est celui où est établi l’accusé de réception qui confirme que la partie ou son mandataire ont accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission). Contrairement aux autres cas, ne sont donc pas déterminants la date et l’heure de l’envoi, mais la date et l’heure de confirmation de la réception de l’envoi par le système informatique de l’autorité (voir ATF 139 IV 257 consid. 3.1 p. 259 et les références citées). Cette condition s’impose pour des raisons de preuve intrinsèques à une expédition par voie électronique. Il ne suffit donc pas que la partie ou son mandataire constate sur le fichier des envois de sa messagerie que l’acte a été expédié. La confirmation de la réception par le système informatique de l’autorité se fait en général immédiatement. Elle sert de preuve à l’expéditeur s’agissant de la date d’arrivée de l’acte sur la plateforme informatique du destinataire. Si la partie ne reçoit pas confirmation de la réception, elle doit mettre son pli à la poste encore dans le délai. Cela signifie que la partie qui utilise la voie électronique ne pourra guère prendre le risque d’envoyer l’écrit à minuit, voire quelques minutes avant, n’ayant pas la garantie que le système informatique répondra dans la minute ou la seconde qui suit. Même si l’ordinateur est programmé pour donner immédiatement confirmation de la réception, il n’est jamais à l’abri d’une panne informatique, technique ou électrique.

Contrairement aux dispositions procédurales des lois fédérales précitées, la LPGA ne prévoit pas directement que les écrits puissent être transmis à l’autorité par voie électronique. Le Tribunal fédéral a jugé à cet égard qu’une opposition contre une décision d’un assureur social formée par e-mail n’était pas recevable car l’art. 10 al. 4 première phrase OPGA (RS 830.11) exige que l’opposition écrite soit signée par l’opposant ou son mandataire. Or, si l’art. 14 al. 2bis CO assimile certes la signature électronique qualifiée (avec horodatage électronique qualifié au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique) à la signature manuscrite, il n’existe pas de base légale relative à la communication électronique des administrés avec les autorités applicable dans le cadre de la procédure administrative régie par la LPGA. Par conséquent, la communication électronique des administrés avec les autorités d’assurances sociales n’est pas possible.

A la différence d’une opposition ou d’un recours, le formulaire des preuves de recherches d’emploi devant être remis pour chaque période de contrôle ne constitue pas un acte de procédure mais un justificatif permettant d’établir les faits pour faire valoir un droit. Aussi, outre les exigences quant à son contenu, ce formulaire n’est pas soumis à une forme particulière comme c’est le cas pour l’opposition (cf. art. 10 al. 4 OPGA) et son envoi à l’autorité par la voie électronique est dès lors admissible. Toutefois, compte tenu du manque de fiabilité du trafic électronique en général, et en particulier des difficultés liées à la preuve de l’arrivée d’un message électronique dans la sphère de contrôle du destinataire, l’expéditeur d’un e-mail est invité à requérir du destinataire une confirmation de réception de son envoi (y compris des pièces annexées au courriel), et de réagir en l’absence de cette dernière en déposant son pli auprès de la Poste ou en réessayant de l’envoyer par voie électronique. Il appartient en effet à l’expéditeur de prendre certaines précautions sans quoi il devra assumer le risque, conformément aux règles sur la répartition du fardeau de la preuve, que la liste de ses preuves de recherches d’emploi ne parvienne pas ou pas dans le délai légal auprès de l’autorité compétente.

En l’occurrence, il ressort des constatations de la juridiction cantonale que l’intimé a adressé un courrier électronique avec ses preuves de recherches d’emploi du mois d’août 2017 à l’adresse de l’ORP en date du 5 septembre 2017 à 20h52. Les premiers juges en ont déduit que la preuve de la remise de ses recherches d’emploi dans le délai légal avait ainsi été rapportée par l’intimé. Ce faisant, la cour cantonale a violé les règles relatives à la répartition du fardeau de la preuve. Dès lors que le recourant n’avait pas démontré que son courrier électronique avait été réceptionné dans le délai par le système informatique de l’ORP, il devait en effet supporter les conséquences de l’absence de preuve.

On doit ainsi admettre que l’intimé n’a pas remis la preuve de ses recherches d’emploi dans le délai légal, ce qui justifie une suspension de son droit à l’indemnité de chômage.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_239/2018 du 12 février 2019 destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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