Le droit du travail en Suisse 2021

Des questions sur le droit du travail suisse?

Des problèmes avec votre employeur ou avec vos employés?

Des questions sur le licenciement, le droit aux vacances, la protection de la personnalité, le mobbing, les clauses de non-concurrence, etc.?

Des contrats de travail à établir ou à revoir ? Des règlements du personnel à élaborer ?

Un procès devant les juridictions du travail?

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Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2020

Philippe Ehrenström, Les faits de double pertinence et les juges du travail genevois, in: Jusletter 29 juin 2020

Philippe Ehrenström, Le salaire suisse. Aspects pratiques, droit du travail et droit fiscal, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2018

Philippe Ehrenström, Bonus et très hauts revenus : une appréciation critique de la jurisprudence récente, in: Jusletter, 10 octobre 2016

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Formation Dossier du personnel et protection des données: Lausanne,  4 mars et 7 septembre 2021

(Détails: https://www.workshoppratique.ch/seminaires/ressources-humaines/droit-du-travail/event/978-dossiers-du-personnel-et-protection-de-la-personnalite/)

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Remboursement de frais de formation supportés par l’employeur

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L’appelante conteste devoir rembourser les frais de sa formation MBA à l’intimée, dans la mesure où, d’une part, cette dernière a exigé que le mémoire s’inscrive dans ses intérêts et, d’autre part, l’appelante a résilié le contrat en raison d’un burn-out causé par le rythme de travail imposé par l’intimée.

L’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail (art. 327a al. 1 CO).

S’agissant des frais de formation, il convient de distinguer entre la formation qui sert uniquement au travailleur à se familiariser avec son travail au sein de l’entreprise (« Einarbeitung » ou « Einbildung ») et la formation complémentaire procurant au travailleur un avantage personnel perdurant au-delà des rapports de travail et pouvant être exploité sur le marché du travail (« Ausbildung » ou « Weiterbildung »). Les frais liés au premier type de formation sont des « frais imposés par l’exécution du travail » au sens de l’art. 327a al. 1 CO, ce qui n’est pas le cas des frais liés au second type de formation. Dans ce dernier cas, l’employeur ne doit les supporter que si un accord le prévoit. Le cas échéant, l’employeur peut subordonner la prise en charge des frais à une obligation de remboursement du travailleur en cas de fin des rapports de travail avant l’échéance d’une certaine durée à compter du terme de la formation, qui ne devrait pas dépasser trois ans.

Selon la jurisprudence de la Chambre des prud’hommes du canton de Genève, l’art. 340c al. 2 CO – lequel prévoit qu’une prohibition de faire concurrence cesse si l’employeur résilie le contrat sans que le travailleur lui ait donné un motif justifié – doit être appliqué par analogie aux clauses de remboursement de frais de formation (arrêt CAPH/86/2016 du 11 mai 2016 consid. 4.1.2). Il doit en aller de même lorsque le travailleur résilie le contrat de travail pour un motif dont l’employeur doit répondre. Devant le Tribunal fédéral, la question de l’application par analogie de l’art. 34c al. 2 CO reste indécise (arrêt du Tribunal fédéral 4A_90/2009 du 25 septembre 2009 consid. 3).

En l’espèce, le Tribunal a retenu que la convention de formation liant les parties était valable, l’appelante ( = l’employée) elle-même ayant souligné qu’il s’agissait d’une opportunité et s’étant prévalue de son titre dans ses recherches d’emploi. Les faits avancés par l’appelante, à savoir que son travail de mémoire aurait été rédigé dans l’intérêt de l’intimée, ne l’empêchent pas d’exploiter ce titre sur le marché du travail et d’en tirer un avantage perdurant au-delà des rapports de travail liant les parties.

Quant à l’éventuelle caducité de l’accord, l’instruction n’a pas permis d’établir que le départ de l’appelante aurait été motivé par une surcharge de travail chronique imputable à l’intimée. Les faits que l’appelante allègue à cet égard dans son appel ne justifient pas de revenir sur le constat du Tribunal à cet égard. En effet, quand bien même les différents témoignages mis en avant attestent d’une charge de travail importante reposant sur les épaules de l’appelante et d’une certaine fatigue – qui peut toutefois aussi résulter du cumul d’un emploi à 100% et de la formation de l’appelante -, l’existence d’un épuisement dû à un stress chronique imputable à l’employeur n’est pas établie. L’arrêt de travail du 17 au 24 mars 2020 semble être en relation avec un événement ponctuel survenu le dimanche précédent, dont on ne sait pas s’il est en relation avec le travail. Cet arrêt semble être au surplus une occurrence unique à laquelle F______ a réagi en recommandant à l’appelante de prendre quelques jours de vacances. Par ailleurs, selon ses notes, le médecin de l’appelante n’a pas constaté de burn-out, bien qu’il ait examiné cette question (« burn out-na »). Enfin, comme l’a retenu le Tribunal, l’intimée n’a pas formulé de plaintes à cet égard au moment de la résiliation de son contrat de travail.

Dès lors, l’appelante ne saurait s’opposer au remboursement des frais de formation exigé par l’intimée. L’appel sera rejeté sur ce point.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/5/2021, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Motifs de récusation trouvés sur internet

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L’arrêt du Tribunal fédéral 4A_318/2020 du 22 décembre 2020, destiné à la publication, contient au consid. 6.5 des développements intéressants sur des motifs de récusation trouvés sur le net, et sur le « devoir de curiosité » des parties en procédure d’arbitrage. Il peut probablement être transposé en procédure civile ordinaire quand il s’agira d’évaluer les diligences des parties quant à l’invocation en temps et en heure de motifs de récusation accessibles sur internet :

La jurisprudence impose aux parties un devoir de curiosité quant à l’existence d’éventuels motifs de récusation susceptibles d’affecter la composition du tribunal arbitral (…). Une partie ne peut dès lors se contenter de la déclaration générale d’indépendance faite par chaque arbitre mais doit au contraire procéder à certaines investigations pour s’assurer que l’arbitre offre des garanties suffisantes d’indépendance et d’impartialité. Le Tribunal fédéral a ainsi retenu un manque de curiosité inexcusable de la part d’une partie ayant ignoré certaines données, accessibles en tout temps, sur le site internet du TAS (…). Il n’a en revanche jamais délimité l’étendue exacte du devoir de curiosité. Il est en effet difficile de cerner les contours de ce devoir qui dépendent des circonstances de chaque cas concret.

Quoi qu’il en soit, ce devoir de curiosité n’est pas illimité. Les parties sont certes tenues de procéder à certaines investigations, notamment sur internet. Si l’on peut certainement exiger d’elles qu’elles utilisent les principaux moteurs de recherche informatiques et consultent les sources susceptibles de fournir, a priori, des éléments permettant de révéler un éventuel risque de partialité d’un arbitre, par exemple les sites internet des principales institutions d’arbitrage, des parties, de leurs conseils et des études dans lesquels ceux-ci exercent, ceux des cabinets d’avocat dans lesquels officient certains arbitres, et dans le domaine de l’arbitrage sportif, ceux de la fondation intimée et des institutions sportives concernées, on ne saurait toutefois attendre de leur part qu’elles se livrent à un dépouillement systématique et approfondi de toutes les sources se rapportant à un arbitre déterminé. Par ailleurs, s’il est vrai qu’il est possible d’accéder facilement aux données figurant sur des sites internet en libre accès, grâce à un simple clic, cela ne signifie pas pour autant que l’information en question soit toujours aisément identifiable. En effet, si toutes les informations peuvent être présumées librement accessibles d’un point de vue matériel, celles-ci ne sont pas nécessairement aisément accessibles d’un point de vue intellectuel. Une partie peut ainsi, suivant les circonstances, avoir besoin d’indices l’alarmant sur l’existence d’un éventuel conflit d’intérêts lui imposant alors d’effectuer des recherches plus poussées, notamment lorsque le motif fondant le risque de partialité est a priori insoupçonnable. Aussi le seul fait qu’une information soit accessible librement sur internet ne signifie-t-il pas  ipso facto que la partie, qui n’en aurait pas eu connaissance nonobstant ses recherches, aurait nécessairement failli à son devoir de curiosité. A cet égard, les circonstances du cas concret demeureront toujours décisives. 

En l’occurrence, nul ne remet en cause que le compte Twitter de l’arbitre incriminé est accessible à tout un chacun. Personne ne conteste en outre qu’un lien vers ledit compte apparaît, dans les premiers résultats, lorsque l’on introduit les prénom et nom dudit arbitre dans le moteur de recherche Google. Force est dès lors d’admettre que le requérant aurait, théoriquement, pu avoir accès aux tweets litigieux lors de la procédure arbitrale. Cela étant, il n’est pas établi que l’utilisation des mots-clés *****  dans le moteur de recherche précité, durant la procédure arbitrale, aurait permis de faire apparaître les tweets litigieux. Contrairement à ce que soutient le TAS, on ne saurait reprocher au requérant de n’avoir pas effectué de recherches en introduisant aussi le mot  » **** « , car cela reviendrait à admettre que le requérant aurait dû spéculer d’emblée sur un éventuel défaut d’impartialité de l’arbitre en raison du seul critère de la nationalité, et ce alors même qu’aucun élément ne pouvait lui permettre de croire que l’arbitre aurait, par hypothèse, des idées préconçues à l’égard des athlètes ayant la même nationalité que lui.

Reste à savoir si, comme le soutient la fondation intimée, le requérant aurait pu et dû parcourir les  » réseaux sociaux phares  » et, en particulier, le compte Twitter de l’arbitre mis en cause. Certes, il n’apparaît pas exclu,  prima facie, qu’une partie puisse être tenue, suivant les circonstances, de vérifier, en vertu de son devoir de curiosité, l’existence d’éventuels motifs de récusation, en examinant, dans certaines limites du moins, divers réseaux sociaux. Cela ne va toutefois pas sans poser des problèmes spécifiques, car l’univers des réseaux sociaux est fluctuant et évolue rapidement. En outre, ceux-ci ont tendance à se multiplier depuis ces dernières années. A supposer même que l’on puisse qualifier, une fois pour toutes, certains d’entre eux de  » réseaux sociaux phares « , encore faudrait-il circonscrire l’étendue du devoir de curiosité dans le temps. A l’heure où certains usent fréquemment voire abusent de certains réseaux sociaux, en publiant notamment d’innombrables messages sur leur compte Twitter, il conviendrait, le cas échéant, de ne pas se montrer trop exigeant à l’égard des parties, sous peine de transformer le devoir de curiosité en une obligation d’effectuer des investigations très étendues, sinon quasi illimitées, nécessitant un temps considérable.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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La surveillance électronique des employés

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L’art. 26 OLT 3 régit l’utilisation de données destinées à surveiller le comportement des membres du personnel sur le lieu de travail. Selon cette disposition, il est interdit d’utiliser des systèmes de surveillance ou de contrôle destinés à surveiller le comportement des travailleurs à leur poste de travail. Par contre, lorsque des systèmes de surveillance ou de contrôle sont nécessaires pour d’autres raisons, ils doivent normalement être conçus et disposés de façon à ne pas porter atteinte à la santé et à la liberté de mouvement des travailleurs.

Cette disposition trouve son origine dans une motion parlementaire du 12 décembre 1984 (BO 1985 CN p. 724) qui demandait au Conseil fédéral d’examiner la possibilité d’introduire dans le droit du travail des dispositions visant à protéger concrètement les travailleurs contre toute atteinte à leur personnalité. Dans sa réponse (BO 1985 CN p. 725), le Conseil fédéral a rappelé que de nombreuses entreprises avaient déjà recours à des systèmes de surveillance en vue de satisfaire des buts clairs tels que prévenir les risques d’accidents (par exemple dans l’industrie) ou assurer la sécurité des personnes et des biens (par exemple dans les banques ou les centres commerciaux). Implicitement, il a admis que la poursuite de tels buts n’était pas critiquable. Le Conseil fédéral s’est en revanche montré favorable à l’interdiction de dispositifs de surveillance servant uniquement ou essentiellement (« ganz oder in erster Linie ») à surveiller les travailleurs eux-mêmes. A cet égard, il a souligné que la loi sur le travail ne visait pas seulement à protéger la santé physique des travailleurs, mais aussi leur santé psychique; or, cette dernière pouvait être compromise par l’utilisation de certains systèmes de surveillance, comme par exemple des caméras de surveillance en permanence braquées sur les travailleurs.

Il est en effet généralement admis que les systèmes de surveillance induisent le plus souvent chez les personnes observées des sentiments négatifs et détériorent le climat général de l’entreprise et que, par conséquent, ils nuisent au bien-être, à la santé psychique et, finalement, à la capacité de rendement des travailleurs.

L’art. 26 OLT 3 se laisse aussi concilier avec l’art. 328b CO qui, complétant et précisant la protection de la personnalité des travailleurs prévue à l’art. 328 CO, désigne le type de données personnelles concernant le travailleur que l’employeur peut « traiter », en renvoyant pour le surplus aux dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données. En vertu de l’art. 3 let. e LPD, le traitement des données au sens de l’art. 328b CO comprend notamment leur récolte, leur conservation et leur exploitation. L’employeur ne peut cependant pas surveiller de façon générale ou systématique le comportement des travailleurs sous prétexte de récolter des données dont le traitement serait permis par l’art. 328b CO. Certes, les données personnelles qui, selon les termes de cette disposition, « portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail », bénéficient de la présomption légale qu’elles ne portent pas atteinte à la personnalité du travailleur. Il n’en demeure pas moins que le procédé utilisé pour les récolter doit, lui aussi, respecter la personnalité des travailleurs, conformément à l’art. 328 CO, et observer les principes généraux du droit, en particulier ceux de la bonne foi et de la proportionnalité. Or, l’art. 328 CO protège notamment la santé des travailleurs et leur intégrité physique et psychique, ainsi que leur sphère privée, leur image, leur dignité, ou encore certaines libertés personnelles. C’est dire que seules sont admissibles, en vertu de la disposition précitée, les mesures de surveillance objectivement justifiées qui satisfont un intérêt prépondérant de l’employeur ; entre plusieurs mesures possibles, ce dernier choisira la moins intrusive.

En d’autres termes, les choses ne sont pas fondamentalement différentes selon qu’on les envisage sous l’angle des art. 328 et 328b CO ou de l’art. 26 OLT 3, l’application de cette dernière disposition impliquant aussi de respecter le principe de la proportionnalité. Cette relative similitude se comprend d’ailleurs aisément si l’on garde à l’esprit que l’adoption de l’art. 26 OLT 3 a notamment visé à étendre au droit public la protection de la personnalité du travailleur qui existait déjà depuis longtemps en droit privé à l’art. 328 CO.

Comme l’indique sa lettre, en accord avec la volonté exprimée du Conseil fédéral, l’art. 26 OLT 3 n’a pas pour objectif d’interdire de manière générale l’utilisation de systèmes de surveillance ou de contrôle dans les entreprises: seuls sont interdits ceux qui sont « destinés » à surveiller le comportement des travailleurs à leur poste de travail (al. 1), mais non, en principe, ceux qui sont nécessaires pour « d’autres raisons » (al. 2 ). Autrement dit, c’est moins le type de surveillance ou ses effets comme tels qui vont déterminer si un système de surveillance est admissible ou non, que les motifs qui ont prévalu à sa mise en place ou les buts que poursuit son utilisation.

Au titre des « autres raisons » susceptibles de justifier le recours à un système de surveillance ou de contrôle, l’on songe, en premier lieu à des impératifs liés à la prévention des accidents ou à la protection ou la sécurité des personnes et des biens. Ainsi, pour autant qu’ils soient dans un rapport de proportionnalité avec le but recherché, des systèmes de surveillance peuvent, en principe, être disposés à des endroits stratégiques ou sensibles de l’entreprise.

Par ailleurs, il est dans la nature même des relations de travail que l’employeur puisse exercer un certain contrôle sur l’activité et les prestations de son personnel. D’une part, la faculté qui lui est reconnue – voire même, dans certains cas, l’obligation qui lui incombe, notamment pour des motifs de sécurité – d’établir des directives générales et de donner des instructions particulières sur la manière d’exécuter le travail ou de se conduire dans l’entreprise a pour corollaire qu’il doit pouvoir s’assurer – quand il n’y est pas tenu – que ses consignes sont correctement suivies par les travailleurs. D’autre part, le contrat de travail se caractérise par un rapport d’échange en vertu duquel le travailleur fournit une prestation de travail à l’employeur contre une rémunération: ce dernier doit par conséquent être en mesure de vérifier que les termes de cet échange répondent à ses attentes ou, du moins, sont conformes à ce qui avait été convenu avec le travailleur. C’est pourquoi, en accord aussi bien avec la doctrine que la pratique administrative, il faut admettre que, outre des impératifs de sécurité ou des motifs tenant à l’organisation ou à la planification du travail, l’employeur est également habilité, sous réserve d’en avoir préalablement informé les travailleurs, à prendre des mesures appropriées destinées à contrôler leur travail, en particulier la qualité de leurs prestations et leur rendement.

En résumé, un système de surveillance est interdit par l’art. 26 OLT 3 s’il vise uniquement ou essentiellement à surveiller le comportement comme tel des travailleurs. En revanche, son utilisation n’est pas prohibée si, bien qu’emportant objectivement un tel effet de surveillance, il est justifié par des raisons légitimes, tels des impératifs de sécurité ou des motifs tenant à l’organisation ou à la planification du travail ou encore à la nature même des relations de travail. Encore faut-il, cependant, que le système de surveillance choisi apparaisse, au vu de l’ensemble des circonstances, comme un moyen proportionné au but poursuivi, et que les travailleurs concernés aient préalablement été informés de son utilisation. (Arrêt de principe et casuistique : ATF 130 II 425).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Droit du travail et protection des données: principes

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L’employeur, dans le cadre de toute relation de travail, est amené à traiter une vaste quantité de données, dont des données sensibles au sens de l’art. 5 let. c LPD. Pensons aux informations sur la santé (arrêts de travail), sur la situation familiale (pour l’impôt à la source), le domicile, les études, d’autres encore. Il doit également assurer, par des mesures organisationnelles et techniques appropriées, une sécurité adéquate des données personnelles.

Le risque est dès lors grand que le traitement de données effectué par l’employeur puisse être qualifié d’atteinte à la personnalité du travailleur, parce qu’il violerait les principes de bonne foi et de proportionnalité, les règles sur le consentement, celles sur la sécurité des données, etc. Ce risque pose donc la question du rapport entre le droit du travail et celui sur la protection des données, et plus particulièrement de la licéité du traitement de données effectué par l’employeur ou des faits justificatifs dont il disposerait pour procéder au traitement.

Selon l’art. 328b CO, l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données sont applicables. Cette disposition est aussi applicable aux pourparlers précontractuels (processus de candidature par exemple) et après la fin des rapports de travail.

L’art. 328b CO mentionne donc les deux types de données personnelles que l’employeur est, en principe, autorisé à traiter (faits justificatifs), sous réserve des principes généraux de la protection des données. Cette disposition constitue une lex specialis par rapport aux dispositions ordinaires de la LPD traitant de l’atteinte à la personnalité et des faits justificatifs à celle-ci (art. 12-13 LPD, art. 30-31 nLPD ; ATF 130 II 425 consid. 3.3), les faits justificatifs pouvant découler de la loi (et donc de l’art. 328b CO comme en l’espèce).

Le premier fait justificatif de l’art. 328b CO est celui de l’aptitude à remplir son emploi. Cela concerne toutes les informations permettant de déterminer si la personne possède les capacités et qualités personnelles et professionnelles requises : diplômes, certificats de travail, etc. Ces données peuvent donc être traitées avant la conclusion du contrat de travail, et même si celui-ci ne vient pas à chef. Le second fait justificatif concerne les données nécessaires à l’exécution du travail, i.e. toutes les informations permettant à l’employeur de remplir ses obligations légales et conventionnelles, par exemple vis-à-vis des assurances sociales, de l’impôt à la source, etc.

Les autres faits justificatifs sont également applicables à la relation employeur-employé : intérêt privé ou public prépondérant et consentement de la personne employée. Le 1er doit s’apprécier avec une certaine réserve, il doit s’agir en effet d’un intérêt « prépondérant » par rapport aux autres intérêts en jeu. L’intérêt de la personne qui traite les données doit donc s’imposer avec une certaine force. Le 2e doit s’appliquer en tenant compte du caractère semi-impératif de l’art. 328b CO, ce qui implique que le consentement à un traitement sans rapport avec les aptitudes professionnelles ne vaudra que s’il est fait dans l’intérêt de l’employé (ou du candidat). On mentionnera par exemple des expériences de nature personnelle dans le cadre d’un processus d’engagement (bénévolat, situation familiale, etc.)

L’employeur devra enfin respecter les principes généraux du droit de la protection des données : licéité, bonne foi, proportionnalité, finalité et exactitude. Le traitement des données doit être licite, ce qui exclut, par exemple, l’utilisation de moyens délictueux tels que des enregistrements non autorisés de conversation (art. 179ter CP) par exemple (art. 4 al. 1 LPD). Il doit obéir au principe de la bonne foi (art. 4 al. 2 LPD) – on ne conservera pas, ainsi, des données dont on a garanti l’élimination, et on ne traitera pas certaines d’entre elles de manière déloyale. Le principe de proportionnalité est aussi pratiquement très important (art. 4 al. 2 LPD in fine) : l’employeur ne doit traiter que les donnes nécessaires et de la manière la moins intrusive possible. Dans les faits, ce critère a une importance prépondérante, notamment dans l’examen de mesures alternatives. Le traitement obéit aussi aux principes de finalité et de reconnaissabilité, il doit être opéré dans le respect du but qui a présidé à la collecte et qui était reconnaissable par la personne concernée (art. 4 al. 3 et 4 LPD. Les données doivent enfin être actualisées et conformes à la réalité (art. 5 al. 1 LPD).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Clause de non-concurrence: réduction de la peine conventionnelle

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L’art. 340 al. 1 CO prévoit que le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser.

Selon l’art. 340 al. 2 CO, la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

D’après la jurisprudence (ATF 138 III 67 consid. 2.2.1), une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

La validité de la clause de prohibition de concurrence est soumise à la condition que l’utilisation des renseignements (comme la connaissance de la clientèle) est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible (art. 340 al. 2 in fine CO). Cette norme n’exige pas la preuve d’un dommage effectif (arrêt du Tribunal fédéral 4C.163/1993 du 9 décembre 1993 consid 2b).

Il est nécessaire qu’il y ait une relation de causalité adéquate entre les connaissances acquises et le risque de causer un préjudice sensible à l’ancien employeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_466/2012 du 12 novembre 2012 consid. 3.2 et 4.1).

A teneur de l’art. 340a al. 1, 1re phrase, CO, la prohibition doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité.

Pour admettre le caractère excessif d’une interdiction de concurrence est déterminant le point de savoir si la prohibition compromet l’avenir économique du travailleur d’une manière qui ne peut se justifier par les intérêts de l’employeur (ATF 130 III 353 consid. 2).

Si la clause de non-concurrence est transgressée par le travailleur, l’employeur peut exiger notamment le paiement de la peine conventionnelle prévue par le contrat (art. 340b al. 2 CO). La clause pénale est soumise aux dispositions des art. 160 ss CO. En application de l’art. 163 al. 3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive. (ATF 133 III 43 consid. 3.3, consid. 5.2).

Dans l’application de l’art. 163 al. 3 CO et donc dans l’usage de son pouvoir d’appréciation (art. 4 CC) de la réduction des peines conventionnelles excessives, le juge doit observer une certaine réserve. Une intervention du juge dans le contrat ne se justifie que si le montant de la peine fixé est si élevé qu’il dépasse toute mesure raisonnable, au point de n’être plus compatible avec le droit et l’équité. Pour juger du caractère excessif de la peine conventionnelle, il ne faut pas raisonner abstraitement, mais, au contraire, prendre en considération toutes les circonstances concrètes de l’espèce. Il y a ainsi lieu de tenir compte notamment de la nature et de la durée du contrat, de la gravité de la faute et de la violation contractuelle, de la situation économique des parties, singulièrement de celle du débiteur.

Le salaire annuel du travailleur constitue la limite supérieure de la clause pénale.

Un Tribunal lucernois a réduit la peine conventionnelle d’un employé qui n’occupait pas une position de cadre payé 5’000 fr. par mois, de 50’000 fr. à 20’000 fr. (JAR 2003 358). Une peine conventionnelle de six mois de salaire a été admise s’agissant d’un responsable dans le domaine des e-produits (arrêt du Tribunal fédéral 4C.44/2002 du 9 juillet 2002).

En l’espèce, il est constant que les parties ont stipulé une clause de non-concurrence dans le contrat de travail qui les liait. L’employé (= l’employé) n’en conteste la validité que sous l’angle de la condition de la connaissance de clientèle et du préjudice sensible, admettant à raison que les autres conditions posées par la loi sont réalisées.

Dans la mesure où l’appelant se rendait au domicile de certains des clients de son employeur pour y effectuer des travaux d’entretien ou de maintenance des piscines, il avait concrètement connaissance d’une partie de la clientèle et des habitudes de celle-ci, quoi qu’il en dise; la circonstance qu’il n’avait pas de clients attitrés mais qu’il recevait l’indication de certains d’entre eux par son planning (ce qui résulte du témoignage de K______) ne fait pas échec à la réalisation de cette connaissance concrète.

Quant à déterminer s’il se trouvait en situation de causer un préjudice sensible à l’employeur, il convient de rappeler qu’il s’est engagé dans une entreprise active dans un secteur similaire à celui de l’employeur alors qu’il avait, de fait, connaissance d’une partie de ses clients, comme déjà retenu ci-dessus. Pour le surplus, l’appelant ne s’attache pas à démontrer que la probabilité que l’employeur soit exposée à un préjudice sensible serait exclue in casu (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_468/2016 du 6 février 2017, consid. 4). A cet égard, sa seule référence à la surface commerciale et financière de l’employeur ne convainc pas, compte tenu de la connaissance partielle de la clientèle dont il disposait. La condition de l’utilisation des renseignements de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible est ainsi réalisée.

En ce qui concerne la limitation de ladite clause, l’appelant soutient que celle-ci s’imposait, sans critiquer de façon suffisante le jugement sur ce point, particulièrement sans exposer en quoi son avenir économique aurait été atteint d’une façon excessive. Ses déclarations selon lesquelles il entendait être actif dans le domaine des aménagements extérieurs et de l’arrosage automatique, et non dans celui des piscines tendent à montrer qu’il pouvait avoir une activité professionnelle lui correspondant hors du secteur exploité par l’employeur.

Au vu de ce qui précède, la clause de prohibition de concurrence contenue dans le contrat de travail ayant lié les parties est valable, comme l’ont retenu les premiers juges.

L’appelant a, par différents actes, enfreint la clause contractuelle qui lui interdisait de faire concurrence; il s’est donc exposé au paiement de la peine conventionnelle stipulée, comme l’ont retenu les premiers juges.

Ceux-ci ont considérablement réduit le montant convenu par les parties, sans exposer au demeurant comment ils ont arrêté la quotité de 5’000 fr. retenue. L’employeur critique cette réduction, relevant en particulier que le montant convenu contractuellement correspondait à moins de 50% du salaire annuel de son ancien employé, ce qui serait admissible au vu de la jurisprudence.

Il est exact que, sous l’angle purement arithmétique, la quotité de la clause pénale est conforme à la jurisprudence; lorsqu’il a été stipulé, le montant de 40’000 fr. -dont au demeurant aucune des parties n’a allégué comment il avait été arrêté – n’excédait en effet pas le salaire annuel, indemnité non comprise, de l’employé, qui était alors de 69’000 fr. Il convient cependant, dans cet examen, de tenir compte des éléments du cas d’espèce, au premier rang desquels la disproportion claire entre les situations économiques respectives d’un employé, relativement subalterne (dont le salaire annuel – de l’ordre de 82’000 fr. – a de peu dépassé le double de la quotité de la peine conventionnelle après quatre ans d’emploi), et d’une entreprise importante de la place, qui emploie une vingtaine d’employés et qui affirme elle-même que son modèle économique est durable. Par ailleurs, certes l’appelant a commis une faute en ne se tenant pas à la prohibition de concurrence convenue, mais rien au dossier n’indique que cette faute revêtirait une gravité particulière; les explications de l’appelant selon lesquelles il se représentait que sa propre activité, qui ne touchait qu’exceptionnellement à l’entretien de piscines, n’était pas visée est plausible, et aucun démarchage actif n’a été mis en évidence par les clients entendus comme témoin. Il est vrai aussi que l’employé était dans sa cinquième année de service lorsqu’il a mis fin à la relation d’emploi, ce qui lui donnait une certaine assise dans l’entreprise et fondait une légitime confiance de l’employeur. Pour le surplus, le lien opéré par le Tribunal entre le montant de la clause et le dommage allégué par l’employé n’est pas pertinent, puisqu’une telle clause a vocation à s’appliquer même sans dommage.

Enfin, la casuistique rappelée ci-dessus enseigne qu’une peine correspondant à six mois de salaire pour un employé qui n’a pas de fonction de responsable ne serait pas adéquate, tandis qu’une peine de 20’000 fr. pour un collaborateur non cadre rémunéré 5’000 fr. par mois (soit un montant de l’ordre de celui perçu par l’appelant au moment où il a souscrit la peine conventionnelle), qui s’était engagé à hauteur de 50’000 fr., est appropriée.

Au vu de ce qui précède, et dans le cadre du devoir de réserve qui s’impose au juge en la matière, il apparaît que le montant, fixé à 40’000 fr., au titre de la peine conventionnelle par les parties, n’est compatible avec le droit et l’équité qu’à concurrence de 15’000 fr.

L’employeur ne soutient pas, à bien la comprendre, que le dommage subi s’élèverait à cette quotité. Or, si le dommage excède la peine conventionnelle convenue, il doit être démontré par l’employeur, ce que à quoi l’employeur ne s’est pas astreint.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/14/2021 du 19 janvier 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Offre de biens ou de services sous condition de test médical ou de preuve de vaccination?

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Peut-on soumettre l’accès à des biens et des services à un traitement de données personnelles médicales, par exemple en requérant des tests ou une attestation de vaccination avant un voyage, un concert, etc.?

Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PPFDT) a mis en ligne le 22 janvier 2021 un document intitulé « Exigences de protection des données pour la collecte de données sur la santé par des acteurs privés dans le cadre de la lutte contre la pandémie » (https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/fr/home/actualites/aktuell_news.html#1739424457).

Ce document est à lire avec les préoccupations exprimées par le Préposé dans la presse alémanique (https://www.blick.ch/politik/datenschuetzer-adrian-lobsiger-airlines-koennen-keine-impfausweispflicht-einfuehren-id16266287.html) concernant l’imposition, par des acteurs privés, d’obligations de détection ou de vaccination.

Selon ces « Exigences », la lutte contre la pandémie implique de plus en plus l’utilisation d’applications à installer sur les smartphones, lesquels contiennent généralement des informations importantes sur la vie numérique de leurs propriétaires.

De même, maintenant que les tests rapides et les vaccins sont disponibles pour lutter contre la pandémie actuelle, plusieurs acteurs privés ont annoncé qu’ils envisageaient, le moment venu, de rendre certains biens et services accessibles uniquement aux personnes qui présenteraient des résultats de tests négatifs ou une preuve qu’elles ont été vaccinées.

Si des acteurs privés se procurent des données sur la santé de particuliers dans le contexte de la pandémie, ils doivent respecter non seulement les dispositions de droit public sur les plans de protection contre la pandémie, mais aussi celles de la loi fédérale sur la protection des données (LPD), notamment les principes de proportionnalité et de finalité. Conditionner l’accès à des biens ou services privés à la présentation de données sur la santé peut porter atteinte à la personnalité des personnes concernées. Or, conformément aux articles 28 alinéa 2 CC et 13 LPD, les atteintes à la personnalité ne peuvent être justifiées que par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi.

Indépendamment de l’adoption ou non d’une règlementation, le PFPDT doit s’attendre à ce que des acteurs privés décident à tout moment d’exiger systématiquement des données personnelles, notamment en lien avec les tests et les vaccins. Il attire donc l’attention sur les exigences en matière de protection des données à respecter pour conditionner l’accès à des biens ou des services à la présentation de données personnelles :

Adéquation du traitement : conformément au principe de la proportionnalité prévu dans la LPD, l’acquisition et le traitement des données personnelles doivent être en adéquation avec la finalité poursuivie. Pour évaluer si la collecte privée et l’éventuel traitement des résultats des tests et de la vaccination sont susceptibles de contribuer de manière significative à la protection contre la transmission et la maladie, il convient de tenir compte des avis des autorités sanitaires compétentes, notamment l’Office fédéral de la santé publique, sur la pertinence des tests et sur les effets de la vaccination. Les avis et les publications de ces autorités spécialisées doivent servir de bases à l’évaluation  sous l’angle de la protection des données.

Caractère acceptable du traitement : Il doit être renoncé à la collecte des données à caractère personnel susmentionnées si l’accès aux biens ou aux services en dépend, si la renonciation à ceux-ci n’est pas acceptable et si leur accès peut être garanti d’une autre manière.

Ampleur du traitement et sécurité des données : une fois la question de l’accès clarifiée, les données personnelles ne doivent être ni gardées ni transmises, sauf si un traitement ultérieur de ces données est absolument nécessaire, objectivement justifié ou exigé expressément par les personnes concernées. Si un traitement ultérieur est nécessaire, il doit être limité dans son ampleur et sa durée au minimum nécessaire pour lutter contre la pandémie. En outre, la sécurité des données doit être assurée par des mesures techniques et organisationnelles appropriées.

Méthode du traitement : certaines personnes ne veulent pas montrer un smartphone équipé d’une certaine application créée dans le but de lutter contre la pandémie de peur que des informations sur leur vie numérique ne soient transmises. D’autres personnes ne peuvent simplement pas le faire en raison de leur âge, de leur santé ou d’un handicap. Pour celles-ci, il convient de proposer d’autres solutions appropriées utilisables dans des conditions comparables.

Transparence du traitement : les personnes concernées doivent être informées de manière complète et compréhensible de la finalité et des modalités de la collecte et de tout traitement ultérieur de leurs données personnelles.

Le PFPDT suit l’évolution de la situation et se réserve le droit de prendre des mesures de surveillance à l’encontre des acteurs privés s’il estime que ceux-ci ne respectent pas les exigences de la LPD. Il se réserve aussi le droit de réévaluer ou compléter les exigences susmentionnées si des développements ou découvertes scientifiques l’exigent.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Protection des données, transparence: droit d’accès à un document alors que des procédures sont déjà pendantes?

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Demande d’accès à un rapport d’audit existant concernant deux sociétés de transport en mains publiques, alors que des procédures pénales et civiles (conflit du travail) sont pendantes, notamment avec un organe desdites sociétés :

Il n’est pas contesté que le rapport d’audit litigieux est un document officiel au sens de l’art. 70 Convention intercantonale du 9 mai 2012 relative à la protection des données et à la transparence dans les cantons du Jura et de Neuchâtel (CPDT-JUNE; RS/NE 150.30 ; cf. aussi art. 5 de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l’administration [LTrans; RS 152.3] et ATF 144 II 91 consid. 2 p. 94 ss.).

La recourante fait grief au Tribunal cantonal d’avoir violé l’art. 69 al. 2 CPDT-JUNE et l’art. 18 de la Constitution du canton de Neuchâtel du 24 septembre 2000 (Cst./NE; RS 131.233), en refusant l’accès au rapport d’audit litigieux.

L’art. 18 Cst./NE consacre le droit à l’information. Toute personne a ainsi le droit de consulter les documents officiels, dans la mesure où aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose. L’art. 51 Cst./NE (devoir d’information) prévoit que les autorités cantonales sont tenues de donner au public des informations suffisantes sur leurs activités. En application de ces dispositions constitutionnelles, le canton de Neuchâtel a conclu avec celui du canton du Jura la CPDT-JUNE. Il y a adhéré par décret du 4 septembre 2012 avec effet au 1 er janvier 2013. Cette convention, qui vient remplacer pour le canton de Neuchâtel la loi du 28 juin 2008 sur la transparence des activités Etatiques, a pour but d’instaurer une législation commune aux deux cantons dans les domaines de la protection des données et de la transparence (art. 1 al. 1). Elle a notamment pour buts de permettre la formation autonome des opinions, de favoriser la participation des citoyens à la vie publique et de veiller à la transparence des activités des autorités (art. 1 al. 3). Selon l’art. 3 al. 3 CPDT-JUNE, la convention fixe, en matière de transparence, les principes communs applicables, la politique d’information et ses modalités étant laissées aux soins des cantons. La convention définit les autorités compétentes et leurs attributions (art. 4 ss). Elle fixe les principes applicables en matière de protection des données, y compris les règles de procédure (art. 14 ss), ainsi que, dans son chapitre IV (art. 57 ss), la réglementation relative au principe de transparence. 

Selon l’art. 69 al. 1 CPDT-JUNE, toute personne a le droit d’accéder aux documents officiels dans la mesure prévue par la présente convention. L’accès aux documents officiels ayant trait aux procédures et arbitrages pendants est régi par les dispositions de procédure (al. 2).

 En l’espèce, le Tribunal cantonal a estimé que c’était à tort que la Commission s’était considérée compétente, alors que des procédures civiles et pénale étaient en cours. Pour lui, comme le rapport d’audit litigieux faisait physiquement partie du dossier de la procédure pénale en cours, l’exception de l’art. 69 al. 2 CPDT-JUNE trouvait application au cas d’espèce, de sorte que la Commission aurait dû constater que le rapport d’audit faisait partie, pour le moins, du dossier pénal actuellement pendant devant la Cour pénale du Tribunal cantonal, voire des dossiers civils en cours auprès du Tribunal civil du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers: il appartenait dès lors à ces autorités judiciaires de se prononcer, cas échéant, sur la transmission du document en cause et non aux autorités de protection des données et de la transparence, incompétentes en la matière. 

 L’art. 69 al. 2 CPDT-JUNE s’applique aux documents officiels ayant trait aux procédures pendantes, sans définir ce que signifie « avoir trait ». L’art. 3 al. 1 let. a ch. 1 et 2 LTrans contient une réglementation comparable et prévoit que cette loi ne s’applique notamment pas à l’accès aux documents officiels concernant les procédures civiles et pénales. Les autorités cantonales s’inspirent lors de l’application de l’art. 69 CPDT-JUNE de l’art. 3 LTrans, faute de réglementation divergente. Le Tribunal fédéral peut donc aussi procéder de la sorte. 

Dans son Message relatif à la LTrans, le Conseil fédéral a indiqué que « l’accès aux documents relatifs aux procédures administratives et judiciaires énumérées à l’art. 3 let. a est régi par les lois spéciales applicables. Les documents qui, bien qu’ayant un rapport plus large avec les procédures en question, ne font pas partie du dossier de procédure au sens strict, sont en revanche accessibles aux conditions de la loi sur la transparence. La disposition garantissant la formation libre de l’opinion et de la volonté d’une autorité s’appliquera par conséquent chaque fois que la divulgation d’un document officiel est susceptible d’influencer le déroulement de procédures déjà engagées ou d’opérations préliminaires à celles-ci » (Message du 12 février 2003 relatif à la LTrans, FF 2003 1807, 1850, ch. 2.2.2.1.1  in fine). 

Afin d’éviter une collision de normes, il est impossible de recourir à la loi sur la transparence dans le but d’éluder les règles spéciales concernant l’accès aux documents relevant des procédures topiques (recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence du 2 décembre 2019 N. 15). L’accès à un document ne doit pas pouvoir entraver la bonne marche d’une procédure judiciaire. Cependant, si l’art. 69 al. 2 CPDT-JUNE devait être interprété de manière si étroite qu’il ne signifie qu’une priorité des droits d’accès prévus par les lois de procédure spécifiques, la disposition serait privée de toute valeur indépendante. Il faut au contraire distinguer, comme le fait le Préposé fédéral, d’une part, entre les documents élaborés en dehors d’une procédure judiciaire (et pas non plus explicitement en vue d’une telle procédure) et, d’autre part, les documents qui ont été ordonnés expressément dans le cadre d’une procédure judiciaire (par exemple un échange d’écritures ou une expertise mise en œuvre par les autorités judiciaires). C’est seulement pour ces derniers que le principe de la transparence ne s’applique pas; les autres documents demeurent accessibles en vertu du principe de la transparence. D’ailleurs, selon la pratique du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT), « il n’est pas possible d’exclure l’application de la LTrans lorsque, dans le cadre de la procédure pendante, les documents en question constituent uniquement des moyens de preuve et ne sont ni directement en relation avec la décision attaquée, ni étroitement liés à l’objet du litige; admettre l’application de l’art. 3 al. 1 let. a LTrans dans un tel cas équivaudrait à permettre […] de contourner sciemment le but de la loi sur la transparence par la simple production des documents demandés dans une procédure quelconque avec laquelle ils n’entretiennent qu’un lien lâche » (recommandation du PFPDT du 2 décembre 2019 ch. 15).

Les termes « ayant trait » (art. 69 al. 2 CPDT-JUNE) et « concernant » (art. 3 let. a LTrans) se comprennent ainsi comme visant des documents qui concernent précisément la procédure au sens strict (actes qui émanent des autorités judiciaires ou de poursuite ou qui ont été ordonnés par elles) et non ceux qui peuvent se trouver dans le dossier de procédure au sens large.

 En l’espèce, le rapport d’audit du 20 novembre 2017 a été commandé en juillet 2017 par le Conseil d’Etat en sa qualité de pouvoir public qui octroie des subventions à C.________ SA et D.________ SA. Il repose en effet sur l’art. 27 de la loi neuchâteloise sur les subventions du 1er février 1999 (LSub; RS/NE 601.8) imposant au Conseil d’Etat de veiller à ce que les subventions soient utilisées conformément à leur destination et dans le respect des conditions et des charges auxquelles leur octroi est subordonné. Le Conseil d’Etat est ainsi le commanditaire et le destinataire du rapport litigieux. 

Concernant les procédures civiles en cours, B.________ a déposé lui-même une copie du rapport d’audit précité au dossier, à titre de preuve littérale. Ledit rapport n’a donc pas été sollicité par le tribunal et ne lui est pas destiné. Il se trouve au dossier uniquement parce que le demandeur en a déposé une copie et l’a fourni à titre de preuve littérale. S’ajoute à cela que le rapport d’audit en cause est postérieur au congé donné à B.________. Cette pièce n’entretient ainsi aucun lien intrinsèque avec les procédures civiles en cours et ne fait pas partie du dossier civil au sens strict; comme l’a retenu la Commission, sa divulgation ne paraît aucunement susceptible d’influencer le déroulement du procès civil. Il ne s’agit dès lors pas d’un document ayant trait à une procédure civile au sens de l’art. 69 al. 2 CPDT-JUNE.

Quant à la procédure pénale pendante, le rapport d’audit litigieux se trouve au dossier puisque le Ministère public l’a demandé à la Chancellerie d’Etat pour en prendre connaissance. A nouveau, le document n’émane pas d’une autorité de poursuite pénale et ne lui est pas destiné. De plus, l’intimé ne démontre pas en quoi le rapport d’audit concernerait le volet de la procédure pénale encore pendante, qui se rapporte à deux prélèvements faits par B.________ sur le compte de C.________ SA et sur le compte de D.________ SA. Dans ces conditions, le rapport en cause n’apparaît pas étroitement lié à l’objet du litige et ne saurait être qualifié de document ayant trait à une procédure pénale au sens de l’art. 69 al. 2 CPDT-JUNE. Cela se justifie d’autant moins que le Ministère public, dans son courrier du 5 février 2018, ne s’est pas opposé à la transmission du rapport d’audit litigieux à la presse.

En définitive, tant dans la procédure pénale que dans les procédures civiles en cours, le rapport d’audit ne constitue ni un acte de procédure ni un acte d’instruction lié à la procédure en cause. En d’autres termes, il ne s’agit pas d’une pièce établie par l’autorité judiciaire ou sous son égide (comme le serait une expertise judiciaire par exemple), mais d’un document élaboré en dehors de toute procédure judiciaire qui a simplement été déposé dans les dossiers civils et pénal. Il n’est ainsi pas exclu du champ d’application à raison de la matière de la CPDT-JUNE.

Au demeurant, le raisonnement de la cour cantonale, selon lequel dès lors qu’un document est intégré physiquement dans un dossier pénal et/ou civil en cours, la CPDT-JUNE ne trouve pas application, peut difficilement être suivi au regard des buts recherchés par cette convention. En effet, selon l’art. 69 al. 1 CPDT-JUNE, toute personne a le droit d’accéder aux documents officiels dans la mesure prévue par la présente convention. Ce droit d’accès général concrétise les buts fixés à l’art. 1 al. 3 CPDT-JUNE de permettre la formation autonome des opinions, de favoriser la participation des citoyens à la vie publique et de veiller à la transparence des activités des autorités. Les art. 69 al. 1 et 1 al. 3 CPDT-JUNE correspondent dans une large mesure aux art. 6 et 1 LTrans, qui tendent à renverser le principe du secret de l’activité de l’administration au profit de celui de la transparence quant à la mission, l’organisation et l’activité du secteur public. Il s’agit en effet de rendre le processus décisionnel de l’administration plus transparent dans le but de renforcer le caractère démocratique des institutions publiques de même que la confiance des citoyens dans les autorités, tout en améliorant le contrôle de l’administration (ATF 133 II 209 consid. 2.3.1 p. 213; Message LTrans, op. cit., FF 2003 1807 ss, 1819, 1827; arrêt 1C_59/2020 du 20 novembre 2020 consid. 4.1).

Sur le vu de ce qui précède, l’arrêt attaqué apparaît en contradiction avec le principe de transparence tel qu’il découle de la CPDT-JUNE et de la Constitution neuchâteloise. La cour cantonale a ainsi violé l’art. 69 al. 2 CPDT-JUNE en jugeant que l’exception prévue par cette disposition trouvait application en l’espèce.

Il s’ensuit que le recours doit être admis et l’arrêt attaqué annulé. La décision de la Commission du 19 décembre 2019 est confirmée dans le sens qu’il est ordonné au Conseil d’Etat de communiquer à la recourante le rapport d’audit du 20 novembre 2017, après avoir examiné si certaines parties de ce rapport doivent éventuellement demeurer secrètes en application de l’art. 72 al. 3 CPDT-JUNE (en particulier s’il devait contenir des données personnelles dont la révélation pourrait porter atteinte à la sphère privée).

(Arrêt du Tribunal fédéral 1C_367/2020 du 12 janvier 2021, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Délai de prescription applicable au certificat de travail

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Le Tribunal fédéral se penche, pour la première fois, sur le délai de prescription d’une action relative au certificat de travail (délivrance ou rectification du certificat de travail). Il considère que le délai de prescription est de dix ans selon les règles ordinaires (art. 127 CO), et non de cinq ans en application de l’art. 128 ch. 3 CO (consid. 6) :

Jusqu’ici, le Tribunal fédéral n’a pas eu à examiner à quel délai de prescription était soumise l’action en délivrance, respectivement en rectification, d’un certificat de travail. 

 Selon l’art. 330a al. 1 CO, le travailleur peut demander en tout temps à l’employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite. D’après l’art. 341 al. 2 CO, les dispositions générales en matière de prescription sont applicables aux créances découlant du contrat de travail. 

Aux termes de l’art. 127 CO, toutes les actions se prescrivent par dix ans, lorsque le droit civil fédéral n’en dispose pas autrement. Tel est le cas de l’art. 128 ch. 3 CO, qui prévoit un délai de prescription de cinq ans pour les actions des travailleurs pour leurs services.   (…)

Le texte de l’art. 128 ch. 3 CO a une formulation large (ATF 136 III 94 consid. 4.1). Il ne distingue pas les différents types de prétentions que pourrait faire valoir l’employé sur la base de son contrat de travail. Ainsi, en s’arrêtant à la lettre de la loi, il conviendrait de soumettre les actions concernant le certificat de travail à cette disposition. 

Une nette majorité de la doctrine conteste ce toutefois  de vue et soutient que le délai de 5 ans n’est pas applicable aux actions en lien avec le certificat de travail. Elle justifie sa position en expliquant qu’un tel délai ne concerne que les créances de salaires au sens large ou pécuniaires (…). Elle se réfère au but de cette disposition.

Jusqu’en 1971, l’art. 128 al. 3 CO prévoyait que se prescrivaient par cinq ans les actions  » des commis, employés de bureau, domestiques, journaliers et ouvriers pour leur salaire  » (RO 1911 357). Les versions allemande et italienne faisaient état de ce qui suit:  » Forderungen aus Arbeit von Angestellten, Dienstboten, Tagelöhnern und Arbeitern  » (AS 1911 355; ATF 98 II 184 consid. 3);  » azioni per lavoro d’impiegati, giornalieri, domestici ed operai  » (RU 1911 410). 

Dans son message, le Conseil fédéral a indiqué, au sujet de l’art. 147 aCO (remplacé dès le 1er janvier 1912 par l’art. 128 al. 3 CO), que les obligations concernées par cette prescription de courte durée avaient en commun le fait qu’elles reposaient sur des contrats synallagmatiques dans lesquels il était d’usage de s’exécuter à bref délai et pour lesquels on ne dressait généralement pas d’acte ni ne gardait longtemps de quittance (ATF 132 III 61 consid. 6.1; 123 III 120 consid. 2b; 98 II 184 consid. 3b; Message du 27 novembre 1879 concernant le projet d’une loi fédérale sur les obligations et le droit commercial, FF 1880 I 115 s., p. 156). Le Conseil fédéral a ajouté que pour ces obligations, il était présumé que l’une des parties avait reçu quelque chose qui pouvait être estimé en argent (travail, chose mobilière) et qu’elle était par conséquent devenue débitrice d’une somme d’argent correspondante. Seule l’action ayant pour objet cette somme d’argent était soumise à la prescription de cette disposition (Message du Conseil fédéral précité, p. 157). Cela correspond d’ailleurs à la version française de la disposition, dans laquelle figure le terme de  » salaires « .

A l’origine, le but de cette norme visait donc à favoriser la liquidation rapide des créances en rémunération des affaires courantes.

La formulation de l’art. 128 al. 3 CO a été quelque peu modifiée dans le cadre de la révision des dispositions sur le contrat de travail, entrée en vigueur le 1er janvier 1972. La nouvelle formule correspond à la teneur actuelle. Dans le message concernant cette révision, le Conseil fédéral a indiqué que les dispositions sur la prescription devaient être adaptées à la nouvelle terminologie adoptée (Message du 25 août 1967 concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations, FF 1967 II 249, pp. 270 et 437). Désormais, les différentes catégories sont regroupées sous les termes de  » travailleurs « ,  » Arbeitnehmer  » et  » lavorati « . En revanche, le Conseil fédéral n’a pas expliqué pourquoi il a remplacé le terme  » salaires  » par  » services « , ou  » Arbeit  » par  » Arbeitsverhältnis « . A cet égard, les propositions de la commission n’ont pas été motivées et, dans le cadre des débats au Parlement, elles ont été approuvées sans discussion (…). Il n’a pas été fait mention d’une quelconque volonté de modifier la réglementation relative à la prescription. Le seul remplacement des termes précités ne permet pas de conclure à un changement du droit matériel. Sous l’angle de l’art. 330a CO, le message du Conseil fédéral n’a pas abordé le thème de la prescription (Message du 25 août 1967 précité, p. 364) et les propositions de la commission, non motivées, ont également été approuvées sans discussion (BO 1969 CN 801 et BO 1970 CE 334). Ainsi, force est de constater que les modifications introduites par la révision entrée en vigueur en 1972 n’ont porté que sur la terminologie et ne visaient pas à élargir la portée de l’art. 128 al. 3 CO (…).

Avec le développement des usages commerciaux, la  ratio legis de l’art. 128 CO a perdu une partie de son sens, raison pour laquelle le Tribunal fédéral a fait état d’une interprétation restrictive de cette disposition (ATF 132 III 61 consid. 6.1; 123 III 120 consid. 2b). 

A cet égard, il sied de relever que dans le cadre de la révision du droit de la prescription du 15 juin 2018, le Conseil fédéral a proposé de supprimer les délais spéciaux de l’art. 128 CO. Il a expliqué que les motifs ayant conduit à cette réglementation n’étaient actuellement plus pertinents, et que cette distinction conduisait non seulement à des incertitudes, mais aussi à des inégalités; il devenait difficile de justifier pourquoi, par exemple, les créances salariales se prescrivaient par cinq ans seulement, sans qu’il en aille de même pour les créances de l’employeur contre l’employé (cf. Message du 29 novembre 2013 du Conseil fédéral relatif à la modification du code des obligations [Droit de la prescription], FF 2014 221, p. 243 et les références citées; BO 2014 N 1783; BO 2015 E 1297 s.). Devant le Conseil national, la commission a toutefois proposé de maintenir l’art. 128 CO, pour ne pas compliquer un système dont la pratique avait fini par s’accommoder (BO 2014 N 1783). Au final, le Conseil national et le Conseil des Etats ont décidé de conserver l’art. 128 CO (…). On peut déduire de cette analyse que plus récemment, le législateur n’a en tous cas pas voulu étendre le champ d’application de l’art. 128 CO.

 L’interprétation systématique conduit au constat que l’art. 128 CO constitue une exception à l’art. 127 CO. Pour cette raison également, il doit être appliqué restrictivement (ATF 123 III 120 consid. 2a et les références citées). 

 Dans sa jurisprudence plus récente, le Tribunal fédéral a certes soumis le droit aux vacances au délai de prescription de cinq ans (ATF 136 III 94). Il ne s’est toutefois pas prononcé sur la position d’une grande partie de la doctrine, qui exclut l’application de ce délai pour certaines prétentions, dont celles relatives au certificat de travail (cf. de même, arrêt non publié 4C.175/2004 du 31 août 2004 consid. 3, où la question litigieuse se limitait à déterminer si le délai de prescription applicable était celui de l’art. 46 al. 1 LCA ou de l’art. 128 CO; aucune discussion n’a été menée quant au délai de l’art. 127 CO). S’agissant du droit aux vacances, le Tribunal fédéral a expliqué que dans tous les cas, celui-ci comprenait un double aspect, soit le droit au temps libre et le droit au salaire, et qu’il se justifiait de soumettre l’entier au même délai de prescription. Il a ajouté qu’il était incontesté que l’indemnité pour les vacances non prises se prescrivait par cinq ans, et qu’il n’y avait pas lieu de prévoir un délai plus long pour le droit aux vacances, que cette indemnité remplaçait. Enfin, dans le message ayant conduit à la révision du droit aux vacances, le Conseil fédéral avait clairement exprimé que ce droit était assujetti au délai de prescription de cinq ans (ATF 136 III 94 consid. 4.1). Les motifs exposés ci-dessus ne se transposent pas aux prétentions concernant le certificat de travail. 

Si les actions en délivrance ou en rectification du certificat de travail sont certes de nature pécuniaire (ATF 116 II 379 consid. 2b), cela ne suffit pas pour les soumettre au délai de prescription de l’art. 128 CO. Elles ne présentent aucune caractéristique d’une créance de salaire, même prise au sens large, étant rappelé que seules les créances en rémunération étaient à l’origine visées par l’art. 128 CO. Elles ne remplacent pas non plus une créance de ce type. On peut encore souligner que la position du travailleur serait injustement péjorée par rapport à celle de l’employeur si l’on retenait l’application de l’art. 128 CO – qui constitue une exception au régime général – pour l’ensemble de ses prétentions découlant du contrat de travail, alors qu’il n’en va pas de même s’agissant des créances de l’employeur envers l’employé. Pour cette raison aussi, le seul fait que les moyens de preuve sont plus difficilement disponibles en cas de long intervalle entre la fin des rapports de travail et l’introduction de l’action en justice ne permet pas de conclure à un délai de prescription de cinq ans.

Il convient toutefois de réserver les cas d’abus de droit, par exemple si l’employé attend expressément le décès de la personne compétente ou la destruction des documents pertinents pour demander un certificat de travail ou la rectification de celui-ci. Il en va autrement d’un employé qui démissionne de son travail car il a trouvé un nouvel emploi et ne prête pas attention à se voir délivrer un certificat de travail (ou à son contenu), en pensant ne pas en avoir besoin; il se fait toutefois licencier six ans plus tard par son nouvel employeur et se rend compte de la nécessité d’obtenir un certificat de travail de son ancien employeur (au contenu correct) pour compléter son dossier de candidature. Dans ce cas, il n’y a en principe pas d’abus de droit. 

 Au vu de ce qui précède, on doit retenir que les actions en délivrance, respectivement en rectification du certificat de travail, sont soumises au délai de prescription général de dix ans selon l’art. 127 CO.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_295/2020 du 28 décembre 2020, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Télétravail: mesures covid applicables dès le 18 janvier 2021

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Le Conseil fédéral a pris, le 13 janvier 2021, diverses mesures temporaires renforçant les mesures de lutte contre la pandémie, en vigueur en principe jusqu’à la fin du mois de février 2021.

Parmi celles-ci figure notamment des modifications de l’art. 10 al. 3 et al. 4 de l’Ordonnance COVID-19 situation particulière du 19 juin 2020 (RS 818.101.26), qui entreront en vigueur à partir du 18 janvier 2021. La première concerne l’obligation de permettre le télétravail dans le respect du principe de proportionnalité, la seconde la protection des employés dits «vulnérables »

Télétravail

Les employeurs doivent respecter les recommandations de l’OFSP concernant le télétravail. Les entreprises sont donc tenues d’observer ces recommandations, selon lesquelles les employés doivent avoir la possibilité de travailler à domicile.

La modification en vigueur depuis le 18 janvier renforce maintenant les obligations de l’employeur en ce qui concerne l’accomplissement des obligations professionnelles depuis le domicile (télétravail), tout en respectant le principe de proportionnalité. Lorsque cela est possible et réalisable à un coût raisonnable vu la nature de l’activité, les employeurs sont donc maintenant tenus de prendre les mesures organisationnelles et techniques appropriées pour permettre le télétravail.

Ces mesures, par exemple dans le domaine du matériel informatique et des logiciels informatiques (y compris l’accès aux données et la sécurité des données) doivent être mises en œuvre pour autant que cela soit possible à un coût raisonnable et que les conditions infrastructurelles et spatiales de base soient remplies au domicile.

L’employeur qui ordonne à des employés de travailler depuis leur domicile en se fondant sur cette modification de l’art. 10 al. 3 ne leur doit pas de remboursement de frais (électricité, participation au loyer, etc.), puisqu’il s’agit d’une mesure temporaire. (

Employés vulnérables

L’art. 10 al. 4 de l’Ordonnance précise que les dispositions de l’art. 27a nouveau de l’Ordonnance COVID-19 3 du 19 juin 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (Ordonnance 3 COVID-19 ; RS 818.101.24) s’appliquent en outre à la protection des employés vulnérables.

Selon cette disposition, également applicable depuis le 18 janvier 2021, l’employeur permet à ses employés vulnérables de remplir leurs obligations professionnelles depuis leur domicile. À cette fin, il prend les mesures organisationnelles et techniques qui sʼimposent. Les employés n’ont droit à aucun remboursement de frais pour remplir leurs obligations professionnelles depuis leur domicile.

Si lʼemployé ne peut pas remplir ses obligations professionnelles habituelles depuis son domicile, son employeur lui attribue des tâches de substitution équivalentes quʼil peut effectuer depuis son domicile et les rétribue au même salaire, même si elles divergent du contrat de travail.

Si, pour des raisons dʼexploitation, la présence dʼemployés vulnérables sur place est indispensable en tout ou partie, ces derniers peuvent exercer leur activité habituelle sur place, pour autant que les conditions suivantes soient remplies: a. la place de travail est aménagée de sorte que tout contact étroit avec dʼautres personnes soit exclu, notamment en mettant à disposition un bureau individuel ou une zone clairement délimitée; b. dans les cas où un contact étroit sʼavère parfois inévitable, des mesures de protection supplémentaires sont prises, selon le principe STOP (substitution, technique, organisation, personnel).

Sʼil nʼest pas possible dʼoccuper les employés concernés conformément aux principes ci-desus, lʼemployeur leur attribue sur place des tâches de substitution équivalentes respectant les prescriptions susmentionnées, et les rétribue au même salaire, même si elles divergent du contrat de travail.

Lʼemployeur consulte les employés concernés avant de prendre les mesures prévues. Il consigne par écrit les mesures décidées et les communique de manière appropriée aux employés.

Lʼemployé concerné peut refuser dʼaccomplir une tâche qui lui a été attribuée si lʼemployeur ne remplit pas les conditions imposées ou si, pour des raisons particulières, il estime que le risque dʼinfection au coronavirus est trop élevé malgré les mesures prises par lʼemployeur. Lʼemployeur peut exiger un certificat médical.

Sʼil nʼest pas possible dʼoccuper les employés vulnérables concernés conformément aux conditions posées, ou dans le cas dʼun refus, lʼemployeur les dispense de leurs obligations professionnelles avec maintien du paiement de leur salaire.

Les employés font valoir leur vulnérabilité moyennant une déclaration personnelle. Lʼemployeur peut exiger un certificat médical.

Par personnes vulnérables, on entend les femmes enceintes et les personnes qui n’ont pas été vaccinées contre le COVID-19 et qui souffrent notamment des pathologies suivantes: hypertension artérielle, diabète, maladie cardio-vasculaire, affection chronique des voies respiratoires, faiblesse immunitaire due à une maladie ou à un traitement, cancer, obésité. Ces pathologies sont précisées à lʼannexe 7 de l’Ordonnance 3 à lʼaide de critères médicaux et actualisés par l’OFSP. La liste de ces critères n’est pas exhaustive. Une évaluation clinique de la vulnérabilité dans le cas d’espèce est réservée.

Appréciation

Ces modifications, décidées parmi d’autres dispositions « transitoires », ont été prises par le Conseil fédéral en vue de prévenir une flambée de nouveaux cas qui serait causée par l’apparition de nouveaux « variants » du virus. Elles seraient ainsi préventives.

On peut s’étonner de leur brutalité et des charges qu’elles imposent aux employeurs dans des délais très courts.

Il n’empêche, ces modifications imposent aux employeurs de prendre des mesures à bref délai, après consultation des travailleurs. Et gare aux contrevenants : les autorités d’exécution de la loi sur le travail et de la loi sur l’assurance accident pourront notamment, en tout temps, effectuer des contrôles sans préavis et donner des instructions qui devront être appliquées sans délai. Des sanctions pourront être prises.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Le droit d’accès du travailleur à ses données: principes et abus

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Introduction

Les requêtes de droit d’accès aux données du travailleur ont pris une grande importance dans la pratique. Dans les faits, elles servent souvent à préparer une action contentieuse contre l’employeur ou à évaluer les chances de succès de celle-ci.

Cette pratique, qui tient parfois de la « fishing expedition », pourrait bien devoir être restreinte à l’avenir sous l’influence de la jurisprudence et des nouvelles dispositions en la matière.

Le dossier personnel de l’employé

En droit du travail, le « dossier personnel » de l’employé comprend les données concernant le travailleur dans ses rapports de travail avec l’Employeur, de la naissance à la fin desdits rapports, quelle que soit la qualification utilisée par l’Employeur – cela couvre donc notamment les dossiers « gris » (i.e. les dossiers « secrets » et les informations soustraites au dossier du personnel) et les données informatiques portant sur les rapports de la personne concernée avec l’Employeur.

Plus généralement, devrait figurer au dossier personnel tout élément ayant servi à prendre une décision ayant un impact sur les rapports de travail. Les plaintes, les évaluations de performance, et les correspondances échangées au sujet d’événements particuliers en font notamment partie.

Le dossier personnel de l’employé constitue un ensemble de données soumis notamment aux dispositions sur la protection des données (loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; RS 235.1) ; ordonnance du 14 juin 1993 relative à la loi fédérale sur la protection des données (OLPD ; 235.11)).

Le droit d’accès aux données

A teneur de l’art. 8 al. 1 LPD, toute personne peut demander au maître d’un fichier si des données la concernant sont traitées. Le maître du fichier doit alors lui communiquer:  a. toutes les données la concernant qui sont contenues dans le fichier, y compris les informations disponibles sur l’origine des données; b. le but et éventuellement la base juridique du traitement, les catégories de données personnelles traitées, de participants au fichier et de destinataires des données (art. 8 al. 2 LPD). Les renseignements sont, en règle générale, fournis gratuitement et par écrit, sous forme d’imprimé ou de photocopie (art. 8 al. 5 LPD).

Selon l’art. 1 al. 1 et 4 OLPD, toute personne qui demande au maître du fichier si des données la concernant sont traitées (art. 8 LPD) doit en règle générale le faire par écrit et justifier de son identité. Les renseignements sont fournis dans les 30 jours suivant réception de la demande (art. 1 al. 4 OLPD).

L’art. 9 LPD prévoit les motifs permettant au maître du fichier de restreindre ou de refuser le droit d’accès. Le maître du fichier peut ainsi refuser ou restreindre la communication des renseignements demandés, voire en différer l’octroi, dans la mesure où: a. une loi au sens formel le prévoit; b. les intérêts prépondérants d’un tiers l’exigent. Un maître de fichier privé peut en outre refuser ou restreindre la communication des renseignements demandés ou en différer l’octroi, dans la mesure où ses intérêts prépondérants l’exigent et à condition qu’il ne communique pas les données personnelles à un tiers. Le maître du fichier doit indiquer le motif pour lequel il refuse de fournir, restreint ou ajourne les renseignements.

L’action en exécution du droit d’accès

Si l’Employeur n’autorise pas un travailleur à consulter son dossier ou refuse sans motif légitime de lui en communiquer le contenu, le travailleur peut s’adresser au juge pour qu’il ordonne à l’Employeur de fournir cet accès.

L’action en exécution du droit d’accès aux données découle alors directement de l’art. 8 LPD. Soumise à la procédure simplifiée (art. 15 al. 4 LPD ; art. 243 al. 2 let. d CPC), elle est précédée d’une conciliation.

Le for de l’action est déterminé par l’art. 34 al. 1 CPC, à teneur duquel le tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou celui du lieu où le travailleur exerce habituellement son activité professionnelle est compétent pour statuer sur les actions relevant du droit du travail L’art. 34 al. 1 CPC s’applique en effet aussi dans le cadre d’une requête de droit d’accès du travailleur, qui doit pouvoir bénéficier des avantages procéduraux liés au contrat de travail, y compris en matière de protections des données. Pour que les dispositions spéciales de procédure civile y relatives s’appliquent (art. 34 al. 1 CPC), il suffit donc que les prétentions invoquées soient fondées sur une relation de travail de droit privé. Le fondement en sera d’ailleurs la protection de la personnalité du travailleur, dont la protection des données n’est qu’un aspect.

L’action n’est toutefois possible que s’il n’existe pas de lien de litispendance déjà existant, i.e. si le litige entre les parties n’a pas mené à l’intentat d’une demande fondée sur les rapports de travail avant le dépôt de l’action en exécution du droit d’accès. En effet, si une demande au fond a déjà été déposée, ce seront les règles du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC ; RS 272) qui s’appliqueront quant à l’administration des moyens de preuve, y compris de ceux en mains de tiers. (ATF 138 III 425)

Motivation et abus du droit d’accès

Une demande d’accès effectuée exclusivement dans le but de préparer une procédure future, pour récolter des moyens de preuve ou évaluer ses chances de succès, doit-elle être considérée comme abusive ?

Le droit d’accès vise à faire valoir le respect des droits de la personnalité du travailleur. Il donne la possibilité à la personne de vérifier si ses données personnelles sont gérées de manière conforme au droit. L’art. 25 al. 2 de la nouvelle loi sur la protection des données du 25 septembre 2020 (n-LPD, FF 2020 7397, le délai référendaire devant prendre fin le 14 janvier 2021) prévoit ainsi que la personne concernée « (…) reçoit les informations nécessaires pour qu’elle puisse faire valoir ses droits selon la présente loi et pour que la transparence du traitement soit garantie. »

Le travailleur n’a pas à démontrer la preuve d’un intérêt protégé pour exercer l’action en exécution du droit d’accès. Cela étant dit le motif peut être pertinent pour effectuer la pesée des intérêts requises par l’art. 9 LPD en vue de restreindre ou de refuser le droit d’accès ou d’évaluer si l’action est abusive, notamment parce qu’elle vise un but étranger à la LPD (recueillir des moyens de preuve plus facilement que dans le cadre du CPC par exemple).

En d’autres termes, l’action devrait avoir pour but de vérifier le respect des principes relatifs à la protection des données dans le cas particulier et/ou de faire valoir des droits basés sur les dispositions relatives à la protection des données.

Concrètement, l’abus du droit d’accès semble faire l’objet de jurisprudences parfois tortueuses, un récent arrêt du Tribunal fédéral 4A_277/2020 du 18.11.2020 retenant pour la première fois le caractère abusif d’une demande particulière liée à un litige commercial. La comptabilité de cet arrêt avec deux arrêts précédents qui retenaient qu’une demande d’accès faite par le travailleur dans le but d’obtenir des moyens de preuve en vue d’évaluer les chances de succès d’une éventuelle demande en paiement n’était pas en soi abusive peut être discutée (Cf. ATF 141 III 119 ; 138 III 425).

Le n-LPD précise d’ailleurs maintenant que les renseignements demandés peuvent être refusés ou restreints si la demande d’accès est manifestement infondée, notamment parce qu’elle poursuit un but contraire à la protection des données ou parce qu’elle est manifestement procédurière (art. 26 al. 1 let. c n-LPD). Cela n’habiliterait toutefois pas le maître du fichier (i.e. le responsable du traitement) à requérir une motivation a priori, mais lui permettrait de demander une justification ensuite quand il estime être en présence d’une invocation abusive du droit d’accès (FF 2017 6565, 6685).

Conclusion

La date d’entrée en vigueur de la n-LPD n’est, au moment de la rédaction de ces lignes, pas encore fixée. Les nouvelles dispositions devraient probablement entraîner une réduction des demandes de droit d’accès effectuées dans des buts précontentieux, pour autant que les employeurs fassent exercice de la possibilité qui leur est laissée de requérir la motivation de la demande pour en évaluer le caractère abusif et le lien avec le respect des dispositions sur la protection des données.

(cf. Simone Schürch, Quelles limites au droit d’accès selon l’art. 8 LPD?, in : http://www.lawinside.ch/1008/)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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