Le droit du travail en Suisse 2020

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Philippe Ehrenström, Bonus et très hauts revenus : une appréciation critique de la jurisprudence récente, in: Jusletter, 10 octobre 2016

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Contrat de travail, immunité de juridiction d’un Etat étranger, notion de résidence permanente

Tour BlackpoolSelon une règle universelle du droit international public, la souveraineté de chaque Etat est limitée par l’immunité des autres Etats, notamment en matière de juridiction. En conséquence, un Etat ne peut, en principe, être appelé a rendre des comptes devant les tribunaux et les autorités nationaux d’un Etat étranger.

Le Tribunal fédéral a développé une conception restrictive de l’immunité de juridiction des Etats (ATF 134 III 570 consid. 2.2; 120 II 408; 120 II 400 et les références citées). Le principe de l’immunité de juridiction n’est ainsi pas une règle absolue. L’Etat étranger n’en bénéficie que lorsqu’il agit en vertu de sa souveraineté (jure imperii). En revanche, il ne peut pas s’en prévaloir s’il a agi comme titulaire d’un droit privé ou au même titre qu’un particulier (jure gestionis). Dans ce cas, l’Etat étranger peut être assigné devant les tribunaux suisses, à condition toutefois que le rapport de droit privé auquel il est partie soit rattaché de manière suffisante au territoire suisse. Les actes accomplis jure imperii (ou actes de souveraineté) se distinguent des actes accomplis jure gestionis (ou actes de gestion) non par leur but, mais par leur nature intrinsèque. Il convient ainsi de déterminer, en recourant si nécessaire à des critères extérieurs à l’acte en cause, si celui-ci relève de la puissance publique ou s’il s’agit d’un rapport juridique qui pourrait, dans une forme identique ou similaire, être conclu entre deux particuliers.

En matière de contrat de travail, le fait que l’opération d’une mission diplomatique appartienne aux fonctions régaliennes d’un Etat ne suffit pas pour conclure que le recrutement de tout personnel à cette fin serait un acte de jure imperii.

Pour décider si le travail accompli par une personne qui est au service d’un Etat ressortit ou non à l’exercice de la puissance publique, il faut partir de l’activité en cause. En effet, à défaut de législation déterminant quelles fonctions permettent à l’Etat accréditant de se prévaloir, à l’égard de leurs titulaires, de son immunité, la désignation de la fonction exercée ne saurait être, à elle seule, un critère décisif. Selon les tâches qui lui sont confiées, tel employé apparaîtra comme un instrument de la puissance publique alors que tel autre, censé occuper un poste identique, devra être classé dans la catégorie des employés subalternes.

Si l’Etat accréditant peut avoir un intérêt important à ce que les litiges qui l’opposent à des membres de l’une de ses ambassades exerçant des fonctions supérieures ne soient pas portés devant des tribunaux étrangers, les circonstances ne sont pas les mêmes lorsqu’il s’agit d’employés subalternes.

L’immunité de juridiction a ainsi été refusée, en raison d’une qualification d’emploi subalterne, pour des fonctions relevant essentiellement de la logistique, de l’intendance et du soutien; il s’agit par exemple du poste d’employée de maison (ATF 134 III 570 consid. 2.2 et les arrêts cités), de chauffeur, de portier, de jardinier, de cuisinier (ATF 120 II 400 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_331/2014 du 31 octobre 2014 consid. 3.4), de traducteur-interprète (ATF 120 II 408 consid. 5c), d’employé de bureau ayant dans un premier temps eu une activité de radio-télégraphe (ATF 110 II 255 consid. 4a) et de femme de ménage (arrêt du Tribunal fédéral 4C_338/2002 du 17 janvier 2003, consid. 4.2, publié in Revue de droit du travail et d’assurance-chômage [DTA] 2003 p. 92).

Le caractère confidentiel marqué de l’activité de l’employé n’est pas un élément décisif pour qualifier cette activité, puisque bien des personnes travaillant au service d’un Etat sont amenées soit à accomplir des tâches confidentielles, soit à prendre connaissance de données ou informations de cette nature, bien qu’elles occupent des postes subalternes (ATF 120 II 408 consid. 5c).

La Suisse a ratifié la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens du 2 décembre 2004 (ci-après : CNUIJE) le 16 avril 2010. Cette convention n’est pas encore entrée en vigueur, faute de ratification par un nombre suffisant d’Etats. La CNUIJE codifie toutefois les règles du droit international coutumier. Dès lors que la Suisse l’a ratifiée, il est justifié de s’en inspirer lorsqu’il s’agit de rendre une décision fondée sur les règles générales du droit international public relatives à l’immunité de juridiction, même s’agissant d’Etats ne l’ayant ni signée, ni ratifiée. Selon le Tribunal fédéral, puisque la CNUIJE codifie des principes reconnus par la Suisse, les juridictions prud’homales sont fondées à examiner le bien-fondé de l’exception d’immunité de juridiction à la lumière de son art. 11 (ATF 134 II 122 consid 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_544/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.1).

Sous le titre « Contrats de travail », l’art. 11 al. 1 CNUIJE dispose qu’à moins que les Etats concernés n’en conviennent autrement, un Etat ne peut invoquer l’immunité de juridiction devant un tribunal d’un autre Etat, compétent en l’espèce, dans une procédure se rapportant à un contrat de travail entre l’Etat et une personne physique pour un travail accompli ou devant être accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre Etat. Les Nations Unies ont ainsi posé un principe d’absence d’immunité de juridiction en matière de contestations liées à des contrats de travail, afin de limiter la portée de l’immunité dans ce domaine (arrêt du Tribunal fédéral 4A_542/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.2.2).

L’art. 11 al. 2 CNUIJE prévoit les situations dans lesquelles l’al. 1 ne s’applique pas et dans lesquels l’Etat employeur peut donc invoquer son immunité. Il en va ainsi si l’employé a été engagé pour s’acquitter de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique (art. 11 al. 2 let. a CNUIJE), notamment si l’employé est membre du personnel diplomatique d’une mission (art. 11 al. 2 let. b.iii CNUIJE), ou s’il s’agit de toute autre personne jouissant de l’immunité diplomatique (art. 11 al. 2 let. b/iv CNUIJE).

La personne jouissant de l’immunité diplomatique au sens de l’art. 11 al. 2 let. b/iv CNUIJE est nécessairement une personne s’acquittant de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique (jure imperii), ce qui exclut les personnes s’occupant uniquement de tâches domestiques ou subalternes. Admettre l’inverse reviendrait d’ailleurs à étendre très fortement l’immunité de juridiction et irait manifestement à l’encontre du principe fixé à l’art. 11 al. 1 CNUIJE et du but poursuivi par les Nations Unies, à savoir de limiter l’immunité de juridiction en matière de contestations liées à des contrats de travail.

L’immunité de juridiction est également invocable si l’action a pour objet le licenciement ou la résiliation du contrat d’un employé et si, de l’avis du chef de l’Etat, du chef du gouvernement ou du Ministre des affaires étrangères de l’Etat employeur, cette action risque d’interférer avec les intérêts de l’Etat en matière de sécurité (art. 11 al. 2 let. d CNUIJE). Il en va de même si l’employé est ressortissant de l’Etat employeur au moment où l’action est engagée, à moins qu’il n’ait sa résidence permanente dans l’Etat du for (art. 11 al. 2 let. e CNUIJE). La CNUIJE ne prévoit pas l’immunité de juridiction au motif qu’un employé subalterne est ressortissant de l’Etat employeur; au contraire, elle exclut expressément l’immunité lorsqu’un employé ayant la nationalité de l’Etat employeur a sa résidence permanente dans l’Etat du for (art. 11 al. 2 let. e CNUIJE; arrêt du Tribunal fédéral 4A_544/2011 précité consid. 3.2).

Pour cerner la notion de résidence permanente au sens de l’art. 11 al. 2 let. e CNUIJE, on peut s’inspirer de celle de résidence habituelle (cf. FF 2009 1459 ch. 3.4), que l’on trouve notamment dans les conventions internationales de La Haye élaborées depuis 1951 (cf. ATF 120 lb 299 consid. 2a) et qui a été reprise à l’art. 20 al. 1 let. b LDIP. La résidence habituelle implique la présence physique dans un lieu précis, l’impression objective donnée aux tiers d’y résider normalement étant plus importante que l’intention subjective de la personne concernée d’y créer le centre de sa vie (Message concernant la loi fédérale sur le droit international privé du 10 novembre 1982, FF 1983 I 309 ch. 2 15.3; cf. ATF 120 lb 299 consid. 2a). La résidence habituelle est généralement créée dans un but déterminé, notamment pour exercer une activité professionnelle; elle peut d’emblée être limitée dans le temps. A titre d’exemple, le Message précité évoquait le cas du travailleur saisonnier qui vivait en Suisse durant neuf mois dans l’année et s’y créait une résidence habituelle, tout en gardant le centre de ses intérêts et donc son domicile dans son Etat national d’origine où vivait sa famille, où se trouvait son foyer et où il rentrait régulièrement (FF 1983 I 309 ch. 2 15.3) (arrêt du Tribunal fédéral 4A_544/2011 précité consid. 2.3.2).

Le fait qu’un employé soit venu en Suisse avec sa famille, loin de son pays d’origine, pour y prendre un emploi de durée non limitée, occupé durant près de deux ans est suffisant pour admettre qu’il s’y est créé une résidence permanente (arrêts du Tribunal fédéral 4A_331/2014 consid. 3.4; 4A_544/2011 précité consid. 2.3.2).

La résidence permanente au sens de la CNUIJE est indépendante de la légalité ou non du séjour de l’employé et ne dépend ainsi pas de l’existence ou non d’un titre de séjour, ni de celle d’une domiciliation officielle (arrêt du Tribunal fédéral 4A_544/2011 précité consid. 2.3.2)

Selon la jurisprudence, c’est ainsi la partie qui se prévaut de l’immunité de juridiction qui supporte le fardeau de la preuve du défaut de résidence permanente de l’employé au sens de l’art. 11 al. 2 let. e CNUIJE (arrêt du Tribunal fédéral 4A_544/2011 précité consid. 2.3.2).

En l’espèce,

il est admis que l’intimé n’était pas membre du personnel diplomatique. Compte tenu de son activité de cuisinier, il n’est pas contesté qu’il occupait un poste subalterne et n’exerçait pas de fonction particulières dans l’exercice de la puissance publique au sens de l’art. 11 al. 2 let. a CNUIJE. Conformément à la jurisprudence précitée, il ne peut dès lors pas être considéré comme une personne jouissant de l’immunité diplomatique au sens de l’art. 11 al. 2 let. b/iv CNUIJE et l’exception prévue par cette disposition ne s’applique pas.

Pour le surplus, il ne résulte ni du dossier ni des allégations de l’appelante que le présent litige, ayant pour objet le licenciement de l’intimé, risquerait d’interférer avec les intérêts de l’appelante en matière de sécurité au sens de l’art. 11 al. 2 let. d CNUIJE. Cette exception peut ainsi également être écartée.

Comme l’a relevé l’appelante, la seule question à trancher consiste à déterminer si l’exception prévue à l’art. 11 al. 2 let. e CNUIJE est remplie, à savoir si l’intimé, ressortissant A______, avait sa résidence permanente à Genève au moment de l’introduction de son action le 31 octobre 2016.

Il est constant que l’intimé est venu en Suisse en 2008 avec son épouse et ses enfants, loin de son pays d’origine, pour y prendre son emploi de cuisinier auprès de la Mission permanente, emploi qu’il a occupé pendant près de sept ans. Ces faits suffisent pour admettre qu’il s’est créé à Genève une résidence permanente. Il ressort en outre du dossier que, suite à son licenciement, l’intimé a été suivi médicalement à Genève : en effet, les neuf certificats médicaux établis entre le 5 mai 2015 et 18 février 2016, remis en mains propres à l’intimé, permettent de retenir qu’il était présent physiquement à Genève lors de ces visites médicales.

Contrairement à ce que soutient l’appelante, l’intimé a déposé une demande de permis de séjour auprès de l’OCPM. Les attestations établies par cet office les 19 novembre 2015 et 9 mai 2018 confirment qu’il est domicilié à la rue 1______ [no.] ______ à Genève et que sa demande d’autorisation de séjour est en cours d’examen. L’appelante admet par ailleurs que toute la famille de l’intimé réside à cette adresse à Genève. En outre, l’intimé a bénéficié de l’assistance financière de l’Hospice général du 1er mars au 1er octobre 2016. Dans ce cadre, il a eu un entretien avec une assistance sociale le 26 septembre 2016, soit un mois à peine avant le dépôt de sa demande devant les juridictions genevoises.

A cela s’ajoute qu’aucun élément au dossier ne permet de retenir que l’intimé aurait quitté la Suisse en 2015 ou en 2016 pour retourner s’établir dans son pays d’origine. Le fait d’avoir déposé une plainte pénale devant un Tribunal [à] B______ ne démontre pas qu’il serait retourné s’installer de manière durable en A______. De même, le fait que l’intimé soit dans l’attente d’un permis de séjour, qu’il ait, pendant un certain laps de temps, quitté le domicile familial suite à une dispute conjugale ou encore que l’Hospice général ait cessé de lui servir ses prestations, pour des raisons administratives, ne sont pas des éléments déterminants, la résidence permanente au sens de la CNUIJE ne dépendant pas de l’existence d’un titre de séjour, ni de celle d’une domiciliation officielle. Par conséquent, les éléments avancés par l’appelante ne sont pas pertinents pour démontrer que l’intimé n’aurait plus sa résidence permanente à Genève.

Le Tribunal a retenu à raison que l’appelante avait échoué à apporter la preuve que l’intimé n’avait plus sa résidence permanente à Genève lors de l’introduction de sa demande en paiement. Conformément aux principes évoqués ci-dessus, c’est l’appelante, qui se prévaut de l’immunité de juridiction, qui supporte le fardeau de la preuve du défaut de résidence permanente de l’intimé. Peu importe à cet égard qu’elle ait assumé le rôle procédural de défenderesse devant le Tribunal ou qu’il s’agisse d’un fait négatif.

L’intimé a, pour sa part, rempli son obligation de coopérer à la procédure probatoire, en offrant plusieurs indices concrets de la continuité de sa résidence à Genève. L’exception prévue l’art. 11 al. 2 let. e CNUIJE doit ainsi être écartée.

Il suit de là que c’est à bon droit que les premiers juges ont rejeté l’exception d’immunité de juridiction soulevée par l’appelante.

(CAPH/126/2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Devoir de fidélité du garde-frontière

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A teneur de l’art. 20 al. 1 LPers, l’employé est tenu d’exécuter avec soin le travail qui lui est confié et de défendre les intérêts légitimes de la Confédération et de son employeur. Le devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts se rapporte en première ligne à l’obligation principale de l’employé, à savoir aux prestations de travail qu’il doit fournir. Ainsi, l’employé a l’obligation d’accomplir son travail fidèlement et consciencieusement, mais également d’éviter et d’annoncer les risques ou de veiller sur les affaires confiées. En particulier, il viole son devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts lorsqu’il n’observe pas les règles de droit, les accords contractuels, les directives ou les instructions données. L’étendue du devoir de fidélité qui lui incombe s’inspire de l’art. 321e CO. Il se détermine en fonction de la relation de travail particulière, en tenant compte du risque professionnel, du degré de formation ou des connaissances spéciales qui sont exigées, ainsi que des capacités et qualités de l’employé que l’employeur connaissait ou devait connaître.

Les devoirs accessoires tombent aussi sous la définition du devoir de diligence et de sauvegarde des intérêts. Ainsi, il est exigé de l’employé qu’il s’abstienne d’actes perturbant les relations de travail, par exemple, en matière d’activités accessoires (art. 23 LPers), de violation du secret professionnel (art. 22 LPers), d’acceptation de dons ou autres avantage dans l’exercice de ses fonctions (art. 21 al. 3 LPers) ou des actes illicites ou relevant du droit pénal qui perturbent la relation de travail. L’étendue du devoir de fidélité dépend fortement de la place de l’employé dans le service. Ainsi, si l’employé est un cadre, dit devoir sera plus élevé que s’il s’agit d’un subordonné (cf. arrêt du TF 4A_298/2011 du 6 octobre 2011 consid. 2 et réf. cit.).

A la différence de l’art. 321a al. 1 CO, le devoir de fidélité issu de la LPers contient une « double obligation de loyauté » (doppelte Loyalitätsverpflichtung), dans la mesure où l’employé soumis à la LPers ne se doit pas uniquement de sauvegarder les intérêts publics et d’être loyal envers son employeur (devoir de confiance particulier), mais également – en tant que citoyen – envers l’Etat (devoir de confiance général). Le devoir de fidélité vise à assurer le fonctionnement de l’administration publique, de façon à ce que la confiance des administrés placée dans l’Etat ne soit pas décrédibilisée. Comme toute norme juridiquement indéterminée, sa portée doit être déterminée par une pesée des intérêts.

S’agissant plus spécifiquement du devoir de fidélité des agents de police, le Tribunal fédéral a déjà précisé que leur comportement pendant et en dehors du service était soumis à de hautes exigences parce qu’ils incarnent la force publique de manière plus accrue que les autres employés de l’administration. En tant que représentants de l’état chargés de faire respecter la sécurité et l’ordre publics, ils ne sont en aucun cas autorisés à enfreindre les lois qu’ils protègent et qu’ils s’imposent de respecter. Le Tribunal administratif fédéral a jugé que cette jurisprudence était également applicable par analogie aux gardes-frontières qui, en tant que représentants de l’État, sont également chargés de garantir la sécurité et l’ordre public. Ceux-ci doivent en effet assurer la mise en œuvre de diverses prescriptions juridiques et, au besoin, les faire respecter par la force (arrêt du TAF A-4586/2014 consid. 3.4.3.1). Ainsi, l’étendue du devoir de fidélité dans la sphère privée de l’employé dépend non seulement de la fonction de celui-ci, mais également de la nature et de la sensibilité du domaine dans lequel il évolue. Aussi, dans la mesure où l’employé est tenu de s’abstenir de tout acte susceptible d’affecter la confiance du public dans l’intégrité de l’administration et de ses employés, il importe peu, sur le principe, que le comportement incriminé ait effectivement, dans le cas considéré, été rendu public et ait attiré l’attention.

En l’espèce, sur le plan technique, la qualité des prestations du recourant n’est pas contestée. Sont en revanche visés ses comportements dans le domaine privé ainsi que son manque de transparence vis-à-vis de sa hiérarchie. A cet égard, il faut d’abord relever que le recourant occupe une fonction de (…). En cette qualité et en raison notamment des tâches (…) qui y sont inhérentes, il doit assumer un rôle d’exemple. En outre, le recourant fait partie du personnel assermenté, de sorte que son devoir de diligence et de fidélité s’en trouve encore accru. Cela tient non seulement au fait qu’en prêtant serment, il s’est expressément et formellement engagé à remplir en conscience les devoirs de sa charge, mais également parce qu’il en découle un statut privilégié en vertu duquel l’assermenté voit ses compétences étendues. De surcroît, dans un domaine sensible tel que le domaine douanier où les agents publics ont pour mission d’assurer la sécurité publique et de faire respecter de nombreuses lois et ordonnances, le degré d’exemplarité requis apparaît primordial, en particulier sur le plan pénal. Il apparaîtrait inadmissible que ceux qui, investis de prérogatives de puissance publique pour faire respecter des dispositions légales, ne s’y conforment pas eux-mêmes. Il en va non seulement du crédit de (indication de la fonction) vis-à-vis de ses subordonnés mais également de celui de l’AFD vis-à-vis de l’extérieur, crédit nécessaire pour que l’institution puisse mener efficacement les missions d’intérêt public qui lui échoient. Or, non seulement le recourant s’est rendu coupable de plusieurs infractions, dont certaines ont par ailleurs été commises à réitérées reprises – ce qui exclut l’hypothèse d’un dérapage ponctuel – mais encore d’une infraction à la législation sur les armes en omettant d’indiquer l’existence d’une procédure pénale pendante à son encontre en remplissant le formulaire idoine pour acquérir une arme. Or, si la commission de cette dernière infraction par le citoyen lambda peut paraître somme toute d’une faible gravité, il en va différemment lorsque l’auteur est actif dans le domaine des douanes, de surcroît lorsque ladite personne occupe une fonction de (…). En effet, ce faisant, le recourant n’a pas seulement enfreint une règle pénale, mais il a violé une règle qui est rattachée à son domaine d’activité professionnelle. Aussi, le recourant a été condamné pour avoir traité un tiers de « sale frontalier », respectivement de lui avoir déclaré « sale frontalier tu viens me faire chier chez moi ». Ces propos, tenus hors cadre professionnel, sont de nature à éveiller des doutes chez l’observateur extérieur sur l’objectivité et la neutralité avec lesquelles les agents de l’AFD exercent, dans le cadre professionnel, leurs missions d’intérêt public.

Le fait que les comportements du recourant aient eu lieu hors service n’est pas décisif, le devoir de fidélité pouvant s’étendre – en fonction notamment de la fonction hiérarchique de l’intéressé et de la sensibilité du domaine concerné – hors le cadre professionnel. Cette extension des devoirs à charge de l’employé dans sa vie privé – qui n’est certes pas l’apanage du droit public, mais qui revêt en ce domaine une importance accrue en raison de la confiance que les citoyens doivent pouvoir placer en l’Etat – est nécessaire pour une protection effective notamment de la réputation et du crédit de l’employeur, dès lors que la frontière entre la sphère privée et la sphère professionnelle n’est pas imperméable, respectivement que le comportement dans l’une peut se répercuter dans l’autre. Cette perméabilité entre les deux sphères est d’ailleurs illustrée par la présente affaire, puisque ce sont des tiers (les dénonciateurs) qui en ont appelé à l’employeur du recourant pour se plaindre de comportements pourtant commis dans le domaine privé. Ainsi, bien que dans une moindre mesure, il est manifeste que par son comportement hors service le recourant a porté atteinte au crédit et à la réputation de son employeur. Au demeurant, dans la mesure où l’employé est tenu de s’abstenir de tout acte susceptible d’affecter le crédit et la réputation de l’Etat, les répercussions effectives du comportement incriminé ne sont pas, sur le principe, décisives.

En conclusion, au vu de sa fonction de (…) et de son statut de membre du personnel assermenté, ainsi que du domaine sensible de la douane dans lequel il évolue, le recourant était tenu de s’abstenir, dans le privé, d’adopter des comportements tels que ceux qui lui sont reprochés, afin de préserver le prestige et la crédibilité de l’AFD ainsi que la sienne propre. Ainsi, en adoptant les comportements incriminés dans sa sphère privée, le recourant a violé ses obligations professionnelles.

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-180/2019 du 22 octobre 2019, consid. 5.3)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Contrats en chaîne, enseignant

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Si le droit suisse autorise en principe les parties à passer un nouveau contrat de durée déterminée à la suite d’un contrat de durée déterminée, l’art. 2 al. 2 CC, qui prohibe la fraude à la loi, s’oppose à la conclusion de «contrats en chaîne» (« Kettenverträge ») dont la durée déterminée ne se justifie par aucun motif objectif et qui ont pour but d’éluder l’application des dispositions sur la protection contre les congés ou d’empêcher la naissance de prétentions juridiques dépendant d’une durée minimale des rapports de travail (ATF 129 III 618 consid. 6.2). À titre d’exemples de motifs objectifs pour la conclusion successive de contrats à durée déterminée, le Tribunal fédéral a notamment mentionné l’engagement d’artistes, de sportifs professionnels ou d’enseignants donnant des cours par semestre ou année académique (arrêt 2P.26/2007 du 28 juin 2007 consid. 3.7, dans lequel le Tribunal fédéral avait rejeté le recours d’un enseignant ayant conclu de multiples contrats successifs sur une durée comparable à celle des rapports de travail entre le demandeur et la défenderesse, son pouvoir de cognition étant néanmoins restreint à l’arbitraire).

S’il est vrai que l’activité d’enseignant peut justifier la conclusion de contrats successifs à durée déterminée, l’examen des circonstances de l’espèce permet d’affirmer qu’il n’existait aucune raison objective justifiant le recours à pareil procédé. Selon les constatations de l’autorité précédente, qui lient le Tribunal fédéral, le demandeur a enseigné au sein de l’école depuis l’an 2000 sans interruption et était dès lors  » stabilisé  » dans cet emploi. Il s’agissait en l’espèce d’une relation de travail stable portant sur une durée d’environ 14 ans. La situation du demandeur se distinguait ainsi de celle d’un professeur invité par une université à donner un cours sur un semestre ou une année académique sans que l’on sache si le cours en question continuerait à être donné par le professeur en question à l’avenir. Le demandeur, enseignant les mêmes matières dans des conditions identiques ou similaires sur une longue période, se trouvait au contraire de facto dans une relation de travail à durée indéterminée avec la défenderesse. C’est ainsi à juste titre que l’autorité précédente a retenu que rien ne pouvait motiver en l’espèce la conclusion successive de multiples contrats en chaîne si ce n’est la volonté d’éluder l’application des dispositions légales relatives au contrat à durée indéterminée.

Qu’en est-il des conséquences juridiques de la requalification des contrats à durée déterminée successifs en contrat à durée indéterminée ?

Le demandeur évoque l’opinion doctrinale, déjà citée par le Tribunal fédéral (arrêt 4A_216/2007 du 13 septembre 2007, consid. 1.3), selon laquelle en cas de «contrats en chaîne», la résiliation ne peut en principe pas intervenir avant l’échéance prévue dans le dernier contrat successif (cf. sur ce point également ATF 119 V 46 consid. 1c). Même si cette opinion devait être suivie, encore faudrait-il qu’un contrat ayant pour terme le 31 juillet 2015 ait été conclu par les parties. Or, ceci ne ressort pas de l’arrêt entrepris. Le dernier contrat à durée déterminée expressément mentionné dans la décision de l’autorité précédente se rapporte à l’année académique 2013/2014. Le 1er mai 2014, la défenderesse a signifié par courrier électronique au demandeur sa décision de mettre un terme à leur collaboration, à l’exception d’un module devant être dispensé en septembre 2014, à compter du semestre suivant.

Le demandeur, qui souhaiterait voir la fin des rapports de travail fixée au 31 juillet 2015, fonde son raisonnement sur, d’une part, la volonté hypothétique des parties si elles avaient su que leur relation contractuelle serait requalifiée en contrat à durée indéterminée et, d’autre part, l’interprétation de leur volonté objective dégagée selon le principe de la confiance. Il allègue que la volonté – réelle ou hypothétique – des parties étaient de s’engager pour des années académiques complètes, sans parvenir toutefois à le démontrer. En particulier, le fait que les parties ont conclu, à partir de 2012, des contrats ayant pour terme la fin de l’année académique, ne signifie ni qu’elles ont prévu une durée minimale des rapports de travail pour l’année académique 2014/2015, ni qu’elles l’auraient fait si elles avaient conclu un contrat à durée indéterminée en lieu et place des contrats successifs.

Le demandeur, qui estime que la volonté réelle des parties ne peut être déterminée en l’espèce et que le juge doit recourir à l’interprétation normative, fait totalement abstraction du courrier électronique du 1er mai 2014 dans lequel la défenderesse exprime son souhait de mettre un terme aux rapports de travail avec le demandeur et de ne plus lui confier de cours à partir du semestre d’automne 2014, à l’exception d’un seul module devant être dispensé en septembre. Si, comme les autorités cantonales l’ont retenu, ce courrier électronique n’était pas susceptible de résilier le contrat de travail en raison d’un vice de forme, il indique sans ambiguïté que la défenderesse n’avait pas la volonté de s’engager contractuellement jusqu’au 31 juillet 2015. S’agissant de la volonté hypothétique des parties, pour le cas où elles n’auraient pas conclu de contrats en chaîne constitutifs d’une fraude à la loi, tout porte à croire qu’elles auraient conclu un contrat à durée indéterminée sans prévoir de terme de résiliation. À ce titre, le raisonnement du Tribunal cantonal, qui se réfère à la convention collective de travail selon laquelle la dénonciation d’un contrat de travail intervient – sauf disposition contraire par écrit – trois mois à l’avance au minimum pour la fin d’un trimestre ou d’un semestre civil, est convaincant. La résiliation des rapports de travail du 21 novembre 2014 a donc produit ses effets à la fin du premier trimestre civil de l’année 2015, soit le 31 mars 2015.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_215/2019, 4A_217/2019 du 7 octobre 2019, consid. 3.1 et 4)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Démission, capacité de discernement, crainte fondée

Un contrat de travail soumis au droit public peut être résilié par l’employeur qui, dès lors, est astreint de par la loi (art. 34ss LPers) à signifier cette résiliation par le biais d’une décision, sujette à recours. Toutefois, le contrat de droit public peut également être résilié unilatéralement par l’employé. Dans ce cas, l’employé qui résilie son contrat exerce un droit formateur résolutoire, comme en droit privé en vertu de l’art. 6 al. 2 LPers. En tant que droit formateur, la résiliation est un droit subjectif dont l’exercice, par une manifestation claire de volonté soumise à réception, modifie unilatéralement la situation du cocontractant. De plus, la résiliation est irrévocable, et ce dès l’instant où elle parvenue dans la sphère de son destinataire car, étant soumise à réception, elle ne produit d’effet que lorsqu’elle parvient au cocontractant.

Dans le cas d’espèce, le courrier recommandé de l’employée ( = la recourante) du 4 février 2019 est parvenu dans la sphère de l’employeur le 5 février 2019. Cette date de réception n’est pas contestée par la recourante elle-même, qui mentionne dans son courrier du 8 février 2019 un échange à propos de ce courrier avec sa supérieure le 5 février 2019. Partant, la recourante a exercé un droit formateur résolutoire par sa démission du 4 février 2019. La résiliation unilatérale a déployé ses effets juridiques et est devenue irrévocable dès sa réception, le 5 février 2019. C’est à tort que l’employée se prévaut, dans sa deuxième lettre datée du 8 février 2019, d’une possibilité de « revenir sur sa décision », les liens juridiques, après avoir été unilatéralement résiliés, ne pouvant pas être reformés unilatéralement.

En conséquence, le contrat de droit public a été résilié unilatéralement le 5 février 2019 par la recourante.

La recourante allègue alors qu’elle n’avait pas sa capacité de discernement lorsqu’elle avait résilié ses rapports de travail en raison d’un trouble psychique (état dépressif).

Aux termes de l’art. 16 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210), toute personne qui n’est pas privée de la faculté d’agir raisonnablement en raison de son jeune âge, de déficience mentale, de troubles psychiques, d’ivresse ou d’autres causes semblables, est capable d’agir au sens du code civil. Les autres causes semblables se réfèrent à des états anormaux suffisamment graves pour avoir effectivement altéré la faculté d’agir raisonnablement dans le cas particulier et le secteur d’activité considéré provoqués par la consommation de substances ayant des effets similaires à ceux de l’alcool.

Cette disposition comporte donc deux éléments, un élément intellectuel, la capacité d’apprécier le sens, l’opportunité et les effets d’un acte déterminé, et un élément volontaire ou caractériel, la faculté d’agir en fonction de cette compréhension raisonnable, selon sa libre volonté. La capacité de discernement est relative, en ce sens qu’elle ne s’apprécie pas de façon abstraite, mais concrètement, par rapport à un acte déterminé, en fonction de sa nature et de son importance, les facultés requises devant exister au moment de l’acte.

La preuve de la capacité de discernement pouvant se révéler difficile à apporter, la pratique considère que celle-ci doit en principe être présumée, sur la base de l’expérience générale de la vie. Par conséquent, il appartient à celui qui prétend qu’elle fait défaut de le prouver (art. 8 CC). Cette présomption n’existe toutefois que s’il n’y a pas de raison générale de mettre en doute la capacité de discernement de la personne concernée, ce qui est le cas des adultes qui ne sont pas atteints de déficience mentale, troubles psychologiques ou de faiblesse d’esprit. Pour ceux qui en sont atteints, la présomption est inversée, de sorte que l’incapacité de discernement est présumée. La contre preuve, selon laquelle un individu présentant un état mental constitutif d’une incapacité de discernement aurait agi dans un intervalle de lucidité, incombe alors à celui qui prétend à l’existence de cette capacité.

Au sens de l’art. 18 CC, les actes de celui qui est incapable de discernement n’ont pas d’effet juridique; demeurent réservées les exceptions prévues par la loi.

Selon la mandataire, « suite à ces événements et prenant conscience de l’atteinte à sa santé psychique, la recourante s’est rendue, le 8 février 2019, auprès du docteur […], médecin psychiatre, qui a constaté que la recourante était en incapacité de travail et n’était pas à même de prendre des décisions concernant son avenir professionnel » (recours ch. 13).

La recourante a ainsi produit un premier certificat médical du 8 février 2019 établi et signé par son médecin généraliste, indiquant qu’elle était en incapacité de travail depuis le 8 février 2019 pour « maladie ». Ce certificat ne donne aucune indication sur sa capacité de discernement au 4 février 2019, pas plus que celui du 18 février 2019 du même médecin, ni celui du 11 février 2019 d’un autre médecin généraliste.

Le premier certificat médical du médecin psychiatre de la recourante date du 22 février 2019 et se borne à constater une incapacité de travail sans autre motif que « maladie ». Dans son certificat du 1er mars 2019, le médecin psychiatre de la recourante déclare que cette dernière « lors de notre première consultation, soit le 8 février 2019, du fait des troubles psychiques diagnostiqués, elle ne possédait pas sa capacité à prendre des décisions concernant son avenir professionnel » et que cet état psychique était superposable les jours précédents.

La recourante n’invoque ainsi pas une déficience mentale, des troubles psychologiques ou de faiblesse d’esprit permanents en raison desquels une incapacité de discernement devrait être présumée. Elle n’allègue par ailleurs pas que son état psychologique en février 2019 serait de nature à entraîner un renversement de la présomption et du fardeau de la preuve.

Il doit ainsi être constaté que, dans le cas d’espèce, la capacité de discernement de la recourante est présumée. Il doit donc être examiné si la recourante amène la preuve qu’elle était incapable de discernement au début du mois de février 2019.

La résiliation des rapports de travail n’est pas un acte juridique complexe à effectuer et ne demande aucune compétence particulière ni connaissances juridiques (arrêt du TAF A-344/2009 consid. 4.1). Les conséquences d’une résiliation des rapports de travail (perte du salaire, éventuelles pénalités de l’assurance chômage, difficulté de retrouver un emploi, etc.) ne sont également en rien difficiles à appréhender et découlent du cours ordinaire de la vie, ce d’autant plus que la recourante avait 25 ans de service à la Confédération et ne saurait se prévaloir d’une candeur juvénile à ce propos. Dès lors, les exigences en matière de preuve d’une incapacité de discernement pour réaliser un tel acte sont élevées.

Selon la note de la responsable des ressources humaines, la recourante aurait déclaré le 5 février 2019 ne pas être malade mais s’être annoncée comme telle sur recommandation de sa supérieure. Dans ses écritures, la recourante se détermine sur cette note et n’infirme pas ce qui précède (autre que par la contestation générale de ce qui n’est pas expressément admis).

Il semblerait par ailleurs que la lettre de démission était déjà prête avant le 4 février 2018, ce qui serait cohérent avec les déclarations précitées de la recourante du 5 février 2019.

Toujours est-il que même si tel ne devait pas être le cas, le 4 février 2019, la recourante a trouvé un modèle de résiliation des rapports de travail de droit privé (apparemment sur internet), l’a adapté (adresses et dates) pour son employeur et est allée à un guichet de poste pour envoyer son pli en recommandé. Ceci souligne d’une volonté manifeste d’agir de la sorte (recherche, adaptation, signature et envoi auprès d’un guichet de poste) de la recourante et n’est guère compatible avec une incapacité de discernement.

Le certificat médical du 1er mars 2019 indique que la recourante aurait présenté une incapacité de discernement en lien avec son avenir professionnel le 8 février 2019.

Or, l’employée a justement écrit ce jour-là à son employeur, également en pli recommandé, pour annuler son courrier du 4 février 2019 et demander sa réintégration. Dès lors, la recourante a pris l’initiative de contacter son ancien employeur afin de renouer les rapports de travail, démontrant qu’elle avait très bien compris la portée de son pli du 4 février 2019. Ainsi, il doit être considéré que si la recourante a su se projeter sur son avenir professionnel le 8 février 2019 malgré son incapacité de discernement alléguée, il n’y a pas lieu de considérer qu’il en allait autrement le 4 février 2019. En dernier lieu dans son pli du 8 février 2019, la recourante relève une réaction émotionnelle de sa part (« dans un contexte de vulnérabilité, de stress et de déception suite à l’entretien […] »).

Il résulte de ce qui précède, que l’absence de capacité de discernement de la recourante lorsqu’elle a écrit et posté son courrier du 4 février 2019 n’est pas démontrée, la recourante ne produisant pas de moyens de preuve ou d’élément suffisants pour renverser le fardeau de la preuve. De même, au vu des éléments précités, le Tribunal ne considère pas nécessaire de procéder à une expertise psychiatrique de la recourante.

La recourante allègue ensuite qu’elle était sous l’emprise d’une crainte fondée (art. 29 du Code des obligations du 30 mars 1911 [CO, RS 220]) lorsqu’elle avait résilié ses rapports de travail. La résiliation serait donc nulle.

Selon l’art. 29 al. 1 CO, un contrat peut également être invalidé par la partie qui l’a contracté sous l’empire d’une crainte fondée que lui aurait inspiré sans droit l’autre partie ou un tiers. Selon l’art. 30 al. 1 CO, la crainte est réputée fondée lorsque la partie menacée devait croire, d’après les circonstances, qu’un danger grave et imminent la menaçait elle-même ou l’un de ses proches, dans sa vie, sa personne, son honneur ou ses biens. Ainsi, la cause de la crainte est la menace d’un mal futur dans l’hypothèse d’un refus d’obtempérer ; elle altère la volonté au stade de sa formation. Pour qu’un contrat soit invalidé au titre de la crainte fondée, les quatre conditions suivantes doivent être réunies : une menace dirigée sans droit contre une partie ou l’un de ses proches, la crainte fondée qui en résulte, l’intention de l’auteur de la menace de déterminer le destinataire à faire une déclaration de volonté et le lien de causalité entre la crainte et le consentement.

La crainte de voir son interlocuteur exercer un droit dont il dispose ne peut toutefois être prise en considération que si le cocontractant exploite la gêne de l’autre en vue d’obtenir des avantages excessifs non couverts par le droit exercé (art. 30 al. 2 CO). Enfin, le vice du consentement doit être communiqué à l’autre partie dans l’année qui suit la découverte de l’erreur ou la disparition de la crainte ; à défaut, le contrat est tenu pour ratifié (art. 31 CO).

En l’espèce, il ressort du dossier que la séance du 4 février 2019 était un entretien d’orientation. Au cours de celui-ci, la recourante s’était vue impartir un délai pour améliorer son comportement et ses prestations avant que l’employeur n’examine la possibilité de prononcer un avertissement formel. Reconnaître dans une telle constellation que l’employée était dans une situation laissant penser qu’un danger grave et imminent la menaçait elle-même ou l’un de ses proches, dans sa vie, sa personne, son honneur ou ses biens est infondé et au surplus pas démontré. D’une part, de tels entretiens sont prévus par la législation et visent à garantir que l’employé sache ce qui lui est reproché et lui donner la possibilité de remédier à ses carences ou défauts. Il ne ressort pas du dossier que d’autres mesures (menace de mort, de rétorsion, etc.) que celles relevant du droit du personnel n’ont été exprimées par l’employeur. D’autre part, même un avertissement formel – conforme au droit – avant résiliation des rapports de travail ne serait pas de nature à créer une crainte fondée. Enfin, après plus de 25 ans de service au sein de la Confédération, la recourante ne pouvait que savoir que si elle estimait les reproches de sa supérieure infondés, elle pouvait en référer aux ressources humaines et qu’ainsi d’autres voies que la démission lui étaient ouvertes.

Les éléments constitutifs de la crainte fondée ne sont pas réalisés et ce grief doit être rejeté.

Il ressort de ce qui précède que la recourante n’était pas privée de sa capacité de discernement le 4 février 2019 et n’a pas démissionné en raison d’une crainte fondée. Dès lors, il doit être considéré que la résiliation est valable au sens du droit civil, qu’elle a été valablement notifiée à l’employeur et a déployé ses pleins effets juridiques

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1447/2019 du 14 octobre 2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Imposition privilégiée d’une indemnité de départ

Le présent litige porte sur l’imposition, en application de la LIFD, du montant de 237’000 fr., que C.________ SA a octroyé à l’intimée après l’avoir démise de son poste au sein de la direction du groupe du même nom.

En principe, à l’exception de certaines prestations en capital versées lors d’un changement d’emploi et réinvesties dans l’année à des fins de prévoyance (cf. art. 24 let. c LIFD), les rétributions spéciales effectuées par les employeurs à leurs employés au moment où ceux-ci quittent l’entreprise sont imposées en tant que revenu sous l’angle de l’impôt fédéral direct. En effet, l’art. 16 al. 1 LIFD dispose que l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques. Ainsi, cet impôt couvre, entre autres, tous les revenus provenant d’une activité exercée dans le cadre d’un rapport de travail, y compris les revenus accessoires (cf. art. 17 al. 1 LIFD), les revenus provenant de la prévoyance (art. 22 LIFD), les revenus acquis en lieu et place du revenu d’une activité lucrative (art. 23 let. a LIFD) et les indemnités obtenues lors de la cessation d’une activité ou de la renonciation à l’exercice de celle-ci (art. 23 let. c LIFD).

En règle générale, les indemnités de départ sont ainsi imposables, selon les art. 17 al. 1 ou 23 let. a ou c LIFD, au taux plein avec les autres revenus du contribuable (cf. art. 36 LIFD; ATF 143 II 257 consid. 5). L’imposition au taux plein de ces indemnités connaît toutefois quelques exceptions, notamment dans les cas où la somme versée par l’employeur est analogue au versement d’un capital provenant d’une institution de prévoyance. L’art. 17 al. 2 LIFD dispose en effet que ce type de versements bénéficie du taux d’imposition privilégié prévu par l’art. 38 LIFD pour les prestations en capital provenant de la prévoyance, ce qui signifie qu’il est imposé séparément et soumis à un impôt annuel entier calculé sur la base du taux représentant le cinquième des barèmes ordinaires inscrits à l’art. 36 LIFD (ATF 145 II 2 consid. 4.1; aussi arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 3).

Selon l’art. 17 al. 2 LIFD, pour bénéficier de l’imposition privilégiée, les versements de capitaux alloués par l’employeur doivent être analogues aux versements de capitaux provenant d’une institution de prévoyance en relation avec une activité dépendante. La loi ne définit pas précisément ce que recouvre l’analogie avec les versements de capitaux provenant d’une institution de prévoyance. Il s’avère cependant qu’en établissant, à l’art. 17 al. 2 LIFD, une imposition séparée à taux réduit, le législateur a voulu casser la progressivité du taux et privilégier la prévoyance pour des raisons sociales (cf. Message du 25 mai 1983 sur l’harmonisation fiscale, FF 1983 III 186). On peut ainsi inférer du texte et du but visé par le législateur la volonté de limiter le privilège fiscal aux indemnités versées par l’employeur qui ont un lien étroit avec la prévoyance professionnelle.

De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral en a déduit que les versements de capitaux analogues aux versements de capitaux provenant d’une institution de prévoyance en lien avec une activité dépendante devaient, pour bénéficier de l’imposition privilégiée, revêtir un caractère de prévoyance prépondérant (arrêts 2C_86/2017 du 26 septembre 2017 consid. 2.3.3; 2C_931/2013 du 6 septembre 2014 consid. 2.2; 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 4.2, 4.4 et 4.5; 2A.50/2000 du 6 mars 2001 consid. 3e). Il en va en particulier des indemnités de départ versées par l’employeur, lesquelles doivent donc, pour bénéficier de l’imposition privilégiée prévue à l’art. 38 LIFD, avoir un lien étroit avec la prévoyance professionnelle, un tel lien s’examinant à l’aune des circonstances entourant les versements concernés (ATF 145 II 2 consid. 4.2; cf. aussi arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 4 et 6).

L’Administration fédérale a aussi édicté, le 3 octobre 2002, la Circulaire n° 1 sur les indemnités de départ et les versements de capitaux de l’employeur (ci-après: la Circulaire n° 1; Archives 71 p. 541 ss). Selon ce texte, « les indemnités de départ ont un caractère de prévoyance lorsqu’elles sont destinées exclusivement et irrévocablement à atténuer les conséquences financières découlant des risques liés à la vieillesse, à l’invalidité et au décès ». Ainsi, pour que des versements de capitaux effectués par l’employeur puissent bénéficier de l’imposition privilégiée de l’art. 17 al. 2 LIFD, trois conditions cumulatives doivent être réunies (cf. ch. 3.2 de la Circulaire n° 1) : le contribuable quitte l’entreprise après avoir atteint l’âge de 55 ans (let. a), son activité lucrative (principale) est définitivement abandonnée ou doit l’être (let. b) et une lacune dans sa prévoyance découle du départ de l’entreprise et de son institution de prévoyance (let. c). Ce texte ne constitue cependant qu’une directive administrative, sans force de loi, ne liant ni les administrés, ni les tribunaux ni même l’administration; la Circulaire n° 1 ne saurait ainsi être appliquée à la lettre et ne dispense pas les autorités de tenir compte des circonstances du cas d’espèce (cf. ATF 145 II 2 consid. 4.3; 133 II 305 consid. 8.1 et la jurisprudence citée; pour un exemple en lien avec la directive précitée, arrêt 2C_86/2017 du 26 septembre 2017 consid. 3 et 4).

Dans son arrêt, le Tribunal cantonal a jugé que l’indemnité de 237’000 fr. perçue par l’intimée en raison de son licenciement de la direction du groupe C.________ remplissait principalement un but de prévoyance. Selon lui, les différentes conditions permettant d’aboutir à un tel constat en application de la Circulaire no 1 seraient réunies. Par ailleurs, d’après les juges cantonaux, le versement, obtenu sept ans avant l’âge de la retraite, aurait objectivement eu pour but de prémunir la recourante contre le risque objectif d’une perte totale ou, à tout le moins, substantielle de revenu à moyen ou long terme. La réaffectation de l’intéressée à une fonction extraopérationnelle dans le groupe aurait en effet conduit, entre autres conséquences, à une diminution de salaire importante, ainsi qu’à la perte d’un régime de prévoyance avantageux réservé aux cadres de l’entreprise.

Dans ses écritures, l’Administration fédérale reproche pour sa part au Tribunal cantonal, en substance, d’avoir procédé à une interprétation erronée des critères de la Circulaire no 1 en assimilant à tort une indemnité de départ à un versement de prévoyance, ce qui constitue selon elle une violation de l’art. 17 al. 2 LIFD. De plus, en appliquant les critères en question comme il l’a fait, le Tribunal cantonal aurait méconnu les règles régissant la répartition du fardeau de la preuve découlant de l’art. 8 CC.

Il ressort de l’arrêt attaqué, d’une manière qui lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 1 LTF), que l’intimée a reçu le capital dont le traitement fiscal est litigieux après avoir dû quitter le poste qu’elle occupait depuis 1986 au sein de la direction de C.________. Elle a été démise de sa fonction fin février 2004 à l’âge de 57 ans à la suite d’une restructuration interne de l’entreprise. Elle s’était dans un premier temps opposée à cette mesure, avant de l’accepter en contrepartie du versement d’une indemnité de 237’000 fr. net (correspondant à 250’000 fr. brut) et d’une réaffectation immédiate à un autre poste au sein d’une autre société du groupe. Selon l’arrêt attaqué, les conditions de cette transaction censée éviter toute action en justice ont été négociées pendant plusieurs mois avant qu’un accord aboutisse. Si la somme précitée a été qualifiée d’  » indemnité de licenciement  » par les parties, la fonction exacte et précise que devait remplir ce capital n’est pas établie par l’arrêt attaqué qui retient, de manière générale, qu’il aurait eu pour but de prémunir la recourante contre le risque objectif de perte totale ou, à tout le moins, substantielle de revenu à moyen ou long terme. Il s’avère en effet que la réaffectation effectuée s’est accompagnée d’une diminution de salaire de presque de moitié, la rémunération mensuelle de l’intimée étant passée de quelque 14’300 fr. net (171’853 fr. / 12) en 2003 à environ 7’400 fr. net par mois en 2004.

Sur la base de ces éléments, l’appréciation du Tribunal cantonal relative au caractère prépondérant de prévoyance du capital versé ne peut être suivie. Certes, en se voyant licenciée de son poste de direction par C.________ SA et réaffectée à un autre poste au sein du groupe, l’intimée ne pouvait, selon toute vraisemblance, plus espérer bénéficier des prestations de prévoyance dont elle profitait jusqu’alors, compte tenu de la perte de revenu consécutive à ce changement de poste. Il n’est ainsi pas exclu que l’indemnité de départ versée ait pu servir, dans une certaine mesure, à compenser cet inconvénient, notamment dans l’hypothèse où l’intimée aurait thésaurisé le montant reçu jusqu’à la retraite, laquelle est finalement intervenue quatre ans plus tard de manière anticipée. On ne voit cependant pas en quoi le capital payé présenterait sur cette seule base un caractère de prévoyance prépondérant au sens de l’art. 17 al. 2 LIFD. Par définition, toute indemnité de départ, voire « parachute doré » versé au cadre d’une entreprise a pour fonction de compenser la perte des divers avantages liés au poste de travail perdu, parmi lesquels figurent, par la force des choses, ceux liés à la prévoyance professionnelle. Aussi le simple fait que l’intimée ait vu ses expectatives de prévoyance péjorées à la suite de la restructuration de la direction de C.________ ne suffit-il pas à fonder un lien étroit entre le capital versé à cette occasion et sa prévoyance professionnelle (cf. pour une considération comparable arrêt 2C_86/2017 du 26 septembre 2017 consid. 4.2). En revanche, force est de relever que l’une des particularités de l’indemnité ici en cause est d’avoir été convenue en même temps qu’une réaffectation immédiate de l’intéressée au sein du groupe, les deux mesures faisant partie d’un même accord transactionnel, lequel était destiné à éviter une action en justice. Il s’avère ainsi que l’intimée ne s’est en réalité jamais retrouvée sans emploi, de sorte qu’il lui était toujours possible de rester affiliée à une caisse de pension et d’y cotiser, ainsi que son employeur. Des montants ont d’ailleurs continué à être versés à ce titre après son changement de fonction, en 2004 et en 2005. Sous cet angle, le capital négocié semble davantage compenser la réduction de salaire à laquelle l’intimée a dû consentir parallèlement à sa réaffectation que la diminution de ses expectatives de prévoyance, qui n’en constitue qu’une conséquence indirecte. Autrement dit, cette indemnité de départ de la direction du groupe ne présente, d’un point de vue strictement objectif, aucun lien étroit ou prépondérant évident avec la prévoyance professionnelle de l’intimée.

Il ne semble par ailleurs pas qu’un tel lien ait existé d’un point de vue subjectif. Dans son arrêt, la Cour de justice reconnaît n’avoir pas pu déterminer la véritable intention de l’intimée et du Groupe C.________ au moment où ceux-ci ont convenu du paiement de l’indemnité de départ litigieuse. Le fait est que l’intimée n’a pas été en mesure de prouver que les parties souhaitaient que le capital versé poursuive un but de prévoyance, notamment en produisant la convention transactionnelle passée en 2004. Il ne ressort pour le reste pas de l’arrêt attaqué – ni d’ailleurs de la réponse de l’intimée – que celle-ci aurait affecté le montant perçu à sa prévoyance de deuxième ou de troisième pilier, ni d’ailleurs qu’elle aurait simplement projeté de le faire. La présente cause se distingue sous cet angle de vue de l’arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010. Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a reconnu qu’un montant de 300’000 fr. versé à un ancien membre de direction licencié – mais non réaffecté – à la suite d’une restructuration présentait un lien étroit avec la prévoyance professionnelle. Il était néanmoins établi que le montant en question, qui ne constituait qu’une partie de l’indemnité de départ plus large, avait été payé par l’employeur précisément afin de compenser une lacune de prévoyance future, son bénéficiaire l’ayant d’ailleurs rapidement investi dans un troisième pilier.

Partant, il n’apparaît pas, à l’aune des circonstances constatées dans l’arrêt attaqué, que l’indemnité de départ de 237’000 fr. versée à l’intimée par C.________ SA entretienne un lien étroit avec la prévoyance professionnelle. Il en résulte que Tribunal cantonal a violé le droit fédéral en considérant que ce versement était analogue à un versement en capital provenant d’une institution de prévoyance et, partant, devait bénéficier de l’imposition privilégiée prévue à l’art. 38 LIFD.

Notons que la somme en question ne peut pas non plus se voir imposée en application de l’art. 37 LIFD qui prévoit un taux particulier pour les paiements uniques destinés à éteindre une créance relative à des prestations périodiques, même si elle a compensé d’une certaine façon une réduction de salaire à venir. En effet, un tel taux s’applique exclusivement aux versements intervenant sous forme d’un capital unique indépendamment de la volonté de leurs bénéficiaires (ATF 145 II 2 consid. 5.2). Il ne peut dès lors profiter à l’intimée qui a accepté un paiement en capital dans le cadre d’une transaction extrajudiciaire avant même que ne naissent d’éventuelles créances salariales.

Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre le recours de l’Administration fédérale. L’indemnité de départ de 237’000 fr. perçue par l’intimée durant la période fiscale 2004 doit ainsi être imposée conformément aux art. 17 al. 1 et 36 LIFD, au taux plein conjointement avec les autres revenus obtenus par l’intimée et son époux durant l’année considérée.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_520/2019 du 1er octobre 2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Réduction conventionnelle du taux d’activité, pénalités de l’assurance-chômage et erreur essentielle

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La cour cantonale a retenu, en fait, que l’employeur avait offert à l’employée, par courriel du 10 septembre 2014, de réduire son taux d’activité à 20% dès le 1 er octobre 2014.

Elle a retenu qu’il était capital pour l’employée qu’elle obtienne des indemnités de chômage pour compenser la différence de revenu résultant de la modification de son taux d’activité ensuite de cet accord; elle l’avait manifesté à l’employeur en le questionnant sur l’effet que la réduction proposée aurait sur ses droits à des prestations de l’assurance-chômage. Il importait peu de savoir si et, le cas échéant, ce que le recourant lui avait répondu. Il pouvait et devait se rendre compte de l’importance décisive que le droit de l’employée à des prestations de l’assurance-chômage avait pour l’acceptation ou le refus de son offre.

Or l’employée s’était vue ultérieurement répondre, par la caisse de chômage, qu’il ne lui serait versé aucune indemnité durant un laps de temps correspondant au délai de congé qui aurait dû être respecté avant l’entrée en vigueur de cette réduction. L’employée avait alors invoqué s’être trouvée dans l’erreur sur un point essentiel de l’accord intervenu.

Le recourant (= l’employeur) se plaint d’une mauvaise application de l’art. 24 CO. A son sens, on se trouverait en présence d’une simple erreur sur les motifs – plus précisément une erreur sur les effets accessoires de l’accord – qui ne pourrait justifier l’invalidation de ce dernier, ce que la cour cantonale aurait méconnu.

Selon l’art. 23 CO, le contrat n’oblige pas celle des parties qui, au moment de conclure, était dans une erreur essentielle. L’erreur qui porte uniquement sur les motifs n’est en principe pas essentielle (art. 24 al. 2 CO; ATF 118 II 58 consid. 3b). Fait exception l’erreur de base au sens de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO (Grundlagenirrtum). Selon cette disposition, l’erreur est essentielle lorsqu’elle porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son erreur de considérer comme des éléments nécessaires du contrat. L’erreur essentielle au sens de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO doit porter tout d’abord sur un fait subjectivement essentiel: en se plaçant du point de vue de la partie qui était dans l’erreur, il faut que l’on puisse admettre que, subjectivement, son erreur l’a effectivement déterminée à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues. Il faut ensuite qu’il soit justifié de considérer le fait sur lequel porte l’erreur comme objectivement un élément essentiel du contrat: le cocontractant doit pouvoir se rendre compte, de bonne foi, que l’erreur de la victime porte sur un fait qui était objectivement de nature à la déterminer à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues.

La cour cantonale a considéré que l’employée s’était trouvée en proie à une erreur de base au sens de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO. Pouvoir obtenir sans délai par le biais de l’assurance-chômage le différentiel entre son plein salaire et celui correspondant à son taux d’activité réduit à 20% à compter du 1 er octobre 2014 revêtait pour elle un caractère essentiel. Cela étant, elle a erré en jugeant que cette circonstance devait objectivement être considérée comme essentielle selon la loyauté commerciale. Cette condition fait défaut. Lorsqu’une réduction du taux d’activité d’un employé est convenue, les expectatives de ce dernier s’agissant de l’assurance-chômage ne font pas partie des éléments que la loyauté commerciale impose à l’employeur de tenir pour essentiels. Celui-ci n’a pas à inférer d’une question qui lui est posée à ce sujet qu’il s’agit là d’un élément crucial, de nature à remettre en cause le principe même de la réduction du temps de travail convenue. En principe, lorsqu’on réduit son activité professionnelle, c’est pour disposer de son temps différemment, et non dans le but d’obtenir une compensation financière d’une assurance publique. Cet élément peut bien évidemment, selon la situation, entrer en ligne de compte dans la pesée des intérêts, mais il n’y a objectivement pas lieu d’y voir un élément essentiel selon le principe de la bonne foi en affaires. En l’espèce, il n’y a pas d’erreur de base au sens de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO. L’intimée s’est trouvée dans l’erreur quant à l’incidence de la convention sur ses droits à l’assurance-chômage; il s’agit là d’une erreur sur les motifs du contrat (art. 24 al. 2 CO), qui n’est pas essentielle.

Le grief tiré d’une violation de l’art. 24 CO est fondé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_624/2018 du 2 septembre 2019, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Assurance-chômage : position analogue à un employeur?

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A.________, née en 1963, a été engagée dès le 1er février 2004 par l’Association B.________, à C.________, en qualité de responsable du pilotage et de la coordination du projet mentoring et du management. Cette association avait pour but de promouvoir les femmes dans le monde du travail ainsi que la mixité du genre dans l’économie. A.________ était membre du comité et directrice. Son taux d’activité, initialement de 60 %, a ensuite été porté à 100 %.

En raison notamment d’une réorientation des aides financières accordées par la Confédération dans le cadre de la loi fédérale sur l’égalité entre hommes et femmes, l’Association B.________ s’est trouvée en manque de liquidités pour faire face à ses engagements. Une assemblée générale extraordinaire s’est tenue le 24 mai 2016 lors de laquelle il a été décidé de dissoudre l’association. Le contrat de travail de A.________ a été résilié avec effet immédiat. Elle a toutefois été désignée liquidatrice, conjointement avec D.________, conseiller financier non membre de l’association. Les projets en cours, notamment le service de conseil de consultations E.________, devaient être gérés par la prénommée, laquelle devait en outre supporter, dès le 1er juin 2016, les loyers des locaux, le bail étant à son nom.

Le 25 mai 2016, A.________ s’est inscrite à l’office régional de placement de Lausanne (ORP), sollicitant de la Caisse cantonale vaudoise de chômage, agence de Lausanne (ci-après: la caisse), des indemnités de chômage pour un travail à temps complet dès son inscription. L’assurée a elle-même signé, au nom de l’Association B.________, l’attestation de l’employeur, répondant affirmativement à la question de savoir si elle avait une participation financière à l’entreprise ou si elle occupait une fonction dirigeante.

Le même jour, A.________ a fondé la société « F.________ Sàrl » dont le but est de procurer des services dans le domaine de la promotion de la mixité hommes/femmes dans l’entreprise et des nouvelles formes d’aménagement du temps de travail. La prénommée a été inscrite au registre du commerce comme associée-gérante unique avec signature individuelle. Cette inscription a été radiée le (…) suivant, après cession des parts sociales par l’intéressée.

Par décision du 23 juin 2016, la caisse a rejeté la demande de prestations de l’assurée, au motif que cette dernière avait occupé la qualité de directrice et de membre du comité de l’Association B.________, puis avait été nommée liquidatrice après la dissolution de l’association, de sorte qu’elle conservait encore un pouvoir décisionnel au sein de celle-ci.

L’assurée a formé opposition contre cette décision, faisant valoir que son pouvoir décisionnel au sein de l’association qui l’employait était très restreint et que dans le cadre de son activité de liquidatrice, elle ne faisait que donner une aide ponctuelle à D.________. Dans une nouvelle décision du 26 septembre 2016, la caisse a écarté cette opposition.

Par jugement du 9 mai 2018, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par l’assurée contre la décision sur opposition du 26 septembre 2016.

A.________ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande la réforme, en ce sens que le droit aux indemnités de chômage lui soit reconnu à compter du 1er juin 2016, subsidiairement dès le 27 juillet 2016; plus subsidiairement encore, elle conclut au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement.

D’après la jurisprudence (ATF 123 V 234), un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d’une disposition sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI (RS 837.0). Selon cette disposition, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, notamment, les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise. Le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de la clause d’exclusion de l’art. 31 al. 3 let. c LACI lorsque dans un contexte économique difficile, ces personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l’indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l’entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l’entreprise ultérieurement et d’en reprendre les activités dans le cadre de son but social. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l’employeur, quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Dans ce cas, l’intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (ATF 123 V 234 précité consid. 7b/bb p. 238).

La cour cantonale a constaté qu’en sa qualité de directrice de l’Association B.________, la recourante avait une position assimilable à celle d’un employeur. Vu la dissolution de cette association, la question se posait de savoir si elle était toujours en mesure d’influencer les décisions de celle-ci du fait de sa nomination en qualité de liquidatrice. La cour cantonale a toutefois laissé cette question ouverte. Elle a retenu qu’en créant la société F.________ Sàrl, dont le but social visait le même objectif que celui de l’Association B.________, et en en devenant l’associée-gérante unique, la recourante avait manifesté sa volonté de maintenir l’association dissoute en vie et d’en poursuivre l’exploitation quoique sous une autre forme juridique, comme cela ressortait d’ailleurs explicitement de ses déclarations. Dans ces circonstances, toujours selon la cour cantonale, il n’était pas établi que la recourante avait rompu ses liens avec l’association et sa situation présentait une analogie avec celle d’une personne économiquement propriétaire de plusieurs entreprises liées entre elles dont l’une tombe en faillite et qui a la possibilité d’exercer une activité du même type au sein d’une autre entreprise qu’elle contrôle. Or, dans cette configuration, la jurisprudence avait également identifié un risque de contournement de la clause d’exclusion de l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Enfin, la cour cantonale a retenu, en se fondant sur une facturation d’honoraires du 4 novembre 2016 sous le nom de la recourante et l’adresse de la société F.________ Sàrl pour l’organisation d’un atelier, que celle-ci avait dans les faits continué à gérer la Sàrl malgré la cession de ses parts sociales et la radiation de son inscription au registre du commerce en date du (…). Aussi bien a-t-elle jugé que la recourante ne pouvait prétendre les prestations de chômage.

Selon les faits retenus dans le jugement attaqué lesquels ne sont pas remis en cause par la recourante, cette dernière occupait une position décisionnelle au sein de l’Association B.________. Au moment de la mise en liquidation de cette association, la recourante a déclaré vouloir « poursuivre ses activités, sous une autre forme juridique, à déterminer, toujours dans l’esprit et la ligne de B.________ » et elle s’est engagée à reprendre les loyers des locaux de l’association dès le 1er juin 2016, le bail étant d’ailleurs à son nom. Le 25 mai 2016, elle a fondé la société F.________ Sàrl, dont le siège se situe dans lesdits locaux et dont elle était l’associée-gérante unique. Les buts de l’association et de la Sàrl étaient similaires, soit la promotion de la mixité dans le monde du travail. Du reste, la recourante reconnaît elle-même dans son mémoire de recours que les deux entités visaient le même objectif et poursuivaient un intérêt commun. Sur la base de tels faits, il n’était pas insoutenable de considérer que l’activité de la recourante au sein de la Sàrl constituait en quelque sorte la continuation sous une autre forme de celle antérieure exercée pour l’Association B.________. De plus, la recourante ne critique pas la constatation de la cour cantonale, résultant de l’appréciation des éléments de preuve au dossier, selon laquelle elle avait conservé une influence de fait sur les décisions de F.________ Sàrl malgré la cession de ses parts sociales et la radiation de son inscription au registre du commerce.

Cela étant, le chômage de la recourante, qui, à peine licenciée par l’Association B.________ où elle occupait une position décisionnelle, fonde et contrôle une autre société dont l’activité apparaît être la continuation de celle de l’association précitée, s’apparente à une réduction de l’horaire de travail qui se manifesterait par une suspension d’activité. On rappellera que les associés-gérants d’une société à responsabilité limitée disposent ex lege d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI (cf. arrêt 8C_515/2007 du 8 avril 2008, consid. 2.2 et les références; voir également l’arrêt 8C_143/2012 du 19 septembre 2012 consid. 4.3 où le Tribunal fédéral a appliqué la notion d’organe de fait pour admettre qu’un assuré avait conservé une influence sur les décisions d’une société en dépit de sa radiation du registre du commerce). Or l’assurance-chômage n’a pas pour vocation à indemniser la perte ou les fluctuations de gain liées à une activité indépendante mais uniquement la perte de travail, déterminable et contrôlable, du travailleur ayant un statut de salarié qui, à la différence de celui occupant une position décisionnelle, n’a pas le pouvoir d’influencer la perte de travail qu’il subit et pour laquelle il demande l’indemnité de chômage. On soulignera à cet égard que ce n’est pas l’abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d’abus que représente le versement d’indemnités à un travailleur jouissant d’une situation comparable à celle d’un employeur (DTA 2003 n° 22 p. 242 consid. 4 [arrêt C 92/02 du 14 avril 2003]; arrêt C_157/06 du 22 janvier 2007, consid. 3.2). En fait, il suffit qu’une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d’un risque de contournement de la loi.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_448/2018 du 30 septembre 2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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