Le droit du travail en Suisse 2018

Des questions sur le droit du travail suisse?

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Des questions sur le licenciement, le droit aux vacances, la protection de la personnalité, le mobbing, les clauses de non-concurrence, etc.?

Des contrats de travail à établir ou à revoir ? Des règlements du personnel à élaborer ?

Un procès devant les juridictions du travail?

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Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, Weka, nouvelle édition augmentée, 2017

Philippe Ehrenström, Bonus et très hauts revenus : une appréciation critique de la jurisprudence récente, in: Jusletter, 10 octobre 2016

Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015

Philippe Ehrenström/ Eugénie Iacconi, Guide de survie aux Prud’hommes, Zurich, Weka, 2014

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Fonction publique (police VD): refus d’autorisation d’exercer les missions judiciaires, base légale et arbitraire

books-education-school-literature-48126.jpegAprès l’obtention de son brevet de policier en 2008, A.________, née en 1982, a intégré le corps de la Police de U.________. Par jugement du 18 septembre 2014, le Tribunal de police de l’arrondissement de Lausanne a reconnu A.________ coupable d’abus d’autorité au sens de l’art. 312 CP pour avoir, lors d’une interpellation mouvementée dans un appartement, porté deux coups successifs à la face de la personne appréhendée, alors que celle-ci se trouvait menottée, assise par terre et encadrée de deux autres policiers. Le Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le 19 janvier 2015 l’appel de ce jugement formé par l’intéressée. Cet arrêt a été confirmé par le Tribunal fédéral le 7 septembre 2015 (cause 6B_579/2015). Le 23 septembre 2015, la Police de U.________ a licencié A.________, en incapacité de travail depuis fin janvier 2014, avec effet au 31 décembre 2015. Au moment de la résiliation des rapports de service, la Police de U.________ a fait paraître un avis sur l’intranet du corps de police, précisant que le départ de l’intéressée n’était pas lié à la condamnation pénale dont elle avait fait l’objet.

Après son licenciement, A.________ a été contactée par l’Association B.________, intéressée à l’engager. Le Commandant de ce corps de police intercommunale a cependant demandé à l’intéressée de faire confirmer qu’elle disposait, malgré sa condamnation pour abus d’autorité, toujours de ses  » pouvoirs de police judiciaire « . A.________ s’est dès lors adressée le 5 octobre 2015 au Commandant de la Police cantonale pour solliciter une telle confirmation.

Le 15 décembre 2015, le Commandant de la Police cantonale a rendu la décision suivante:

« I. A.________, […], n’est pas du Canton de Vaud.

  1. La présente décision pourra faire l’objet d’une réévaluation dès le 01.10.2020, à condition que A.________ ait adopté dans l’intervalle un comportement conforme aux exigences de la fonction de policière et qu’elle n’ait pas subi de nouvelle condamnation pénale dont le motif serait incompatible avec ces dernières. »

A.________ a informé le Commandant de l’Association B.________ de cette décision. Celui-ci lui a indiqué qu’il devait, dans ces conditions, renoncer à l’engager en qualité de policière.

Le 30 mai 2017, le Tribunal cantonal a admis partiellement le recours interjeté par A.________ contre la décision précitée du 15 décembre 2015, en réformant celle-ci en ce sens que l’intéressée n’était pas autorisée, pour la période du 24 septembre 2015 au 24 septembre 2017, à exercer les missions judiciaires dévolues aux policiers exerçant leur fonction au sein de la Police cantonale vaudoise ou au sein de polices communales et intercommunales du canton de Vaud. L’intéressée forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral.

Le litige porte sur l’interdiction faite à titre individuel d’exercer des missions judiciaires, fondée sur le droit cantonal vaudois. Partant, la cognition du Tribunal fédéral est limitée aux griefs de la recourante qui répondent aux exigences de l’art. 106 al. 2 LTF.

La recourante invoque notamment une violation du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst.) et de l’interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.), en lien avec la possibilité pour le Commandant de la Police cantonale de statuer sur sa faculté à exercer des missions de police judiciaire.

Le principe de la légalité, consacré à l’art. 5 al. 1 Cst., selon lequel le droit est la base et la limite de l’activité de l’Etat, ne constitue pas un droit constitutionnel distinct, mais uniquement un principe constitutionnel. Le recours en matière de droit public permet de se plaindre directement et indépendamment d’un droit fondamental de la violation de ce principe, au même titre que du principe de la proportionnalité ancré à l’art. 5 al. 2 Cst. Toutefois, dans l’application du droit cantonal, à part les restrictions des droits fondamentaux (art. 36 al. 1 Cst.), le Tribunal fédéral n’intervient en cas de violation du principe de la légalité que si la mesure de droit cantonal viole simultanément l’interdiction de l’arbitraire.

Une décision est arbitraire au sens de l’art. 9 Cst. lorsqu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution serait concevable, voire préférable. Le Tribunal fédéral ne s’écarte de la solution retenue par l’autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d’un droit certain. Il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat.

Selon les juges cantonaux, il ressort sans ambiguïté de la législation cantonale, en particulier des art. 6 al. 1 de la loi cantonale du 3 décembre 1940 sur la police judiciaire (LPJu; RS/VD 133.15) et 23 al. 3 et 4 de la loi cantonale du 13 septembre 2011 sur l’organisation policière vaudoise (LOPV; RS/VD 133.05), que le Commandant de la Police cantonale est responsable de l’exercice de la police judiciaire sur l’ensemble du territoire cantonal et que celle-ci lui est administrativement et opérationnellement rattachée. Se référant à l’art. 6 al. 2 et 3 LPJu, ils relèvent que la police de sûreté, la gendarmerie et la police communale, lorsqu’elle a compétence de police judiciaire, lui sont subordonnées. Les juges cantonaux déduisent de ce qui précède que le Commandant de la Police cantonale détient la compétence de retirer les attributions judiciaires conférées non seulement à un policier placé sous son autorité, mais également à un policier placé sous celle d’autorités communales ou intercommunales, auxquelles cette mission a été déléguée de manière générale ou spéciale.

La recourante fait valoir que le législateur cantonal a prévu que l’autorisation d’assumer des missions de police judiciaire était délivrée à des corps de police ou à une section dans son entier et non à des agents déterminés. Selon elle, la législation vaudoise ne prévoit pas la possibilité de confier ou de retirer des pouvoirs de police judiciaire à un individu. Elle ajoute qu’aucune disposition de droit cantonal n’habilite expressément le Commandant de la Police cantonale à interdire à un agent d’exercer de tels pouvoirs et que les art. 6 LPJu et 23 LOPV ne permettent pas de retenir une telle compétence. La recourante estime ainsi que le Tribunal cantonal a appliqué et interprété le droit cantonal de manière insoutenable.

Selon l’art. 4 LOPV, les polices comprennent la Police cantonale et les polices communales et intercommunales. La Police cantonale, composée notamment de la police de sûreté et de la gendarmerie, accomplit la mission des polices qui se compose des missions générales de police, des missions spécifiques de l’Etat et des missions judiciaires (cf. art. 27 al. 1 en lien avec l’art. 6 al. 1 LOPV; art. 1 et 32 de la loi cantonale du 17 novembre 1975 sur la police cantonale [LPol; RS/VD 133.11]; art. 2 let. a et b LPJu). Les polices communales, pour exister, ont besoin d’une accréditation (art. 32 al. 2 LOPV). Elles disposent, dans les limites de leurs compétences, de l’ensemble des prérogatives nécessaires à l’accomplissement des missions générales de police sur le territoire défini par l’accréditation (art. 30 al. 1 LOPV). En revanche, elles n’ont la compétence d’accomplir des missions de police judiciaire que sur décision du Conseil d’Etat ou du Commandant de la Police cantonale (cf. art. 3, en lien avec l’art. 2 let. c LPJu et l’art. 9 al. 3 LOPV).

Les polices sont constituées des policiers au bénéfice d’un brevet fédéral ou d’une formation équivalente, des employés civils spécialisés et des cadres ayant été choisis en dehors du corps et ayant été assermentés (art. 25 al. 1 LOPV). L’ensemble des policiers du canton est au bénéfice d’un statut unifié (art. 25 al. 5 LOPV). A l’exception du commandant de la Police cantonale, de son remplaçant, du commandant de la gendarmerie et du chef de la police de sûreté, engagés et désignés par le Conseil d’Etat, le chef du département engage et désigne les fonctionnaires de police (art. 9 al. 1 LPol). Après la promesse solennelle, le fonctionnaire de police assermenté est engagé et désigné par le Chef du département au moyen d’un contrat de droit administratif de durée indéterminée (art. 9 al. 2 LPol). L’engagement et la désignation en qualité de fonctionnaire de police assermenté est l’acte qui confère à son titulaire les compétences liées à l’exercice de la police judiciaire, ainsi que les droits et devoirs établis par la loi sur la P olice cantonale (art. 9a LPol).

Le Commandant de la Police cantonale est le chef de la police judiciaire (art. 6 al. 1 LPJu). Selon l’al. 2 de cette disposition, la police de sûreté, la gendarmerie et la police communale, lorsqu’elle a la compétence d’accomplir des missions judiciaires, lui sont directement subordonnées. Il est responsable de l’activité des polices dans le cadre des missions judiciaires (art. 23 al. 3 LOPV). A ce titre, l’art. 23 al. 4 LOPV prévoit qu’il dispose notamment des prérogatives d’émettre, en accord avec le procureur général, les directives en matière d’activité judiciaire (let. a), de fixer les règles d’intervention et veiller au respect de celles-ci (let. b) et de contrôler l’uniformité de la prise en charge et du traitement des affaires judiciaires par les polices (let. c). En outre, comme déjà mentionné, il peut, pour les besoins d’une enquête en cours, investir une police communale des pouvoirs conférés par la loi à la police judiciaire (art. 3 al. 2 LPJu).

Selon ces éléments, un agent de la Police cantonale (de la gendarmerie ou de la police de sûreté) dispose de la faculté d’accomplir des missions judiciaires de par la loi. Comme le relève justement la recourante, la législation cantonale ne prévoit pas que, pour l’exercice des missions judiciaires, une autorisation individuelle soit nécessaire, ni même possible. Le même constat s’impose concernant les membres de la police communale ou intercommunale lorsque celle-ci a obtenu du Conseil d’Etat ou du Commandant de la Police cantonale la compétence d’accomplir de telles tâches. C’est d’ailleurs ce que constate le Tribunal cantonal lorsqu’il indique que  » chaque policier au service d’une police communale ou intercommunale à laquelle des missions judiciaires ont été confiées, de manière générale ou pour les besoins d’une enquête, détient par conséquent lui-même, de manière implicite, de tels pouvoirs judiciaires dans l’exercice de sa fonction  » et que  » par conséquent, il n’apparaît pas nécessaire de les lui attribuer, par surcroît, au moyen d’une décision individuelle et concrète  » (arrêt attaqué consid. 3b p. 6). Faute d’autorisation individuelle conférant le pouvoir d’exercer des missions judiciaires, il ne peut par conséquent y avoir de retrait ou de refus de celle-ci. Le pouvoir est inhérent à la qualité de membre d’une Police cantonale ou communale lorsque celle-ci a obtenu, en tant que corps, la compétence d’accomplir des tâches de police judiciaire. Si la fonction au sein du corps de police prend fin, la personne concernée perd de facto les pouvoirs attachés à sa fonction, y compris les pouvoirs liés à la police judiciaire. L’arrêt attaqué ne mentionne aucune disposition dans la législation vaudoise dont on pourrait tirer la possibilité d’interdire à titre individuel l’exercice de missions judiciaires à une personne qui aspire à être engagée en tant que policier. Or, une base légale est nécessaire, puisqu’il ne s’agit pas d’une simple mesure visant à réglementer l’activité d’un policier en fonction, mais d’interdire pro futuro l’engagement dans un corps de police habilité à exercer des missions de police judiciaire.

Le Tribunal cantonal se penche sur la question de la compétence du Commandant de la Police cantonale, mais sans véritablement s’interroger sur l’existence d’une base légale permettant de prononcer l’interdiction en cause. Son argumentation fondée sur les art. 6 LPJu et 23 al. 3 et 4 LOPV n’est à cet égard pas soutenable. En effet, ni la qualité de chef de la police judiciaire (cf. art. 6 al. 1 LPJu), ni la subordination des corps de police à ce dernier (cf. art. 6 al. 2 et 3 LPJu) ne sont propres à fonder une base légale suffisante pour interdire à une personne individuelle d’exercer des tâches de police judiciaire durant une période déterminée. Il en va de même de sa qualité de  » responsable de l’activité des polices dans le cadre des missions judiciaires  » (art. 23 al. 3 LOPV). A ce titre, les prérogatives dudit commandant, indiquées à l’art. 23 al. 4 LOPV, certes non exhaustives, ne permettent pas de fonder une telle compétence, même implicitement. Si le Commandant de la Police cantonale, en sa qualité de chef et de responsable de la police judiciaire, dispose certes d’une compétence générale qui peut justifier qu’il donne son avis sur l’aptitude pour une telle fonction d’un candidat à un poste de policier, cette compétence générale ne l’habilite pas à prononcer, à l’encontre d’une personne et à titre individuel, une interdiction durable d’accomplir des missions de police judiciaire.

Une telle interdiction n’est d’ailleurs pas sans similitude avec une mesure disciplinaire. Or, il faut relever, sous l’angle de la compétence, que les mesures disciplinaires sont prononcées à l’encontre des agents et auxiliaires de la police judiciaire (y compris communale) par leurs chefs respectifs, s’il y a lieu, sur préavis du chef du service chargé de la Police cantonale (cf. art. 23 al. 2 LPJu). Dès lors, si l’interdiction en cause devait être assimilée à une mesure disciplinaire, le Commandant de la Police cantonale ne serait pas compétent pour la prononcer. Il n’est d’ailleurs pas inutile de rappeler que, selon les faits de l’arrêt entrepris, la recourante n’a pas été sanctionnée disciplinairement à la suite des événements qui ont conduit à sa condamnation pénale de septembre 2014.

Par ailleurs, l’art. 3 al. 2 LPJu, également cité par le Tribunal cantonal, ne peut pas non plus justifier la compétence litigieuse. En effet, cette disposition prévoit que le Commandant de la Police cantonale peut investir une police communale, et non un agent particulier, de la faculté d’accomplir des missions judiciaires.

Enfin, la compétence du Commandant de la Police cantonale de suspendre préventivement un agent de police ne peut pas non plus fonder l’interdiction prononcée, puisque cette compétence s’applique, contrairement au cas d’espèce, à des agents de police en fonction et qu’une telle mesure, prévue pour les cas d’urgence, nécessite de plus la ratification de l’autorité d’engagement et de désignation (cf. art. 18a al. 1 et 2 LPol).

Dans ces circonstances, l’arrêt attaqué, qui confirme, tout en en réduisant la durée, l’interdiction faite à la recourante d’exercer des missions de police judiciaire prononcée par le Commandant de la Police cantonale et rend de facto impossible son engagement comme policière, en-dehors de toute base légale, est arbitraire. Le recours doit ainsi être admis, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres griefs soulevés. L’annulation de l’arrêt attaqué suffit à rétablir une situation conforme au principe de la légalité.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_613/2017 du 16 avril 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Conflit du travail et arbitrage

pexels-photo-116910.jpegLe litige oppose un entraîneur licencié à son club. Une clause d’arbitrage auprès du Tribunal arbitral du sport est contenue dans le contrat de travail.

Les parties au litige avaient les deux leur siège / leur domicile en Suisse au moment de la conclusion du contrat, de sorte que les règles du CPC régissant l’arbitrage interne s’appliquent (art. 353 al. 1 CPC et art. 176 al. 1 LDIP).

L’art. 61 CPC dispose que lorsque les parties ont conclu une convention d’arbitrage portant sur un litige arbitrable, le tribunal saisi décline sa compétence, sauf exceptions.

Le Tribunal fédéral a déjà tranché la question de l’arbitrabilité des prétentions de droit du travail en arbitrage interne peu avant l’entrée en vigueur du CPC, dans l’ATF 136 III 467. A l’époque, l’art. 5 du Concordat sur l’arbitrage (CIA) prévoyait que « l’arbitrage peut porter sur tout droit qui relève de la libre disposition des parties, à moins que la cause ne soit de la compétence exclusive d’une autorité étatique en vertu d’une disposition impérative de la loi ». Le Tribunal fédéral avait retenu qu’en raison de l’art. 341 al. 1 CO, qui empêche le travailleur de renoncer aux créances résultant de dispositions impératives de la loi  ou d’une convention collective pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin des rapports de travail, les prétentions découlant des dispositions des art. 361 et 362 CO n’étaient pas à la libre disposition des parties et donc pas arbitrables.

L’arbitrabilité est aujourd’hui réglée par l’art. 354 CPC. Contrairement à ce qui prévaut en arbitrage international, l’arbitrabilité, en arbitrage interne, reste fondée sur le critère de la « libre disposition des parties ». Par conséquent, en accord avec la doctrine majoritaire, le Tribunal fédéral considère que la jurisprudence rendue avant l’entrée en vigueur du CPC demeure applicable.

(Source: Simone Schürch, L’arbitrabilité des prétentions du travailleur (art. 354 CPC), in: http://www.lawinside.ch/601/)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Fonction publique : caractère de droits acquis de prétentions salariales ou indemnitaires

Les prétentions pécuniaires des agents de la fonction publique, qu’il s’agisse de prétentions salariales ou relatives aux pensions, n’ont en règle ordinaire pas le caractère de droits acquis.

Les rapports de service sont régis par la législation en vigueur au moment considéré. L’Etat est en effet libre de revoir en tout temps sa politique en matière de salaires et d’emploi et les personnes qui entrent à son service doivent compter avec le fait que les dispositions réglant leur statut puissent faire l’objet ultérieurement de modifications.

Des droits acquis ne naissent dès lors en faveur des agents de la fonction publique que si la loi fixe une fois pour toutes les situations particulières et des soustrait aux effets des modifications légales ou lorsque les assurances précises ont été données à l’occasion d’un engagement individuel, soit en particulier lorsque le salaire a été fixé contractuellement, de façon individuelle ou par convention collective de travail (ATF 143 I 65 consid. 6.2).

Dans le cas d’espèce (GE), comme le Tribunal fédéral l’a constaté dans l’ATF 143 I 65, l’ancien 23A LTrait doit être compris dans ce sens que l’indemnité est due au plus tard jusqu’à l’entrée en vigueur d’une nouvelle grille des salaires. Le fait que le législateur avait prévu cette réglementation temporaire ne signifie pas qu’elle s’imposait au titre de droits acquis. En d’autres termes, on ne peut pas inférer du texte de cette ancienne disposition qu’elle était soustraite à toute modification légale. Rien n’empêchait le législateur de la modifier ou de l’abroger, surtout en considération du fait qu’il s’agissait d’un régime voulu temporaire par ses auteurs et que le nouveau système de rémunération n’avait toujours pas été mis en vigueur depuis 2009.

Le Tribunal fédéral admet que la protection des droits acquis peut découler aussi bien de la garantie de la propriété que du principe de la bonne foi (ATF 128 II 112 consid. 10a; arrêts 2C_382/2016 du 11 juillet 2017 consid. 7.1 et 2C_507/2011 du 16 janvier 2012 consid. 9.2). En l’espèce, il y a lieu d’envisager la question des droits acquis sous l’aspect du principe de la bonne foi, le recourant ne développant du reste aucune motivation relative à la garantie de la propriété.

Ancré à l’art. 9 Cst. et valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi confère au citoyen, à certaines conditions, le droit d’exiger des autorités qu’elles se conforment aux promesses ou assurances précises qu’elles lui ont faites et ne trompent pas la confiance qu’il a légitimement placée dans ces dernières.

Il est incontestable – et incontesté – que les rapports de service du recourant étaient soumis au droit public. En règle générale, l’engagement du personnel de l’Etat peut s’effectuer soit par un contrat de droit administratif, soit par un acte de nomination sous la forme d’une décision sujette à acceptation. Il est admis que c’est ce dernier mode de création des rapports de service – plus traditionnel que le premier – qui prévaut dans le cas d’espèce. Dans ce système, il n’y a, en pratique, guère de place pour la négociation, l’individualisation et la flexibilisation. L’acte d’engagement soumet le fonctionnaire aux normes générales et statutaires régissant la fonction publique, notamment en qui concerne la grille des salaires, l’ensemble de la réglementation formant ce qu’il est convenu d’appeler le statut de la fonction publique.

Cela n’exclut pas l’éventualité de clauses spécifiques contenues dans la décision d’engagement, par exemple le pourcentage d’occupation ou le lieu de travail ou encore la possibilité d’exercer une occupation accessoire. De tels arrangements ne peuvent toutefois donner naissance à des droits acquis en vertu du droit à la protection de la bonne foi que si leur fondement réside dans l’accord et non dans la loi. Ainsi la loi institue parfois la faculté de majorer le salaire pour les hauts fonctionnaires. Il ne s’agit pas, dans ce cas, d’une clause conventionnelle, mais de l’application de règles spéciales pour tenir compte – aux conditions de l’ordre juridique – de circonstances particulières liées au marché de l’emploi. Contrairement à ce que paraît croire le recourant, il ne suffit donc pas que la lettre d’engagement contienne une clause spéciale dérogeant aux règles générales sur le statut.

En l’espèce, le traitement du recourant ne résulte pas d’une négociation entre l’autorité d’engagement et l’intéressé. L’octroi de l’indemnité litigieuse se fondait sur l’ancien art. 23A LTrait. Même si celle-ci concernait un nombre limité de fonctionnaires (cadres dès la classe 27 exerçant des responsabilités hiérarchiques), elle ne procédait pas d’une mesure salariale individuelle négociée entre l’autorité d’engagement et le recourant. Comme le Tribunal fédéral l’a rappelé dans l’ATF 143 I 65, le législateur cantonal, lorsqu’il a adopté cette disposition, avait pour objectif principal de favoriser la motivation des hauts fonctionnaires de l’administration, qui n’était pas jugée suffisante, faute d’une rémunération adéquate, alors même qu’ils apportaient des compétences dont l’Etat avait besoin. Le recourant ne saurait, dans ces conditions, se prévaloir d’une assurance individuelle qui aurait fait naître une situation acquise en sa faveur.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8D_4/2017 du 26 avril 2018, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Fonction publique : enquête administrative, suspension et suppression du traitement

pexels-photo-169406.jpegDans le canton de Genève, à teneur de l’art. 16 al. 1 let. c ch. 5 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC – B 5 05), les fonctionnaires qui enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement soit par négligence, peuvent faire l’objet d’une révocation prononcée par le Conseil d’État.

L’art. 27 LPAC prévoit que le Conseil d’État peut en tout temps ordonner l’ouverture d’une enquête administrative qu’il confie à une personne qui a les compétences requises. Il doit le faire dans les hypothèses visées à l’art. 16 al. 1 let. c LPAC (al. 2). L’intéressé est informé de l’enquête dès son ouverture et il peut se faire assister d’un conseil de son choix (al. 3).

Dans l’attente du résultat d’une enquête administrative ou d’une information pénale, le Conseil d’État, peut, de son propre chef ou à la demande de l’intéressé, suspendre provisoirement, au moyen d’une lettre motivée, un membre du personnel auquel il est reproché une faute de nature à compromettre la confiance ou l’autorité qu’implique l’exercice de sa fonction (suspension ; art. 28 al. 1 et 2 LPAC). La suspension provisoire peut entraîner la suppression de toute prestation à la charge de l’État ou de l’établissement (art. 28 al. 3 LPAC). À l’issue de l’enquête administrative, il est veillé à ce que l’intéressé ne subisse aucun préjudice réel autre que celui qui découle de la décision finale. Une décision de révocation avec effet immédiat peut cependant agir rétroactivement au jour de l’ouverture de l’enquête administrative (art. 28 al. 4 LPAC).

Sur la question de la suppression de traitement, l’intérêt de l’État à ne pas verser au recourant son traitement aussi longtemps que dure la procédure est essentiel, puisqu’il court le risque de ne pas pouvoir récupérer les montants versés, à supposer que ceux-ci l’aient été à tort (ATA/510/2017 du 9 mai 2017 et les références citées).

Selon la jurisprudence, la suspension provisoire peut être ordonnée lorsqu’il est reproché à un fonctionnaire une faute de nature à compromettre la confiance ou l’autorité qu’implique l’exercice de sa fonction (ATA/335/2000 du 23 mai 2000). La mesure n’est justifiée que si la faute reprochée à l’intéressé est de nature, a priori, à conduire à une cessation immédiate de l’exercice de sa fonction, que la prévention de la faute à son encontre est suffisante, même si, s’agissant d’une mesure provisionnelle prise précisément pendant la durée d’une enquête administrative ou pénale, une preuve absolue ne peut pas être exigée, et que la suspension apparaît comme globalement proportionnée, compte tenu de la situation de l’intéressé et des conséquences de sa suspension, de la gravité de la faute qui lui est reprochée, de la plus ou moins grande certitude quant à sa culpabilité, ainsi que de l’intérêt de l’État à faire cesser immédiatement tant les rapports de service que, s’il y a lieu, ses propres prestations (ATA/1295/2017 du 19 septembre 2017 et les références citées).

Traditionnellement, le principe de la proportionnalité se compose des règles d’aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public.

En l’espèce,

le recourant est soupçonné d’avoir transmis des informations relevant du secret de fonction à des tiers, adopté des méthodes de management inadéquates en ayant un comportement indigne et incorrect envers sa hiérarchie, ses collègues et ses subordonnés et manqué de conscience et de diligence dans l’exécution de ses prestations de hiérarchie et transmis des informations confidentielles de ses collègues.

Bien que le recourant conteste la plupart des faits reprochés et même s’il minimise ses agissements, il a néanmoins admis avoir transmis différents documents à caractère interne à des tiers, extérieurs à l’office. Si elle était avérée à l’issue de l’enquête administrative, une telle violation du secret de fonction constituerait un grave manquement aux devoirs du personnel, tout comme les autres faits qui lui sont reprochés, en particulier d’avoir volontairement toléré une indication inexacte du temps de travail introduit dans le système de timbrage par ses collaborateurs (arrêt du Tribunal fédéral 8C_301/2017 du 1er mars 2018 consid. 4.3.3), ces éléments étant susceptibles de justifier une sanction disciplinaire.

Les deux premières conditions retenues par la jurisprudence étant réalisées, il reste à déterminer si une mesure de suspension provisoire assortie d’une suppression de traitement respecte le principe de la proportionnalité tant dans son principe que dans sa durée.

Comme précédemment rappelé, les soupçons sont extrêmement graves et seraient susceptibles de conduire au prononcé d’une sanction disciplinaire à l’encontre du recourant. Au vu de la gravité de ces soupçons, les besoins de l’enquête administrative commandent que le recourant soit suspendu provisoirement de sa fonction, étant précisé qu’il a admis une partie des faits reprochés.

S’agissant de la question du traitement, il n’est pas certain que l’État de Genève soit en mesure de récupérer les salaires payés en cas de révocation ultérieure, alors qu’il serait à même de verser les montants qui seraient mis à sa charge en cas d’issue favorable pour le recourant. De plus, l’enquête administrative a débuté et des audiences ont déjà eu lieu, étant précisé que l’art. 29 al. 2 LPAC impose à l’autorité de diligenter la procédure disciplinaire de manière rapide (ATA/215/2017 du 21 février 2017), de sorte que l’intimé devra s’y conformer.

Au vu de ces éléments pris dans leur ensemble, l’intérêt privé du recourant à percevoir son traitement doit céder le pas face à l’intérêt public, étant précisé que rien n’indique que le recourant ne pourrait percevoir aucune prestation de l’assurance-chômage à l’issue de la suspension de son droit.

C’est dès lors conformément au droit que le Conseil d’État a suspendu provisoirement le recourant et qu’il a assorti cette mesure de la suppression de toute prestation à la charge de l’État de Genève.

(ATA/351/2018)

Me Philippe Ehrenström, LLM, avocat, Genève et Yverdon

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Licenciement abusif : exemple de calcul de l’indemnité

pexels-photo-210600.jpegSelon l’art. 336a al. 1 CO, la partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l’autre une indemnité. Selon l’al. 2 de cette disposition, l’indemnité fixée par le juge compte tenu de toutes les circonstances; toutefois elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur.

Le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation en la matière. Il doit notamment tenir compte de la gravité de la faute de l’employeur, de la gravité de l’atteinte à la personnalité du travailleur, de l’intensité et de la durée des rapports de travail, des effets économiques du licenciement, de l’âge et de la situation personnelle du travailleur, des conditions existantes sur le marché du travail, de la situation économique des parties et d’une éventuelle faute concomitante du travailleur (ATF 123 111 255; 119 II 161).

La recourante ( = l’employeuse) critique essentiellement le fait que le Tribunal ait retenu contre elle une politique discriminatoire envers les collaboratrices ayant eu des grossesses dans le cadre de la fixation de l’indemnité. Quant à lui, le Tribunal avait retenu, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation pour fixer le montant de l’indemnité, d’une part, que le licenciement était abusif tant au fond qu’à la forme, et qu’il avait eu un impact économique négatif sur la demanderesse et sa famille, celle-ci n’ayant retrouvé un poste qu’à 40% à l’issue de son instruction. Il a par ailleurs retenu un impact sur la santé psychologique de l’intimée, le licenciement ayant entraîné une incapacité de travail totale pendant un mois.

Même si la Cour ne retient pas expressément l’existence d’une « politique » de l’appelante visant la cessation des rapports de travail avec les femmes ayant eu des grossesses, force est d’admettre que le déroulement des faits ayant abouti à la mise à pied injustifiée de l’intimée constitue une faute importante de l’employeuse. Il n’est pas contesté que cette faute a abouti à ce que cette dernière subisse un impact économique négatif ainsi qu’un impact sur sa santé psychologique. La Cour relève à ce stade que la durée des rapports de travail avec l’intimée a été de cinq ans, que celle-ci donnait pleine satisfaction et avait des rapports cordiaux tant avec ses collègues qu’avec son directeur. Il ressort également du dossier que l’employée se consacrait pleinement à son travail, l’appelante lui ayant confié régulièrement des responsabilités croissantes ainsi que deux augmentations de revenus. L’intimée n’avait dès lors aucune raison d’envisager qu’elle puisse être licenciée. L’on ne peut retenir à son égard d’autre part aucune faute concomitante.

Enfin, la Cour partage l’analyse du Tribunal quant à la manière abusive dont le congé a été donné. En effet, alors que pendant son congé maternité et en vue de l’organisation de la reprise de son travail, l’employée avait proposé une reprise à temps partiel admise sur le principe par l’employeur, celui-ci l’a convoquée pour « discuter de son contrat » à une séance lors de laquelle celle-ci a été licenciée. Cette manière de procéder, qualifiée à juste titre de duplicité par le Tribunal, confirme également un comportement abusif.

Il en découle que l’indemnité de cinq mois de salaire fixée par le Tribunal pour licenciement abusif peut être confirmée.

(CAPH/200/2017, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Protection des données dans l’administration genevoise, droit d’accès et restriction

pexels-photo-373076.jpegLa loi cantonale genevoise du 5 octobre 2001 sur l’information du public et l’accès aux documents (LIPAD ; RS/GE A 2 08) régit l’information relative aux activités des institutions et la protection des données personnelles (art. 1 al. 1 LIPAD). Elle poursuit deux objectifs, à savoir, d’une part, favoriser la libre formation de l’opinion et la participation à la vie publique ainsi que, d’autre part, protéger les droits fondamentaux des personnes physiques ou morales de droit privé quant aux données personnelles les concernant (art. 1 al. 2 let. a et b LIPAD). La LIPAD comporte deux volets. Le premier concerne l’information du public et l’accès aux documents ; il est réglé dans le titre II (art. 5 ss LIPAD). Le second porte sur la protection des données personnelles, dont la réglementation est prévue au titre III (art. 35 ss LIPAD).

Par données personnelles ou données, la LIPAD vise toutes les informations se rapportant à une personne physique ou morale de droit privé, identifiée ou identifiable (art. 4 let. a LIPAD). La LIPAD définit aussi les données personnelles sensibles (art. 4 let. b LIPAD). Par traitement, la LIPAD entend toute opération relative à des données personnelles – quels que soient les moyens et procédés utilisés – notamment la collecte, la conservation, l’exploitation, la modification, la communication, l’archivage ou la destruction de données (art. 4 let. e LIPAD). La communication est définie comme le fait de rendre accessibles des données personnelles ou un document, par exemple en autorisant leur consultation, en les transmettant ou en les diffusant (art. 4 let. f LIPAD).

La LIPAD s’applique, sous réserve de l’art. 3 al. 3 et de l’art. 3 al. 5 LIPAD, aux institutions publiques visées à l’art. 3 al. 1 LIPAD et aux entités mentionnées à l’art. 3 al. 2 LIPAD. Sont donc notamment concernées les communes, ainsi que leurs administrations et les commissions qui en dépendent (art. 3 al. 1 let. b LIPAD). Le droit fédéral est réservé (art. 3 al. 5 LIPAD). S’agissant de ce dernier, il convient de relever que ni la loi sur le principe de transparence dans l’administration du 17 décembre 2014 (loi sur la transparence – Ltrans – RS 152.3), ni la loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 (LPD – RS 235.1) ne sont applicables à la consultation de documents émanant d’une autorité communale (art. 2 al. 1 LTrans ; art. 2 al. 1 LPD).

Selon l’art. 24 LIPAD, toute personne, physique ou morale, a accès aux documents en possession des institutions, sauf exception prévue ou réservée par cette loi (art. 24 al. 1 LIPAD). L’accès comprend la consultation sur place des documents et l’obtention de copies des documents (art. 24 al. 2 LIPAD).

Les documents sont tous les supports d’information détenus par une institution contenant des renseignements relatifs à l’accomplissement d’une tâche publique (art. 25 al. 1 LIPAD), à savoir une activité étatique ou paraétatique. Constituent notamment des documents les messages, rapports, études, procès-verbaux approuvés, statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, préavis ou décisions (art. 25 al. 2 LIPAD). Pour les informations qui n’existent que sous forme électronique, l’impression qui peut en être obtenue sur support papier par un traitement informatique est un document (art. 25 al. 3 LIPAD). En revanche, les notes à usage personnel, les brouillons ou autres textes inachevés ainsi que les procès-verbaux encore non approuvés ne constituent pas des documents (art. 25 al. 4 LIPAD).

La demande d’accès n’est en principe soumise à aucune exigence de forme. Elle n’a pas à être motivée, mais doit contenir des indications suffisantes pour permettre l’identification du document recherché. En cas de besoin, l’institution peut demander qu’elle soit formulée par écrit (art. 28 al. 1 LIPAD).

L’adoption de la LIPAD a renversé le principe du secret de l’administration pour faire primer celui de la publicité. Toutefois, l’application de la LIPAD n’est pas inconditionnelle. En effet, dans la mesure où elle est applicable, elle ne confère pas un droit d’accès absolu, mais prévoit des exceptions, aux fins notamment de garantir la sphère privée des administrés et de permettre le bon fonctionnement des institutions (ATA/341/2015; ATA/919/2014 du 25 novembre 2014; ATA/767/2014). L’application des restrictions au droit d’accès implique une juste pesée des intérêts en présence lors de leur mise en œuvre.

Sont soustraits au droit d’accès les documents à la communication desquels un intérêt public ou privé prépondérant s’oppose (art. 26 al. 1 LIPAD).

L’art. 27 LIPAD est, dans ses quatre alinéas, une concrétisation du principe de la proportionnalité (ATA/758/2015). Pour autant que cela ne requière pas un travail disproportionné, un accès partiel doit donc être préféré à un simple refus d’accès à un document, dans la mesure où seules certaines données ou parties du document considéré doivent être soustraites à communication, en vertu de l’art. 26 LIPAD (art. 27 al. 1 LIPAD). Les mentions à soustraire au droit d’accès doivent être caviardées de façon à ce qu’elles ne puissent être reconstituées et que le contenu informationnel du document ne s’en trouve pas déformé au point d’induire en erreur sur son sens ou sa portée (art. 27 al. 2 LIPAD). Le caviardage des mentions à soustraire au droit d’accès peut représenter une solution médiane qui doit l’emporter (ATA/758/2015). L’éventuelle anonymisation de données soustraites au droit d’accès survenant en application de l’art. 27 al. 2 LIPAD intervient indépendamment du fait que le requérant connaisse ou non l’identité de la personne concernée (art. 8 du règlement d’application de la LIPAD du 21 décembre 2011 – RIPAD – A 2 08.01). Lorsque l’obstacle à la communication d’un document a un caractère temporaire, l’accès au document doit être différé jusqu’au terme susceptible d’être précisé plutôt que simplement refusé (art. 27 al. 3 LIPAD). La décision de donner un accès total, partiel ou différé à un document peut être assortie de charges lorsque cela permet de sauvegarder suffisamment les intérêts que l’art. 26 LIPAD commande de protéger (art. 27 al. 4 LIPAD).

(Tiré de : ATA/213/2016, concernant un fonctionnaire communal en litige avec son employeur et souhaitant accéder à des données de celui-ci)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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L’employé caution de son employeur (dont il est aussi actionnaire et administrateur)

ship-traffic-jams-rope-dew-cordage-39279.jpegIl ressort de l’arrêt entrepris que, dans leur déclaration d’impôt pour l’année fiscale 2009, les intimés ( = les contribuables) ont déduit un montant de 100’000 fr. correspondant à un versement effectué à une banque au titre de libération d’un cautionnement solidaire contracté en faveur de la société auprès de laquelle le contribuable était employé, et de laquelle il était également actionnaire (20%) et administrateur, dont la faillite a été prononcée le 13 décembre 2007.

Si l’Administration cantonale a refusé la déduction de ce montant au titre des frais professionnels, la Commission de recours a quant à elle considéré qu’il était « en lien de causalité manifeste et étroit avec l’activité professionnelle  » de l’intimé et que selon  » un très haut degré de vraisemblance, l’époux [intimé] ne pouvait éviter de s’engager en tant que caution solidaire de par sa position d’actionnaire de la SA « . La Commission de recours a en outre exclu la présence d’une violation grossière des obligations du contribuable.

Le litige porte sur le point de savoir si c’est à juste titre que la Commission de recours a jugé que le montant de 100’000 fr. versé par l’intimé, caution solidaire, en faveur de la banque créancière de la société pour laquelle celui-ci travaillait et dont il était actionnaire et administrateur, peut être déduit du revenu des contribuables au titre des frais professionnels.

L’impôt fédéral direct, en tant qu’impôt sur le revenu des personnes physiques, a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques, à l’exception des gains en capital réalisés lors de l’aliénation d’éléments de la fortune privée et des revenus expressément exonérés (art. 16 à 24 LIFD). Les déductions générales et les frais mentionnés aux art. 26 à 33a LIFD sont défalqués du total des revenus imposables (art. 25 LIFD). A teneur de l’art. 26 al. 1 let. c LIFD, « les autres frais indispensables à l’exercice de la profession » peuvent notamment être déduits au titre des frais professionnels.

La définition des frais professionnels de l’art. 26 LIFD n’englobe pas uniquement les dépenses effectuées dans le but de réaliser le revenu (critère de finalité) et qui sont en rapport de connexité direct avec celui-ci. Les « dépenses causales » (c’est-à-dire celles qui ne sont pas effectuées dans le but de réaliser un revenu, mais qui constituent une conséquence de l’activité lucrative) sont, selon les circonstances, également déductibles (critère de causalité). Ces dépenses doivent être directement occasionnées par l’activité lucrative. Il s’agit de dépenses involontaires, consécutives à la réalisation d’un risque inhérent à l’exercice de l’activité lucrative et qui ne peut être évité sans autres mesures. Ces conditions peuvent être remplies non seulement lorsque des dommages-intérêts sont versés au titre d’une responsabilité causale, mais aussi en cas de responsabilité pour faute, comme celle des organes d’une société.

Pour admettre la déduction du montant de 100’000 fr. versé par l’intimé à titre de caution solidaire à la banque créancière de la société, la Commission de recours s’est essentiellement fondée sur l’arrêt 2C_465/2011 du 10 février 2012.

Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a examiné le point de savoir si le contribuable pouvait déduire de son revenu un montant de 100’000 fr. au titre d' »autres frais professionnels » au sens de l’art. 26 al. 1 let. c LIFD. Le contribuable, qui était actionnaire, président du conseil d’administration et directeur d’une société anonyme, s’était porté caution solidaire pour un montant maximal de 600’000 fr. envers une caisse de pensions LPP, avec laquelle la société avait conclu un contrat de fondation collective LPP. A la suite de la faillite de la société, le contribuable s’était engagé envers le caisse de pension à lui verser un montant de 600’000 fr., dont 100’000 fr. durant l’année sous revue.

Dans son arrêt, le Tribunal fédéral a jugé en substance que le paiement de la caution était intervenu en relation avec la responsabilité du contribuable en tant qu’organe de la société. Puisque celle-ci, par manque de liquidités, n’était plus en mesure d’acquitter les primes LPP, il existait un risque important et inévitable pour le contribuable de devoir répondre personnellement de cette dette en sa qualité de membre du conseil d’administration (cf. art. 754 CO). Le risque de responsabilité personnelle d’un membre du conseil d’administration pour les primes d’assurances sociales en demeure a été considéré comme un risque immanent de l’activité d’administrateur. Dans la situation traitée dans l’arrêt précité, il existait un risque important et inévitable que le contribuable soit mis aux poursuites par la caisse de pension pour les montants de primes impayés par la société. Le contribuable n’avait pas d’alternative au cautionnement, dès lors que s’il ne l’avait pas conclu, il aurait de toute façon été recherché pour cette dette en raison de sa responsabilité personnelle. Ce risque n’était plus évitable, des primes LPP étant restées impayées (arrêt 2C_465/2011 du 10 février 2012 consid. 3.5).

Dans le cas d’espèce, les faits retenus par l’autorité précédente et qui lient le Tribunal fédéral (cf. consid. 3 ci-dessus) ne sont pas comparables à ceux qui ont conduit celui-ci a rendre l’arrêt 2C_465/2011 précité. En effet, on rappellera que la Commission de recours a expliqué que  » l’époux [intimé] ne pouvait éviter de s’engager en tant que caution solidaire de par sa position d’actionnaire de la SA « . Elle a également retenu, de manière plus générale, que les actionnaires de la société s’étaient portés cautions solidaires en faveur de cette dernière. Dans leur recours devant l’autorité précédente, les intimés ont par ailleurs également affirmé que l’engagement de l’époux comme caution solidaire était lié à la souscription de nouvelles actions. On doit donc retenir qu’il n’est aucunement question de constitution de caution solidaire en relation avec le statut d’administrateur de l’intimé, comme cela était le cas dans les faits à la base de la jurisprudence citée par l’autorité précédente, mais que l’intimé s’est porté caution solidaire en sa qualité d’actionnaire.

Or, les dépenses engagées en faveur d’une société par l’un de ses actionnaires ne sauraient être admises en déduction du revenu de celui-ci, à moins d’intervenir dans le cadre d’une activité lucrative indépendante. En l’occurrence, il n’est pas question d’une telle activité. En outre, contrairement à ce qu’a jugé la Commission de recours, la libération de la caution solidaire ne se trouvait pas en lien de causalité manifeste et étroit avec l’activité professionnelle exercée à titre dépendant par l’intimé, condition indispensable pour pouvoir prétendre à déduire des frais professionnels sur la base de l’art. 26 LIFD. Le fait que l’intimé ait été employé de la société en plus d’en être actionnaire ne permet donc pas de justifier la déduction litigieuse.

Dans ces conditions, le montant de 100’000 fr. versé par l’intimé ne saurait être considéré comme « autre frais professionnel » au sens de l’art. 26 al. 1 let. c LIFD, faute de constituer une dépense liée à son activité lucrative dépendante.

Les art. 21 et 22 al. 1 let. c de la loi fiscale valaisanne du 10 mars 1976 (LF/VS; RSVS 642.1) sont libellés de manière identique aux art. 25 et 26 al. 1 let. c LIFD. La jurisprudence rendue en matière d’impôt fédéral direct est également valable pour l’application des dispositions cantonales harmonisées correspondantes (ATF 140 II 88 consid. 10 p. 101 s. et les références citées). Il peut ainsi être renvoyé, s’agissant de l’ICC, à la motivation développée en matière d’IFD.

(Arrêt du tribunal fédéral 2C_1176/2016, 2C_1177/2016 du 1er septembre 2017)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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