Formations droit du travail 2017

IMG_2711Contrat de travail et règlement du personnel 

Lausanne, mardi 16 mai 2017 & mardi 10 octobre 2017

Détails: https://www.workshoppratique.ch/weka/Ressources-Humaines/Droit-du-travail/651-Contrat-de-travail-et-reglement-du-personnel-redaction-et-ma%C3%AEtrise-des-risques

gina-sleepingDossiers du personnel et protection de la personnalité

Lausanne, jeudi 11 mai 2017 & mercredi 18 octobre 2017

Détails: https://www.workshoppratique.ch/weka/Ressources-Humaines/Droit-du-travail/978-Seminaire-pratique-Dossiers-du-personnel

IMG_2677Salaire, bonus, gratification, intéressement 

Lausanne, mardi 30 mai 2017 & mardi 31 octobre 2017

Détails: https://www.workshoppratique.ch/weka/Ressources-Humaines/Salaires/855-Salaire-bonus-gratification-interessement

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Congé abusif : les « autres motifs » non prévus par la loi

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier.

Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif.

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère différents cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n’est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances (les « autres motifs » non expressément prévus par la loi). Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables par leur gravité aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO. Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu’il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu’une institution juridique est utilisée contrairement à son but.

L’un des cas dans lesquels le Tribunal fédéral a consacré le caractère abusif d’un licenciement en raison de la disproportion des intérêts en présence concernait un « licenciement fusible« , soit un cas où, après la découverte d’un important détournement commis par un collaborateur, une banque avait licencié un cadre, employé depuis vingt-six ans, auquel aucune faute n’était imputable, cela dans le seul but de préserver son image en donnant l’impression que les mesures nécessaires avaient été prises. Le Tribunal fédéral a considéré que l’employeur avait ainsi agi par pure convenance personnelle, en faisant abstraction de l’intérêt légitime de l’employé à conserver un poste qu’il occupait depuis vingt-six ans à l’entière satisfaction de la banque, et que le licenciement devait dès lors être tenu pour abusif. Parallèlement, il a aussi retenu qu’en agissant de la sorte, la banque avait donné l’impression que le cadre licencié était lié aux malversations, contrevenant ainsi à son devoir de protéger la personnalité du collaborateur (ATF 131 III 535).

L’abus peut également résider dans la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit (arrêt du Tribunal fédéral 4A_565/2012 du 10 décembre 2012 consid. 2.2). Ainsi, la résiliation ordinaire est abusive lorsque l’employeur la motive en accusant le travailleur d’un comportement contraire à l’honneur, s’il apparaît que l’accusation est infondée et que, de plus, l’employeur l’a élevée sans s’appuyer sur aucun indice sérieux et sans avoir entrepris aucune vérification; au regard de l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur viole alors gravement son devoir de protéger la personnalité du travailleur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.2). A l’inverse, même si les faits sont exacts, la stigmatisation à l’égard de tiers peut constituer, de la part de l’employeur, une violation de son devoir de protéger la personnalité du travailleur (ATF 130 III 699 consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_99/2012 du 30 avril 2012, consid. 2.2.1).

En revanche, un comportement de l’employeur qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas, dès lors qu’il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte (ATF 132 III 115 consid. 2.3; arrêts du Tribunal fédéral 4A_28/2009 du 26 mars 2009 consid. 3.2; 4A_325/2008 du 6 octobre 2008 consid. 2.2). Ainsi, ne rend pas abusif le congé le seul fait que, lors de l’entretien de licenciement, l’employeur énonce des motifs portant atteinte à l’honneur personnel et professionnel du travailleur, par exemple en lui reprochant d’avoir agi déloyalement et divulgué des secrets d’affaires; seules des circonstances aggravantes, comme la communication à des tiers de déclarations attentatoires à la personnalité, sont susceptibles de rendre l’atteinte suffisamment grave pour que le licenciement soit abusif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_28/2009 du 26 mars 2009 consid. 3.3).

Ce n’est pas le but du congé, à savoir celui de mettre fin à la relation contractuelle, qui est illicite, mais le motif intérieur qui a poussé de manière décisive l’une des parties à mettre fin au contrat. Pour que le congé soit abusif, il doit exister un lien de causalité entre le motif répréhensible et le licenciement ; en d’autres termes, il faut que le motif illicite ait joué un rôle déterminant dans la décision de la partie de résilier le contrat (SJ 1995 I p. 798 et les réf. citées).

(CAPH/52/2017, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Débauchage d’employés

IMG_6346La demanderesse reproche notamment à la défenderesse d’avoir débauché l’un de ses collaborateurs.

Agit de façon déloyale celui qui incite à rompre un contrat en vue d’en conclure un autre avec lui (art. 4 let. a de la loi fédérale du 19 décembre 1986 sur la concurrence déloyale (LCD; RS 241). L’incitation suppose une certaine intensité : la simple prise de contact avec un partenaire contractuel ne constitue pas encore une incitation (ATF 114 II 91, JT 1988 I 310). De vagues allusions ou l’indication de la possibilité de conclure un contrat équivalent ou plus avantageux ne suffisent pas (M. Frick, in Basler Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Hilty/Arpagaus [éd.], 2013, n. 22 ad art. 4 lit. a-c LCD). L’incitation doit porter sur la rupture du contrat, qui suppose une violation des clauses contractuelles : une résiliation conforme aux dispositions contractuelles ne constitue pas une rupture du contrat (ATF 129 II 497 consid. 6.5.6).

Le débauchage de travailleurs n’est donc pas déloyal en soi; même la reprise systématique d’équipes de travail entières n’est pas déloyale si les travailleurs dénoncent leur contrat en bonne et due forme (arrêt de la Cour de justice ACJC/334/2000 du 17 mars 2000 consid. 3; K. Troller, Manuel du droit suisse des biens immatériels, 1996, t. II, p. 968).

(ACJC/166/2017 consid.4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Le droit d’accès du travailleur à son dossier personnel

Le dossier personnel du travailleur est le lieu où l’employeur collecte, conserve et utilise les données de son employé en lien avec les rapports de travail. Le droit d’accéder à ce dossier est, partant, la condition sine qua non de l’exercice, par le travailleur, de ses droits de la personnalité dans les rapports de travail, notamment parce qu’il pourra faire rectifier ou détruire des données, en constater l’inexactitude, les utiliser pour analyser sa situation juridique, etc.

Concernant les bases légales du droit d’accès du travailleur, l’art. 328b CO prévoit que l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. Cette disposition ne traite dès lors que des données pouvant être traitées par l’employeur, et non de l’accès à celles-ci. Il convient donc de se tourner vers l’art. 8 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données(RS 235.1 ; LPD), lequel prévoit que toute personne peut demander au maître d’un fichier si des données la concernant sont traitées, et celui devra lui communiquer toutes les données la concernant qui sont contenues dans le fichier, y compris les informations disponibles sur l’origine des données, ainsi que le but et éventuellement la base juridique du traitement, les catégories de données personnelles traitées, de participants au fichier et de destinataires des données. Le maître du fichier qui fait traiter des données par un tiers demeure tenu de fournir les renseignements demandés. Les renseignements seront, en règle générale, fournis gratuitement et par écrit, sous forme d’imprimé ou de photocopie. L’art. 8 al. 6 LPD prévoit enfin que nul ne peut renoncer par avance au droit d’accès (mais ce droit peut être restreint).

Le fichier doit se comprendre comme tout ensemble de données personnelles dont la structure permet de rechercher les données par personne concernée (art. 3 let. g LPD), et ce sans considération sur les technologies qu’il utilise. Une cartothèque, un rolodex, un carton à chaussures rempli de notes manuscrites, des documents informatiques, peu importe, tous ces moyens de conserver et d’ordonner des données peuvent être considérés comme des fichiers.

En droit du travail, on désignera le fichier relatif à un travailleur comme son dossier personnel. Si la constitution d’un tel dossier n’est pas imposée directement par le droit suisse, on ne peut que constater qu’elle découle des prescriptions légales applicables à l’employeur, qui doit pouvoir exécuter les obligations découlant du contrat de travail, mais aussi des assurances sociales, de l’impôt à la source, etc.

Le dossier du personnel rassemblera donc les données du travailleur concernant les rapports de travail, de la naissance de ceux-ci à leur extinction. On y trouvera notamment les données suivantes, dans les limites de l’art. 328b CO : coordonnées, adresse, CV, références, certificats de travail, certificats maladie/accident, relevé des heures de travail et des vacances, coordonnées bancaires, numéro AVS, évaluations, avertissements, sanctions, correspondance en rapport avec ce qui précède, etc. Les données devraient aussi être limitées à celles qui documentent les rapports de travail, et plus particulièrement les relations entre l’employeur et l’employé. (On notera toutefois que le projet de révision en cours de la LPD prévoit de supprimer la notion de fichier pour celle de « données personnelles traitées ».)

Le dossier personnel doit contenir des données exactes et actuelles (art. 5 al. 1 LPD). Il devrait donc être revu/mis à jour au moins tous les deux ans, voire davantage, notamment pour des raisons liées aux assurances sociales et à l’impôt à la source. Certains employeurs prévoient ainsi de manière très juste l’envoi de questionnaires chaque année concernant les données personnelles des travailleurs afin de mettre à jour celles-ci.

Le droit d’accès au dossier personnel peut être restreint. La restriction du droit d’accès peut d’abord découler de la nature des données : l’art. 2 al. 2 let. a LPD prévoit ainsi que les données personnelles traitées par une personne physique pour un usage exclusivement personnel et non communiquées à des tiers sont exclues du champ d’application de la LPD. Les notes personnelles du recruteur, du supérieur hiérarchique, etc. ne sont ainsi pas accessibles.

Le droit d’accès doit aussi s’exercer dans les limites de l’interdiction de l’abus de droit (art. 1 al. 2 CC). Il y a abus de droit lorsque l’exercice de celui-ci par son titulaire ne répond à aucun intérêt digne de protection, qu’il est purement chicanier ou lorsqu’il est mis aux services d’intérêts qui ne sont pas ceux que la règle est destinée à protéger. Il n’y a par contre pas abus de droit lorsqu’une personne veut obtenir des données en vue d’une éventuelle action judiciaire contre le maître du fichier. Dans les faits, l’abus de droit est rarement admis par les tribunaux.

Le droit d’accès peut enfin être limité en vertu de l’art. 9 LPD, lequel prévoit que le maître du fichier peut refuser ou restreindre la communication des renseignements demandés, voire en différer l’octroi, dans la mesure où une loi au sens formel le prévoit, les intérêts prépondérants d’un tiers le demandent ou ses intérêts prépondérants l’exigent et à condition qu’il ne communique pas les données personnelles à un tiers. Il s’agit de motifs alternatifs et exhaustifs.

Le motif de la base légale a surtout été invoqué en relation avec des secrets (secret professionnel, secret bancaire), avec peu de succès. En effet, le travailleur, dans cette hypothèse, est aussi soumis à ces secrets, y compris après la fin des rapports de travail. Le caviardage de certaines données peut aussi, pratiquement, permettre de communiquer les données requises en sauvegardant les intérêts protégés.

L’intérêt prépondérant de tiers est souvent mis en avant dans des situations de dénonciation d’agissements répréhensibles ou indésirables au sein de l’entreprise par un travailleur. L’employeur peut alors devoir protéger l’identité du dénonciateur contre toute requête du dénoncé. Celui-ci pourra d’ailleurs, moyennant le caviardage des documents en cause, avoir plein accès aux documents le concernant.

L’intérêt propre de l’employeur ne doit pas seulement être digne de protection pour être opposé à une demande d’accès, il devra concrètement l’emporter sur celui de l’employé, ce que la pratique ne retient pas facilement.

Le droit d’accès peut être invoqué en tout temps : avant, pendant et après les rapports de travail. Le travailleur n’aura pas à justifier d’un intérêt particulier ni à la motiver.

Le droit d’accès est imprescriptible, mais, dans les faits, il pourra rentrer en collision avec les durées de conservation des données exigées de l’employeur (et qui peuvent varier).

La requête sera en principe écrite, mais l’employeur peut en régler les modalités différemment dans son règlement du personnel (par email par exemple). L’employeur devra se déterminer dans un délai de 30 jours maximum.

L’employé n’a pas un droit à consulter les pièces originales du dossier. La communication par écrit, sous forme de photocopies, suffit. Une consultation du dossier sur place, dans les locaux de l’employeur, peut remplacer la communication des données si l’employé y consent. Les données sont fournies gratuitement, mais l’employeur peut demander, à titre exceptionnel, une participation aux frais de Frs. 300.—maximum, notamment si la requête exige un volume de travail considérable.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

 

Pour en savoir plus :

Formation Dossiers du personnel et protection de la personnalité, Lausanne, jeudi 11 mai 2017 & mercredi 18 octobre 2017 (https://www.workshoppratique.ch/weka/Ressources-Humaines/Droit-du-travail/978-Seminaire-pratique-Dossiers-du-personnel)
(Références : M. Major, le droit d’accès de l’employé à son dossier personnel, in : Jean-Philippe Dunand/Pascal Mahon (éds), La protection des données dans les relations de travail, Genève-Zurich-Bâle, 2017, pp. 287-307 ; R. Rudolph, Das Recht des Arbeitnehmers auf Einsicht in sein Personaldossier, PJA 2014, pp. 1672-1683)
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Renonciation au salaire a posteriori ?

Le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui- ci, aux créances résultant des dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective (art. 341 al. 1 CO).

Cette règle prend en considération que le travailleur se trouve dans une situation de dépendance aiguë et que celle-ci peut l’entraîner à accepter une réduction de ses prétentions, en particulier s’il redoute de perdre son emploi. Ainsi, il ne peut pas disposer librement des créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective, pendant la durée du contrat et le mois suivant son expiration, et, en particulier, il ne peut pas y renoncer sans contrepartie correspondante. La validité d’une transaction entre les parties est subordonnée à une équivalence appropriée de leurs concessions réciproques (ATF 136 III 467 consid. 4, 4.5 et 4.6). Dans un arrêt récent, le Tribunal a laissé ouverte la question de l’opportunité de maintenir la jurisprudence précitée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_515/2012 du 17 avril 2013 consid. 4.2).

Le droit au salaire (art. 322 CO) ne figure pas dans les dispositions impératives des art. 361 et 362 CO.

Par le passé, il en a été conclu que l’employé peut en principe valablement renoncer au salaire afférent à un travail déjà accompli (ATF 124 II 436 consid. 10 e/aa). Toutefois, cette jurisprudence ne peut plus être suivie telle quelle. En effet, il découle d’une jurisprudence postérieure (ATF 124 III 469) que les listes des art. 361 et 362 CO ne sont pas exhaustives et qu’il convient d’examiner dans chaque cas si le caractère impératif d’une norme ne découle pas de son contenu.

Une partie de la doctrine considère que le droit au salaire pour l’activité déjà effectuée revêt un caractère impératif protégé par l’art. 341 CO (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 274-278 et les réf. citées; Portmann/ Rudolph, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6ème éd., 2015, n. 3 s. ad art. 341 CO). Cette opinion est notamment fondée sur des arrêts non publiés du Tribunal fédéral, dans lesquels il a été retenu qu’une renonciation au paiement de prétentions en salaire ne peut être admise que si l’on se trouve manifestement en présence de concessions réciproques (arrêts du Tribunal fédéral 4A_343/2011 du 11 octobre 2011 consid. 4.2.2; 4A_509/2008 du 3 février 2009 consid. 5.1; 4C.426/2005 du 28 février 2006 consid. 5.2.1).

Le Tribunal fédéral a récemment eu à trancher une affaire dans laquelle il se posait la question de savoir si l’employé avait renoncé par actes concluants, pendant la durée du contrat de travail, à une partie de son salaire déjà acquis; il a considéré que tel n’était pas le cas. Au préalable, il a rappelé – sans toutefois mentionner l’arrêt publié aux ATF 124 III 469 – que, selon sa jurisprudence (ATF 124 II 436 consid. 10 e/aa), l’art. 322 CO n’était pas une disposition impérative et que de ce fait, l’art. 341 CO ne s’opposait pas à une renonciation ultérieure du droit au salaire. Il a également cité l’opinion de la doctrine mentionnée ci-dessus, mais a laissé la question ouverte de savoir si le droit au salaire pour l’activité déjà effectuée revêtait un caractère impératif au regard de l’art. 341 CO. Il a toutefois précisé qu’une renonciation du droit au salaire ne devait être admise qu’avec une grande retenue (arrêt du Tribunal fédéral 4A_187/2015 du 29 septembre 2015 consid. 6.2.2.2).

(CAPH/7/2017, consid. 4.1.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Licenciement immédiat : utilisation d’un taser sur le lieu de travail

Dans l’ATA 308/2017, la Chambre administrative de la Cour de Justice du canton de Genève applique l’art. 337 CO à titre de droit public supplétif au licenciement d’un employé d’une fondation communale :

A teneur de l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs ; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (al. 1) ; sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2) ; le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (al. 3).

Selon la jurisprudence du Tribunal rendue en matière de contrat de travail de droit privé, mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs de l’art. 337 CO doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate. Une infraction pénale commise au détriment de l’employeur constitue, en principe, un motif justifiant le licenciement immédiat du travailleur.

Ainsi, alors même que ce comportement n’était qu’une contravention au regard de la loi pénale, le fait qu’une employée ait corporellement agressé l’une de ses collègues, sans aucune justification, peut entraîner, au regard de l’art. 337 CO, le licenciement immédiat de l’intéressée. En effet, une infraction commise dans l’entreprise, contre l’employeur ou d’autres travailleurs, constitue un motif classique de licenciement immédiat (arrêt du Tribunal fédéral 4A_107/2009 du 5 mai 2009 consid. 3).

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 in initio CO) et il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 du Code civil du 10 décembre 1907 – CC – RS 210) ; à cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des incidents invoqués.

Le Tribunal fédéral n’exclut pas que le soupçon d’infraction grave ou manquement grave puisse justifier un licenciement immédiat, quand bien même l’accusation portée contre l’employé se révèle ensuite infondée ou ne peut pas être prouvée ; en effet, selon les circonstances, de tels soupçons peuvent rendre impossible la continuation des rapports de travail. Toutefois, d’autres éléments excluent généralement le bien-fondé d’un congé-soupçon, soit parce que le manquement reproché, même s’il était avéré, ne serait pas suffisamment important pour justifier un congé immédiat sans avertissement, soit parce que l’employeur n’a pas fait tout ce qu’on pouvait attendre de lui pour vérifier les soupçons (arrêt du Tribunal fédéral 4A_419/2015 du 19 février 2016 consid. 2.1.2 et les arrêts cités).

Selon la jurisprudence, sous certaines conditions restrictives, l’employeur peut, pour justifier un licenciement immédiat, se prévaloir d’une circonstance qui existait au moment de la déclaration de licenciement, mais qu’il ne connaissait pas et ne pouvait pas connaître. Il faut se demander, dans un tel cas, si les circonstances antérieures, non invoquées au moment du licenciement immédiat, auraient pu conduire l’employeur, s’il les avait connues, à admettre que le rapport de confiance était rompu et à résilier le contrat de travail avec effet immédiat. Cependant, des faits postérieurs au licenciement immédiat ne sauraient être pris en considération (ATF 127 III 310 consid. 4a ; 124 III 25 consid. 3c ; arrêt du Tribunal fédéral 4C.109/2004 du 29 juin 2004 consid. 4.1).

L’État et les communes sont tenus, d’une part, d’agir dans l’intérêt public et, d’autre part, de prendre en considération les intérêts privés de leurs fonctionnaires. Ils doivent, dans leur politique du personnel, comparer les deux intérêts en cause. Ainsi, lorsqu’il s’agit de déterminer s’il y a de justes motifs de licenciement, il convient de comparer l’intérêt public à se séparer d’un collaborateur avec l’intérêt de ce dernier à conserver son emploi. Il faut en outre tenir compte de la nécessité de l’existence d’un rapport de confiance entre l’autorité et ses collaborateurs. Tenus, vis-à-vis de l’ensemble de la population, d’assurer le respect du droit, l’État et les communes doivent pouvoir s’en remettre sans hésiter aux fonctionnaires qu’ils chargent d’assumer leurs tâches.

Dans le cas présent, les enquêtes ont confirmé les reproches contenus dans la décision querellée selon lesquels l’intéressé a déclenché le dispositif d’un shocker (sorte de taser) en le pointant en direction de M. D______, mais non ceux d’après lesquels ce n’était pas la première fois que l’intéressé utilisait un tel dispositif à l’encontre de ses collègues, contre leur gré, et en suscitant une certaine crainte à son égard.

Le recourant a amené, pendant plus de deux semaines, son shocker acquis en Thaïlande. Pendant son activité professionnelle, il le rangeait dans son casier et le reprenait lorsqu’il quittait le B______, à tout le moins lorsque c’était tard le soir.

Il lui est arrivé d’enclencher de temps en temps son shocker en direction de collègues machinistes, qui ne s’en sont pas plaints auprès de la hiérarchie. Une partie d’entre eux lui ont demandé de ne plus le refaire contre eux, pour certains car cela leur faisait peur, d’autres ont ri et/ou ne lui avaient pas demandé d’arrêter. Le recourant leur a toujours dit que le shocker servait à se défendre après le travail en faisant peur à l’éventuel agresseur avec le bruit, en aucun cas à les agresser.

L’intéressé a admis avoir entendu une ou deux fois, avant le ______ 2015, « fais attention car ce serait considéré maintenant comme une arme » ; il ne pouvait donc pas se croire autorisé, sans vérification de conformité avec les textes légaux, de détenir et prendre avec lui, encore moins d’utiliser le shocker pour jouer avec des tiers, ce d’autant moins qu’il est notoire que les shockers ne sont pas en vente libre en Suisse et que leurs effets ne sont pas sans risques sur les personnes touchées. À cet égard, comme il l’a déclaré lors de son audition du 28 octobre 2015, l’intéressé a testé le shocker en cause sur lui-même, recevant une décharge violente qui l’avait totalement tétanisé et rendu incapable de marcher pendant un certain temps.

Or, à teneur de l’art. 4 al. 1 let. e LArm, par armes, on entend les appareils produisant des électrochocs susceptibles d’inhiber la force de résistance de l’être humain ou de porter durablement atteinte à sa santé. L’art. 2 de l’ordonnance sur les armes, les accessoires d’armes et les munitions du 2 juillet 2008 (OArm – RS 514.541) précise que les appareils produisant des électrochocs sont considérés comme des armes s’ils ne sont pas soumis aux dispositions de l’ordonnance du 9 avril 1997 sur les matériels électriques à basse tension ; en cas de doute, l’office central des armes prend la décision.

Il est en l’occurrence incontesté que le shocker de l’intéressé était une arme interdite en Suisse, raison pour laquelle il a du reste été condamné par ordonnance pénale du Ministère public à soixante jours-amende avec sursis ainsi qu’à une amende de CHF 1’000.-.

Le soir du 24 octobre 2015 après la représentation, dans le vestiaire, alors que M. D______ était en train de se changer devant son casier, le recourant a enclenché son shocker en direction du dos de celui-ci, à environ 2 m de distance, sans causer de charge électrique sur ce dernier, mais occasionnant un bruit fort, qui a fait sursauter M. D______ et lui a fait peur.

Ces comportements, punissables selon la loi, étaient de ce simple fait contraires aux devoirs des membres du personnel, l’interdiction de violer des règles de droit afférentes à la sécurité d’autrui à l’intérieur même du lieu de travail devant en tout état de cause être considérée comme relevant des directives essentielles – mêmes implicites – de l’employeur.

La possession d’une arme et des jeux avec celle-ci à l’égard de collègue sur le lieu de travail ne pouvaient qu’être considérés comme des faits particulièrement graves par l’intimée, entraînant la rupture irrémédiable du rapport de confiance nécessaire à la continuation des rapports de service.

L’aveuglement avec lequel le recourant a agi, en ne réalisant pas que ses actes étaient contraires au droit et au statut, ne saurait lui être d’une aide quelconque. Au demeurant, l’existence d’une faute n’étant pas une condition pour une résiliation au sens des art. 30 du statut et 337 CO, même l’hypothèse selon laquelle l’intéressé aurait cru agir de manière licite ne lui serait d’aucun secours.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Imposition des fonctionnaires internationaux (II) : remplir une déclaration fiscale?

La Télévision suisse romande a évoqué le 2 avril 2017 la situation de consultants auprès d’organisations internationales à Genève qui auraient, sur la base d’informations inexactes de ces mêmes organisations, « oublié » de remplir leurs obligations fiscales :

http://www.rts.ch/info/regions/geneve/8505330-des-consultants-de-l-onu-a-geneve-echappent-a-l-administration-fiscale.html

Si cet « oubli » apparaît assez peu crédible, s’agissant de consultants fournissant des services en tant qu’indépendants, il peut être l’occasion de rappeler ici que le problème se pose aussi pour les fonctionnaires internationaux proprement dits.

En effet, les privilèges en matière fiscale sont accordés aux personnes bénéficiaires (ici les fonctionnaires internationaux) et aux personnes autorisées à les accompagner pour la durée des fonctions officielles des premières (art. 15 al. 1 OLEH). Le DFAE délivre alors une carte de légitimation aux membres du personnel des bénéficiaires institutionnels établis en Suisse qui jouissent de privilèges et d’immunités et aux personnes autorisées à les accompagner, carte qui sert de titre de séjour en Suisse et atteste des privilèges et des immunités dont jouit son titulaire (art. 17 OLEH).

En d’autres termes, lesdits fonctionnaires et membres de leurs familles échappent aux obligations d’inscription dans les offices de population de leurs lieux de domicile en Suisse, ce qui a aussi pour conséquence qu’ils ne sont pas inscrits spontanément sur le rôle des contribuables.

Ils sont donc « sous la radar » des autorités fiscales la plupart du temps.

La chose pourrait n’être que de peu d’importance s’ils étaient exonérés d’impôts sur tous leurs revenus, mais nous avons rappelé ici que ce n’était pas le cas, sauf pour la très petite minorité de fonctionnaires jouissant d’un statut diplomatique ou assimilé.

Le problème se pose alors souvent quand l’autorité fiscale voit « émerger » le fonctionnaire dans ses radars, par exemple à l’occasion d’un changement de statut (retraite, fin d’emploi, démission, etc.), d’une donation de tiers, d’une opération immobilière, etc. Surgiront alors des questions gênantes (pourquoi les revenus non exonérés n’ont-ils pas été déclarés) et des risques de sanction, notamment pour soustraction.

Il faut souligner, pour finir, que le fait de ne pas recevoir de déclaration à remplir n’est pas une excuse pour ne pas satisfaire à son obligation de déclarer.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Imposition des fonctionnaires internationaux (I) : revenus

Sur la base de ses compétences constitutionnelles en matière de politique étrangère et de l’Arrêté fédéral du 30 septembre 1955 concernant la conclusion ou la modification d’accords avec des organisations internationales en vue de déterminer leur statut juridique en Suisse (aujourd’hui abrogé) le Conseil fédéral a conclu plusieurs dizaines d’accords de siège ou d’autres accords avec des organisations internationales. Depuis le 1er janvier 2008, la Confédération peut conclure de tels accords de siège en se basant sur l’art. 26 de la loi fédérale du 22 juin 2007 sur les privilèges, les immunités et les facilités, ainsi que sur les aides financières accordées par la Suisse en tant qu’Etat hôte (RS 192.12 ; Loi sur l’Etat hôte, LEH).

Les accords de siège accordent certains « privilèges » en matière fiscale des bénéficiaires institutionnels et à des personnes bénéficiaires.

L’art. 2 al. 1 LEH dresse la liste des « bénéficiaires institutionnels » pouvant prétendre aux privilèges fiscaux de l’art. 3 al. 1 let. c et d LEH (exemption des impôts directs et indirects).

Il s’agit de bénéficiaires institutionnels, c’est-à-dire d’organes internationaux dont la liste est exhaustive (organisations intergouvernementales, institutions internationales, organisations internationales quasi gouvernementales, autres organismes internationaux)

L’art. 2 al. 2 LEH définit quant à lui les « personnes bénéficiaires » pouvant bénéficier de ces mêmes privilèges. Il s’agit de personnes physiques appelées en qualité officielle auprès d’un bénéficiaire institutionnel, de personnes « exerçant un mandat international » et des personnes autorisées à les accompagner, y compris les domestiques privés.

Les privilèges et immunités sont accordés aux bénéficiaires pour assurer l’accomplissement efficace de leurs fonctions et non à titre individuel à certaines personnes particulières (art. 9 al. 1 de l’ordonnance d’application de la LEH ; OLEH). Ils dépendent dès lors de l’exercice effectif d’une fonction officielle ou d’une autorisation d’accompagner un titulaire principal de privilèges et d’immunités. Il en résulte notamment que toute contestation sur la titularité, l’étendue et la portée des privilèges doit se régler conformément aux usages diplomatiques entre le bénéficiaire institutionnel et le DFAE, à l’exclusion de toute intervention de la personne bénéficiaire

C’est le Conseil fédéral qui a la compétence d’accorder les privilèges, immunités et facilités prévus par la loi, sous réserve de ceux qui découlent directement du droit international public (art. 26 al. 1 LEH et 23 al. 1 OLEH). Cette dernière réserve vise les privilèges et immunités issus de la Convention de Vienne et des conventions apparentées et a pour conséquence que les missions diplomatiques, les postes consulaires, les missions permanentes et autres représentations, ainsi que leurs membres et les personnes autorisées à les accompagner, bénéficient automatiquement des privilèges et immunités découlant du droit international public et de l’usage international (art. 24 al. 1 OLEH).

La situation est différente pour les organisations intergouvernementales, les institutions internationales, les organisations internationales quasi gouvernementales, les secrétariats ou autres organes créés par un traité international. Dans cette hypothèse, c’est l’accord particulier conclu entre le Conseil fédéral et le bénéficiaire institutionnel qui fera foi tant pour ce qui est du contenu des privilèges et immunités que pour ce qui est de leur début et de leur fin (art. 24 al. 2 OLEH).

La multitude d’accords passés entre la Suisse et différents bénéficiaires institutionnels interdit de passer en revue de manière exhaustive toutes les situations particulières. Les accords de siège ne présentent en effet guère d’uniformité dans les clauses d’exonération qu’ils contiennent. Les paragraphes qui suivent se concentreront donc sur les traits saillants des privilèges fiscaux des « personnes bénéficiaires ».

Les accords de siège et les accords fiscaux conclus par la Suisse prévoient généralement qu’un nombre restreint de hauts fonctionnaires de l’organisation bénéficient de « privilèges diplomatiques ». Ils jouissent ainsi d’une exonération subjective attachée à leur personne et portant sur l’ensemble des revenus à l’exception de ceux générés par les immeubles privés sis en Suisse ou par des revenus privés qui ont leur source en Suisse. Les critères et les désignations utilisées rendent impossible d’élaborer une définition précise des fonctionnaires internationaux concernés, ni de déterminer de manière exhaustive l’étendue du cercle des bénéficiaires. Cela dit, les textes prévoient généralement aussi qu’une liste nominative des hauts fonctionnaires concernés soit élaborée avec l’Etat hôte ou lui soit communiquée.

Plus difficile est la situation des autres fonctionnaires d’organisations internationales, lesquelles bénéficient au minimum d’une exonération objective limitée au salaire et au traitement reçu de l’organisation. Pratiquement, les accords définissent rarement ce qu’il faut entendre par un « fonctionnaire international » pouvant prétendre à cette exonération.

La doctrine et la jurisprudence suisses retiennent deux éléments pour définir ce qu’est un « fonctionnaire » par opposition à un simple conférencier ou à un expert : la permanence et la durée du lien juridique unissant le fonctionnaire à l’organisation et l’exclusivité des fonctions au profit de l’organisation.

Selon les accords, il faut aussi différencier le fonctionnaire international de nationalité suisse des autres.

A titre d’exemple, pour les fonctionnaires de l’Organisation des nations unies, le fonctionnaire de nationalité suisse qui ne tombe pas dans la catégorie de ceux bénéficiant de privilèges diplomatiques jouiront de :

  • l’exonération des traitements, émoluments et indemnités versés par l’organisation internationale
  • l’exonération des prestations en capital versées par l’organisation internationale durant l’activité ou au moment de la retraite
  • mais les déductions liées directement aux revenus exonérés ne sont pas admises (frais professionnels liés au salaire exonéré)
  • et l’ensemble des autres déductions sont admises dans les limites légales

Pour ce qui est des fonctionnaires internationaux de nationalité étrangère, les privilèges en matière fiscale seront les suivants :

  • exonération des traitements, émoluments et indemnités versés par l’organisation internationale
  • exonération des prestations en capital versées par l’organisation internationale durant l’activité ou au moment de la retraite
  • exonération totale des revenus et fortune mobiliers
  • les déductions liées directement aux revenus exonérés ne sont pas admises (frais professionnels liés au salaire exonéré et frais bancaires)
  • l’ensemble des autres déductions sont admises dans les limites légales.

L’exonération « objective » du fonctionnaire international couvre la totalité de la contre-prestation versée par l’organisation pour les services rendus par le fonctionnaire, mais pas les revenus tirés d’une éventuelle activité indépendante exercée en parallèle. De la même manière, ne couvre pas les revenus immobiliers (y.c. valeur locative), les pensions alimentaires, etc.

Le régime des pensions versées par l’organisation internationale ou sa caisse de retraite aux fonctionnaires retraités a, curieusement, particulièrement occupé les tribunaux. Le fait est notable car la plupart des accords prévoient explicitement que l’exonération ne s’applique pas aux pensions ou retraites versées par l’organisation à ses anciens fonctionnaires, sauf si les versements ont été faits sous la forme de prestations en capital. L’existence d’un usage international portant sur l’exonération de pensions versées sous forme de rentes n’a par ailleurs jamais été établi. Il en résulte que sauf disposition conventionnelle contraire, les pensions versées sous forme de rentes à un résident en Suisse ancien fonctionnaire international sont imposées normalement, ce que la jurisprudence avait d’ailleurs retenu dès l’ATF 87 I 376 (Banque des règlements internationaux).

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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