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Devoir de réserve du fonctionnaire dans l’usage des réseaux sociaux

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Monsieur A______ a été engagé le 1er mai 2011 par l’État de Genève en qualité d’assistant de sécurité publique 3 (ci-après : ASP 3). Il a été nommé fonctionnaire le 1er mai 2013.

Le 3 juin 2016, M. B______ a fait parvenir une note de service au Premier Lieutenant G______ pour dénoncer le comportement de M. A______ à son égard. Il était l’objet « de la plus humiliante des méprises » de la part de l’intéressé. Ce dernier l’avait traité à une reprise de « Fekete », ce qui signifiait « noir » en ______. À la lecture des publications figurant sur le compte Facebook de M. A______, il avait alors compris que le comportement de ce dernier à son égard était dû à ses origines tunisiennes. M. B______ a joint à sa note trente pages contenant des captures d’écrans, dont vingt-sept pages contenant des « posts » ou des commentaires provenant du compte Facebook au nom de « A______ » dont le contenu pouvait s’apparenter à de la discrimination raciale.

Il apparaît qu’une ou plusieurs des publications précitées ont été « liké » par l’épouse de M. A______ ou des collègues ou anciens collègues de ce dernier.

Auditionné, M. A______ a notamment indiqué que le compte au nom de « A______ » n’était pas le sien. Différentes personnes entendues par ailleurs ont toutefois indiqué que le compte au nom de « A______ » appartenait selon eux à leur collègue du même nom.

M. A______ a été condamné du chef de discrimination raciale, l’ensemble des preuves instruites permettant d’affirmer avec une vraisemblance confinant à la certitude que le compte Facebook sur lequel avaient été publiés les propos visés par la procédure était bien le sien et qu’il était bien l’auteur de ces publications. Il a notamment été retenu que M. A______ était l’auteur des publications litigieuses, qu’il avait postées sur le compte Facebook litigieux, dont il était le seul et unique utilisateur, et il n’y avait pas eu de création d’un second compte Facebook à son nom par d’autres personnes.

Par décision du 28 août 2019 déclarée exécutoire nonobstant recours, le conseiller d’État en charge du département a résilié les rapports de service de M. A______ pour motif fondé, à savoir l’inaptitude à remplir les exigences du poste, avec effet au 30 novembre 2019.

Le litige porte sur la conformité au droit du licenciement du recourant prononcé par décision du département du 28 août 2019.

En qualité d’ASP 3, le recourant fait partie du personnel de la police (art. 19 al. 1 let. b de la loi sur la police du 9 septembre 2014 – LPol – F 1 05). Selon l’art. 19 al. 3 LPol, le statut des ASP fait l’objet d’un règlement du Conseil d’État, lequel n’existe toutefois pas à ce jour. En fonction des tâches qui leur sont dévolues, les ASP se répartissent en quatre catégories : assistants de sécurité publique (niveau 1) ; assistants de sécurité publique spécialisés (niveau 2) ; assistants de sécurité publique armés (niveau 3) ; assistants de sécurité publique armés spécialisés (niveau 4 – art. 31 du règlement général sur le personnel de la police du 16 mars 2016 – RGPPol – F 05.07). En outre, la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC – B 5 05) et ses dispositions d’application s’appliquent au personnel de la police, sauf disposition contraire de la LPol (art. 18 al. 1 LPol ; art. 1 let. c LPAC).

Avant l’entrée en vigueur de la LPol, le 1er mai 2016, le recourant était soumis à l’ancienne LPol du 26 octobre 1957 (ci-après : aLPol), s’agissant de ses devoirs de fonction, des ordres de service applicables et des sanction disciplinaires (art. 6 al. 1 let. j et 36 al. 1 aLPol) et à la LPAC pour le surplus. En l’occurrence, les faits reprochés ayant été commis entre juin 2012 et avril 2016, c’est l’aLPOL qui s’applique. Les dispositions de la LPAC et de ses dispositions d’application sont applicables s’agissant de la résiliation des rapports de service.

À teneur de l’art. 21 al. 3 LPAC, l’autorité peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Elle motive sa décision. Elle est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnelle et de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspond aux capacités de l’intéressé.

Il y a motif fondé au sens de l’art. 22 LPAC, lorsque la continuation des rapports de service n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration, soit notamment en raison de : l’insuffisance des prestations (let. a) ; l’inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b) ; la disparition durable d’un motif d’engagement (let. c). Le motif fondé, au sens de l’art. 22 LPAC, n’implique pas l’obligation pour l’employeur de démontrer que la poursuite des rapports de service est rendue difficile, mais qu’elle n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration. L’intérêt public au bon fonctionnement de l’administration cantonale, déterminant en la matière, sert de base à la notion de motif fondé, lequel est un élément objectif indépendant de la faute du membre du personnel. La résiliation pour motif fondé, qui est une mesure administrative, ne vise pas à punir, mais à adapter la composition de la fonction publique dans un service déterminé aux exigences relatives à son bon fonctionnement.

Des manquements dans le comportement de l’employé ne peuvent constituer un motif de licenciement que lorsqu’ils sont reconnaissables également pour des tiers. Il faut que le comportement de l’employé perturbe le bon fonctionnement de l’entreprise ou qu’il soit propre à ébranler le rapport de confiance avec le supérieur.

Les rapports de service étant soumis au droit public, la résiliation est en outre assujettie au respect des principes constitutionnels, en particulier ceux de la légalité, l’égalité de traitement, la proportionnalité et l’interdiction de l’arbitraire.

Le principe de la proportionnalité exige que les mesures mises en œuvre soient propres à atteindre le but visé (règle de l’aptitude) et que celui-ci ne puisse être atteint par une mesure moins contraignante (règle de la nécessité) ; il doit en outre y avoir un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts ).

Les membres du personnel sont tenus au respect de l’intérêt de l’État et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (art. 20 du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 – RPAC – B 5 05.01). Les membres du personnel se doivent, par leur attitude, de justifier et de renforcer la considération et la confiance dont la fonction publique doit être l’objet (art. 21 let. c RPAC).

Selon la jurisprudence, les motifs fondés de renvoi des fonctionnaires ou d’employés de l’État peuvent procéder de toutes circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, excluent la poursuite des rapports de service, même en l’absence de faute. De toute nature, ils peuvent relever d’événements ou de circonstances que l’intéressé ne pouvait éviter, ou au contraire d’activités, de comportements ou de situations qui lui sont imputables.

Le Tribunal fédéral retient qu’un fonctionnaire, pendant et hors de son travail, a l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance. Sa position exige qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’État, en particulier à la confiance du public dans l’intégrité de l’administration et de ses employés, et qui pourrait provoquer une baisse de confiance envers l’employeur. Il est sans importance que le comportement répréhensible ait été connu ou non du public et ait attiré l’attention. Les exigences liées au comportement d’un policier excèdent celles imposées aux autres fonctionnaires. Sous peine de mettre en péril l’autorité de l’État, les fonctionnaires de police, qui sont chargés d’assurer le maintien de la sécurité et de l’ordre publics et exercent à ce titre une part importante de la puissance publique, doivent être eux-mêmes irréprochables. Les policiers sont soumis à des exigences particulièrement élevées s’agissant de leur comportement en dehors du service, car ils incarnent encore plus que les autres fonctionnaires la puissance publique.

Selon la jurisprudence et la doctrine, le devoir de réserve d’un fonctionnaire peut être décrit comme la retenue que doit s’imposer l’agent public dans l’exercice de certains de ses droits fondamentaux au travail comme en dehors de celui-ci en raison de son statut ou de son activité au service de l’État. Il est évident que, pour défendre les intérêts de l’État, l’agent public doit acquiescer – au moins extérieurement – à l’existence de celui-ci et à ses valeurs fondamentales, c’est-à-dire la démocratie, la primauté du droit et le respect des droits fondamentaux.

Le devoir de réserve comprend notamment une possible restriction de la liberté d’expression, celle-ci pouvant être limitée si l’exécution de la tâche ou le maintien de la confiance du public dans l’administration l’exigent.

S’agissant plus particulièrement du devoir de réserve des fonctionnaires dans l’usage des réseaux sociaux, le département s’est doté d’une directive départementale sur le devoir de réserve dans l’usage des réseaux sociaux (DSES-03-10 ; ci-après : la directive), entrée en vigueur le 12 octobre 2012, ayant pour objectif de poser des règles claires en matière d’utilisation de ceux-ci par les collaborateurs et de les rendre attentifs au caractère parfois problématique des réseaux sociaux en lien avec leur activité professionnelle. Cette directive s’applique à tous les membres du personnel du département, quels que soient leur fonction ou leur titre.

Aux termes de son § 1, elle a pour objet d’une part de poser les règles d’usage des publications individuelles dans les médias électroniques, ceci au regard du statut de collaborateur et du devoir de réserve qui lui est attaché, d’autre part, d’attirer l’attention sur le fait que la publication de contenus inappropriés peut entraîner des conséquences en matière disciplinaire, voire pénale.

Selon le § 2 de la directive, toutes les informations et les documents publiés sur les médias sociaux sont publics. Les comptes utilisateurs à accès restreint sont également considérés comme publics puisque les informations qu’ils contiennent sont communiquées à grande échelle et rediffusables sans contrôle. Ainsi, toute publication peut être assimilée à une tribune libre rédigée, par exemple, dans un journal. La facilité d’accès et de piratage des informations et comptes personnels des réseaux sociaux virtuels doit être considérée comme susceptible de mettre en péril la sécurité du département lui-même, mais également, à titre individuel, celle de chacun des membres du personnel, toutes catégories confondues. S’agissant du devoir de réserve, il y a lieu de se référer aux règlements, aux ordres de service ou aux codes de déontologie des fonctions exercées.

Le § 3 de la directive rappelle que le devoir de réserve est une composante du devoir de fidélité du collaborateur et implique notamment que :

– le collaborateur doit s’abstenir, dans le cadre de sa fonction, mais également dans le cadre privé, de tout propos ou acte qui peut porter préjudice à l’État et doit prendre soin de s’exprimer avec le tact et la bienséance requis ;

– tout collaborateur doit, en tant que représentant de l’État, inspirer la confiance du citoyen envers l’État et ses institutions et s’efforcer de véhiculer fidèlement ses valeurs. Dans ce cadre, toute déclaration qui porte atteinte à la dignité de l’État ou qui peut entamer son crédit est proscrite ;

– le devoir de réserve impose au collaborateur de respecter sa hiérarchie et de lui obéir. De la même manière, le collaborateur s’abstiendra de critiquer, de quelque manière que ce soit, les décisions politiques, administratives ou judiciaires prises. Il doit, en particulier, s’abstenir de faire état de ses opinions personnelles sur des questions relatives à son activité ou d’avoir des comportements incompatibles avec la dignité, l’impartialité ou la probité ;

– le devoir de réserve est apprécié selon les responsabilités assumées par le collaborateur et sa place dans la hiérarchie. Plus celle-ci est élevée, plus l’obligation de réserve est stricte. Les fonctions de membre du corps de police et celle d’agent de détention, notamment, constituent une incarnation de la puissance publique. Les exigences relatives au comportement de celles et ceux qui les assument en sont accrues ;

– le devoir de réserve s’applique non seulement au personnel en service mais aussi hors service, dans la mesure où il a des effets négatifs sur la fonction exercée, en particulier sur la réputation et la crédibilité de l’administration.

Aux termes du § 5, l’attention du personnel est explicitement attirée sur le fait que toute inobservation des dispositions contenues dans la directive est susceptible d’entraîner des suites administratives, disciplinaires ou pénales.

Le Tribunal fédéral a confirmé la révocation d’un policier dont l’attitude au travail n’était pas mise en cause, seules ses prises de position émises à titre privé sur les réseaux sociaux en lien avec les milieux d’extrême droite et le nazisme l’étant (arrêt du Tribunal fédéral 8C_740/2017 du 25 juin 2018).

À titre préalable, il convient de relever que les rapports de service du recourant n’ont pas été résiliés en raison de la mauvaise entente qui pouvait exister entre lui et certains autres ASP 3 du service, ni en raison de manquements dans l’exécution ordinaire de ses tâches, mais uniquement en raison des propos qu’il aurait tenus, à titre privé, sur les réseaux sociaux. Il n’est pas contesté que les commentaires et publications litigieuses ressortant du compte Facebook ouvert au nom de « A______ », constituent des propos insultants et haineux envers différentes minorités, à savoir notamment à l’encontre des musulmans, des juifs, des gitans et des homosexuels. Outre qu’ils semblent être propres à remplir les éléments constitutifs de la discrimination raciale punie par le Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP – RS 311.0), ces propos contreviennent aux dispositions règlementaires et à la directive précitée, lesquelles fondent le devoir de fidélité et de réserve du fonctionnaire. À cet égard, compte tenu notamment de la jurisprudence précitée, la chambre de céans ne peut que constater que les propos litigieux constituent des manquements graves, fondant une résiliation des rapports de service pour justes motifs, ce que ne conteste d’ailleurs pas en tant que tel le recourant.

Se pose toutefois la question de savoir si ces propos doivent être considérés comme relevant du fait du recourant, ce que ce dernier réfute.

Il convient de relever qu’il n’est pas question d’établir si le recourant devrait être qualifié de personne raciste, ce que ce dernier conteste vivement, pièces à l’appui, mais uniquement s’il est l’auteur des publications litigieuses.

Les onze personnes interrogées par l’IGS ont indiqué qu’elles estimaient que le compte au nom de « A______ » était celui du recourant. La thèse du recourant, selon laquelle M. B______ aurait créé ou participé à la création d’un faux profil Facebook pour lui nuire ne résiste pas à l’examen.  Le fait que la clôture du compte comportant les commentaires litigieux ayant eu lieu, à teneur d’au moins deux témoignages, à la même période que la clôture du compte Facebook présenté par le recourant comme étant son « vrai » compte, à savoir aux alentours du mois de juin 2016, affaiblit encore la thèse du recourant.

Pour le surplus, il sera relevé que les différentes instances pénales ont reconnu le recourant coupable de discrimination raciale en lien avec les publications et commentaires figurant sur le compte Facebook au nom de« A______ ».

Au vu des éléments qui précèdent, la chambre de céans considère que l’autorité intimée a, à juste titre, retenu que les commentaires litigieux publiés sur Facebook devaient être attribués au recourant.

C’est dès lors de manière conforme au droit que le département a constaté l’existence d’un motif fondé de résiliation des rapports de service du recourant pour inaptitude à remplir les exigences du poste. Ce faisant, il n’a pas violé le principe de proportionnalité, l’intérêt public à la bonne marche du service, au vu des manquements qui lui sont reprochés, commandant de mettre un terme aux rapports de service.

Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève ATA/1218/2021 du 16.11.2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Une indemnité versée par l’employeur suite à un litige est-elle imposable?

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Le litige porte sur la question de savoir si l’indemnité nette de 25’000 fr. que la recourante a perçue de son ancien employeur à la suite de la procédure qu’elle a engagée contre lui est imposable ou non.

En droit fédéral comme en droit cantonal, l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques (art. 16 al. 1 LIFD; art. 7 al. 1 LHID; art. 19 al. 1 LI). Sont imposables tous les revenus provenant d’une activité exercée dans le cadre d’un rapport de travail, qu’elle soit régie par le droit privé ou par le droit public, y compris les revenus accessoires, tels que les indemnités pour prestations spéciales, les commissions, les allocations, les primes pour ancienneté de service, les gratifications, les pourboires, les tantièmes, les avantages appréciables en argent dérivant de participations de collaborateurs et les autres avantages appréciables en argent (art. 17 al. 1 LIFD; art. 7 al. 1 LHID; art. 20 al. 1 LI). Sont également imposables les indemnités obtenues lors de la cessation d’une activité ou de la renonciation à l’exercice de celle-ci (art. 23 let. c LIFD; art. 27 al. 1 let. c LI).

Sont en revanche exonérés de l’impôt les versements à titre de réparation du tort moral (art. 24 let. g LIFD; art. 7 al. 4 let. i LHID; art. 28 let. h LI). Selon la doctrine, les indemnités de l’employeur versées à la suite d’un congé abusif (art. 336a CO) ou d’un congé injustifié (art. 337c CO) entrent dans cette catégorie et ne sont donc pas imposables […]. Si le Tribunal fédéral n’a jamais eu l’occasion de se prononcer sur cette question, plusieurs tribunaux cantonaux, en particulier genevois (cf. arrêt de la Cour de justice du 27 mai 2014, ATA/394/2014, consid. 11, qui s’appuie sur l’ATF 123 V 5, dans lequel l’ex-Tribunal fédéral des assurances sociales a jugé que les indemnités des art. 336a et 337c CO sont soustraites du salaire déterminant au sens de l’AVS) et soleurois (cf. StE 2014 B 21.1 N. 25), ont statué dans ce sens. Dans l’arrêt FI.2011.0060 du 30 janvier 2013, la cour de céans est partie également de ce constat (consid. 3c).

En l’espèce, l’autorité intimée ne conteste pas que les indemnités pour licenciement abusif entrent dans la catégorie des « versements à titre de réparation du tort moral » au sens des art. 24 let. g LIFD et 28 let. h LI. Elle considère en revanche que les pièces produites par la recourante, en particulier le texte de la transaction passée lors de l’audience de conciliation du 15 août 2017, ne permettent pas de retenir que le montant de 25’000 fr. qu’elle a reçu de son ancien employeur aurait été versé à ce titre. Pour elle, il s’agirait d’une indemnité obtenue lors de la cessation d’une activité au sens des art. 23 let. c LIFD et 27 let. c LI, et par conséquent imposable, ce que la recourante conteste.

Pour qualifier ou interpréter un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (cf. art. 18 al. 1 CO). Il incombe ainsi au juge d’établir, dans un premier temps, la volonté réelle des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices, en prenant en compte non seulement la teneur des déclarations de volonté, mais également les circonstances antérieures, concomitantes et postérieures à la conclusion du contrat. S’il ne parvient pas à déterminer cette volonté réelle, ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté réelle manifestée par l’autre, le juge recherchera quel sens les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques (application du principe de la confiance). Il n’y a cependant pas lieu de s’écarter du sens littéral lorsqu’il n’y a pas de raisons sérieuses de penser qu’il ne correspond pas à la volonté des parties. Lorsqu’elle est établie, la réelle et commune intention des parties ne laisse plus de place à l’interprétation selon le principe de la confiance.

Dans le cas particulier, la transaction passée entre la recourante et son ancien employeur ne précise pas le fondement de l’indemnité de 25’000 fr. net convenue. Il faut donc examiner si des éléments, autres que le texte même de la transaction, permettent de le déterminer.

Il ressort à cet égard des pièces du dossier que la recourante a contesté le licenciement dont elle avait fait l’objet dans le cadre de la procédure introduite à l’encontre de son ancien employeur. Elle s’est plainte en substance du fait que les reproches formulés à son encontre étaient infondés, qu’elle n’avait jamais eu la possibilité de se défendre ou de faire valoir son droit d’être entendue et qu’aucune enquête interne n’avait été menée; elle a exposé également avoir souffert d’un épisode dépressif sévère et avoir été contrainte de suivre un traitement. Considérant pour ces motifs son licenciement comme abusif au sens des art. 336 ss CO, elle a conclu au paiement d’une indemnité nette de 30’000 fr. à ce titre, montant correspondant à un peu moins de cinq mois de salaire pour rester dans les limites de compétence de la juridiction prud’homale. Il s’agissait de sa seule conclusion. Elle n’a fait valoir aucune autre prétention.

Comme souvent à ce stade de la procédure, B.________ ne s’est pas déterminée par écrit sur les prétentions de la recourante avant l’audience de conciliation. Il n’en demeure pas moins qu’elle a accepté à cette occasion, à titre de compromis, de s’acquitter d’une indemnité nette de 25’000 fr., montant correspondant à plus de 80% du montant réclamé et à un peu moins de quatre mois de salaire. Cet engagement a par ailleurs été fait sans réserve. Bien qu’assistée par un avocat, B.________ n’a en effet pas précisé que le montant convenu était versé « sans reconnaissance de responsabilité », « à bien plaire » ou « par gain de paix », formules utilisées en pratique, lorsque l’employeur estime n’avoir rien à se reprocher. Au regard de l’ensemble de ces éléments, il convient d’admettre qu’elle a reconnu par l’accord passé le caractère abusif du licenciement litigieux et que l’indemnité versée représente une indemnité pour congé abusif au sens de l’art. 336a CO.

Certes, comme l’autorité intimée le relève, selon l’art. 201 al. 1 CPC, la transaction peut porter sur des questions litigieuses qui ne sont pas comprises dans l’objet du litige, délimité en l’occurrence par la seule requête de conciliation, dans la mesure où cela contribue à sa résolution. Aucun élément ne permet toutefois dans le cas d’espèce de retenir que le montant de 25’000 fr. convenu aurait un autre fondement que l’art. 336a CO. En particulier, la transaction ne fait pas état d’autres ou de plusieurs « questions litigieuses ». De plus, le montant versé n’a pas été soumis à des charges sociales. En outre, il reste dans la fourchette prévue par l’art. 336a al. 2 CO, qui prévoit que l’indemnité ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire, et est conforme aux usages en matière d’allocation d’indemnités pour licenciement abusif compte tenu notamment de la longue durée des rapports de travail (seize ans) et des conséquences sur la santé psychique de l’intéressée.

On relèvera encore que, contrairement à ce que l’autorité intimée laisse entendre dans ses écritures, l’absence de jugement entré en force constatant un congé abusif (art. 336 et 336a CO) ou un licenciement immédiat injustifié (art. 337 et 337c CO) n’exclut pas par principe l’application des art. 24 let. g LIFD et 28 let. h LI. Le bénéfice de l’exonération vaut en effet également, si, comme en l’occurrence, des éléments suffisamment probants permettent d’établir que des versements prévus par transactions – qu’elles soient judiciaires ou extrajudiciaires – constituent des indemnités dues à ce titre.

En conséquence, c’est à tort que l’autorité intimée a imposé le montant de 25’000 fr. que la recourante a reçu de son ancien employeur sur la base de la transaction du 15 août 2017.

(Arrêt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois GE.2021.0194 du 9 novembre 2021 ; recours au Tribunal fédéral pendant (cause 2C_546/2021))

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Atteinte à la personnalité par voie de presse

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L’art. 28 al. 1 CC dispose que celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe (al. 1). Une atteinte est illicite, à moins qu’elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public ou par la loi (al. 2). 

 Il résulte de cette disposition que l’atteinte est en principe illicite, ce qui découle du caractère absolu des droits de la personnalité, l’atteinte devenant cependant licite si son auteur peut invoquer un motif justificatif. L’illicéité est une notion objective, de sorte qu’il n’est pas décisif que l’auteur soit de bonne foi ou ignore qu’il participe à une atteinte à la personnalité. 

 Il y a atteinte à la personnalité au sens de l’art. 28 CC non seulement lorsque la bonne réputation d’une personne ou son sentiment d’honorabilité sont lésés, mais aussi lorsque sa considération professionnelle ou sociale est touchée. L’honneur, comme partie intégrante de la personnalité en droit civil, est une notion clairement plus large que l’honneur protégé pénalement par l’art. 173 CP. Pour juger objectivement si une déclaration, dans un article de presse par exemple, porte atteinte à la considération d’une personne, il faut se placer du point de vue d’un lecteur moyen. (…) A cet égard, il est admis que les lecteurs ne lisent souvent pas un texte fouillé dans tous ses détails, mais portent attention principalement sur les titres, les sous-titres et les intertitres ou les légendes des images, lesquels peuvent, selon les circonstances, en eux-mêmes porter atteinte à la personnalité. 

 La mission d’information de la presse ne constitue pas un motif absolu de justification; il est indispensable dans chaque cas de procéder à une pesée entre l’intérêt de la personne concernée à la protection de sa personnalité et celui de la presse à informer le public. L’atteinte à la personnalité ne sera justifiée que dans la mesure où il existe un intérêt public à l’information

 La presse peut porter atteinte à la personnalité par la publication de faits ou par l’appréciation qu’elle en donne. En principe, la diffusion de faits vrais est couverte par la mission d’information de la presse, à moins qu’il ne s’agisse de faits qui relèvent du domaine secret ou privé ou qui dénigrent la personne concernée de manière inadmissible, parce que la forme de la présentation est inutilement blessante. La mission d’information de la presse n’est cependant pas un motif absolu de justification et une pesée des intérêts doit être effectuée dans chaque cas particulier. En règle générale, une justification devrait être admise lorsque le fait vrai qui est rapporté a un rapport avec l’activité ou la fonction publique de la personne concernée. 

En revanche, la publication de faits inexacts est illicite en elle-même; ce n’est que dans des cas exceptionnels très rares et particuliers que la diffusion de faits faux est justifiée par un intérêt suffisant. Chaque inexactitude, imprécision, raccourci ou généralisation ne fait cependant pas à elle seule d’un compte-rendu une fausseté dans son ensemble. Un article de presse inexact dans ce sens n’est globalement faux et ne viole les droits de la personnalité que s’il ne correspond pas à la réalité sur des points essentiels et montre la personne concernée sous un angle si erroné ou en présente une image si faussée qu’elle s’en trouve rabaissée de manière sensible dans la considération de ses semblables.

Lorsque la presse relate qu’une personne est soupçonnée d’avoir commis un acte délictueux ou que d’aucuns supposent qu’elle pourrait avoir commis un tel acte, seule est admissible une formulation qui fasse comprendre avec suffisamment de clarté, pour un lecteur moyen, qu’il s’agit en l’état d’un simple soupçon ou d’une simple supposition. C’est toujours l’impression suscitée auprès du lecteur moyen qui est déterminante.

Lorsqu’une personne de l’actualité contemporaine, c’est-à-dire une personnalité qui fait l’objet d’un intérêt public, parmi laquelle l’on compte également les personnes relativement connues, est concernée, un compte-rendu qui mentionne le nom peut se justifier en fonction de la situation concrète. Il en va ainsi même s’il s’agit seulement d’un soupçon d’acte criminel, étant entendu que, comme évoqué et afin de tenir compte de la présomption d’innocence, il y a lieu de signaler expressément qu’il s’agit d’un soupçon. Dans tous les cas, la proportionnalité doit être respectée : même une personne qui est au centre de l’intérêt public n’est pas obligée d’accepter que les médias ne rapportent plus à son sujet que ce qui est justifié par un besoin légitime d’informer, son besoin de protection devant aussi être pris en compte, dans la mesure du possible. Il faut en outre renoncer à publier un simple soupçon ou une supposition lorsque la source de l’information recommande une certaine retenue. Cette règle doit être respectée avec d’autant plus de soin que l’atteinte aux intérêts personnels du lésé qui en résulterait serait importante si le soupçon d’ordre pénal ou la supposition ne devaient pas se confirmer par la suite et ne pas aboutir à une condamnation.

Les opinions, commentaires et jugements de valeur sont admissibles pour autant qu’ils apparaissent soutenables en fonction de l’état de fait auquel ils se réfèrent. Ils ne peuvent être soumis à la preuve de la vérité. Dans la mesure où ils constituent, dans le même temps, aussi des affirmations de fait, par exemple les jugements de valeur mixtes, le noyau de fait de l’opinion est soumis aux mêmes principes que les affirmations de fait. Les jugements de valeur et les opinions personnelles, même lorsqu’ils reposent sur des faits vrais, peuvent constituer une atteinte à l’honneur lorsqu’ils consacrent, en raison de leur forme, un rabaissement inutile. Dès lors que la publication d’un jugement de valeur bénéficie de la liberté d’expression, il faut faire preuve d’une certaine retenue lorsque le public était en mesure de reconnaître les faits sur lesquels le jugement se fondait. Une opinion caustique doit être acceptée. Un jugement de valeur n’est attentatoire à l’honneur que lorsqu’il rompt le cadre de ce qui est admis et laisse entendre un état de fait qui ne correspond pas à la réalité ou conteste à la personne concernée tout honneur d’être humain ou personnel.

En l’espèce, la Chambre civile [de la Cour de justice du canton de Genève] a relevé qu’à l’instar de ce qu’avaient retenu les autorités pénales et le Tribunal de première instance, certains faits rapportés par le journaliste dans l’article paru le 16 mai 2015 étaient exacts, en particulier le fait que F.________ et ses sociétés avaient notamment déployé leurs activités dans le secteur de l’extraction et du négoce des matières premières, qu’ils avaient principalement développé leurs affaires dans des zones politiquement instables ou soumises à des régimes autoritaires, dont certains étaient notoirement corrompus, et que certains ex-cadres et employés de G.________ ainsi que des dirigeants des pays avec lesquels ils opéraient avaient été pénalement condamnés pour des actes en lien avec la corruption ou le blanchiment d’argent. 

Cela étant, quand bien même les diverses sources sur lesquelles le journaliste s’était fondé faisaient notamment état du système de corruption quasi institutionnalisé prévalant au Nigéria lorsque F.________ et son groupe y étaient actifs, aucune de ces sources ne permettait d’établir que les intéressés auraient commis des malversations ou infractions quelconques.

L’autorité cantonale a ensuite considéré que, s’il pouvait être légitime, au vu du contexte précité, de formuler une interrogation sur l’existence d’actes de corruption au sein de G.________, comme d’autres l’avaient fait par le passé, cela n’autorisait pas le journaliste à présenter les faits selon la manière choisie. En effet, la forme de la description employée était critiquable, tout comme l’impression d’ensemble dégagée par l’article. Les autorités pénales étaient d’ailleurs parvenues à la même conclusion en jugeant les éléments constitutifs objectifs de la diffamation réalisés.

Les recourants font d’abord grand cas du fait qu’ils  » sont des journalistes professionnels reconnus et les héritiers d’un journal qui n’a jamais connu de condamnation civile ou pénale en 150 ans d’existence  » et qu’ils  » connaissent la règle professionnelle consacrée par la jurisprudence  » sur la manière de relater  » qu’une personne est soupçonnée d’avoir commis un acte délictueux « . Ils semblent toutefois oublier que l’illicéité est une notion objective, de telle sorte qu’il n’est pas décisif que l’auteur de l’atteinte soit de bonne foi, l’impression suscitée auprès du lecteur moyen étant déterminante.  Sur ce dernier point, l’arrêt entrepris ne permet pas de considérer – et les recourants ne soulèvent aucun grief à cet égard – que le lectorat du quotidien I.________ se distinguerait du lecteur moyen de tout autre journal d’opinion et d’information.

L’article litigieux porte le titre « F.________ : mécène en eaux troubles « . Il est illustré par une photographie du prénommé portant la légende « F.________, plusieurs fois soupçonné, jamais condamné « . Dans la version papier du journal, un autre article intitulé  » L’argent de F.________, chance ou arnaque?  » lui est en outre accolé. De tels titres, rédigés en plus grand et en gras ainsi qu’en des termes dépréciatifs, entourant une photo accompagnée d’une légende donnant faussement à penser que le photographié a fait l’objet de plusieurs enquêtes pénales frappent spécialement l’attention d’un lecteur moyen et présentent à ce dernier une image d’emblée fausse et négative de la personne désignée. Il est par ailleurs difficile à ce lecteur moyen de se défaire, à la lecture du contenu de l’article – pour autant qu’il y procède de cette première description de l’intéressé. La phrase d’attaque commence par l’expression  » sulfureux trader « . Tout le premier paragraphe consiste à exposer que F.________ est une personnalité controversée dont l’origine de la fortune est par ailleurs douteuse et se termine en laissant entendre que le prénommé a le  » fisc voyageur  » et que, si sa vie et son œuvre peuvent tenir du  » roman d’aventures « , elles peuvent aussi relever du  » polar  » soit, en d’autres termes, d’un roman qui prend pour sujet une enquête menée à l’occasion d’un crime ou d’un délit. Le journaliste utilise en outre tout au long de son article de multiples assertions à connotation négative ( » mécène en eaux troubles « ;  » profiteur « ;  » affameur « ;  » acheteur d’art compulsif « ,  » flibustier « , etc.) ou d’autres plus imagées à visée ironique ( » Vaudois basé sous le doux climat (d’affaires) londonien « ;  » n’a pas que le fisc voyageur, sa vie, son œuvre se lisent comme un roman d’aventures. Ou un polar, c’est selon « ;  » le Suisse poussera l’idylle jusqu’à obtenir un statut diplomatique « ;  » le vent de la justice « , etc.), qui sont de nature à contester tout honneur à F.________ ou, du moins, à faire fortement douter le lecteur moyen de sa probité et de son sens éthique. Certes, l’article litigieux indique parfois que les propos tenus sont ceux des partisans et détracteurs du prénommé ou interpelle le lecteur par des formulations antagoniques ( » affameur, pour les uns, créateur de richesses pour les autres, le débat peut donc se poursuivre. Dès la semaine prochaine au Municipal « ;  » généreux mécène ou un profiteur « ). Vu le nombre et l’intensité des termes dépréciatifs, ces éléments censés avoir un effet pondérateur perdent toutefois toute consistance et finissent par s’effacer au regard du lecteur moyen. L’article se termine enfin sur une note péjorative, le journaliste affirmant que  » les critiques demeurent  » à l’encontre de F.________, mais  » désormais dirigées contre ses projets d’agrocarburant en Sierra Leone, l’un des pays les plus pauvres de la planète, où des milliers d’hectares agricoles nourrissent désormais les réservoirs automobiles grâce à la canne à sucre « . Or, si la publication de jugements de valeur bénéficie de la liberté d’expression, ces derniers ne sauraient laisser entendre un état de fait qui ne correspond pas à la réalité ni contester à la personne concernée tout honneur.

 En définitive, si, dans le cadre des débats – largement relayés par la presse – entourant le vote relatif au financement du projet de rénovation du Musée auquel il entendait participer selon un partenariat public-privé,  » F.________ devait se faire à l’idée de voir son présent comme son passé décortiqués par les médias « , le devoir d’information et la liberté de la presse n’autorisaient pas le journaliste à présenter F.________ et G.________ comme des  » corrupteurs  » avérés ni, par l’accumulation de jugements de valeur et de figures de style dépréciatifs, à rabaisser les intéressés au point de leur enlever tout crédit. 

Enfin, les droits à la liberté d’expression (art. 10 CEDH) et à la liberté des médias (art. 17 al. 1 Cst.) ayant déjà été pris en considération par le Tribunal fédéral dans le cadre de son interprétation de l’art. 28 CC, il n’y a pas lieu d’examiner à nouveau la présente cause à l’aune de ces dispositions, ainsi que le demandent les recourants.

(Arrêt du Tribunal fédéral 5A_612/2019 du 10 septembre 2021, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Former ses employés à la protection des données?

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L’art. 8 al. 1 nLPD de la nouvelle loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données, adoptée le 25 septembre 2020, et qui devrait renter en vigueur fin 2022 (nLPD ; FF 2020 7397), prévoit que les responsables du traitement et les sous-traitants doivent assurer, par des mesures organisationnelles et techniques appropriées, une sécurité adéquate des données personnelles par rapport au risque encouru. Selon l’al. 2, ces mesures doivent permettre d’éviter toute violation de la sécurité des données, i.e. selon l’art. 5 let. h nLPD toute violation de la sécurité intentionnelle ou non entraînant de manière accidentelle ou illicite la perte des données personnelles, leur modification, leur effacement ou leur destruction, leur divulgation ou un accès non autorisé à ces données. Enfin, l’al. 3 charge le Conseil fédéral de préciser les exigences minimales en matière de sécurité des données au niveau de l’ordonnance.

L’art. 8 al. 3 nLPD oblige donc le Conseil fédéral à définir des exigences minimales en matière de sécurité des données personnelles. Le projet de nouvelle ordonnance sur la protection des données (P-OLPD), rédigé sur cette base et soumis au processus de consultation jusqu’au 14 octobre 2021, est largement inspirée des art. 8 et ss LPD, tout en tenant aussi compte du RGPD, dans la mesure où la comptabilité entre ces deux ensembles de normes revêt une importance centrale pour le Conseil Fédéral. [Révision totale de l’ordonnance relative à la loi fédérale sur la protection des données, Rapport explicatif relatif à la procédure de consultation, Berne, 23 juin 2021, N 2.1]

La nLPD et le P-OLPD ne posent toutefois pas d’exigences minimales strictes en matière de sécurité des données qui s’appliqueraient uniformément à tous : une réglementation de cette sorte ne serait en effet guère pratique. Tout comme l’art. 8 al. 1 nLPD, qui évoque une sécurité adéquate des données personnelles par rapport au risque encouru, le P-OLPD suit lui aussi une approche fondée sur le risque. Il appartient en effet au responsable de traitement de déterminer les mesures à prendre en fonction du risque encouru concrètement. [Ibid.] En toute logique, les exigences de sécurité seraient ainsi plus élevées pour un hôpital qui traite régulièrement des données sensibles que pour une boulangerie ou une boucherie qui traite les données de ses clients ou de ses fournisseurs. [Révision totale de l’ordonnance relative à la loi fédérale sur la protection des données, Rapport explicatif relatif à la procédure de consultation, N 4.1.1]

Diverses mesures peuvent être prises pour assurer la sécurité des données, dont la formation des personnes chargées de la mise en œuvre des mesures. Le Conseil fédéral considère que cette mesure est importante car la mise en œuvre et l’efficacité de la sécurité des données dépend des personnes qui appliquent les mesures définies. Un manque de formation et une absence d’informations pourraient par exemple entraîner une violation de la sécurité des données si un collaborateur ouvrait un courriel contenant un logiciel malveillant. [Ibid.]

L’art. 61 let. c nLPD prévoit enfin que les personnes qui, intentionnellement, ne respectent pas les exigences minimales en matière de sécurité des données édictées par le Conseil fédéral sur la base de l’art. 8 al. 3 nLPD s’exposent à une amende pouvant aller jusqu’à CHF 250’000.— En cas de violation de sécurité commise par négligence, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) pourra ordonner des mesures administratives assorties de la menace d’une amende en cas d’insoumission pouvant aller jusqu’au même montant (art. 51 al. 1 et 3 let. b ; 63 nLPD).

Dans ce contexte, il est intéressant de consulter une décision de l’Information Commissioner’s Office (ICO) du 18 octobre 2021 qui fournit quelques indications sur le contenu des formations qui devraient être prodiguées et sur le moment où elles devraient l’être. [Information Commissioner’s Office, Monetary Penalty Notice du 18 octobre 2021 contre HIV Scotland, N 33 notamment, commenté plus largement par Pauline Meyer, Divulgation d’adresses électroniques : l’association HIV Scotland et la nécessité de sécuriser les courriels de masse, 17 novembre 2021 in www.swissprivacy.law/104]

La décision de l’ICO sanctionnait HIV Scotland en raison de l’envoi d’un mail à plusieurs personnes sans que les adresses emails des destinataires aient été masquées. Une adresse email concernant une personne identifiée ou indentifiable est une donnée personnelle au sens de l’art. 4 ch. 1 RGPD. Dans la mesure où, par ailleurs, le contenu de l’email mettait à jour la participation des destinataires à un groupe de soutien de personnes séropositives, des données sensibles pouvaient en être déduites, notamment concernant la santé (art. 4 ch. 15 RGPD). Même des adresses email ne contenant pas le nom ou le prénom du destinataire pouvaient être utilisées pour identifier les individus concernés, par exemple en les combinant avec d’autres éléments. [ICO Penalty Notice, N 34 et ss.]

On devait pouvoir attendre d’une organisation telle que HIV Scotland la mise en place de formations spécifiques à destination du personne sur le maniement et l’utilisation des données ainsi que sur la confidentialité, par opposition à un simple renvoi à une « Privacy Policiy » : « The Privacy Policy referenced by HIV Scotland provided no guidance to staff on the handling of personal data itself, for example, what they must do to ensure that it is kept secure. This is something which the Commissioner would expect from an organisation handling personal data, and would expect it to maintain policies regarding, amongst other things, confidentiality. » [ICO Penalty Notice, N 33 let. a]

De telles formations spécifiques sur le maniement et la confidentialité des données devaient être données aux employés avant qu’ils ne commencent à travailler sur les données, et au plus tard un mois après leur entrée en fonction : « The Commissioner considers it a weakness and a risk that the data protection course is expected to be completed when it should have been much sooner and certainly before an employee handled personal data. […] the Commissioner would expect an organisation to train employees handling personal data, and in particular data which is special category in nature or by inference before an individual is given access to such data. The Commissioner’s current guidance on this […] recommends that staff receive induction training prior to accessing personal data and within one month of their start date. » [ICO Penalty Notice, N 33 let. c]

Il est bien sûr difficile, bien que tentant, de transposer tels quels les considérants de l’ICO appliquant le RGPD. On devrait toutefois se souvenir que, pour le Conseil fédéral, les standards en matière de sécurité, qui comprennent les exigences de formation des employés, devraient être comparables en Suisse et dans l’Union européenne. On pourrait dès lors soutenir que, même si le régime des sanctions n’est évidemment pas le même, les exigences minimales en matière de formation posées par l’ICO pourraient constituer un outil dans l’interprétation et l’application de l’art. 8 nLPD dans un cas concret.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Secret professionnel de l’avocat: sociétés offshore et TVA

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Le litige concerne l’imposition au titre de la TVA de prestations de conseil fournies par la recourante, une étude d’avocats, à ses clientes qui sont des sociétés « offshore », soit des sociétés enregistrées à l’étranger. Il convient de commencer par présenter le régime applicable à de telles prestations.

 Sont soumises à l’impôt les prestations fournies sur le territoire suisse par des assujettis moyennant une contre-prestation, à moins que la loi ne l’exclue (cf. art. 1 al. 2 let. a et 18 LTVA). La notion de « prestations » englobe, selon l’art. 3 let. e LTVA, la prestation de services, qui est toute prestation autre qu’une livraison de biens (cf. art. 3 let. d LTVA) et dont les conseils juridiques font partie. 

En principe, le lieu de la prestation de services est celui où le destinataire de la prestation a le siège de son activité économique ou l’établissement stable pour lequel la prestation de services est fournie ou, à défaut d’un tel siège ou d’un tel établissement, le lieu où il a son domicile ou le lieu où il séjourne habituellement (art. 8 al. 1 LTVA). Si le destinataire d’une prestation de services en principe imposable se trouve à l’étranger, la prestation est réputée située à l’étranger et n’est par conséquent pas imposable en Suisse.

 Du point de vue de la TVA, on entend par société « offshore » ou société de domicile étrangère, une société d’investissement passive qui possède uniquement un siège statutaire, ne dispose d’aucune infrastructure ni de personnel propre, n’exerce aucune activité à proprement parler, se limite à se présenter en tant que détenteur d’un compte pour la réception d’argent ou en tant que propriétaire de fortune (par ex. portefeuille de titres) et se voit fournir des prestations de services qui ne consistent, en règle générale, qu’en la gestion des valeurs patrimoniales qui sont en leur propriété (cf. AFC, Info TVA no 14 concernant le secteur Finance [ci-après: AFC, Info no 14], point 7.1). 

Selon une pratique éprouvée, L’AFC retient que le traitement fiscal des prestations de services fournies par des assujettis à des sociétés offshore telles que définies ci-avant (sociétés d’investissement étrangères passives répondant aux quatre critères énoncés) « dépend du lieu de domicile des détenteurs de la majorité des parts de participation à de telles sociétés (en règle générale ayant droit économique)  » (AFC Info TVA n° 14, point 7.1). Ainsi, selon l’AFC, « si le domicile de l’ensemble des personnes qui détiennent la majorité (plus de 50 %) des parts de participation d’une société offshore se trouve à l’étranger, les prestations de services au sens de l’art. 8 al. 1 LTVA fournies à cette société sont réputées être fournies à l’étranger et de ce fait ne sont pas soumises à l’impôt » (AFC, Info TVA no 14, point 7.1).

Le Tribunal fédéral a approuvé cette pratique en retenant qu’il convient de déterminer si la société de domicile étrangère est effectivement établie à l’étranger, car de telles sociétés sont fréquemment constituées dans le but d’économiser des impôts par des personnes ayant leur domicile ou leur siège dans un autre pays. Il importe donc de savoir où se trouve le domicile ou le siège des personnes qui contrôlent la société de domicile (cf. arrêt 2A.534/2004 du 18 février 2005 consid. 6.2). Il n’y a pas lieu de s’écarter de cette jurisprudence.

 D’après la maxime inquisitoire, applicable en matière de TVA (cf. art. 81 al. 2 LTVA et art. 12 PA [RS 172.021] applicable par le renvoi de l’art. 81 al. 1 LTVA), l’autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. L’Administration fiscale doit prendre en considération d’office l’ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. En vertu de l’art. 81 al. 3 LTVA, le principe de la libre appréciation des preuves s’applique. La maxime inquisitoire ne dispense pas les parties de collaborer à l’établissement des faits; il leur incombe d’étayer leurs propres thèses, de renseigner l’autorité sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu’il s’agit d’élucider des faits qu’elles sont le mieux à même de connaître. En matière de TVA, l’assujetti a une connaissance directe des transactions et dispose généralement des éléments de preuve pertinents; il a donc une obligation de collaboration relative à ces éléments. De plus, selon l’art. 68 al. 1 LTVA, l’assujetti doit renseigner en conscience l’AFC sur les faits qui peuvent influencer de manière déterminante la constatation de l’assujettissement ou le calcul de l’impôt et lui remettre les documents nécessaires. 

 La protection du secret professionnel prévue par la loi est réservée (art. 68 al. 2 première phrase LTVA). D’après l’art. 68 al. 2 deuxième phrase LTVA, les détenteurs du secret professionnel ont toutefois l’obligation de présenter leurs livres et les documents pertinents; ils peuvent masquer les nom et adresse des clients ou les remplacer par des codes, mais le nom de la localité doit être lisible

Les détenteurs du secret professionnel ne sont ainsi pas dispensés de fournir des informations aux autorités fiscales, mais le législateur a pesé les intérêts en présence, soit l’intérêt des autorités fiscales à pouvoir apprécier la situation fiscale et l’intérêt lié à la protection du secret professionnel, en posant à l’art. 68 al. 2 LTVA (cf. art. 57 al. 2 aLTVA) une règle de compromis entre une information complète et une protection absolue du secret.

L’essentiel, sous l’angle de l’art. 8 al. 1 LTVA, est que l’autorité puisse localiser la prestation. Par conséquent, le détenteur du secret professionnel peut masquer les nom et adresse de ses clients, mais pas la localité où se situe leur siège ou leur domicile. Lorsque les prestations de conseil sont fournies à des sociétés offshore au sens défini ci-avant (société étrangère d’investissement passive, supra consid. 5.2), l’AFC doit pouvoir s’assurer du domicile du détenteur de la majorité des parts de la société offshore, puisqu’il s’agit de l’élément déterminant pour la localisation de la prestation.

L’art. 68 al. 2 dernière phrase LTVA prévoit que « en cas de doute, le président de la cour compétente du Tribunal administratif fédéral, sur demande de l’AFC ou de l’assujetti, désigne des experts neutres comme organe de contrôle ». Comme le prévoit la disposition, tant l’autorité fiscale que l’assujetti peuvent demander la désignation d’un expert neutre. L’expertise envisagée à l’art. 68 al. 2 in fine LTVA n’a toutefois pas à être requise par l’autorité fiscale ou ordonnée à la demande de l’assujetti en l’absence complète de collaboration de celui-ci avec les autorités. En effet, le secret professionnel ne doit pas permettre à ses détenteurs d’échapper à leur devoir de collaboration. La possibilité de requérir une expertise ne doit pas constituer un moyen de contourner les obligations de collaboration ou permettre de servir des fins dilatoires. 

Dans son arrêt querellé, le Tribunal administratif fédéral a en substance retenu que la recourante (= l’Etude d’avocats) n’avait pas apporté d’éléments permettant de localiser à l’étranger les détenteurs majoritaires de parts de participation de ses clientes sociétés offshore. Considérant par ailleurs que la recourante avait violé son devoir de collaboration, le Tribunal administratif fédéral a considéré que l’AFC n’avait pas l’obligation de recourir à la procédure de l’art. 68 al. 2 LTVA en demandant la désignation d’un expert neutre comme organe de contrôle et qu’il n’y avait pas lieu de renvoyer la cause à l’autorité inférieure pour d’autres mesures d’instruction.

En matière d’établissement des faits et d’appréciation des preuves, il n’y a arbitraire (art. 9 Cst.) que si le juge n’a manifestement pas compris le sens et la portée d’un moyen de preuve, s’il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d’un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables. 

 En l’espèce, la question qui se pose est celle de savoir si les détenteurs majoritaires des parts de participation dans les sociétés offshore clientes de la recourante sont domiciliés à l’étranger. 

Selon l’arrêt attaqué, la recourante, invoquant initialement le secret professionnel de l’avocat, puis s’engageant à produire des pièces justificatives, mais ne s’exécutant pas, n’a présenté aucune documentation à l’AFC permettant de se prononcer sur ce point. Devant le Tribunal administratif fédéral, elle a produit, au stade de la réplique, le rapport de Revidor, daté du 17 février 2020, ainsi que des factures de prestations à ses clients étrangers « Tower », mentionnant une ville de domicile, et des pièces d’identité de clients étrangers « Tower », indiquant un lieu de domicile. A teneur de l’arrêt attaqué, non contesté sur ce point, Revidor a constaté ce qui suit dans son rapport: « Nous avons pu vérifier que les bénéficiaires des prestations facturées, faisant l’objet du litige, ont bien été réalisées au profit d’un client ou d’un ayant droit économique résidant à l’étranger, à l’exception de celles facturées aux numéros de clients suivants, dont la preuve de la résidence à l’étranger n’a pas pu nous être apportée: […] ».

Sur la base de ces éléments, on ne peut reprocher au Tribunal administratif fédéral d’être tombé dans l’arbitraire en retenant que les preuves au dossier ne permettaient pas de localiser à l’étranger les prestations fournies. Le fait que la société Revidor fasse état d’un lien entre une facture de la recourante mentionnant une société « offshore » cliente et le nom d’une personne physique qu’elle qualifie d’ayant droit économique de ladite société n’établit en effet pas qui sont effectivement les ayants droit économiques majoritaires des sociétés clientes de la recourante. A fortiori, cela ne montre pas que lesdits ayant droits économiques seraient domiciliés à l’étranger. 

 La recourante ne démontre du reste pas en quoi l’appréciation du Tribunal administratif fédéral serait arbitraire. Elle se contente en effet d’indiquer que le rapport de Revidor établit une corrélation entre le domicile du client étranger et les factures qu’elle a émises. Or, cet élément ne permet pas de déterminer qui sont les ayants droit économiques majoritaires des sociétés clientes de la recourante et leur domicile. Il en va de même des documents d’identité produits, ainsi que l’a relevé sans arbitraire le Tribunal administratif fédéral. 

Contrairement à ce que la recourante laisse entendre, constater qu’elle n’a pas fourni les indications nécessaires pour établir la localisation à l’étranger des ayants droit économiques majoritaires des sociétés « offshore » qui sont ses clientes ne revient pas à lui reprocher de ne pas avoir indiqué le nom de ses clientes. Il n’est en effet nullement contesté que la recourante pouvait, conformément à l’art. 68 al. 2 LTVA, ne pas divulguer cette information. Le secret professionnel ne l’empêchait toutefois pas de fournir les pièces utiles (par ex. copies de l’acte de fondation/de contrats, extrait du registre du commerce ou encore attestation des conseillers d’administration de la société offshore concernant le domicile de l’actionnaire majoritaire, cf. Info TVA no 14, point 7.1), tout en préservant l’anonymat de ses clientes.

Par ailleurs, ainsi que l’a relevé le Tribunal administratif fédéral, il n’est d’aucune utilité à la recourante d’essayer de justifier l’absence de production de justificatifs par les contentieux entre ex-associés de l’étude. En effet, la raison concrète pour laquelle un assujetti n’est pas en possession des documents et pièces comptables est considérée comme non pertinente.

 En définitive, le Tribunal administratif fédéral n’a pas versé dans l’arbitraire en retenant qu’il n’était pas établi que le domicile ou siège des ayants droit économiques majoritaires des sociétés clientes de la recourante se trouvait à l’étranger. 

A défaut d’éléments permettant de localiser à l’étranger les destinataires des prestations fournies par la recourante, c’est en outre à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a confirmé l’imposition desdites prestations. La recourante ne saurait en effet tirer un avantage de son défaut de collaboration. Dans la mesure où un renvoi pour complément d’instruction est évoqué à la fin du mémoire du recours, on relèvera qu’en l’absence de collaboration d’une partie et d’éléments probants au dossier, l’autorité qui met fin à l’instruction du dossier en considérant qu’un fait ne peut être considéré comme établi ne tombe ni dans l’arbitraire, ni ne viole l’art. 8 CC. Par ailleurs, eu égard au défaut de collaboration de la recourante, la désignation d’un expert neutre selon l’art. 68 al. 2 LTVA n’avait en l’espèce pas à être demandée par l’autorité fiscale. On ne saurait en outre faire grief au Tribunal administratif fédéral d’avoir retenu qu’il n’y avait pas lieu de donner suite à la demande de la recourante, formulée au stade des observations finales dans la procédure de recours, d’ordonner une telle expertise.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_402/2021 du 10 novembre 2021, consid. 4-7)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Récusation d’un juge prud’homme: réplique et droit d’être entendu

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Le recourant se plaint d’une violation de son droit d’être entendu au sens des art. 29 al. 2 Cst. et 6 CEDH, sous l’angle du droit à la réplique. Il reproche au premier juge d’avoir rendu son jugement sur récusation avant l’échéance d’un délai suffisant pour se déterminer sur les observations du juge dont la récusation avait été requise et sur celles de la partie adverse.

L’art. 49 CPC dispose que la partie qui entend obtenir la récusation d’un magistrat ou d’un fonctionnaire judiciaire la demande au tribunal aussitôt qu’elle a eu connaissance du motif de récusation. Elle doit rendre vraisemblables les faits qui motivent sa demande (al. 1).

Le magistrat ou le fonctionnaire judiciaire concerné se prononce sur la demande de récusation (al. 2).

Si le motif de récusation invoqué est contesté, le Tribunal statue (art. 50 al. 1 CPC).

Compris comme l’un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l’art. 29 Cst., le droit d’être entendu garantit notamment au justiciable le droit de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, d’avoir accès au dossier, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la mesure où il l’estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu’elle soit ou non concrètement susceptible d’influer sur le jugement à rendre.

A la partie assistée d’un avocat, l’autorité peut se borner à transmettre « pour information » les écritures de l’autorité précédente ou des adverses parties; la partie destinataire et son conseil sont alors censés connaître leur droit de réplique et il leur incombe de déposer spontanément, s’ils le jugent utile, une prise de position sur ces écritures, ou de solliciter un délai à cette fin [droit de réplique spontané]. Après la transmission d’écritures, l’autorité doit [donc]ajourner sa décision de telle manière que la partie destinataire dispose du temps nécessaire à l’exercice de son droit de réplique.

Un délai inférieur à dix jours ne suffit généralement pas à garantir l’exercice du droit de répliquer, tandis qu’un délai supérieur à vingt jours permet, en l’absence de réaction, d’inférer qu’il a été renoncé au droit de répliquer.

Le droit à la réplique spontanée existe aussi en procédure sommaire, qui s’applique à la procédure de récusation.

En procédure de récusation, le droit de réplique du requérant s’étend aussi aux prises de position des personnes dont la récusation est requise.

Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation entraîne en principe l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond.

Une violation du droit d’être entendu peut toutefois être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen. Une telle réparation n’est admissible que dans l’hypothèse d’une atteinte aux droits procéduraux de la partie lésée qui n’est pas particulièrement grave.

Dans certains cas, la jurisprudence a aussi renoncé au renvoi de la cause à l’autorité précédente en raison de la seule violation du droit d’être entendu, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et conduirait seulement à prolonger inutilement la procédure, et ce même en présence d’un vice grave et indépendamment de la question d’une éventuelle réparation. Cette jurisprudence ne déroge pas au caractère formel du droit d’être entendu mais est l’expression du principe de la bonne foi en procédure. Ainsi, lorsqu’on ne voit pas quelle influence la violation de ce droit a pu avoir sur la procédure, il n’y a pas lieu d’annuler la décision attaquée. L’admission du grief de violation du droit d’être entendu suppose par conséquent que dans sa motivation, le recourant expose quels arguments il aurait fait valoir et en quoi ceux-ci auraient été pertinents.

En l’espèce, la prise de position du magistrat dont la récusation était requise, ainsi que la détermination de la partie adverse, ont été communiquées au mandataire du recourant par pli du 11 juin 2021, reçu le 14 juin 2021. Le 15 juin 2021, soit le lendemain de la notification de ces déterminations, le Président du Tribunal des Prud’hommes chargé de la procédure de récusation a rendu son jugement. Il n’a donc pas ajourné sa décision de telle manière que le recourant ou son mandataire pussent agir utilement, ce qui constitue en soi une violation du droit du recourant à la réplique.

Compte tenu du pouvoir de cognition de la Cour restreint à la violation de la loi et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), la violation du droit d’être entendu soulevée par le recourant ne peut être guérie dans la présente procédure de recours.

Il reste à examiner si cette violation doit emporter l’annulation du jugement entrepris.

In casu, le Tribunal a privé le recourant de la faculté de se déterminer sur la prise de position du magistrat visé par la requête de récusation. Vu l’importance que revêt cette détermination dans la procédure de récusation, une telle violation doit être considérée comme grave.

Quand bien même le recourant ne s’est pas étendu dans son recours sur l’influence concrète que la violation du droit à la réplique invoquée a pu avoir sur la procédure, il a néanmoins soulevé quelques griefs de fond et adressé une critique à l’encontre de la prise de position du magistrat concerné (lequel aurait indiqué que la récusation aurait « pour unique but de retarder la procédure »), ce qui suffit pour admettre un renvoi de la cause au Tribunal.

Au vu de ce qui précède, le recours est admis et le jugement attaqué annulé. Il appartiendra au Tribunal de donner au recourant la faculté de se déterminer sur la prise de position du magistrat dont la récusation est requise et sur celle de l’intimée, avant de rendre toute nouvelle décision.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/202/2021 du 01.11.2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Obligation de l’employeur d’intervenir en cas de conflits entre employés

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La présente espèce n’est pas sans rappeler celle jugée dans un arrêt du Tribunal fédéral du 7 février 2012 (8C_18/2011). Dans le cas porté devant le Tribunal fédéral, la juridiction cantonale avait estimé que même s’il fallait reconnaître un travail insatisfaisant, le licenciement était abusif, l’employeur n’ayant pas satisfait à son devoir de protection de la personnalité de son employée. Une collègue avait développé envers elle une animosité profonde, avait commencé à surveiller ses faits et gestes et émettre des critiques sur son comportement et sa manière de travailler dans les rapports de travail mensuels établis à l’attention de leur chef direct. À partir de cette période, l’employée avait commencé se voir reprocher des prestations insuffisantes et avait rencontré des problèmes de santé à l’origine de nombreuses absences pour maladie. Au lieu de réagir devant l’hostilité croissante de sa collègue, l’employeur était resté passif tolérant la situation de stigmatisation dans laquelle se trouvait son employée. Il fallait admettre dans des circonstances décrites et en dépit de l’absence de mobbing avéré, que l’employeur avait contribué à la dégradation des conditions de travail de la recourante. Comme le rappelle cet arrêt, l’employeur public comme l’employeur privé (art. 328 CO) doit protéger et respecter la personnalité du travailleur, son devoir doit comprendre également celui d’agir dans certains cas pour calmer une situation conflictuelle et de ne pas rester inactif. Il doit prendre des mesures adéquates si un travailleur fait l’objet d’atteintes de la part d’un membre du personnel ou de ses supérieurs (ATF 127 III 351).

(Arrêt ATA/962/2021 de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève du 21.09.2021, consid. 9)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Preuve des heures supplémentaires, portée des décomptes de l’employée

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B.  exploite en raison individuelle un café. Il engage A. comme serveuse par contrat de durée indéterminée, le temps de travail hebdomadaire étant de 45 heures. Le contrat est notamment régi par la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 1er janvier 2010 (ci-après : CCNT).

A. résilie le contrat de travail et demande notamment le paiement de divers montants, dont des heures supplémentaires. Elle allègue avoir travaillé entre 48 et 50 heures supplémentaires, et produit ses propres décomptes à teneur desquels elle a effectué en tout 139 heures supplémentaires depuis sa prise d’emploi. Elle allègue que l’employeur n’avait mis en place aucun système d’enregistrement des heures travaillées, contrairement à ce que prévoyait la CCNT, de sorte que les heures qu’elle avaient indiquées devaient être admises comme moyen de preuve (art. 21 al. 4 CCNT).

L’employeur allègue notamment qu’il a mis en place un système d’enregistrement des heures, mais que les fiches de l’employée avaient été subtilisées. Il produit les fiches d’autres employés. L’employée n’aurait également jamais annoncé d’heures supplémentaires.

Le salaire régit par l’art. 322 al. 1 CO est une prestation en argent versée en contrepartie du travail. Il se calcule en fonction du travail effectivement fourni, dans le cas du travail aux pièces ou à la tâche, ou en fonction du temps que le travailleur consacre à l’employeur (art. 319 al. 1 et 323b al. 1 CO).

Selon la CCNT applicable en l’espèce, la durée moyenne de la semaine de travail, y compris le temps de présence, est pour tous les collaborateurs au maximum de 42 heures par semaine, de 43,5 heures par semaine dans les établissements saisonniers et de 45 heures par semaine dans les petits établissements, selon l’annexe 1 à la convention (art. 15 al. 1 CCNT).

Le temps consacré au repas n’est pas compris dans l’horaire de travail. Il sera d’au minimum une demi-heure par repas. Si le collaborateur doit rester à disposition de l’employeur pendant le temps consacré aux repas, celui-ci sera considéré comme du temps de travail (art. 15 al. 2 CCNT).

Les heures supplémentaires sont des heures de travail faites en plus de la durée moyenne de la semaine de travail convenue. Ces dernières doivent être compensées, dans un délai convenable, par du temps libre de même durée, ou rémunérées (art. 15 al. 4 CCNT).

Les heures supplémentaires dont il est question à l’art. 321c CO, correspondent aux heures de travail accomplies au-delà de l’horaire contractuel, soit au-delà du temps de travail prévu par le contrat, l’usage, un contrat-type ou une convention collective. Les heures supplémentaires sont compensées en nature ou payées en espèces. Conformément à l’art. 8 CC, il appartient au travailleur de prouver qu’il a accompli des heures supplémentaires et, en plus, que celles-ci ont été ordonnées par l’employeur ou étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts légitimes de ce dernier.

Il incombe au travailleur de prouver qu’il a accompli des heures supplémentaires au sens de l’art. 321c CO et quelle est la quotité des heures dont il demande la rétribution. S’il n’est pas possible d’établir le nombre exact d’heures effectuées, le juge peut, par application analogique de l’art. 42 al. 2 CO, en estimer la quotité. L’évaluation se fonde sur le pouvoir d’appréciation des preuves. Si l’art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, il ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d’heures supplémentaires accomplies. La conclusion selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s’imposer au juge avec une certaine force.

L’employeur est responsable de l’enregistrement de la durée du temps de travail effectuée (art. 21 al. 2 CCNT). L’employeur tient un registre des heures de travail et des jours de repos effectifs (art. 21 al. 3 CCNT). Si cette obligation n’est pas respectée, le contrôle de la durée du temps de travail tenu par le collaborateur sera admis comme moyen de preuve en cas de litige (art. 21 al. 4 CCNT). Il ne s’agit pas d’un réel renversement du fardeau de la preuve; toutefois le juge pourra accorder une pleine valeur probante au décompte personnel de l’employé et non le considérer comme une simple allégation de partie.

Les relevés personnels établis par le travailleur ne suffisent à apporter la preuve de l’existence d’heures supplémentaires que s’ils ont été remis périodiquement à l’employeur, de sorte que celui-ci a pu en prendre connaissance, et qu’ils n’ont pas été contestés. Il importe peu en revanche que l’employeur les ait ou non contresignés. A défaut de remise régulière et de prise de connaissance par l’employeur, le tribunal apprécie librement la valeur probante du relevé, selon qu’il dispose ou non d’autres moyens de preuve et que celui-là paraît avoir été tenu par l’employé de manière systématique et scrupuleuse.

Les heures supplémentaires accomplies spontanément par le salarié, sans le consentement du l’employeur et sans qu’elles soient rendues nécessaires par des circonstances particulières, ne méritent aucune rémunération.

En l’espèce, l’appelante (= l’employée) a produit devant les premiers juges un relevé des heures supplémentaires qu’elle a allégué avoir accomplies, tandis que l’intimé (=l’employeur) a indiqué qu’il n’était pas en mesure de produire le registre des horaires effectués par l’appelante, les fiches s’y rapportant ne figurant plus dans le classeur ad hoc, à disposition des employés de l’établissement. Il veut pour preuve de sa bonne foi la production des fiches de deux autres employées de l’établissement. Ce nonobstant, l’intimé avait l’obligation, outre d’enregistrer l’horaire de tous ses employés, de prendre toutes les mesures nécessaires à la conservation des documents y relatifs, ce que manifestement il n’a pas fait. La procédure n’ayant pas permis de démontrer que, comme il le prétend, l’appelante aurait subtilisé les fiches relatives à ses horaires, la responsabilité de l’absence de ces documents lui incombe.

Les relevés d’heures supplémentaires versées par l’appelante à la procédure ne permettent cependant pas d’établir de manière irréfragable que les heures de travail mentionnées ont réellement été effectuées. Ces relevés ne revêtent en effet à eux seuls aucune valeur probante compte tenu du fait qu’il n’est pas démontré, ni au demeurant allégué, qu’ils auraient été régulièrement remis à l’intimé durant les rapports de travail.

Un examen de ces documents permet de surcroît de constater que la quotité des heures supplémentaires prétendument accomplies a été de toute façon surévaluée. L’appelante n’a en effet pas déduit de l’horaire journalier prétendument réalisé durant la période litigieuse la pause de 30 minutes obligatoire prévue par la CCNT. L’appelante ne soutient pas qu’elle ne disposait pas de ce temps de pause mais qu’elle ne mangeait pas durant son service, ce qui est un choix qui lui incombe, mais dont elle ne peut tenir l’intimé responsable. Le fait qu’elle n’ait pas indiqué de temps de pause sur son décompte d’heures ne suffit par ailleurs pas à considérer qu’elle a travaillé durant ces temps de pause. Les employées entendues ont toutes confirmées qu’elles pouvaient bénéficier de 30 minutes durant leur service pour manger.

C’est ainsi à raison que le Tribunal a considéré que l’appelante avait échoué à démontrer l’existence de la réalisation d’heures supplémentaires.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/193/2021 du 07.10.2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’utilisation de la carte de crédit professionnelle pour des dépenses privées

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Une employée se voit remettre une carte de crédit professionnelle par son employeur afin de pouvoir régler divers frais liés à l’activité professionnelle. Un relevé est envoyé régulièrement à l’employée pour examen, avant transmission à son supérieur pour approbation et, exceptionnellement, remboursement d’éventuelles dépenses privées qui auraient été faites malgré tout, et qui devaient être mises en évidence par l’employée avant la transmission.

En violation de ses obligations, l’employée utilise pendant plusieurs années la carte de crédit pour des dépenses privées, et s’abstient de les signaler à l’employeur.

Le Tribunal fédéral, dans un arrêt 6B_701/2020 du 11 juin 2021 (commenté par Romain Dupuis, Carte de crédit : Utilisation abusive par l’employé, publié le : 21 octobre 2021 par le Centre de droit bancaire et financier, https://cdbf.ch/1202/) examine la question sous l’angle de l’abus de confiance.

L’art. 138 ch. 1 CP réprime en effet notamment celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d’un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées.

Dans le cas d’espèce, le mécanisme de contrôle de l’employeur pouvait-il permettre de retenir malgré tout que des valeurs patrimoniales avaient été « confiées » à l’employée ? Le pouvoir de contrôle de la banque excluait-il le pouvoir de disposition de l’employée ?

L’employée peut utiliser la carte de crédit sans autorisation préalable, de sorte qu’elle avait bien un pouvoir de disposition matériel. A chaque dépense, une créance en remboursement naissait contre l’employeur, ce qui lui causait un dommage, et ce indépendamment des modalités de contrôle ultérieures convenues avec l’employée.

Le Tribunal fédéral en conclut que des valeurs patrimoniales ont bel et bien été confiées à l’employée, puis utilisées sans droit, en violation du but et de l’usage de la carte convenus par les parties. Il y a donc bien abus de confiance.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La conclusion tacite du contrat de travail

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Selon l’art. 320 al. 2 CO, le contrat est réputé conclu lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire.

Pour que la conclusion tacite d’un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat de travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l’élément de durée et la prestation de travail ou de service. Si ces éléments font défaut, faute de pouvoir qualifier la relation envisagée de contrat de travail, la présomption est inapplicable.

L’art. 320 al. 2 CO pose deux conditions à son application : (i) la fourniture effective de travail par le travailleur et (ii) son acceptation par l’employeur. L’acceptation doit émaner de l’employeur, conformément aux règles usuelles relatives aux pouvoirs de l’organe (formel, de fait ou apparent) (art. 55 CC) et aux règles relatives à la représentation (art. 32 CO). Ainsi, l’acceptation fait défaut lorsque l’administrateur unique d’une société anonyme ignore l’activité déployée, alors même que cette activité était connue d’autres employés ne disposant d’aucune procuration inscrite au registre du commerce et qu’ils n’ont pas porté ce fait à la connaissance de l’administrateur unique. Une acceptation tacite ne peut émaner d’une personne ne disposant d’aucun pouvoir à cet effet.

Lorsque les conditions de fait, objectives, sont réalisées, le contrat de travail est conclu, sans égard à la volonté des parties.

La présomption ne porte pas sur les circonstances de fait justifiant la conclusion tacite du contrat, lesquelles doivent être prouvées par la partie qui s’en prévaut conformément à l’art. 8 CC. Elle porte exclusivement sur la conclusion d’un contrat de travail, mais non sur son contenu. S’agissant en particulier du salaire, l’art. 322 al. 1 CO s’applique, de sorte que le salaire est fixé en tenant compte de ce qui est habituel dans la région et la branche considérée pour des travaux comparables, compte tenu de la situation personnelle des intéressés et de la période durant laquelle l’activité est développée. Le cas échéant, il y a lieu de tenir compte des prescriptions cantonales relatives au salaire minimum.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/195/2021 du 13.10.2021)

Dans un autre arrêt CAPH/196/2021 du 18.10.2021, la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice a considéré, en relation avec la contribution d’un concubin à l’entreprise de l’autre, qu’il y a lieu d’appliquer l’art. 320 al. 2 CO si, selon les circonstances concrètes, la fourniture de travail n’était escomptée que contre une rémunération et qu’un rapport de subordination était donné; à défaut les règles de la société simple sont applicables.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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