Le droit du travail en Suisse 2021

Des questions sur le droit du travail suisse?

Des problèmes avec votre employeur ou avec vos employés?

Des questions sur le licenciement, le droit aux vacances, la protection de la personnalité, le mobbing, les clauses de non-concurrence, etc.?

Des contrats de travail à établir ou à revoir ? Des règlements du personnel à élaborer ?

Un procès devant les juridictions du travail?

Vous pouvez…

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Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2020

Philippe Ehrenström, Les faits de double pertinence et les juges du travail genevois, in: Jusletter 29 juin 2020

Philippe Ehrenström, Le salaire suisse. Aspects pratiques, droit du travail et droit fiscal, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2018

Philippe Ehrenström, Bonus et très hauts revenus : une appréciation critique de la jurisprudence récente, in: Jusletter, 10 octobre 2016

vous former:

Formation Contrat de travail et règlement du personnel: Lausanne, 6 mai et 4 novembre 2021

(Détails: https://www.workshoppratique.ch/seminaires/ressources-humaines/droit-du-travail/event/651-contrat-de-travail-et-reglement-du-personnel-redaction-et-ma-trise-des-risques/)

Formation Dossier du personnel et protection des données: Lausanne,  4 mars et 7 septembre 2021

(Détails: https://www.workshoppratique.ch/seminaires/ressources-humaines/droit-du-travail/event/978-dossiers-du-personnel-et-protection-de-la-personnalite/)

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Le droit d’accès du travailleur à ses données: principes et abus

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Introduction

Les requêtes de droit d’accès aux données du travailleur ont pris une grande importance dans la pratique. Dans les faits, elles servent souvent à préparer une action contentieuse contre l’employeur ou à évaluer les chances de succès de celle-ci.

Cette pratique, qui tient parfois de la « fishing expedition », pourrait bien devoir être restreinte à l’avenir sous l’influence de la jurisprudence et des nouvelles dispositions en la matière.

Le dossier personnel de l’employé

En droit du travail, le « dossier personnel » de l’employé comprend les données concernant le travailleur dans ses rapports de travail avec l’Employeur, de la naissance à la fin desdits rapports, quelle que soit la qualification utilisée par l’Employeur – cela couvre donc notamment les dossiers « gris » (i.e. les dossiers « secrets » et les informations soustraites au dossier du personnel) et les données informatiques portant sur les rapports de la personne concernée avec l’Employeur.

Plus généralement, devrait figurer au dossier personnel tout élément ayant servi à prendre une décision ayant un impact sur les rapports de travail. Les plaintes, les évaluations de performance, et les correspondances échangées au sujet d’événements particuliers en font notamment partie.

Le dossier personnel de l’employé constitue un ensemble de données soumis notamment aux dispositions sur la protection des données (loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; RS 235.1) ; ordonnance du 14 juin 1993 relative à la loi fédérale sur la protection des données (OLPD ; 235.11)).

Le droit d’accès aux données

A teneur de l’art. 8 al. 1 LPD, toute personne peut demander au maître d’un fichier si des données la concernant sont traitées. Le maître du fichier doit alors lui communiquer:  a. toutes les données la concernant qui sont contenues dans le fichier, y compris les informations disponibles sur l’origine des données; b. le but et éventuellement la base juridique du traitement, les catégories de données personnelles traitées, de participants au fichier et de destinataires des données (art. 8 al. 2 LPD). Les renseignements sont, en règle générale, fournis gratuitement et par écrit, sous forme d’imprimé ou de photocopie (art. 8 al. 5 LPD).

Selon l’art. 1 al. 1 et 4 OLPD, toute personne qui demande au maître du fichier si des données la concernant sont traitées (art. 8 LPD) doit en règle générale le faire par écrit et justifier de son identité. Les renseignements sont fournis dans les 30 jours suivant réception de la demande (art. 1 al. 4 OLPD).

L’art. 9 LPD prévoit les motifs permettant au maître du fichier de restreindre ou de refuser le droit d’accès. Le maître du fichier peut ainsi refuser ou restreindre la communication des renseignements demandés, voire en différer l’octroi, dans la mesure où: a. une loi au sens formel le prévoit; b. les intérêts prépondérants d’un tiers l’exigent. Un maître de fichier privé peut en outre refuser ou restreindre la communication des renseignements demandés ou en différer l’octroi, dans la mesure où ses intérêts prépondérants l’exigent et à condition qu’il ne communique pas les données personnelles à un tiers. Le maître du fichier doit indiquer le motif pour lequel il refuse de fournir, restreint ou ajourne les renseignements.

L’action en exécution du droit d’accès

Si l’Employeur n’autorise pas un travailleur à consulter son dossier ou refuse sans motif légitime de lui en communiquer le contenu, le travailleur peut s’adresser au juge pour qu’il ordonne à l’Employeur de fournir cet accès.

L’action en exécution du droit d’accès aux données découle alors directement de l’art. 8 LPD. Soumise à la procédure simplifiée (art. 15 al. 4 LPD ; art. 243 al. 2 let. d CPC), elle est précédée d’une conciliation.

Le for de l’action est déterminé par l’art. 34 al. 1 CPC, à teneur duquel le tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou celui du lieu où le travailleur exerce habituellement son activité professionnelle est compétent pour statuer sur les actions relevant du droit du travail L’art. 34 al. 1 CPC s’applique en effet aussi dans le cadre d’une requête de droit d’accès du travailleur, qui doit pouvoir bénéficier des avantages procéduraux liés au contrat de travail, y compris en matière de protections des données. Pour que les dispositions spéciales de procédure civile y relatives s’appliquent (art. 34 al. 1 CPC), il suffit donc que les prétentions invoquées soient fondées sur une relation de travail de droit privé. Le fondement en sera d’ailleurs la protection de la personnalité du travailleur, dont la protection des données n’est qu’un aspect.

L’action n’est toutefois possible que s’il n’existe pas de lien de litispendance déjà existant, i.e. si le litige entre les parties n’a pas mené à l’intentat d’une demande fondée sur les rapports de travail avant le dépôt de l’action en exécution du droit d’accès. En effet, si une demande au fond a déjà été déposée, ce seront les règles du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC ; RS 272) qui s’appliqueront quant à l’administration des moyens de preuve, y compris de ceux en mains de tiers. (ATF 138 III 425)

Motivation et abus du droit d’accès

Une demande d’accès effectuée exclusivement dans le but de préparer une procédure future, pour récolter des moyens de preuve ou évaluer ses chances de succès, doit-elle être considérée comme abusive ?

Le droit d’accès vise à faire valoir le respect des droits de la personnalité du travailleur. Il donne la possibilité à la personne de vérifier si ses données personnelles sont gérées de manière conforme au droit. L’art. 25 al. 2 de la nouvelle loi sur la protection des données du 25 septembre 2020 (n-LPD, FF 2020 7397, le délai référendaire devant prendre fin le 14 janvier 2021) prévoit ainsi que la personne concernée « (…) reçoit les informations nécessaires pour qu’elle puisse faire valoir ses droits selon la présente loi et pour que la transparence du traitement soit garantie. »

Le travailleur n’a pas à démontrer la preuve d’un intérêt protégé pour exercer l’action en exécution du droit d’accès. Cela étant dit le motif peut être pertinent pour effectuer la pesée des intérêts requises par l’art. 9 LPD en vue de restreindre ou de refuser le droit d’accès ou d’évaluer si l’action est abusive, notamment parce qu’elle vise un but étranger à la LPD (recueillir des moyens de preuve plus facilement que dans le cadre du CPC par exemple).

En d’autres termes, l’action devrait avoir pour but de vérifier le respect des principes relatifs à la protection des données dans le cas particulier et/ou de faire valoir des droits basés sur les dispositions relatives à la protection des données.

Concrètement, l’abus du droit d’accès semble faire l’objet de jurisprudences parfois tortueuses, un récent arrêt du Tribunal fédéral 4A_277/2020 du 18.11.2020 retenant pour la première fois le caractère abusif d’une demande particulière liée à un litige commercial. La comptabilité de cet arrêt avec deux arrêts précédents qui retenaient qu’une demande d’accès faite par le travailleur dans le but d’obtenir des moyens de preuve en vue d’évaluer les chances de succès d’une éventuelle demande en paiement n’était pas en soi abusive peut être discutée (Cf. ATF 141 III 119 ; 138 III 425).

Le n-LPD précise d’ailleurs maintenant que les renseignements demandés peuvent être refusés ou restreints si la demande d’accès est manifestement infondée, notamment parce qu’elle poursuit un but contraire à la protection des données ou parce qu’elle est manifestement procédurière (art. 26 al. 1 let. c n-LPD). Cela n’habiliterait toutefois pas le maître du fichier (i.e. le responsable du traitement) à requérir une motivation a priori, mais lui permettrait de demander une justification ensuite quand il estime être en présence d’une invocation abusive du droit d’accès (FF 2017 6565, 6685).

Conclusion

La date d’entrée en vigueur de la n-LPD n’est, au moment de la rédaction de ces lignes, pas encore fixée. Les nouvelles dispositions devraient probablement entraîner une réduction des demandes de droit d’accès effectuées dans des buts précontentieux, pour autant que les employeurs fassent exercice de la possibilité qui leur est laissée de requérir la motivation de la demande pour en évaluer le caractère abusif et le lien avec le respect des dispositions sur la protection des données.

(cf. Simone Schürch, Quelles limites au droit d’accès selon l’art. 8 LPD?, in : http://www.lawinside.ch/1008/)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Litige avec l’employeur, licenciement: conseils pratiques

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Il est évidemment difficile de donner des conseils qui s’appliqueraient à toutes les situations et à toutes les personnes indistinctement en cas de litige avec un employeur en Suisse. Les conflits en matière de contrat de travail dépendent en effet des parties concernées, de leurs rapports, mais aussi des problématiques particulières en cause (licenciement, heures supplémentaires, mobbing, etc.) et mettent en œuvre des domaines du droit très différents (droit privé ou public, droit collectif, assurances, prévoyance, fiscalité, protection de la personnalité, protection des données, etc.)

Cela étant dit, après plus de vingt années de pratique, il est possible, je crois, de proposer quelques règles de conduite générale pour permettre au justiciable de s’orienter au début d’un conflit avec son employeur. Certaines seront, je l’espère, utiles à ceux qui liront ces lignes.

Règle no 1 : garder son calme. Il n’y a pas de moment où il est plus important de maîtriser ses nerfs, et où il est si difficile de le faire. La situation n’est pas sans rappeler certaines séparations conjugales. Il faudra bien se contrôler, toutefois, car un conflit avec l’employeur implique que tôt ou tard (et souvent beaucoup plus tôt qu’on ne le croit), il faudra prendre des décisions difficiles et qui engagent l’avenir. Doit-on demander un certificat de travail intermédiaire ? Contester une évaluation ? Réclamer une rémunération que l’on estime due ? Etc. etc. L’employeur, surtout s’il a un service de ressources humaines, a l’habitude de ce genre de situation, l’employé pas (à moins d’avoir eu une vie professionnelle mouvementée !) Il est donc très facile de tirer parti du stress et de l’émotion ressentis par l’employé pour le mener à accepter des choses qui ne seraient pas forcément en sa faveur.

Règle no 2 : se faire assister. Les questions à résoudre en cas de litige avec l’employeur peuvent s’avérer complexes, et tisser des rapports délicats entre plusieurs domaines du droit. Or on croit souvent qu’il est difficile et couteux de trouver des conseils et de l’assistance de la part de professionnels. Ce n’est pas le cas. Des conseils juridiques sont en effet prodigués aisément par des syndicats, des associations professionnelles, des permanences juridiques d’ordres des avocats cantonaux et (également) par des avocats versés dans le domaine [dont l’auteur de ces lignes]. Il suffit de se renseigner. Et, très souvent, une consultation ou un conseil ponctuel permettent de voir clair et d’avancer, sans compter la possibilité d’une assistance plus soutenue ou d’un suivi.

Règle no 3 : se faire suivre. Il faut être clair, les situations de conflit professionnel sont extrêmement stressantes. Il n’est dès lors pas rare que cela se traduise par divers problèmes physiques ou psychiques, d’intensité et de gravité variables, que l’on choisit de traiter (ou non). La préservation de sa propre santé est donc un aspect essentiel, et doit faire l’objet d’un dialogue responsable et constructif avec son médecin traitant. Les situations de burn out, par exemple, sont sérieuses et nécessitent souvent des arrêts de travail conséquents et souvent contestés par les assurances perte de gain. Il en va de même des conséquences du harcèlement psychologique ou sexuel. Il faut donc aussi s’écouter et savoir ne pas se mettre en danger. Cela étant dit, il faut être clair : un problème médical est un problème… médical, pas une manœuvre ou une tactique dans le cadre d’un conflit juridique.

Règle no 4 : ne pas traîner. Evitez à tout prix la procrastination ! Le temps arrange rarement les affaires. En général, s’il y a une situation de conflit, c’est qu’il y a un historique, des relations difficiles ou tendues entre certaines personnes, des difficultés récurrentes, etc. Il est donc souvent illusoire de penser que ne rien faire améliorera les choses. A cela s’ajoute que plus le temps s’écoule, dans ce genre de situation, plus il est difficile de négocier un « départ » amiable, un reclassement, etc. Il ne sert dès lors à rien d’attendre le licenciement pour chercher des conseils et agir.

Règle no 5 : établir des priorités. C’est une des choses les plus difficiles à faire, mais une des plus nécessaire. Que voulez-vous, au fond, obtenir comme résultats dans la situation de litige qui est la vôtre ? Conserver votre travail ? Vous faire muter ? Pourquoi pas, mais encore faut-il que cela soit possible, et les attentes, souvent, ne sont guère raisonnables en ce domaine. Rompre avec l’employeur de manière négociée ? C’est souvent plus utile et plus efficace, mais encore faut-il savoir s’y prendre. Et que réclamer ? On pense souvent indemnités, alors que le certificat de travail est probablement l’enjeu principal de toute rupture des relations de travail. Bref, en relativement peu de temps, et sans attendre que les événements et les propres décisions prises par l’employeur limitent vos choix, il va falloir arbitrer entre plusieurs possibilités, et parfois savoir choisir la moins mauvaise.

Règle no 6 : ne pas se tromper de vision ou de tempo. Très souvent, on reste bloqué sur des épisodes passés alors que l’employeur est déjà passé à autre chose, à l’étape d’après. Il ne faut pas se tromper de temporalité : quand l’employeur en est à faire des évaluations assassines, c’est précisément que les services que vous avez rendus il y a deux ans sont oubliés ou les lauriers que l’on vous a tressés à propos de tel dossier ou de telle affaire sont fanés. Il faut savoir (et pouvoir) faire le deuil très rapidement dans certaines situations pour trouver une porte de sortie, même si c’est seulement la moins mauvaise possible.

Règle no 7 : oser. Il y a près d’un quart de siècle, quand l’auteur de ces lignes commençait la pratique du barreau, on pouvait, à la rigueur, dire que dans certaines professions le contentieux pouvait avoir des effets indésirables sur la réputation ou l’employabilité des intéressés. Aujourd’hui, la situation a évidemment bien changé. Les contentieux sont devenus plus nombreux, et les employeurs savent et connaissent ce que cela implique. Dans la mesure où, en plus, on ne peut pas dire que le droit du travail suisse soit particulièrement protecteur, il ne faut pas hésiter à réclamer ce à quoi on a droit.

Et surtout bon courage (vous allez en avoir besoin) !

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Coronavirus, libertés et protection des données

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J’avais, dans une note du 23.11.2020, traité de l’obligation de vacciner les salariés, le tout étant assorti d’un gros point d’interrogation. Il était dit en substance que l’art. 22 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Loi sur les épidémies, LEp ; RS 818.101) prévoyait certes que les « (…) cantons peuvent déclarer obligatoires des vaccinations pour les groupes à risques, pour les personnes particulièrement exposées et pour les personnes exerçant certaines activités, pour autant qu’un danger sérieux soit établi», mais que cette obligation n’était assortie d’aucune contrainte directe. La LEp prévoyait toutefois des moyens de contrainte indirecte, une fois l’obligation vaccinale décrétée dans certaines circonstances ou pour certaines professions. En effet, les récalcitrants pouvaient être restreints dans l’accès à certaines professions ou interdits de certaines activités (art. 38 LEp) ou mis en quarantaine ou à l’isolement (art. 35 LEp). Il était aussi traité de la question du droit au salaire des récalcitrants une fois l’obligation mise en œuvre. (Cf.https://droitdutravailensuisse.com/2020/11/23/la-vaccination-obligatoire-des-salaries-public-cible-moyens-de-contrainte/)

Depuis la mise en ligne de cette note, on a entendu beaucoup de choses sur la contrainte « par privation de services », i.e. le fait de réserver certains biens ou prestations ou personnes qui seraient vaccinées – transport, évènements publics, festivals, etc. Ces prises de position sont assez diverses en intérêt et qualité. On mentionnera un politicien ex-jeune loup prometteur qui entendait réserver certains avantages indéfinis aux vaccinés (par opposition aux « bombes bactériologiques » – sic ! 24 heures, mardi 22 décembre 2020), un projet de loi en France prestement déposé et tout aussi rapidement retiré (Cf. https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15b3714_projet-loi et https://www.lefigaro.fr/politique/covid-19-ce-que-contient-le-controverse-projet-de-loi-instituant-un-regime-perenne-des-urgences-sanitaires-20201222), une obscure juriste de la Confédération expliquant que les « privés » pouvaient faire ce qu’ils voulaient en la matière (24 Heures, 28.12.2020), les velléités d’organisateurs de grands festivals souhaitant imposer (ou non : c’est peu clair) un passeport vaccinal pour qui voudrait participer à leurs raouts (ibidem) , etc.

C’est dire s’il est heureux de lire dans le Blick du 28 décembre 2020 une interview du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT), Adrien Lobsiger, qui remet certaines pendules à l’heure (cf. https://www.blick.ch/politik/datenschuetzer-adrian-lobsiger-airlines-koennen-keine-impfausweispflicht-einfuehren-id16266287.html).

Toute l’interview est à lire, évidemment. Le PFPDT insiste particulièrement sur la responsabilité de l’autorité politique. Il appartient au législateur, et non aux acteurs privés, de déterminer si des restrictions aux libertés des uns et des autres peuvent être mises en œuvre en raison de la pandémie. Ce n’est pas aux acteurs économiques de déterminer, dans le plus grand désordre, ce qui peut être octroyé ou non et à qui pour ces raisons. Cela poserait d’ailleurs des questions de discrimination et de proportionnalité évidentes, mais aussi des problèmes en rapport avec le droit sur la protection des données. Un citoyen ne peut ainsi pas déléguer à un autre le traitement de ses données médicales pour pouvoir accéder à tel ou tel bien ou à tel service.

Extraits :

«Wichtig ist hier der Wille des Gesetzgebers: Die Swiss-Covid-App ist so freiwillig wie die Impfung. Das ist im Epidemiengesetz so geregelt. Private Unternehmen sollen nicht eigenmächtig verlangen, dass alle Kunden ein Smartphone mit Gesundheitsdaten, wie zum Beispiel einen digitalen Impfausweis, vorweisen – etwa um in einen Betrieb zu gelangen.

Wieso nicht? Gewisse Branchen überlegen sich ja bereits eine Impfpflicht für Kunden.

Seuchenbekämpfung ist Aufgabe des Staates und nicht von Privaten. Unternehmen sollen die politischen Vorgaben und Sicherheitskonzepte umsetzen. Wenn der Gesetzgeber sagt, es kommt niemand in ein Flugzeug oder in ein Restaurant ohne Impfausweis, dann ist das ein politischer Entscheid.

Es gilt doch auch die Wirtschaftsfreiheit, da soll doch jedes Unternehmen selber entscheiden, mit wem es geschäften will.

So einfach ist das nicht. Natürlich können eine Fluggesellschaft oder ein Beizer jemanden abweisen, weil er andere Gäste stören könnte. Aber sie können keine systematische Handytragpflicht oder digitale Impfausweispflicht einführen.

Es wäre also unzulässig, wenn ein Wirt nur Gäste ins Restaurant lässt, die eine Corona-Impfung vorweisen können?

Ich bin der Meinung, dass das gegen das Datenschutzgesetz verstossen würde. Die Bürger dürfen nicht einer Beschaffung und Bearbeitung von Gesundheitsdaten durch andere Bürger ausgesetzt werden. Ohne gesetzliche Vorgaben geht das nicht! Umso wichtiger ist es deshalb, dass der Staat regelt, welche Impf- oder Testdaten private Unternehmen wie bearbeiten sollen.

(…)

Grundsätzlich wären aber Impfprivilegien möglich, wenn der Bund diese regelt? So könnten Geimpfte zum Beispiel ohne Einschränkungen kulturelle oder sportliche Anlässe besuchen.

Solche Regelungen könnten vorsehen, dass der Zugang zu gewissen Dingen von Impf- oder Testausweisen abhängt. Es ist nicht an mir zu beurteilen, wann das nötig ist. Es gibt aber Fragen der Diskriminierung. (…)  Gibt es Alternativen?

(…)

Es liegt nicht an der Datenschutzbehörde, die Abwägung zwischen Pandemierisiken und Datenschutzeinschränkungen zu machen. Das war ein politischer Entscheid. Wir beurteilten nur, ob der Datenschutz den gesetzlichen Vorgaben entspricht.

(…)

Wenn der Gesetzgeber sagt, dass man die Seuchenlage anders nicht in den Griff bekommt und die politische Diskussion im Parlament geführt wurde, ist es nicht am Datenschutz zu sagen, wie man Seuche und Freiheit gegeneinander abwägen muss. Für mich ist einfach wichtig, dass das nicht ein Bundesamt entscheidet.

Selbst ein App-Zwang wäre kein Problem?

Die jetzige Lösung ist das Ergebnis einer politischen Diskussion. Im Nachhinein kann man sagen, dass man sich mehr User gewünscht hat. Trotzdem muss man sich immer fragen, wie sich ein App-Zwang langfristig auswirken würde. Damit ginge eine Handytragpflicht einher – und dann wäre es nur ein kleiner Schritt, dass das Handy plötzlich zum «sozialen Pass» für alles Mögliche würde. Etwa, in welchem Sektor man sich bei einem Lockdown noch bewegen darf. Oder zur Kontrolle einer Homeoffice-Pflicht. Überwachung und Diskriminierung würden damit Tür und Tor geöffnet.

(…)

Ich sehe schon ein Risiko, dass uns die Pandemie in ein «Schöne neue Welt»-Szenario schubsen könnte. (…)»

Les propos d’Adrien Lobsiger sont clairs, nets et sans détours; ils constituent une boussole bienvenue dans des temps de confusion intellectuelle.

On aurait aimé les lire dans la presse romande dite « de qualité », qui se gausse tant de la presse dite « de boulevard » alémanique. Mais le sujet de cette note n’est pas la qualité comparée de l’information en Suisse romande et en Suisse alémanique (il y aurait tant à dire,,,).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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De nobis ipsis silemus

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Meilleurs voeux.

2021

Me Philippe Ehrenströn

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COVID: fermeture des restaurants, recours, effet suspensif?

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Le 1er novembre 2020, le Conseil d’État de la République et canton de Genève (ci-après : le Conseil d’État) a adopté l’arrêté d’application de l’ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière du 19 juin 2020 et sur les mesures de protection de la population (ci-après : l’arrêté du 1er novembre 2020), publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 2 novembre 2020.

L’arrêté comprend notamment les articles ci-après :

Article 1 – État de nécessité

L’état de nécessité, au sens de l’article 113 de la constitution de la République et canton de Genève, du 14 octobre 2012, est déclaré.

Les mesures prévues dans le présent arrêté visent à prévenir la propagation du coronavirus.

Chapitre 5 Mesures visant les installations et les établissements accessibles au public

Article 11 – Fermeture

1 Sont fermés :

d. les installations et établissements offrant des consommations, notamment bars, cafés-restaurants, cafeterias, buvettes et établissements assimilés ouverts au public, à l’exception des cantines d’entreprises, d’établissements de formation ouverts et de structures d’accueil, moyennant un plan de protection. Les services à l’emporter et de livraison sont réservés ;

Par acte posté le 19 novembre 2020, la société A______ Sàrl a interjeté recours auprès de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle), concluant préalablement à l’octroi de l’effet suspensif au recours et à la suspension avec effet immédiat de l’art. 11 al. 1 let. d de l’arrêté du 1er novembre 2020, et principalement à l’annulation de l’art. 11 al. 1 let. d de l’arrêté, le tout « sous suite de frais et dépens ».

Le 25 novembre 2020, le Conseil d’État a prolongé la durée de validité des mesures prévues par l’arrêté du 1er novembre 2020 jusqu’au 17 décembre 2020 à minuit (art. 21 al. 2 [nouvelle teneur] de l’arrêté modifiant l’arrêté, du 1er novembre 2020, d’application de l’ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière du 19 juin 2020 et sur les mesures de protection de la population [ci-après : l’arrêté du 25 novembre 2020]).

Par communiqué de presse du même jour, publié sur le site Internet de l’État de Genève, le Conseil d’État a annoncé la réouverture des restaurants dès le 10 décembre 2020. (…)  Ces réouvertures étaient toutes placées a minima sous le régime de la Confédération, à savoir : fermeture de 23h00 à 06h00 ; quatre personnes maximum par table ; obligation de consommer assis et transmission des coordonnées. La distance physique, l’hygiène des mains et le port du masque en position assise demeuraient des consignes à respecter également.

Selon l’art. 66 LPA, en cas de recours contre une loi constitutionnelle, une loi ou un règlement du Conseil d’État, le recours n’a pas d’effet suspensif (al. 2) ; toutefois, lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, restituer l’effet suspensif (al. 3). D’après l’exposé des motifs du projet de loi portant sur la mise en œuvre de la chambre constitutionnelle, en matière de recours abstrait, l’absence d’effet suspensif automatique se justifie afin d’éviter que le dépôt d’un recours bloque le processus législatif ou réglementaire, la chambre constitutionnelle conservant toute latitude pour restituer, totalement ou partiellement, l’effet suspensif lorsque les conditions légales de cette restitution sont données (PL 11311, p. 15).

Lorsque l’effet suspensif a été retiré ou n’est pas prévu par la loi, l’autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation, qui varie selon la nature de l’affaire. La restitution de l’effet suspensif est subordonnée à l’existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution immédiate de la décision ou de la norme

L’octroi de mesures provisionnelles – au nombre desquelles figure l’effet suspensif – présuppose l’urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l’intéressé la menace d’un dommage difficile à réparer. En matière de contrôle abstrait des normes, l’octroi de l’effet suspensif suppose en outre généralement que les chances de succès du recours apparaissent manifestes.

L’art. 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101) garantit la liberté économique. Cette liberté comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d’un gain ou d’un revenu. Elle peut être invoquée aussi bien par les personnes physiques que par les personnes morales.

La liberté économique comprend le principe de l’égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique. Selon ce principe, déduit des art. 27 et 94 Cst., sont prohibées les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique. On entend par concurrents directs les membres de la même branche économique qui s’adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins. Ne sont considérés comme concurrents directs que les entreprises situées dans la circonscription territoriale à laquelle s’applique la législation en cause. L’art. 35 Cst-GE contient une garantie similaire.

Conformément aux art. 36 Cst. et 43 Cst-GE, toute restriction d’un droit fondamental doit reposer sur une base légale qui doit être de rang législatif en cas de restriction grave (al. 1) ; elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui (al. 2) et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire et adéquat à la réalisation des buts d’intérêt public poursuivis (al. 3), sans violer l’essence du droit en question (al. 4).

Les restrictions graves à une liberté nécessitent ainsi une réglementation claire et expresse dans une loi au sens formel, les cas de danger sérieux, direct et imminent étant réservés (art. 36 al. 1 Cst. ; art. 43 al. 1 Cst-GE). Lorsque la restriction d’un droit fondamental n’est pas grave, la base légale sur laquelle se fonde celle-ci ne doit pas nécessairement être prévue par une loi, mais peut se trouver dans des actes de rang inférieur ou dans une clause générale. Savoir si une restriction à un droit fondamental est grave s’apprécie en fonction de critères objectifs.

Pour qu’une restriction d’un droit fondamental soit conforme au principe de la proportionnalité tel que garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst., il faut qu’elle soit apte à atteindre le but visé, que ce dernier ne puisse être atteint par une mesure moins incisive et qu’il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (art. 36 al. 3 Cst.).

La Confédération légifère sur la lutte contre les maladies transmissibles, les maladies très répandues et les maladies particulièrement dangereuses de l’être humain et des animaux (art. 118 al. 2 let. b Cst.).

Le Conseil fédéral peut édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l’ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure ; ces ordonnances doivent être limitées dans le temps (art. 185 al. 3 Cst.).

Sur la base de l’art. 6 al. 2 let. a et b de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme, du 28 septembre 2012 (LEp – RS 818.101), le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière du 19 juin 2020 (ordonnance COVID-19 – RS 818.101.26). D’après l’art. 1 al. 2 de cette ordonnance, les mesures visent à prévenir la propagation du coronavirus (COVID-19) et à interrompre les chaînes de transmission.

L’art. 40 LEp prévoit par ailleurs que les autorités cantonales compétentes ordonnent les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes (al. 1). Elles peuvent en particulier (al. 2) : prononcer l’interdiction totale ou partielle de manifestations (let. a), fermer les écoles, d’autres institutions publiques ou des entreprises privées ou réglementer leur fonctionnement (let. b), interdire ou limiter l’entrée et la sortie de certains bâtiments ou zones ou certaines activités se déroulant dans des endroits définis (let. c). Les mesures ordonnées ne doivent pas durer plus longtemps qu’il n’est nécessaire pour prévenir la propagation d’une maladie transmissible et elles doivent être réexaminées régulièrement (al. 3). Selon l’art. 75 LEp, les cantons exécutent la présente loi dans la mesure où son exécution n’incombe pas à la Confédération, en particulier en désignant les autorités compétentes.

En outre, sur la base de l’art. 40 LEp, le canton peut prendre des mesures temporaires applicables régionalement si le nombre d’infections est élevé localement ou menace de le devenir (art. 8 al. 2 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière – RS 818.101.26).

À Genève, l’art. 21 de la loi sur la santé du 7 avril 2006 (LS – K 1 03) prévoit que l’État encourage les mesures destinées à prévenir les maladies qui, en termes de morbidité et de mortalité, ont des conséquences sociales et économiques importantes ainsi que les mesures visant à limiter les effets néfastes de ces maladies sur la santé et l’autonomie des personnes concernées (al. 1). Il prend les mesures nécessaires pour détecter, surveiller, prévenir et combattre les maladies transmissibles en application de la LEp (al. 2) et encourager leur prévention (al. 3).

Selon l’art. 9 al. 1 LS, le médecin cantonal est chargé des tâches que lui attribuent la présente loi, la législation cantonale ainsi que la législation fédérale, en particulier la LEp. L’art. 121 LS précise que la direction générale de la santé, soit pour elle le médecin cantonal notamment, exécute les tâches de lutte contre les maladies transmissibles prévues par la LEp (al. 1). Elle peut en particulier ordonner les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles dans la population ou des groupes de personnes (al. 2 let. a ch. 3).

Selon l’art. 1 de la loi sur l’exercice des compétences du Conseil d’État et l’organisation de l’administration du 16 septembre 1993 (LECO – B 1 15), le Conseil d’État exerce le pouvoir exécutif et prend les décisions de sa compétence. Il peut en tout temps évoquer, le cas échéant pour décision, un dossier dont la compétence est départementale en vertu de la loi ou d’un règlement ou a été déléguée lorsqu’il estime que l’importance de l’affaire le justifie et pour autant qu’il ne s’agisse pas d’une matière où il est autorité de recours (art. 3 LECO).

En l’espèce, la mesure considérée constitue une ingérence dans la liberté économique de la recourante. Prima facie, il s’agit d’une atteinte grave. Si elle est certes temporaire, force est de rappeler que cette mesure a déjà été prise au printemps, et qu’à teneur de l’arrêté du 25 novembre 2020, elle se voit prolongée jusqu’au 17 décembre 2020.

A priori, la mesure a un fondement légal (cf. ACST/36/2020 du 23 novembre 2020 consid. 10) et poursuit un intérêt important, voire vital, de santé publique (ibid., consid. 11).

Selon la recourante, le principal problème posé par la mesure litigieuse tiendrait au respect du principe de la proportionnalité.

En l’occurrence, on pourrait à première vue admettre que la mesure litigieuse est apte à atteindre le but visé, dès lors que toute limitation des contacts interpersonnels contribue à la diminution des risques d’infection.

La question de savoir si des mesures moins incisives auraient pu être prises est en revanche plus délicate. Le 18 octobre 2020, le Conseil fédéral a ordonné des mesures très contraignantes à l’égard des établissements de restauration, soit l’obligation pour les clients de rester assis (art. 5a al. 1 let. a de l’ordonnance COVID-19), la fermeture des établissements entre 23h00 et 06h00 (let. b) et la limitation des clients par table à quatre (let. c). Ces mesures, entrées en vigueur le 29 octobre 2020 (RO 2020 4503), s’ajoutaient aux mesures déjà mises en place, soit notamment la collecte des coordonnées des personnes présentes (annexe 4 de l’ordonnance COVID-19) et la mise en œuvre, par les exploitants d’établissements accessibles au public, d’un plan de protection, prévoyant des mesures en matière d’hygiène et de distance (art. 4 al. 2 let. a de l’ordonnance COVID-19), le respect de l’obligation de porter un masque facial (let. b) et des mesures limitant l’accès à l’établissement de manière à ce que la distance requise soit respectée (let. c).

Dans ce contexte, la nécessité d’une mesure aussi radicale que la fermeture complète des établissements offrant des consommations, alors même que des mesures contraignantes venaient d’entrer en vigueur sur le plan fédéral, ne s’impose pas à l’évidence. Pour autant, on ne saurait y voir une violation manifeste du principe de la proportionnalité. Ainsi que l’a rappelé l’intimé, il ne faut pas perdre de vue que le canton de Genève était l’une des régions les plus touchées par l’épidémie et que des mesures drastiques s’imposaient. À cela s’ajoute que la durée de la mesure litigieuse semble limitée, le Conseil d’État ayant annoncé la réouverture des restaurants dès le 10 décembre 2020 (cf. communiqué de presse du 25 novembre 2020). Or, dans la mesure où une reprise d’activité, toujours strictement encadrée par les mesures contraignantes ordonnées par les autorités, devrait en principe s’effectuer très prochainement, il ne se justifie pas de déroger à la pratique restrictive en matière d’effet suspensif dans le cadre d’un contrôle abstrait des normes. En revanche, si la mesure litigieuse devait se prolonger au-delà du 10 décembre 2020, la question de l’octroi de l’effet suspensif pourrait être revue à brève échéance dans le cadre d’une nouvelle demande de mesures provisionnelles, une appréciation différente de celle de la présente décision n’étant, suivant les circonstances, pas exclue.

À relever enfin que dans la mesure où l’arrêté concerne l’ensemble des établissements genevois offrant des consommations, le grief tiré de la violation de l’égalité de traitement ne paraît pas non plus, à première vue, suffisant pour accorder l’effet suspensif, étant précisé que chaque établissement était libre d’organiser ou non des services de livraison ou à l’emporter.

Il s’ensuit que la demande d’octroi de l’effet suspensif sera, en l’état, rejetée.

(Arrêt de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice du canton de Genève ACST/38/2020 du 3 décembre 2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Tartuffe et le langage épicène

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Un grand média dit « de service public » vient, dans un communiqué récent, d’annoncer qu’il prendrait diverses mesures contre le harcèlement et le sexisme, ensuite de scandales récents dont la presse a fait ses choux gras (https://www.rts.ch/entreprise/espace-pro/communiques-de-presse/11823352-harcelement-et-sexisme-la-rts-prend-de-nouvelles-mesures.html).

Et pour pallier aux défaillances de ses ressources humaines, quoi de mieux que d’imposer « l’écriture épicène » à ses employés pour afficher ses vertus retrouvées ?

Mais l’employeur peut-il imposer l’écriture épicène à ses employés ?

On en jugera par une note récente publiée sur ce blog et qui, me semble-t-il, n’a rien perdu de son actualité : https://droitdutravailensuisse.com/2020/03/01/peut-on-imposer-lecriture-inclusive-ou-epicene-a-ses-employes/

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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COVID : obligation du port du masque dans les magasins

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Le 24 juillet 2020, le Conseil d’État du canton de Genève a adopté un arrêté relatif aux mesures destinées à lutter contre l’épidémie de Covid-19, publié dans la FAO du 27 juillet 2020, qui comportait notamment les dispositions suivantes :

« Article 2 – Port obligatoire du masque

1 Les prestataires offrant des services impliquant un contact physique rapproché et prolongé avec la clientèle, tels que les salons de coiffure, les salons d’esthétique, les barbiers, etc., doivent porter un masque.

2 Le personnel de service dans les cafés, restaurants, bars, buvettes, dancings, discothèques et établissements assimilés, doit porter un masque.

3 Le port du masque dans les commerces est exigé de la clientèle ainsi que du personnel en contact avec cette dernière s’il ne peut pas être protégé par un dispositif vitré ou équivalent.

Article 4 – Contravention

Quiconque contrevient intentionnellement aux mesures ordonnées est puni de l’amende.

Le 14 août 2020, le Conseil d’État a adopté un nouvel arrêté relatif aux mesures destinées à lutter contre l’épidémie de Covid-19, publié dans la FAO du 17 août 2020 et entré en vigueur le lendemain. Abrogeant l’arrêté du 24 juillet 2020, il a repris, à son art. 8, l’obligation du port du masque facial dans les commerces par la clientèle. La durée de validité dudit arrêté, prolongeable au besoin, a été fixée au 30 septembre 2020, date à laquelle il a été prolongé jusqu’au 16 novembre 2020.

La recourante soutient que l’obligation du port du masque facial dans les magasins par les clients et le personnel de vente constituerait une restriction injustifiée à la liberté personnelle et à la liberté économique.

Droit constitutionnel garanti par l’art. 10 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101), la liberté personnelle ne tend pas seulement à assurer le droit d’aller et venir, voire à protéger l’intégrité corporelle et psychique, mais elle garantit, de manière générale, toutes les libertés élémentaires dont l’exercice est indispensable à l’épanouissement de la personne humaine et que devrait posséder tout être humain, afin que la dignité humaine ne soit pas atteinte par le biais de mesures étatiques. Sa portée ne peut être définie de manière générale mais doit être déterminée de cas en cas, en tenant compte des buts de la liberté, de l’intensité de l’atteinte qui y est portée ainsi que de la personnalité de ses destinataires. La liberté personnelle se conçoit comme une garantie générale et subsidiaire à laquelle le citoyen peut se référer pour la protection de sa personnalité ou de sa dignité, en l’absence d’un droit fondamental plus spécifique.

Selon l’art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1). Cette liberté comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d’un gain ou d’un revenu. Elle peut être invoquée aussi bien par les personnes physiques que par les personnes morales.

La liberté économique comprend le principe de l’égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique. Selon ce principe, déduit des art. 27 et 94 Cst., sont prohibées les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique. On entend par concurrents directs les membres de la même branche économique qui s’adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins. Ne sont considérés comme concurrents directs que les entreprises situées dans la circonscription territoriale à laquelle s’applique la législation en cause.

En l’espèce, en tant qu’il rend obligatoire le port du masque facial dans les commerces de la part des clients et du personnel de vente, l’on peut concevoir que l’arrêté litigieux emporte une restriction à la liberté personnelle des individus concernés, puisque l’accès à un tel lieu ne leur est ouvert, sauf exceptions, que moyennant le port, sur le visage, d’une protection, qui leur est ainsi imposée. Cette obligation peut également avoir pour effet une ingérence dans la liberté économique des exploitants de commerces sis sur le territoire cantonal, dès lors qu’elle est susceptible d’affecter leur fréquentation, à tout le moins la durée de celle-ci, des clients réticents au port du masque facial et ainsi diminuer leur chiffre d’affaires.

Encore convient-il d’examiner si ces restrictions sont justifiées. Conformément aux art. 36 Cst., toute restriction d’un droit fondamental doit reposer sur une base légale qui doit être de rang législatif en cas de restriction grave (al. 1) ; elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui (al. 2) et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire et adéquat à la réalisation des buts d’intérêt public poursuivis (al. 3), sans violer l’essence du droit en question (al. 4).

Les restrictions graves à une liberté nécessitent ainsi une réglementation claire et expresse dans une loi au sens formel, les cas de danger sérieux, direct et imminent étant réservés (art. 36 al. 1 Cst.). Lorsque la restriction d’un droit fondamental n’est pas grave, la base légale sur laquelle se fonde celle-ci ne doit pas nécessairement être prévue par une loi, mais peut se trouver dans des actes de rang inférieur ou dans une clause générale.

Se déduisant du principe de la légalité, l’exigence de densité normative suffisante renvoie au degré de clarté et de précision que des dispositions générales et abstraites doivent avoir pour que leur application soit prévisible. Le degré de précision exigible ne peut toutefois pas être défini abstraitement car il dépend de la diversité des états de fait à réglementer, de la complexité et de la prévisibilité de la décision à prendre dans le cas d’espèce, des destinataires de la règle, de l’intensité de l’atteinte portée aux droits fondamentaux et, finalement, de l’appréciation de la situation qui n’est possible que lors de l’examen du cas individuel et concret.

La LEp règle la protection de l’être humain contre les maladies transmissibles (art. 1 LEp) et a pour but de prévenir et de combattre l’apparition et la propagation de celles-ci (art. 2 al. 1 LEp). En cas de situation particulière au sens de l’art. 6 LEp, soit notamment lorsque les organes d’exécution ordinaire ne sont pas en mesure de prévenir et de combattre l’apparition et la progression d’une maladie transmissible (al. 1 let. a) ou que l’OMS a constaté la présence d’une urgence sanitaire de portée internationale menaçant la Suisse (al. 1 let. b), le Conseil fédéral peut, après avoir consulté les cantons, notamment ordonner des mesures visant des individus et la population (al. 2 let. a et b). Le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance Covid-19 situation particulière, qui réserve la compétence des cantons, sauf disposition contraire (art. 2 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière), et prévoit le respect, par chaque personne, des recommandations de l’OFSP en matière d’hygiène et de conduite face à l’épidémie de Covid-19 (art. 3 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière). Selon celles-ci, disponibles sur le site internet « http://www.bag.admin.ch », dans l’espace public le port d’un masque facial est recommandé notamment lorsqu’il n’est pas possible de garder une distance de 1,5 m avec une autre personne et qu’il n’existe pas de protection physique. Les visières ne peuvent toutefois pas remplacer un masque, dès lors qu’elles ne garantissent pas d’être protégé contre une infection par la bouche ou par le nez.

L’art. 40 LEp prévoit par ailleurs que les autorités cantonales compétentes ordonnent les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes (al. 1). Elles peuvent en particulier (al. 2) : prononcer l’interdiction totale ou partielle de manifestations (let. a), fermer les écoles, d’autres institutions publiques ou des entreprises privées ou réglementer leur fonctionnement (let. b), interdire ou limiter l’entrée et la sortie de certains bâtiments ou zones ou certaines activités se déroulant dans des endroits définis (let. c). Les mesures ordonnées ne doivent pas durer plus longtemps qu’il n’est nécessaire pour prévenir la propagation d’une maladie transmissible et elles doivent être réexaminées régulièrement (al. 3). Selon l’art. 75 LEp, les cantons exécutent la présente loi dans la mesure où son exécution n’incombe pas à la Confédération, en particulier en désignant les autorités compétentes (Message concernant la révision de la LEp du 3 décembre 2010, FF 2011 291, p. 398).

En outre, sur la base de l’art. 40 LEp, le canton peut prendre des mesures temporaires applicables régionalement si le nombre d’infections est élevé localement ou menace de le devenir (art. 8 al. 2 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière), notamment imposer des règles de conduite à la population, comme le port de masques faciaux. Selon l’art. 10 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière, l’employeur garantit que les employés puissent respecter les recommandations de l’OFSP en matière d’hygiène et de distance. À cette fin, les mesures correspondantes doivent être prévues et mises en œuvre (al. 1). Si la distance recommandée ne peut pas être respectée, des mesures doivent être prises pour appliquer le principe STOP (substitution, technique, organisation, personnel) et notamment recourir au télétravail, à la séparation physique, à la séparation des équipes ou au port de masques faciaux (al. 2).

À Genève, l’art. 21 de la loi sur la santé du 7 avril 2006 (LS – K 1 03) prévoit que l’État encourage les mesures destinées à prévenir les maladies qui, en termes de morbidité et de mortalité, ont des conséquences sociales et économiques importantes ainsi que les mesures visant à limiter les effets néfastes de ces maladies sur la santé et l’autonomie des personnes concernées (al. 1). Il prend les mesures nécessaires pour détecter, surveiller, prévenir et combattre les maladies transmissibles en application de la LEp (al. 2) et encourager leur prévention (al. 3).

Selon l’art. 9 al. 1 LS, le médecin cantonal est chargé des tâches que lui attribuent la présente loi, la législation cantonale ainsi que la législation fédérale, en particulier la LEp. L’art. 121 LS précise que la direction générale de la santé, soit pour elle le médecin cantonal notamment, exécute les tâches de lutte contre les maladies transmissibles prévues par la LEp (al. 1). Elle peut en particulier ordonner les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles dans la population ou des groupes de personnes (al. 2 let. a ch. 3).

Selon l’art. 1 de la loi sur l’exercice des compétences du Conseil d’État et l’organisation de l’administration du 16 septembre 1993 (LECO – B 1 15), le Conseil d’État exerce le pouvoir exécutif et prend les décisions de sa compétence. Il peut en tout temps évoquer, le cas échéant pour décision, un dossier dont la compétence est départementale en vertu de la loi ou d’un règlement ou a été déléguée lorsqu’il estime que l’importance de l’affaire le justifie et pour autant qu’il ne s’agisse pas d’une matière où il est autorité de recours (art. 3 LECO).

En l’espèce, la mesure litigieuse ne constitue pas une atteinte grave aux libertés invoquées par la recourante, même si le port du masque peut occasionner une certaine gêne, au demeurant subjective et dépendant des sensibilités de chacun. Il n’empêche pas non plus les clients de se rendre dans les commerces ni le personnel de vente de faire son travail, étant précisé que, dans ce cadre, l’arrêté litigieux laisse la possibilité de prévoir un dispositif de protection alternatif vitré ou équivalent. Si elle peut conduire à une potentielle diminution du chiffre d’affaires des commerces, dans lesquels les clients souhaitent passer moins de temps, la mesure contestée ne porte pas une atteinte grave à la liberté économique, comme le serait par exemple leur fermeture.

En l’absence d’une atteinte grave à la liberté personnelle et à la liberté économique, les restrictions à celles-ci ne devaient ainsi pas figurer dans une loi au sens formel mais pouvaient être prises par le Conseil d’État, lequel s’est basé pour ce faire sur la LS et a évoqué la compétence dévolue par cette loi à la direction générale de la santé, soit pour elle au médecin cantonal. Ce procédé ne prête pas le flanc à la critique, étant précisé que la LEp se limite à prévoir que les cantons exécutent la loi, à charge pour ceux-ci de désigner les autorités compétentes à cette fin. La disposition contestée s’inscrit du reste dans le cadre de la LEp, qui laisse aux cantons la possibilité de prévoir des mesures plus restrictives, comme imposer le port du masque facial, en cas de nombre élevé d’infections localement ou qui menace de le devenir.

À cela s’ajoute que la densité normative de la disposition attaquée s’avère suffisante, puisqu’elle définit précisément les lieux dans lesquels l’obligation du port du masque s’applique, les personnes concernées ainsi que les exceptions à ladite obligation. Elle est dès lors suffisamment précise pour être appliquée de manière prévisible dans un cas particulier et permet aux personnes concernées d’adapter leur comportement en conséquence.

Les restrictions à la liberté personnelle et à la liberté économique doivent répondre à un intérêt public ou se justifier par la protection d’un droit fondamental d’autrui (art. 36 al. 2 Cst.). La notion d’intérêt public varie en fonction du temps et des lieux et comprend non seulement les biens de police (tels que l’ordre, la sécurité, la santé et la paix publics), mais aussi les valeurs culturelles, écologiques et sociales dont les tâches de l’État sont l’expression. Il incombe au législateur de définir, dans le cadre d’un processus politique et démocratique, quels intérêts publics peuvent être considérés comme légitimes, en tenant compte de l’ordre de valeurs posé par le système juridique. Si les droits fondamentaux en jeu ne peuvent être restreints pour les motifs indiqués par la collectivité publique en cause, l’intérêt public allégué ne sera pas tenu pour pertinent.

En l’espèce, l’obligation du port du masque facial dans les commerces par les clients et le personnel a pour but de freiner la propagation du virus SARS-CoV-2 au sein de la population et ainsi protéger la santé publique, voire la vie, ce qui constitue un but d’intérêt public admissible pour restreindre la liberté personnelle et la liberté économique et n’est d’ailleurs pas contesté par la recourante.

Pour qu’une restriction à un droit fondamental soit conforme au principe de la proportionnalité, il faut qu’elle soit apte à atteindre le but visé, que ce dernier ne puisse être atteint par une mesure moins incisive et qu’il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (art. 36 al. 3 Cst.)

En l’espèce, le Conseil d’État a adopté l’arrêté du 24 juillet 2020 comportant l’obligation du port du masque facial dans les magasins par la clientèle et le personnel à la suite d’une augmentation significative du nombre de cas positifs à la Covid-19 sur le territoire cantonal, de plus de dix par jour dès le 14 juillet 2020, allant jusqu’à atteindre plus de quarante cas le 24 juillet 2020, soit plus du quart des cas au niveau national. La situation ayant perduré, le Conseil d’État a repris cette mesure dans l’arrêté du 14 août 2020, puis dans celui du 1er novembre 2020.

La recourante allègue que cette mesure ne serait pas apte à atteindre le but visé, l’efficacité des masques faciaux n’étant pas prouvée. Comme l’a toutefois relevé l’autorité intimée, la communauté scientifique, dans sa très large majorité, considère que le port d’un tel masque dans les lieux fermés à forte densité de personnes, comme les commerces, permet de limiter la propagation du virus SARS-CoV-2, lequel se transmet par voie aérienne, principalement par gouttelettes. Une telle mesure a été recommandée par l’OMS, l’OFSP ainsi que les HUG. Elle n’apparaît ainsi pas inapte à atteindre le but de santé publique recherché par l’autorité intimée visant à protéger la santé et la vie de la population en empêchant une propagation exponentielle dudit virus. Dans ce cadre, la chambre de céans doit faire preuve d’une certaine retenue, s’agissant d’un domaine où elle ne saurait substituer son appréciation à celle qui fait référence en matière scientifique.

Selon la recourante, d’autres mesures, laissant libre cours à la responsabilité individuelle, permettraient d’atteindre le même but. La recourante perd toutefois de vue que les mesures recommandées par l’OMS, l’OFSP ou encore les HUG, soit l’hygiène des mains, le respect des distances physiques et le port du masque facial, sont complémentaires et, prises dans leur ensemble, permettent de freiner la diffusion d’un virus comme le SARS-CoV-2 qui se propage par voie aérienne, principalement par gouttelettes. Le but de santé publique visé par la disposition litigieuse ne pourrait pas non plus être atteint si le port du masque était seulement recommandé, ce qui mettrait en péril son efficacité à freiner la propagation du virus, s’agissant d’une mesure collective à respecter par toute personne et non pas selon le bon vouloir de chacun. Il en est de même du port d’une simple visière, qui n’est pas préconisé par l’OFSP. Outre le fait qu’une limitation des clients dans les commerces peut poser des problèmes de mise en œuvre organisationnelle, notamment au niveau du décompte et du contrôle de leur nombre, elle ne constitue pas une mesure moins incisive que le port du masque facial, puisqu’elle restreint l’accès auxdits magasins, risquant de créer un effet d’entonnoir à leur entrée et de longues files d’attente. Le port du masque facial tend précisément à remédier à de tels inconvénients, en laissant librement les clients entrer dans les commerces, même lorsque les distances physiques ne peuvent pas être respectées en permanence. Le Conseil fédéral a, au demeurant, appliqué la même obligation aux voyageurs dans les véhicules de transports publics et aux personnes se trouvant dans les espaces clos accessibles au public et devant ceux-ci. À cela s’ajoute que la mesure litigieuse a été prise pour une durée déterminée et fait l’objet d’un réexamen régulier et est limitée dans l’espace. D’autres cantons ont également pris les mêmes mesures entre les mois de juillet et août 2020, en particulier tous les cantons romands.

La mesure litigieuse respecte aussi le principe de la proportionnalité au sens étroit, dès lors que le port du masque facial dans les commerces, comme précédemment évoqué, a permis d’en augmenter la fréquentation et ainsi laisser à davantage de personnes, sans devoir effectuer de longues files d’attente, et ce pour tous les magasins, indépendamment des produits proposés à la vente, la possibilité de les fréquenter. Dans ce cadre, elle a également permis la réouverture, dans le respect des mesures d’hygiène, de tous les autres commerces dont la fermeture avait été ordonnée par le Conseil fédéral le 16 mars 2020, malgré une augmentation du nombre de cas positifs à la Covid-19. À cela s’ajoute que l’arrêté litigieux prévoyait des exceptions au port du masque facial, en particulier en faveur du personnel, qui devait alors être mis au bénéfice d’un dispositif de protection, sous forme de séparation vitrée ou équivalente. Dans ce dernier cas, le personnel de vente n’était ainsi pas tenu de porter en permanence un masque facial durant la journée de travail, de sorte que le grief de la recourante au sujet des méfaits d’un tel dispositif sur la santé des personnes concernées tombe également à faux. Il en va au demeurant de même des clients, qui ne sont tenus de porter un tel masque facial que lorsqu’ils se rendent dans un commerce ou un centre commercial. Rien n’indique d’ailleurs que le port du masque serait plus nocif que de laisser se propager le SARS-CoV-2 au sein de la population, l’OMS ayant recensé certains effets indésirables et inconvénients potentiels liés au fait de porter un masque, tout en le recommandant néanmoins. Il appartient au demeurant à chacun de choisir le type de masque qui lui convient, de même que de le manipuler selon les recommandations de l’OFSP et de le changer ou laver régulièrement, de manière à éviter les risques d’auto-contamination. L’obligation litigieuse constitue ainsi la mesure qui porte le moins atteinte aux intérêts privés en cause dans le contexte dans lequel elle a été prise. En l’état, elle respecte dès lors le principe de proportionnalité.

Elle ne porte pas non plus atteinte au noyau intangible (art. 36 al. 4 Cst. ; art. 43 al. 4 Cst-GE) des libertés invoquées, pour autant qu’une telle notion ait une quelconque portée sur le plan juridique (ACST/35/2019 du 21 novembre 2019 consid. 6 et les références citées).

La recourante soutient, enfin, que l’obligation du port du masque facial serait constitutive d’une inégalité de traitement, notamment entre concurrents directs. Elle perd toutefois de vue que l’arrêté en cause ne s’applique pas aux commerces sis dans d’autres cantons, qui ne peuvent ainsi être considérés comme concurrents directs des magasins genevois sous cet angle, étant précisé que l’ensemble des cantons romands a également imposé le port du masque facial dans les commerces sis sur leur territoire. Le fait que le canton de Vaud ait prévu une exception pour les commerces accueillant moins de dix clients simultanément n’est au demeurant pas propice à créer un tourisme d’achat, comme le soutient la recourante, dès lors que cette limite ne peut s’appliquer qu’aux petits magasins et n’a plus de portée au regard de l’art. 3b al. 1 de l’ordonnance Covid-19 situation particulière. Par ailleurs, cet arrêté concerne l’ensemble des commerces genevois, sans exceptions, de sorte que, de ce point de vue également, il n’est constitutif d’aucune inégalité de traitement. S’agissant des locaux postaux, leur réglementation ressortit à la compétence de la Confédération selon l’art. 92 al. 1 Cst., laquelle a également récemment imposé le port du masque facial dans tous les établissements clos accessibles au public. Il s’ensuit que ce grief doit être écarté.

(Arrêt de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice du canton de Genève ACST/36/2020 du 23.11.2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Honoraires d’avocat: critères de fixation, prime de résultat (?)

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Selon le droit privé du mandat qui régit la relation entre l’avocat et son client, les honoraires du mandataire sont fixés au premier chef par la convention des parties, à défaut par l’usage et en dernier ressort par le juge, qui tiendra compte de toutes les circonstances pertinentes en veillant à ce que la rémunération soit objectivement proportionnée (objektiv angemessen) aux services rendus (cf. art. 394 al. 3 CO). Les critères pertinents incluent la nature et la durée du mandat, sa complexité objective, l’ampleur du travail fourni et le temps consacré, le degré d’urgence de l’exécution, la formation, l’expérience et la position du mandataire, ou encore la responsabilité assumée, qui tend à s’accroître en fonction de la valeur litigieuse.

De longue date, il a été admis que le droit public cantonal (réservé par l’art. 6 CC) réglemente la rémunération des avocats pour leur activité devant les autorités judiciaires du canton.

Faisant usage de la compétence concurrente conférée par l’art. 95 al. 1 Cst., la Confédération a adopté une loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61), entrée en vigueur le 1er juin 2002. L’art. 12 let. e LLCA s’oppose à ce que l’avocat, avant la conclusion d’une affaire  [vor Beendigung eines Rechtsstreits/prima della conclusione di una causa], passe une convention avec son client par laquelle ce dernier accepterait de faire dépendre les honoraires du résultat de l’affaire; il ne peut pas non plus s’engager à renoncer à ses honoraires en cas d’issue défavorable du procès. Pour le reste, la LLCA ne contient aucune règle sur la fixation des honoraires d’avocat. Aussi les cantons conservent-ils la faculté d’ériger des règles générales sur le calcul des honoraires. 

 Dans le canton de Genève, l’art. 34 de la loi sur la profession d’avocat (LPAv; RS/GE E 6 10) a la teneur suivante: 

« Les honoraires sont fixés par l’avocat lui-même compte tenu du travail qu’il a effectué, de la complexité et de l’importance de l’affaire, de la responsabilité qu’il a assumée, du résultat obtenu et de la situation de son client. »

En 2009, la cour de céans a tranché un différend entre un client et son avocat genevois qui avaient contracté en août 2001 un mandat ayant duré quelque 6 ans et demi. L’homme de loi avait présenté des notes d’honoraires intermédiaires établies en fonction du temps de travail (634’420 fr.), puis avait brandi une facture finale de 2’127’000 fr. correspondant à 2,36 % de la somme recouvrée (remboursement d’un prêt). L’autorité de modération avait réduit la note finale à 2 % du résultat obtenu, soit 1’800’000 fr.

La cour de céans a rejeté le recours formé contre cette décision. Elle a constaté – en se référant notamment à l’art. 34 LPAv – l’existence d’un usage genevois consistant à prendre en compte le résultat obtenu pour déterminer le montant des honoraires. Dans la mesure où elle s’était appuyée sur un tel critère pour majorer la somme due, l’autorité de modération n’avait pas enfreint le droit fédéral (art. 394 al. 3 CO), ni appliqué arbitrairement l’art. 34 LPAv. La cour de céans a évoqué l’art. 12 let. e LLCA et constaté que les parties n’avaient conclu aucune convention sur les honoraires, de sorte qu’il n’y avait pas lieu d’examiner si le lien entre la rémunération et le résultat était admissible au regard de cette disposition: « toute référence au  pactum de quota litis ou au  pactum de palmario [étai]t ici hors de propos ». Quant au grief dénonçant une prétendue violation du devoir d’information selon l’art. 12 let. i LLCA, il était irrecevable faute de motivation suffisante. L’autorité précédente avait relevé qu’une information incomplète n’induisait pas une réduction des honoraires, et la partie recourante n’expliquait pas en quoi le droit fédéral aurait ainsi été violé (arrêt 4A_561/2008 du 9 février 2009, partiellement publié à l’ATF 135 III 259). 

La doctrine a jugé cette décision critiquable, en particulier sous l’angle du principe de la confiance et du devoir d’information de l’avocat (art. 12 let. i LLCA), quand bien même le mandat avait débuté avant l’entrée en vigueur de la LLCA.

En 2013, une autre cour du Tribunal fédéral a connu d’un litige ayant pour toile de fond un séquestre obtenu par un avocat genevois en garantie de sa créance d’honoraires (art. 271 al. 1 ch. 4 LP). Celui-ci avait finalement facturé une prime de résultat de 150’000 fr., en sus de ses honoraires établis d’après le temps de travail (680’535 fr.). Statuant sous l’angle de l’arbitraire, l’autorité de céans a éconduit le débiteur séquestré en invoquant notamment l’usage genevois précité, respectivement une « pratique genevoise » permettant à l’avocat d’adresser à son client une facture complémentaire fondée sur le résultat dans la mesure où son intervention avait été déterminante pour celui-ci (arrêt 5A_582/2012 du 11 février 2013 consid. 5.5.1.2).

 En juin 2017, la cour de céans a rendu un arrêt de principe sur l’art. 12 let. e LLCA et le  pactum de palmario, défini comme un accord en vertu duquel l’avocat aura droit à une prime en cas de succès, en plus des honoraires dus indépendamment du résultat (ATF 143 III 600; 135 III 259). Il en découle notamment les éléments suivants: 

– L’art. 12 let. e LLCA interdit de convenir que les honoraires consisteront en une quote-part du résultat de l’affaire (pactum de quota litis). L’interdiction vaut-elle aussi lorsqu’une part seulement des honoraires dépend du résultat (pactum de palmario) ? Ce dernier pacte était prohibé dans la plupart des cantons avant l’entrée en vigueur de la LLCA. Les méthodes d’interprétation de la loi ne permettent pas de dégager une solution univoque. De façon générale, les honoraires de résultat sont problématiques à deux égards: d’une part, l’avocat risque de léser le client parce qu’il est mieux à même de mesurer l’issue d’un procès; d’autre part, il risque de perdre son indépendance du fait de son intéressement au résultat du procès. Pour prévenir ces deux dangers, il n’est pas nécessaire d’interdire le  pactum de palmario; il suffit de l’assortir de limites, qui sont de trois sortes: 

Premièrement, l’avocat doit toucher en tous les cas – indépendamment de l’issue de la procédure – un honoraire de base qui lui permette non seulement de couvrir ses coûts de revient, mais aussi d’obtenir un profit raisonnable ( ein angemessener Gewinn). 

Deuxièmement, la prime de succès, par rapport à l’honoraire de base, ne doit pas être à ce point élevée qu’elle mette en cause l’indépendance de l’avocat et crée un risque de lésion. Un plafond ne saurait être fixé. Toutefois, la limite est clairement franchie lorsque la prime de succès excède l’honoraire de base. 

Troisièmement, le pacte doit être conclu soit au début de la relation contractuelle, soit après la conclusion de l’affaire, mais pas en cours de mandat. Ces limites temporelles découlent d’une part de l’art. 12 let. i LLCA, qui impose à l’avocat acceptant un mandat d’informer son client des modalités de facturation, d’autre part de la nécessité d’endiguer le risque de lésion. 

Dans le cas d’espèce, la Cour de justice a souligné que les parties n’avaient conclu aucune convention sur les honoraires de l’avocat. 

S’inscrivant dans la ligne des arrêts précités rendus en 2009 et 2013, la Cour a fait état d’un usage genevois selon lequel le résultat obtenu pouvait être pris en considération pour déterminer le montant des honoraires; elle a ajouté qu’une prime de succès pouvait être facturée au client, à condition toutefois que l’activité déployée par l’avocat ait été déterminante dans le résultat obtenu. 

Cela étant, la Cour genevoise constatait que l’avocat n’avait pas informé la mandante de cet usage. Il paraissait plus que critiquable qu’un avocat puisse ajouter une prime de succès sans que son client n’ait reçu la moindre information sur ce point au début de la relation contractuelle. Cette déficience était d’autant plus blâmable que le résultat ne faisait pratiquement aucun doute dans le cas concret. Imposer unilatéralement en fin de mandat une prime de succès dépassant le double des honoraires facturés au tarif implicitement admis par le client sur la base de notes d’honoraires intermédiaires heurtait gravement le sentiment de justice. Pour ces motifs déjà, la décision du premier juge [déniant une prime de succès à l’avocat, réd.] était justifiée.

Au demeurant, l’avocat ne contestait pas que la perception d’une prime de succès fût possible uniquement lorsque l’activité déployée avait été déterminante dans le résultat atteint. Or, cette condition n’était pas réalisée. L’avocat avait principalement établi des demandes de séquestre civil et des réquisitions de poursuite, et rédigé de nombreuses correspondances en vue notamment de faire accélérer la procédure de recouvrement et de répondre aux interrogations des clients de la mandante. Son travail n’avait pas été particulièrement complexe; il était dépourvu de risques particuliers, les fonds en question étant d’ores et déjà localisés et bloqués, tandis que les ayants droit économiques de ceux-ci étaient reconnus par plusieurs jugements.

Si l’on additionnait la prime revendiquée par l’avocat aux honoraires déjà facturés, le tarif horaire résultant de ce total ascendait à quelque 1’525 fr., alors que la moitié des heures de travail (sur un total de 481,5 heures) avaient été accomplies par un collaborateur ou un stagiaire. Un tel tarif serait disproportionné au regard de l’activité déployée. La rémunération déjà facturée (213’730 fr., frais et débours en sus), correspondant à quelque 1,4 % de la somme à recouvrer, était déjà en adéquation avec les prestations fournies et les risques encourus, d’autant plus qu’aux dires de l’autorité de modération, certaines prestations semblaient avoir été comptabilisées à double, tandis que d’autres avaient pris un temps anormalement long, les tarifs horaires appliqués se situant dans le haut de l’échelle. En définitive, il n’y avait pas lieu d’ajouter une prime de succès au montant déjà important facturé sur la base du taux horaire, pour récompenser un résultat dont aucun élément ne permettait de douter.

 Pour les motifs qui vont être précisés ci-dessous, on ne saurait reprocher à l’autorité précédente d’avoir enfreint le droit fédéral en considérant que l’avocat ne pouvait prétendre à aucune prime de succès. 

Tout d’abord, les critiques et commentaires de la doctrine concernant l’ATF 135 III 259 méritent d’être pris en considération. En particulier, DANIEL SCHWANDER a contesté qu’on puisse se dispenser d’examiner l’admissibilité de la prime de succès à l’aune de l’art. 12 let. e LLCA sous prétexte que cette disposition présuppose un accord des parties qui faisait défaut dans le cas jugé. Cet auteur concède que l’interdiction énoncée à l’art. 12 let. e LLCA vise nommément des  conventions des parties, mais cela ne signifie pas que le droit cantonal puisse habiliter un avocat à s’attribuer unilatéralement un honoraire de résultat que la LLCA interdit de prévoir dans un accord contractuel. Cette analyse ne peut qu’être approuvée. Le droit public fédéral, dérogeant au principe de l’autonomie contractuelle (cf. art. 394 al. 3 CO), prohibe l’honoraire de résultat revêtant les traits d’un pactum de quota litis afin de garantir l’indépendance de l’avocat et protéger le client d’une éventuelle lésion; la jurisprudence en a déduit une admissibilité restreinte du  pactum de palmario, celui-ci étant sujet à trois conditions. Le législateur cantonal doit logiquement agir dans le respect du droit public fédéral et des principes développés par la jurisprudence fédérale; il ne saurait en contredire le sens et l’esprit. De la même manière, un usage au sens de l’art. 394 al. 3 CO qui contreviendrait au droit fédéral ne saurait être pris en considération pour fixer des honoraires. 

Par ailleurs, la doctrine a insisté à juste titre sur le devoir d’information de l’avocat découlant de l’art. 12 let. i LLCA (qu’impose aussi le droit du mandat). Dans son arrêt de principe concernant le  pactum de palmario, la cour de céans a en effet souligné que ce devoir contribuait à éviter le risque de lésion du client. Cette même obligation a été prise en compte pour fixer les limites temporelles à la conclusion du  pactum  de palmario

Dans le même ordre d’idées, un auteur soutient que la violation du devoir d’informer ne doit certes pas entraîner la suppression des honoraires lorsque ceux-ci sont établis d’après le temps consacré, mais que tel devrait en revanche être le cas lorsque l’avocat prétend à une prime de succès. D’autres insistent sur l’absolue nécessité de donner des explications circonstanciées au client sur la prime de succès, ou admettent plus généralement qu’une violation du devoir d’information peut influer sur le montant de la rémunération.

Il découle de ces considérations que si l’avocat entend pouvoir encaisser une prime de succès en sus des honoraires indépendants du résultat, il doit en informer le client lorsqu’il accepte le mandat (cf. art. 12 let. i LLCA), en précisant notamment quel élément (« résultat ») justifiera la perception de cette prime. Une telle exigence revient à requérir un accord des parties. En effet, à compter du moment où l’avocat s’est conformé à son devoir d’informer le client et que celui-ci n’a pas réagi, il y a accord tacite. Cette solution se justifie au regard des particularités de cette forme d’honoraire, qui n’est admissible que dans certaines limites vu les motifs sous-tendant l’art. 12 let. e LLCA.

Aussi est-ce à juste titre que la Cour de justice a dénié le droit à la perception d’une telle prime, sachant qu’un accord exprès ou tacite des parties faisait défaut. 

L’art. 34 LPAv se prête clairement à une interprétation compatible avec le droit fédéral tel qu’il a été précisé dans l’ATF 143 III 600 et dans les réflexions qui précèdent. Si cette règle de droit cantonal habilite l’avocat à fixer lui-même les honoraires en mentionnant le résultat obtenu, cela ne signifie pas nécessairement qu’elle légalise la facturation d’une prime de succès imposée unilatéralement. Elle entend préciser que l’avocat établit sa note d’honoraires sans être lié à un tarif et énonce les principes généraux qui doivent gouverner la fixation des honoraires, le résultat obtenu étant un critère parmi d’autres – qui ne doit du reste pas forcément être pris en compte. 

Pour le surplus, on relèvera que l’usage au sens de l’art. 394 al. 3 CO suppose une pratique généralisée recueillant l’adhésion de tous les cercles intéressés et s’inscrivant sur un certain. On ne saurait déjà parler d’usage sur la base d’une décision de l’autorité de modération ayant validé la perception d’une prime de succès par l’avocat. En tout état de cause, des honoraires ne sauraient être établis sur la base d’un usage qui contreviendrait au droit fédéral.

(…)  Le recourant voudrait s’appuyer sur une Circulaire du 4 juin 1997 émise par l’ODAGE, selon laquelle les honoraires peuvent être fixés soit d’après un taux compris entre 2 % et 10 % de la valeur litigieuse, soit d’après une base horaire avec une majoration selon un pourcentage croissant de la valeur litigieuse. Force est de constater que l’arrêt attaqué n’évoque pas cette circulaire qui est largement antérieure au mandat (décembre 2009-juillet 2011). Le site Internet de l’ODAGE précise même que depuis une dizaine d’années, le secrétariat de la Commission de la concurrence (ComCo) juge contraire à la Loi sur les cartels toute recommandation sur les honoraires émanant des ordres cantonaux d’avocats. Ces éléments suffisent déjà à clore la discussion. Au demeurant, l’existence d’un tarif usuel au sein d’une branche n’empêcherait pas de s’en écarter dans la mesure où son application conduirait à une rémunération sortant des limites du raisonnable. 

 En définitive, l’autorité précédente n’a pas enfreint le droit fédéral en concluant que la rémunération déjà perçue était « en adéquation avec les prestations fournies », c’est-à-dire objectivement proportionnée ( objektiv angemessen) à celles-ci. Le recourant échoue à démontrer que la cour d’appel se serait fondée sur des critères erronés; on ne discerne pas davantage un abus ou un excès dans le large pouvoir d’appréciation dont elle disposait. 

Commentaire: le résultat auquel parvient le Tribunal fédéral est convaincant. Dans tous les cas ce mécanisme de rémunération, qui pose des problèmes particuliers, devrait être explicite et convenu par les parties au moment de l’acceptation du mandat.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_512/2019 du 12 novembre 2020, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Obligation de porter une plaquette nominative

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Dans le cadre de leur activité d’agent commercial des trains nationaux, les employés des Chemins de fer fédéraux suisses CFF sont tenus de porter un badge nominatif sur lequel figurent le logo de l’entreprise, la fonction de ceux-ci ainsi que la première lettre de leur prénom, accolée à leur nom de famille complet (ci-après : badge nominatif). Cette obligation est prévue par le document « Uniforme 2016 – Prescriptions pour la Gestion du trafic », avec la possibilité de requérir des dérogations.

Le document « Uniforme 2016 – Prescriptions pour la Gestion du trafic » (ci-après : document Uniforme 2016) contient plusieurs règles en lien avec la manière de se vêtir ou le port du badge par les employés de l’autorité inférieure. Le ch. 4.4 dudit document prescrit que le badge nominatif pour contrôle sporadique doit être clairement visible pour le client et porté sur l’habit extérieur. Il ne doit pas être modifié. Le badge comprend ainsi l’initiale du prénom, le nom entier et la désignation de la fonction (ndlr : badge nominatif).

Le nouveau ch. 4.4 de ce document cite les critères pour qu’une telle dérogation soit admise. L’employé doit ainsi démontrer avoir vécu une expérience négative en lien avec le fait que son nom figure sur la plaquette nominative. Il doit également avoir déposé une plainte à ce sujet (concrétisation du sentiment subjectif de mise en danger). La dérogation reste valable pour autant que l’intérêt à l’anonymisation (motivation) subsiste.

Dans le cadre de la fonction publique, l’art. 4 al. 2 let. g LPers et le ch. 26 CCT CFF 2015 régissent les obligations de protection de la personnalité et des données du travailleur par l’employeur public. La convention prévoit une obligation de protection de la personnalité des employés par l’autorité inférieure (cf. ch. 26 al. 1). La protection des données concernant les collaborateurs est garantie (cf. ch. 26 al. 3).

L’art. 328 CO s’applique par analogie aux relations de travail de droit public (selon l’art. 6 al. 2 LPers et le ch. 1 al. 3 CCT CFF 2015). Il prévoit également les obligations de l’employeur, notamment la protection de la personnalité du travailleur. Le premier cité est ainsi chargé de protéger et de respecter la personnalité de l’employé. Il manifeste les égards voulu pour la santé de ce dernier et veille au maintien de la moralité (cf. al. 1). En outre, il prend, pour protéger la vie, la santé et l’intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l’expérience, applicables en l’état de la technique, et adaptées aux conditions de l’exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l’exiger de lui (cf. al. 2). Aux termes de l’art. 328b CO, l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où celles-ci portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. Cet article renvoie d’ailleurs aux dispositions de la LPD.

La portée de l’art. 328 CO dépasse de loin celle de l’art. 28 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS210), car elle impose à l’employeur non seulement le respect, par abstention, de la personnalité du travailleur, mais aussi la prise de mesures concrètes en vue de la protection de sa vie, de sa santé et de son intégrité personnelle. L’employeur doit s’abstenir de toute intervention non couverte par le contrat de travail en lien avec la personnalité du collaborateur. Il doit par ailleurs éviter le même type d’intervention de la part des supérieurs, des salariés ou des tiers. Un aspect essentiel de cette protection de la personnalité dans la relation de travail est la protection des données personnelles de l’employé.

Avec l’entrée en vigueur de la loi sur la protection des données le 1er juillet 1993, les dispositions relatives au contrat de travail ont été complétées par l’art. 328b CO. Le législateur a estimé que cet ajout était nécessaire parce que pratiquement aucun autre rapport juridique ne donne lieu à un traitement de données à caractère personnel aussi étendu et de longue durée. Ainsi, le salarié doit être spécialement protégé en raison de sa dépendance légale et réelle vis-à-vis de l’employeur. L’art. 328b CO précise donc le devoir de diligence de l’employeur dans le domaine du traitement des données.

L’art. 328b CO définit la finalité et les limites du traitement de données autorisé et concrétise ainsi, en tant que lex specialis, les principes de proportionnalité et de limitation de la finalité du traitement énoncés à l’article 4 al. 2 et 3 LPD ; l’employeur doit avoir un intérêt légitime dans le traitement des données et ne peut traiter celles-ci que dans la mesure nécessaire et pour la finalité pour laquelle elles ont été obtenues. En raison du renvoi général à la LPD, l’employeur doit également respecter les autres principes de traitement (cf. art. 4 ss LPD), les dispositions relatives au droit à l’information (cf. art. 8 et 9 LPD) et les dispositions relatives au traitement des données à caractère personnel par des personnes privées (cf. art. 12 à 15 LPD).

L’art. 4 LPD dispose que tout traitement de données doit être licite et effectué conformément aux principe de la bonne foi et de la proportionnalité (al. 1 et al. 2).

Le principe de la proportionnalité au sens de l’art. 5 al. 2 Cst. exige qu’une mesure soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts). En matière de protection des données, quiconque traite des données est obligé de ne collecter et de ne traiter que les seules données qui lui sont nécessaires et aptes à atteindre un but déterminé. De plus, il faut toujours procéder à une pondération des intérêts entre le but du traitement et l’atteinte nécessaire à la personnalité.

De ce principe de proportionnalité généralement applicable, on peut en effet déduire, pour le traitement des données, que l’entité effectuant ce dernier ne peut obtenir et traiter que les données dont elle a objectivement et effectivement besoin pour une finalité déterminée et qui présentent un rapport raisonnable avec la finalité du traitement et l’atteinte à la personnalité. En particulier, la question devrait toujours être posée de savoir si la finalité n’est pas atteinte en traitant les données sous une forme anonyme, c’est-à-dire de telle manière qu’une personne ne puisse être identifiée, même en les reliant à d’autres facteurs.

Sur le vu ce qui précède, il convient de retenir que le port du badge, dans sa forme actuelle, implique un traitement de données des employés de l’autorité inférieure, dans la mesure où le nom de ceux-ci y apparaît en toutes lettres. Comme le relève à juste titre le PFPDT dans sa recommandation, le fait de rendre public l’identité de l’employé peut porter atteinte à sa sécurité.

En revanche, le Tribunal ne saurait, pour les raisons suivantes, suivre l’argumentation du recourant (et du PFPDT), lorsqu’il affirme que le système mis en place et le document y relatif violent le droit supérieur.

En premier lieu, le Tribunal considère que les agents de train sont liés à l’autorité inférieure par un contrat de travail de droit public. Ce faisant, lors de la signature, ils acceptent d’être soumis à la LPers, à la CCT CFF, ainsi qu’aux directives de l’autorité inférieure. L’obligation de porter un badge, en tant que « vêtement » ou accessoire, fait partie des règles contraignantes auxquelles sont soumis les employés (cf. art. 18 al 1 et art. 21 al. 1 let. c LPers, ch. 156 CCT CFF 2015). Elle peut donc être imposée aux collaborateurs conformément à leur devoir de loyauté, ceux-ci en étant d’ailleurs conscients lors de leur engagement.

Concernant la conformité du port d’un badge nominatif au principe de la proportionnalité, le Tribunal relève ce qui suit.

Il convient d’abord de tenir compte des particularités de la relation de travail de droit public par rapport aux relations de travail de droit privé. D’une part, comme il a été rappelé, l’autorité inférieure doit, en tant qu’employeur public, veiller à respecter pleinement la personnalité de ses employés. D’autre part, ce respect doit nécessairement se concilier avec les exigences propres au service public, en particulier si les agents sont en contact avec des usagers privés. Ces exigences peuvent ainsi justifier des contraintes particulières liées à la manière dont l’employeur public conçoit ses relations avec les usagers privés.

L’autorité inférieure justifie le port du badge nominatif par sa philosophie en matière de relation entre les agents de train et les clients. Pour rappel, il favoriserait ainsi le respect tout en encourageant la courtoisie. Ce rapport de confiance entre les collaborateurs et la clientèle est l’une des orientations stratégiques de l’entreprise. Le Tribunal souligne de prime abord qu’il ne peut substituer son appréciation en matière de politique d’entreprise à celle de l’autorité inférieure, qui est mieux placée pour connaître la situation au cas d’espèce, et juger de la stratégie à mettre en place. En second lieu, le fait d’imposer à l’employé de présenter son nom permet effectivement de responsabiliser celui-ci dans ses relations avec la clientèle, l’obligeant ainsi à assumer un comportement respectueux et à modérer ses actes et ses paroles envers les voyageurs. Il s’est d’ailleurs déjà avéré, dans le cadre de recours traités par le Tribunal, que des agents de trains adoptent des comportements inadéquats. Le port du badge nominatif permet ainsi de limiter ces incidents dans une certaine mesure. L’intérêt de l’autorité inférieure à imposer le port d’un badge nominatif – et le traitement des données qui en découle – est ainsi légitime. En soi, le système de badge nominatif adopté est une mesure apte à remplir les objectifs visés vu le devoir d’exemplarité de l’autorité inférieure dans ses relations avec les particuliers. Le Tribunal ne saurait ainsi suivre l’avis du PFPDT lorsqu’il prétend que l’intérêt de l’autorité inférieure est purement commercial.

Le Tribunal doit en outre examiner si une mesure moins incisive permettrait d’atteindre le même but et pourrait ainsi être mise en place par l’entité responsable du traitement des données (nécessité). S’il est vrai que le badge est envisageable sous plusieurs formes (par exemple : badge prénominatif ou sous forme de code), celles-ci ne permettent pas d’atteindre les buts recherchés par l’autorité inférieure avec la même efficacité. Le recourant a certes raison lorsqu’il prétend que l’identification des agents de train peut également être réalisée au moyen d’autres formes de badge. En revanche, le fait pour la clientèle de connaître le nom de la personne de référence contribue à renforcer la courtoisie, et vise à établir un lien de confiance et de respect envers les agents eux-mêmes. Cela permet également d’éviter le tutoiement et d’imposer une certaine « distance » entre les agents de train et les clients. Vu les objectifs légitimes poursuivis par l’autorité inférieure, une anonymisation généralisée n’est pas possible en l’espèce. La mesure actuellement prévue est ainsi nécessaire, sous l’angle de la proportionnalité.

Il reste à examiner la proportionnalité au sens étroit, qui implique une pesée entre les intérêts de l’autorité inférieure et de ses employés. L’intérêt de ces derniers consiste en la protection de leurs données personnelles – du nom notamment -, de leur personnalité ainsi que de leur vie privée. Le Tribunal relève que le port du badge nominatif peut, dans certains cas, porter atteinte à leur sécurité et aux intérêts précités. Cet élément ressort clairement du dossier et n’est pas contesté par les parties.

Cependant, dans la majeure partie des cas, le badge porté par l’employé ne joue pas un rôle déterminant. En effet, les incidents sont susceptibles de se dérouler de la même manière, en cas de port d’un badge prénominatif ou anonymisé. Ainsi, il arrive souvent que des voyageurs sans titre de transport valable se montrent agressifs envers les agents de train, sans pour autant que l’incident soit en lien avec le badge porté par eux. Les risques d’atteinte à la personnalité ou à la sécurité des agents de train découlent donc souvent de l’activité de ceux-ci, plutôt que du port du badge. Le Tribunal précise qu’il ne minimise pas la gravité des cas dans lesquels, par exemple, un agent de train est suivi à son domicile ou contacté par des voyageurs qu’il a contrôlés dans le cadre de son service (incidents en lien direct avec le nom affiché sur la plaquette de l’employé). Cependant, l’autorité inférieure a prévu la possibilité d’obtenir des dérogations, par le biais d’une décision contestable au sens de l’art. 5 al. 1 PA. Cette possibilité permet justement, dans les cas où cela s’avère nécessaire, de pallier à une éventuelle atteinte à la personnalité ou à la vie privée des employés. L’intérêt public de l’autorité inférieure doit être considéré comme l’emportant ici sur l’intérêt des employés à empêcher le traitement de leurs données.

En l’espèce, le Tribunal retient donc que le système mis en place et imposant aux employés le port d’un badge nominatif est conforme au principe de la proportionnalité.

Par souci d’exhaustivité, le Tribunal constate encore que l’autorité inférieure a édicté une multitude de mesures, visant à la protection de la personnalité de ses employés. On ne saurait suivre le raisonnement du recourant lorsque celui-ci prétend le contraire. En effet, si le port du badge nominatif implique une atteinte possible à la personnalité et à la vie privée des agents de train, l’autorité inférieure a, comme indiqué précédemment, prévu la possibilité de requérir une dérogation. Par ailleurs, elle accompagne ses employés dans le dépôt de plaintes, via son Centre de sinistres et de droit pénal. Il ressort des éléments du dossier que les employés sont également formés pour faire face aux incidents liés au métier d’agent de train, avec pour recommandation de battre en retraite lorsque la situation s’envenime. Il est donc injustifié de prétendre que l’autorité inférieure ne met rien en œuvre pour assurer la protection de ses employés.

En définitive, il y a lieu de retenir que le système de badge nominatif instauré dans le document « Uniforme 2016 – Prescriptions pour la Gestion du trafic » respecte le droit supérieur.

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6331/2018 du 1 2 n o v e m b r e 2 0 2 0, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Enregistrement avec une caméra GoPro: moyen de preuve licite?

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[L’arrêt qui est résumé ci-après concerne la violation des règles de la circulation routière et l’admissibilité de moyens de preuve violant la protection des données. Il pourrait être transposé dans le cadre professionnel, par exemple dans l’hypothèse où un employeur invoquerait des moyens de preuve potentiellement illicites dans une procédure contre un employé].

Selon le recourant, l’enregistrement vidéo figurant au dossier a été obtenu de manière illégale, sans son consentement, et ne pouvait dès lors être exploité dans le cadre de la procédure pénale. Il invoque une violation de l’art. 141 al. 2 CPP.

 L’art. 141 CPP règle la question de l’exploitation des moyens de preuve obtenus illégalement. Selon l’art. 141 al. 2 CPP, les preuves qui ont été administrées d’une manière illicite (in strafbarer Weise, in modo penalmente illecito) ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves. 

La loi pénale ne règle pas, de manière explicite, la situation dans laquelle de telles preuves ont été recueillies non par l’État mais par un particulier. Selon la jurisprudence, ces preuves ne sont exploitables que si, d’une part, elles auraient pu être recueillies licitement par les autorités pénales et si, d’autre part, une pesée des intérêts en présence plaide pour une exploitabilité. Dans le cadre de cette pesée d’intérêts, il convient d’appliquer les mêmes critères que ceux prévalant en matière d’administration des preuves par les autorités. Les moyens de preuve ne sont ainsi exploitables que s’ils sont indispensables pour élucider des infractions graves.

 Peuvent notamment être qualifiées d’illicites les preuves résultant d’une violation de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1) ou du Code civil. Les preuves récoltées de manière licite par des particuliers sont exploitables sans restriction. 

A teneur de l’art. 3 LPD, on entend par données personnelles, toutes les informations qui se rapportent à une personne identifiée ou identifiable (let. a). Le traitement de données doit être effectué conformément aux principes de la bonne foi et de la proportionnalité (art. 4 al. 2 LPD). La collecte de données personnelles, et en particulier les finalités du traitement, doivent être reconnaissables pour la personne concernée (art. 4 al. 4 LPD). L’art. 12 LPD dispose que quiconque traite des données personnelles ne doit pas porter une atteinte illicite à la personnalité des personnes concernées (al. 1). Selon l’al. 2, personne n’est en droit notamment de traiter des données personnelles en violation des principes définis aux art. 4, 5 al. 1, et 7 al. 1 (let. a) ou de traiter des données contre la volonté expresse de la personne concernée sans motifs justificatifs (let. b). Les motifs justificatifs sont régis par l’art. 13 LPD, dont l’al. 1 prévoit qu’une atteinte à la personnalité est illicite à moins d’être justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi. [Il s’agit de l’ancienne mouture de la LPD, sa version réformée, adoptée en septembre par les chambres, étant encore soumise au référendum].

 Le droit de la protection des données complète et concrétise la protection de la personnalité déjà assurée par le Code civil (en particulier l’art. 28 CC ). L’art. 13 al. 1 LPD reprend en ce sens le principe consacré par l’art. 28 al. 2 CC selon lequel une atteinte à la personnalité est illicite si elle n’est pas justifiée par le consentement de la victime, un intérêt public ou privé prépondérant ou par la loi. Le droit au respect de la sphère privée tend notamment à éviter que n’importe quelle manifestation de la vie privée survenant dans la sphère publique soit diffusée dans le public. Un individu ne doit pas se sentir observé en permanence ; il doit pouvoir, dans certaines limites, décider lui-même qui peut posséder quelles informations le concernant, et quels événements et incidents de sa vie personnelle doivent au contraire demeurer cachés à un public plus étendu. 

 La justification d’un traitement de données personnelles allant à l’encontre des principes des art. 4, 5 al. 1 et 7 al. 1 LPD n’est pas exclue de manière générale, les motifs justificatifs ne devant toutefois être admis qu’avec une grande prudence dans un cas concret. Pour ce faire, il y a lieu de tenir compte des circonstances du cas d’espèce, parmi lesquelles figurent l’ampleur des données traitées, le caractère systématique et indéterminé du traitement et le cercle des personnes pouvant accéder aux données. 

Dans un arrêt de principe récent, le Tribunal fédéral a retenu que la réalisation de prises de vue au moyen d’une dashcam fixée sur un véhicule automobile n’est pas reconnaissable au sens de l’art. 4 al. 4 LPD. S’agissant d’infractions aux art. 90 al. 1 et 2 LCR, le Tribunal fédéral a qualifié les prises de vue d’illicites, indépendamment de toute pesée des intérêts prévue à l’art. 13 al. 1 LPD, relevant que l’intérêt privé du maître des données (Datenbearbeiter) cédait le pas aux intérêts de la personne atteinte dans sa personnalité, respectivement poursuivie (arrêt 6B_1188/2018 du 26 septembre 2019 consid. 3.2 et 3.3, destiné à la publication). 

 L’admission restreinte de motifs justificatifs permettant de lever le caractère illicite de l’atteinte à la personnalité, et a fortiori, l’illicéité du moyen de preuve, s’explique par les particularités que présente l’enregistrement au moyen d’une caméra de bord fixée sur un véhicule. Les prises de vue, respectivement les enregistrements, non reconnaissables, se font en continu et sans discrimination, sur l’ensemble du parcours effectué par le conducteur circulant sur la voie publique. Ce type de caméra de bord s’apparente à un système de surveillance de l’espace public qui relève de la compétence de l’État pour assurer la sécurité du trafic. En outre, ni le but ni l’identité du maître des données n’est reconnaissable, ce qui empêche la personne concernée de faire valoir ses droits, en particulier son droit d’accès aux données (cf. art. 8 LPD).

Outre le caractère invasif de la collecte de données par une  dashcam, une restriction dans l’admission de motifs justificatifs sous l’angle de la pesée des intérêts s’explique également au regard du bien juridique protégé par les règles de la circulation routière, à savoir en premier lieu, l’intérêt public à la fluidité du trafic et à la sécurité sur les routes, domaine qui relève de la compétence de l’État. Aussi, lorsque le maître des données n’a pas la qualité de lésé, il ne saurait en principe faire valoir d’intérêt privé prépondérant. 

Demeurent réservés l’intérêt public supérieur, le motif légal ou le consentement.

 Dans pareille configuration, une approche stricte dans la pesée des intérêts prévue par l’art. 13 LPD se justifie afin d’exclure toute forme de contrôle, par des privés, du respect des règles de la circulation routière, tâche qui appartient à l’Etat.

Par la suite, en s’écartant de l’approche retenue dans l’arrêt 6B_1188/2018 précité, le Tribunal fédéral a admis la possibilité qu’un motif justificatif matériel puisse lever le caractère illicite de l’atteinte, dans des affaires impliquant des enregistrements vidéo effectués par des particuliers au moyen d’un téléphone portable, respectivement d’une bodycam

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir de l’arrêt 6B_1188/2018 précité qu’un pur intérêt de  » justicier  » du conducteur muni d’une caméra de bord doit être écarté de la pesée d’intérêts préconisée par la LPD, la surveillance du trafic et la poursuite des infractions relevant du monopole de l’État. L’on ne saurait toutefois en déduire que toute prise de vue impliquant un traitement de données personnelles au sens de l’art. 3 let. a et e LPD serait illicite, indépendamment des motifs justificatifs prévus à l’art. 13 LPD. En effet, une approche uniforme de la notion d’illicéité de la preuve, permettant l’examen de la présence d’un éventuel motif justificatif s’impose.

Aussi, lorsqu’un moyen de preuve a été recueilli par un particulier en violation des principes ancrés dans la LPD (art. 12 LPD), il y a lieu, dans un premier temps, d’examiner s’il existe des motifs justificatifs au sens de l’art. 13 LPD (étant rappelé qu’ils sont admis avec retenue, en particulier lors d’enregistrements au moyen d’une caméra embarquée, en matière de circulation routière). Si l’illicéité de l’atteinte à la personnalité peut être levée par un motif justificatif, la preuve est exploitable sans restriction. Si la preuve doit être qualifiée d’illicite, il convient, dans un second temps, d’examiner les conditions d’exploitabilité prévalant en procédure pénale (cf. art. 141 al. 2 CPP).

Dans un arrêt de principe récent concernant la pesée des intérêts prévue par le CPP s’agissant de preuves recueillie par un particulier, le Tribunal fédéral a jugé que la notion d’infractions graves (  schwere Straftaten,  gravi reati) au sens de l’art. 141 al. 2 CPP devait être examinée au regard de la gravité de l’acte concret et de l’ensemble des circonstances qui l’entourent, et non abstraitement selon la peine menace de l’infraction en cause (arrêt 6B_1468/2019 du 1er septembre 2020 consid. 1.4.2, destiné à la publication, précisant la portée de l’arrêt 6B_1188/2018 du 26 septembre 2019 consid. 4, destiné à la publication). 

En l’espèce, dans son jugement du 19 septembre 2019, la cour cantonale a établi les faits reprochés, en lien avec la manœuvre de dépassement, en se fondant notamment sur l’enregistrement vidéo réalisé par le cyclomotoriste au moyen de la caméra GoPro fixée sur son engin. Selon le ministère public, les prises de vue effectuées au moyen de la caméra GoPro sont licites dans le cas d’espèce, lequel se distingue de la situation traitée dans l’arrêt de principe relatif aux enregistrements par  dashcam (arrêt 6B_1188/2018 précité). 

A l’instar d’une dashcam, la caméra GoPro fixée sur le guidon du cyclomoteur enregistrait en continu ce qui entrait dans son champ de vision, sans discrimination, et n’était pas reconnaissable. Dans les circonstances d’espèce, il y a lieu d’admettre, avec le recourant, que les prises de vue de la caméra GoPro concernant sa plaque d’immatriculation constituent une atteinte à sa personnalité (art. 4 al. 4 et 12 al. 2 let. a LPD). 

Compte tenu des particularités de l’enregistrement, de la nature des infractions reprochées (violation simple et grave des règles de la circulation routière) et du fait que le dépassement en cause n’a pas occasionné d’accident ou de lésion, on ne saurait admettre de motif justificatif déduit de la pesée des intérêts en présence.

Pour le surplus, il n’est pas fait état d’un consentement du recourant, ni d’un motif justificatif légal.

Aucun motif justificatif déduit de l’art. 13 al. 1 LPD n’étant réalisé en l’espèce, il convient de qualifier les prises de vue recueillies par le cyclomotoriste d’illicites.

 Reste à déterminer si ce moyen de preuve est néanmoins exploitable au regard de la gravité de l’infraction reprochée (cf. art. 141 al. 2 CPP). De manière abstraite, les infractions en cause (art. 90 al. 1 et 2 LCR) ne sauraient être qualifiées de graves au sens de l’art. 141 al. 2 CPP. En tout état, compte tenu notamment du bien juridique protégé et de l’intensité de la mise en danger, le dépassement en cause n’atteint pas le niveau de gravité requis pour justifier l’exploitation du moyen de preuve au regard des circonstances concrètes. Dans la mesure où l’enregistrement vidéo est inexploitable pour ce motif, il n’y a pas lieu d’examiner la question de savoir si les autorités de poursuite pénale auraient pu obtenir ce moyen de preuve légalement. 

 Au vu de ce qui précède, la cour cantonale a violé le droit fédéral en exploitant l’enregistrement vidéo réalisé par le cyclomotoriste à la charge du recourant. Le recours doit être admis sur ce point, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l’autorité cantonale afin qu’elle prenne une nouvelle décision concernant les violations des règles de la circulation routière reprochées, sans utiliser cet enregistrement, ou qu’elle renvoie, à son tour, la cause en première instance. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1282/2019 du 13 novembre 2020, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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