Compétence des juridictions du travail : les faits de double pertinence

Certains cantons connaissent des juridictions spécialisées dans les conflits du travail, avec des modalités diverses.

Aux termes de l’art. 34 al. 1 CPC, le tribunal du domicile du défendeur ou celui du lieu où le travailleur exerce habituellement son activité professionnelle est compétent pour statuer sur les actions relevant du droit du travail.

Lorsqu’il doit statuer d’entrée de cause sur sa compétence (art. 59 al. 2 let. b CPC), le tribunal doit tout d’abord examiner si le ou les faits pertinents de la disposition légale applicable sont des faits simples ou des faits doublement pertinents, les exigences de preuve étant différentes pour les uns et pour les autres (arrêt du Tribunal fédéral 4A_73/2015 du 26 juin 2015 consid. 4.1).

Les faits sont simples (einfachrelevante Tatsachen) lorsqu’ils ne sont déterminants que pour la compétence. Ils doivent être prouvés au stade de l’examen de la compétence, lorsque la partie défenderesse soulève l’exception de déclinatoire en contestant les allégués du demandeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_73/2015 du 26 juin 2015 consid. 4.1.1 et les références citées).

Les faits sont doublement pertinents ou de double pertinence (doppelrelevante Tatsachen) lorsque les faits déterminants pour la compétence du tribunal sont également ceux qui sont déterminants pour le bien-fondé de l’action. Conformément à la théorie dite de la double pertinence, le juge saisi examine sa compétence sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande, sans tenir compte des objections de la partie défenderesse (ATF 136 III 486 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_73/2015 du 26 juin 2015 consid. 4.1.2).

Si, au regard des écritures du demandeur, aucun contrat de travail n’a été conclu, les circonstances permettant de fonder la compétence du tribunal saisi ne sont pas remplies et la demande doit être déclarée irrecevable. Si tel est le cas, le tribunal saisi admet sa compétence. L’administration des moyens de preuve sur les faits doublement pertinents aura lieu ultérieurement dans la phase du procès au fond, soit au cours des débats principaux : s’il se révèle alors que le fait doublement pertinent n’est pas prouvé, le tribunal rejettera la demande, par un jugement revêtu de l’autorité de la chose jugée; s’il se révèle que le fait doublement pertinent est prouvé, le tribunal examinera les autres conditions de la prétention au fond (arrêt du Tribunal fédéral 4A_73/2015 du 26 juin 2015 consid. 4.1.2).

Certes, après l’administration des preuves sur les faits doublement pertinents, le tribunal peut se rendre compte que, contrairement à ce qu’il avait décidé d’entrée de cause dans sa décision admettant sa compétence, celle-ci n’est en réalité pas donnée. Toutefois, il ne peut et ne doit pas alors rendre un nouveau jugement sur sa compétence, puisqu’il ne saurait revenir sur la décision qu’il a prise d’entrée de cause à ce sujet; il doit, lorsque, par exemple, l’existence d’un contrat de travail n’est pas prouvée, rejeter la demande par un jugement au fond, qui est revêtu de l’autorité de la chose jugée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_73/2015 du 26 juin 2015 consid. 4.1.2).

En l’espèce, l’intimée a allégué dans sa demande s’être occupée d’une personne âgée et de la tenue de son ménage, en fonction d’un horaire, moyennant la perception d’une rémunération mensuelle, puis avoir été licenciée à son retour à Genève, éléments qui ressortent typiquement de la conclusion d’un contrat de travail, de sorte que le Tribunal a admis avec raison sa compétence ratione materiae à raison de la matière et la recevabilité de la demande.

Si, au terme de l’examen au fond du litige, il apparaissait toutefois qu’aucun contrat de travail n’avait été conclu entre les parties, alors la demande devrait être rejetée.

(CAPH/197/2016, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Le salaire insuffisant : requalification de dividendes en salaire et « pratique de Nidwald »

On a déjà parlé ici du salaire « excessif », i.e. de la tentation de l’actionnaire-employé d’une personne morale d’atténuer la double imposition économique des rendements de la fortune mobilière en augmentant la part de salaire de sa rémunération et en diminuant celle des dividendes (voir ici et encore ici par exemple) . L’actionnaire d’une personne morale doit en effet subir une première imposition au niveau de la société (impôt sur le bénéfice de la personne morale), puis une seconde au moment de la distribution du rendement (impôt sur le revenu de la fortune mobilière).

Les mesures prises pour réduire la double imposition économique des rendements de fortune, surtout depuis la deuxième réforme de l’imposition des entreprises (RIE II), ont toutefois fortement diminué l’intérêt économique d’une distribution cachée de dividende qui passerait par l’octroi d’un salaire ne répondant pas aux conditions de marché. La IIIe réforme de l’imposition des entreprises (RIE III), bientôt soumise à référendum, en diminuant fortement les taux d’imposition des personnes morales, ne fera probablement que renforcer encore cette tendance en amenant plus d’acteurs économiques à choisir la forme de la société de capitaux.

La tentation « miroir » du salaire excessif s’est donc développée sous la forme du salaire « insuffisant », i.e. une rémunération de l’actionnaire-employé faisant la part trop belle aux rendements de la fortune mobilière, au détriment du salaire, et ce afin de profiter d’une fiscalité plus avantageuse pour les premiers.

La caisse de compensation de Nidwald a donc développé une pratique (dite « pratique de Nidwald ») selon laquelle, en cas de disproportion entre le montant du salaire et le dividende, la part du dividende excédant 15% du capital-actions était requalifiée en salaire déterminant pour l’AVS, i.e. cette rentrait dans le salaire soumis aux cotisations sociales. Cette pratique a, ensuite, été introduite dans les Directives sur le salaire déterminant (DSD) et reprise dans plusieurs jurisprudences.

Le Tribunal fédéral a eu ensuite l’occasion de préciser que l’importance du dividende devrait être calculée proportionnellement à la valeur économique réelle des droits de participation, et non uniquement sur la base de leur valeur nominale (ATF 134 V 297).

Le Tribunal fédéral considère aujourd’hui (ATF 141 V 634) qu’une requalification du dividende en salaire déterminant est possible quand, cumulativement, on est en présence d’une disproportion manifeste entre la prestation de travail et le salaire, ainsi qu’entre le capital investi et le dividende [voir aussi les DSD valables dès le 1er janvier 2016, ch. 2011.1 à 2011.15].

La première condition est vérifiée par le biais de statistiques disponibles sur le marché du travail, essentiellement le calculateur Salarium de l’Office fédéral de la statistique (https://www.bfs.admin.ch/bfs/fr/home/statistiques/travail-remuneration/salaires-revenus-cout-travail/niveau-salaires-suisse/salarium%20.html), mais il y en a d’autres.

Pour ce qui est de la seconde condition, il y a présomption que les dividendes sont disproportionnés s’ils atteignent 10% de la valeur fiscale des droits de participation.

[N.Béguin et A.Martin formulent dans un article publié dans GesKR 2016, pp. 104-111 (La requalification de dividendes en salaire déterminant en matière d’AVS), des critiques convaincantes sur la pratique de Nidwald et son application, aujourd’hui confirmée par la jurisprudence et la pratique administrative. En particulier, il conviendrait d’établir une présomption sur le modèle des règles « safe haven /safe harbor » en droit fiscal quant au caractère disproportionné de la rémunération réelle par rapport aux données statistiques. Cela permettrait d’assurer plus de stabilité dans l’application de cette pratique, et plus de prévisibilité pour les acteurs économiques. Il serait aussi nécessaire de pondérer la règle relative au rendement approprié du capital en prenant en compte, notamment, le fait que certaines entreprises présentent de faibles besoins de fonds propres et les spécificités des professions réglementées.]

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m. (tax), Genève – Yverdon

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Discrimination salariale entre femmes et hommes: preuve et expertise

Le principe selon lequel l’homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale est inscrit à l’art. 8 al. 3 in fine Cst Ce principe constitutionnel, auquel la jurisprudence a conféré un effet horizontal direct (ATF 113 Ia 107 consid. 1a), a été concrétisé à l’art. 3 al. 2 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (Loi sur l’égalité, LEg ; RS 151.1), qui prévoit que l’interdiction de toute discrimination des travailleurs à raison du sexe s’applique notamment à la rémunération (discrimination salariale).

Parmi les moyens judiciaires à disposition de celui qui subit ou risque de subir une discrimination au sens de l’art. 3 LEg figure l’action en paiement du salaire dû (art. 5 al. 1 let. d LEg), i.e. du salaire non-discriminatoire.

Selon l’art. 6, 1er phrase, LEg, l’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable. Cette disposition, qui s’applique notamment à la rémunération (art. 6, 2e phrase, LEg), allège le fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une telle discrimination. Le juge n’a ainsi pas à être convaincu du bien-fondé des arguments de la partie qui se prévaut de la discrimination; il doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller différemment. Par exemple, la vraisemblance d’une discrimination salariale a été admise dans le cas d’une travailleuse dont le salaire était de 15 % à 25 % inférieur à celui d’un collègue masculin qui accomplissait le même travail (ATF 130 III 145 consid. 4.2).

La comparaison avec la rémunération d’un seul collègue de l’autre sexe exerçant la même activité peut ainsi suffire à établir la vraisemblance d’une discrimination à l’encontre d’une travailleuse.

Si la discrimination a été rendue vraisemblable, le fardeau de la preuve est renversé. Il appartient donc à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’il n’existe pas de différence de traitement ou, si celle-ci existe, qu’elle repose sur des facteurs objectifs (ATF 131 II 393 consid. 7.1; 130 III 145 consid. 5.2). S’il échoue dans cette entreprise, l’existence d’une discrimination salariale doit être tenue pour établie.

Constituent des motifs objectifs ceux qui peuvent influencer la valeur même du travail, comme la formation, le temps passé dans une fonction, la qualification, l’expérience professionnelle, le domaine concret d’activité, les prestations effectuées, les risques encourus et le cahier des charges. Des disparités salariales peuvent également se justifier pour des motifs qui ne se rapportent pas immédiatement à l’activité en cause, mais qui découlent de préoccupations sociales, comme les charges familiales ou l’âge (ATF 130 III 145 consid. 5.2; 127 III 207 consid. 3c). La position de force d’un travailleur dans la négociation salariale et la situation conjoncturelle peuvent conduire à une différence de rémunération pour un même travail (ATF 130 III 145 consid. 5.2 et les références).

Pour qu’un motif objectif puisse légitimer une différence de salaire, il faut qu’il influe véritablement de manière importante sur la prestation de travail et sa rémunération par l’employeur. Celui-ci doit démontrer que le but objectif qu’il poursuit répond à un véritable besoin de l’entreprise et que les mesures discriminatoires adoptées sont propres à atteindre le but recherché, sous l’angle du principe de la proportionnalité (ATF 130 III 145 consid. 5.2 ).

Que se passe-t-il si l’équivalence entre les fonctions en cause n’apparaît pas évidente de prime abord ?

L’égalité salariale entre l’homme et la femme étant fondée sur la notion de travail de valeur égale (ATF 130 III 145 consid. 3.1.2), les tribunaux cantonaux doivent ordonner des expertises, si l’équivalence entre les diverses fonctions d’une même entreprise ne saute pas aux yeux ou si elle n’est pas établie par d’autres modes de preuve (ATF 130 III 145 consid. 3.1.2).

Les experts doivent alors établir si ces fonctions, l’une occupée par le demandeur, les autres par des personnes de l’autre sexe, sont comparables les unes aux autres et déterminer les critères permettant de mettre à jour un cas de discrimination (ATF 133 III 545 consid. 4.2; ATF 130 III 145 consid. 3.1.2). L’expert doit définir les caractéristiques propres des activités prises isolément et comparées entre elles (ATF 130 III 145 consid. 3.1.2; ATF 125 III 368 consid. 5c).

Si le juge constate l’absence de discrimination salariale entre une employée et son successeur masculin, il n’est pas tenu de procéder à une expertise visant à déterminer l’existence d’une discrimination sur l’ensemble du spectre des salaires de l’entreprise, en particulier quand l’employée ne met pas en avant d’autres employés susceptibles de faire l’objet d’une comparaison salariale et qu’elle ne prétend pas que sa position était occupée statistiquement de façon prédominante par des femmes (arrêt du Tribunal fédéral 4A_614/2011 du 20 mars 2012 consid. 4.2 ss).

(Cf. notamment Arrêt du Tribunal fédéral 4A_261/2011 du 24 août 2011, consid. 3.2, et CAPH/143/2015, consid. 3.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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FAQ no 75 : en cas de litige, peut-on contraindre l’employeur à produire des données sur la rémunération d’autres employés ?

Dans un arrêt du Tribunal fédéral 4A_195/2010 du 8 juin 2010, l’employeuse s’estimait autorisée, de par la procédure cantonale, à refuser la production de sa comptabilité et de décomptes relatifs à la rémunération d’autres employés; elle invoquait son droit au secret d’affaires et la protection de la sphère privée de ses employés.

Le Tribunal fédéral avait retenu que l’art. 322a al. 2 CO oblige l’employeur à laisser le travailleur consulter ses livres de comptabilité dans la mesure nécessaire. L’employeur doit certes protéger et respecter la personnalité des travailleurs (art. 328 CO), mais cette obligation ne fait pas obstacle à la divulgation des revenus de ces derniers; l’employeur ne peut pas refuser de fournir ces données dans le cadre d’une procédure judiciaire entre employeur et travailleur, dans la mesure où le revenu des autres travailleurs au service de l’employeur est pertinent pour le jugement à rendre. La consultation de la comptabilité, garantie par l’art. 322a CO au travailleur partie à la procédure, implique d’ailleurs la divulgation de ces informations. En l’occurrence, les documents requis étaient nécessaires pour fixer le montant dû à l’employée à titre de participation aux bénéfices. Le débauchage de collaborateurs que pourrait prétendument entraîner la divulgation de leurs rémunérations est assez théorique, et d’une incidence limitée sur la marche des affaires; il ne saurait contrebalancer l’intérêt de l’employée à obtenir la rémunération convenue.

Dans un autre arrêt 4A_63/2016 du 10 octobre 2016, le Tribunal fédéral a appliqué ce raisonnement dans une affaire où la question des bonus touchés par d’autres collaborateurs importait pour l’issue du litige. Il a relevé qu’il n’était pas important de déterminer si les documents litigieux étaient « protégés par la loi » au sens de l’art. 163 al. 2 CPC, ce qui aurait permis à l’employeur de ne pas les produire en justice. En effet, si tel devait être le cas, il faudrait de toute façon admettre un intérêt prépondérant de l’employé à la manifestation de la vérité.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Prévoyance, déductions, principe de collectivité et prestation appréciable en argent

Le recours porte sur les déductions des cotisations pour le plan de prévoyance des cadres de C.________, selon les conditions prévues par ce plan. Sont concernées les périodes fiscales 2003, 2004 et 2005. Les recourants ne contestent pas le montant des reprises, ni des amendes, mais leur principe.

S’agissant de l’impôt fédéral direct, sont déduits du revenu les primes, cotisations et montant légaux, statutaires ou réglementaires versés à l’assurance-vieillesse et survivants, à l’assurance invalidité et à des institutions de la prévoyance professionnelle (art. 33 al. 1 let. d de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct – LIFD; RS 632.11; cf. également l’art. 81 al. 2 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité – LPP; RS 831.40). Pour l’impôt cantonal et communal vaudois, l’art. 9 al. 2 let. d de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID, RS 642.14) et l’art. 37 al. 1 let. d de la loi du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI, RSV 642.11) prévoient une même règle que celle de l’art. 33 al. 1 let. d LIFD.

Le champ d’application de l’art. 33 al. 1 let. d LIFD s’étend notamment aux contributions extraordinaires (rachats) versées à titre privé dans le cadre de la prévoyance obligatoire, sur-obligatoire et hors-obligatoire, par les indépendants et les employés salariés assurés auprès d’une institution de prévoyance et dont le revenu est soumis à l’impôt ordinaire. Les contributions de rachat prévues par la loi et le règlement de prévoyance, versées par l’assuré, sont entièrement déductibles selon l’art. 33 al. 1 let. d LIFD.

Seules les institutions qui ont pour but la prévoyance professionnelle collective entrent dans la notion d’institutions de prévoyance professionnelle de l’art. 33 al. 1 let. d LIFD. La prévoyance professionnelle – obligatoire et complémentaire – est ainsi soumise aux principes de collectivité, de solidarité, de planification, d’adéquation, d’égalité de traitement et d’assurance. Un plan qui ne respecte pas les principes de collectivité et de solidarité ne participe pas de la prévoyance professionnelle, mais de la prévoyance individuelle. Tel est le cas notamment des plans de prévoyance taillés sur mesure («à la carte») pour ne permettre qu’au seul titulaire de la raison individuelle (ou à l’actionnaire unique de la société) de bénéficier des prestations prévues par le contrat.

Les principes de collectivité, de solidarité, de planification, d’adéquation, d’égalité de traitement et d’assurance, sont précisés dans l’ordonnance fédérale du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1; cf. art. 1 al. 3 LPP). S’agissant du principe de collectivité, dont l’application est contestée en l’espèce, l’art. 1c OPP 2 dit ceci:

«1. Le principe de la collectivité est respecté lorsque l’institution de prévoyance ou la caisse de pensions affiliée instituent une ou plusieurs collectivités d’assurés dans son règlement. L’appartenance à un collectif doit être déterminée sur la base de critères objectifs tels que, notamment, le nombre d’années de service, la fonction exercée, la situation hiérarchique, l’âge et le niveau de salaire.

2. Le principe de la collectivité est également respecté lorsqu’une seule personne est assurée dans le plan de prévoyance mais que le règlement prévoit la possibilité d’assurer en principe d’autres personnes. Cet alinéa ne s’applique pas à l’assurance facultative des indépendants au sens de l’art. 44 LPP».

Dans le cas de l’art. 1c al. 2 OPP 2, qui vise le cas dit de la collectivité virtuelle, la possibilité que d’autres personnes puissent s’assurer doit être envisageable de manière réaliste; à défaut, le principe de collectivité est violé.

De 2003 à 2005, C.________ comptait trois cadres (simultanénement actionnaires de la société), tous assurés selon le plan de prévoyance litigieux. Il s’agit, outre de A.________, de F.________ et de E.________. En 2005, la société a engagé trois cadres supplémentaires (soit H.________, dès le 1er janvier 2005, I.________, dès le 1er mai 2005 et J.________, dès le 23 juin 2005), qui n’ont pas adhéré au plan de prévoyance. L’ACI en déduit que si le plan litigieux respecterait le principe de la collectivité d’un point de vue formel – dès lors qu’il était ouvert aux cadres de C.________ -, matériellement ce principe ne serait pas respecté – dès lors que seuls les actionnaires ont participé à ce plan. La prise en charge de la part patronale (pour le montant dépassant le financement du plan de prévoyance de base de tous les employés de C.________) constituerait une prestation appréciable en argent en faveur de l’actionnaire.

Ni la convention, ni le plan de prévoyance ne limitent en fait aux seuls cadres qui sont simultanément actionnaires de la société la participation au plan de prévoyance (pour un cas de coexistence entre un plan réservé aux actionnaires et un autre aux cadres, cf. arrêt du Tribunal administratif des Grisons du 8 janvier 2016, StE 2016 B23.45.2. Nr.10). Au contraire: selon le plan de prévoyance et la convention, l’affiliation des cadres est obligatoire. Ces documents ne ménagent pas la possibilité, pour les cadres de l’entreprise, d’accepter ou de refuser de participer au plan de prévoyance. Peut dès lors étonner l’affirmation de l’ACI, selon laquelle J.________ et H.________ n’y auraient pas été affiliés et que I.________ n’aurait pu le faire qu’à partir de 2009, peu avant son départ de la société. A supposer que cela soit vrai – ce qui impliquerait une violation, par l’employeur, des obligations mises à sa charge par la convention -, ce fait ne serait pas opposable aux recourants, mais à l’employeur.

Quoi qu’il en soit, la convention et le plan de prévoyance s’appliquaient à tous les cadres de la société, dont le cercle pouvait s’élargir, au fur et à mesure de l’augmentation de l’effectif des cadres. Cela suffit pour que soit respecté le principe de collectivité au sens de l’art. 1c al. 2 OPP

Le recours doit dès lors être admis pour ce seul motif, et la décision attaquée annulée. Il est statué sans frais; les recourants ont droit à des dépens (art. 49 et 55 LPA-VD).

(CDAP, arrêt FI.2015.0132 du 26.09.2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Bonus: salaire ou gratification ?

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). L’employeur est obligé de payer au travailleur le salaire convenu (art. 322 al. 1 CO).

Si l’employeur accorde en sus du salaire une rétribution (gratification) à certaines occasions, telles que la fin de l’exercice annuel, le travailleur n’y a pas droit, en l’absence d’une convention contraire (art. 322d al. 1 CO).

La gratification se distingue du salaire, et en particulier d’un éventuel treizième mois de salaire, en ceci qu’elle dépend au moins partiellement du bon vouloir de l’employeur. Elle se distingue en outre par son caractère accessoire, secondaire vis-à-vis du salaire. Le salaire étant un élément essentiel du contrat de travail, il est contraire à l’esprit de la loi que la gratification, comme rétribution spéciale dépendant du bon vouloir et du pouvoir d’appréciation de l’employeur, représente la contrepartie exclusive ou principale du travail fourni par le travailleur. Celle-ci doit donc rester un élément accessoire.

Le droit suisse ne contient aucune définition du bonus. Il faut déterminer au cas par cas s’il s’agit d’une gratification au sens de l’art. 322d CO ou d’un élément du salaire au sens de l’art. 322 CO.

S’agissant des bonus dont la quotité et/ou le principe même du versement dépendent du bon vouloir ou du pouvoir d’appréciation de l’employeur, la jurisprudence opère les distinctions suivantes.

En cas de très hauts revenus, le besoin de protection du travailleur disparaît, de sorte que le bonus reste une pure gratification. Est un très haut revenu celui qui est égal ou supérieur au salaire annuel médian suisse dans le secteur privé multiplié par cinq. Est déterminante à cet égard la rémunération totale perçue par le travailleur au cours de l’année précédant celle qui est litigieuse, à savoir le salaire de base et le bonus versé cette année-là sur la base de l’exercice précédent. [On trouvera une critique de la jurisprudence sur cette question ici].

Selon l’Office fédéral de la statistique, le salaire mensuel brut médian était de 6’118 fr. en 2012 et de 6’189 fr. en 2014 dans le secteur privé (cf. sur le site http://www.bfs.admin.ch). Le salaire annuel médian était donc de 73’416 fr. en 2012 (6’118 fr. x 12) et de 74’268 fr. en 2014. En multipliant ce montant par cinq, l’on obtient le seuil pour la qualification de très haut revenu, soit 367’080 fr. (73’416 fr. x 5) en 2012 et 371’340 fr. (74’268 fr. x 5) en 2014.

Si la rémunération totale déterminante est inférieure au seuil précité, alors le travailleur a droit au versement du bonus, considéré comme une partie variable de son salaire promis par l’employeur, lorsque ceci résulte soit directement du contrat de travail, soit d’une convention (annexe) conclue entre les parties, [éventuellement] par actes concluants.

La jurisprudence admet un tel accord conclu par actes concluants lorsque l’employeur a versé un bonus régulièrement, sans réserve et de façon ininterrompue, pendant au moins trois ans.

Qui plus est, même si l’employeur a expressément réservé le caractère facultatif du bonus, un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit, par exception, être requalifié comme un véritable salaire variable. En effet, la gratification (art. 322d CO) doit rester accessoire par rapport au salaire au sens de l’art. 322 CO, de sorte qu’elle ne peut qu’avoir une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. Le critère de l’accessoriété s’applique alors et, sur cette base, une requalification partielle ou totale du bonus doit intervenir.

Par ailleurs, la réserve du caractère facultatif de la gratification, formulée par l’employeur, n’a aucune portée si elle n’est qu’une formule vide et si l’employeur montre, par son comportement, qu’il se sent tenu de verser une gratification, par exemple s’il l’a versée pendant au moins dix ans sans interruption, alors qu’il aurait eu une raison, durant cette période, de ne pas verser la gratification, par exemple en cas de mauvaise marche des affaires ou d’un faible rendement de l’employé.

En l’espèce, l’appelant (= l’employé) a gagné en 2013, soit durant l’année précédant celle de son départ de son poste auprès de l’intimée (=l’employeuse), des revenus totaux de 240’000 fr., composés de 165’000 fr. de salaire de base et de 75’000 fr. de bonus sur la base des résultats de l’année 2012. Ce chiffre est nettement inférieur au seuil des très hauts revenus, de 367’080 fr. en 2012, avec une tendance à l’augmentation puisque ce seuil était de 371’340 fr. en 2014.

Ainsi, il n’est pas exclu d’emblée de requalifier le bonus de l’appelant en partie (variable) de son salaire.

Les contrats de travail successifs liant les parties ne prévoyaient aucun droit de l’appelant au paiement d’un bonus mais relevaient expressément, au contraire, le caractère discrétionnaire du paiement d’un bonus à l’appelant qui, par sa formation d’avocat, était parfaitement en mesure de comprendre la teneur de ces contrats.

Par conséquent, l’appelant ne pouvait pas déduire directement de ces contrats un droit au paiement d’un bonus pour ses services rendus à l’intimée durant une partie de l’année 2014.

L’intimée lui a certes versé des bonus régulièrement, soit de façon ininterrompue, pendant plus de trois ans. Chaque année jusqu’en 2013, elle a aussi fait figurer toutes ses prestations pécuniaires en faveur de l’appelant, y compris le bonus, sous la rubrique « salaire » dans l’attestation destinée à l’administration fiscale, au lieu d’y faire figurer le bonus séparément, sous la rubrique « prestation non périodique ».

Toutefois, dans chaque avis de bonus destiné à l’appelant figurait une réserve expresse au sujet du caractère purement discrétionnaire de cette prestation. Ainsi, l’appelant ne pouvait pas en déduire la conclusion d’une convention annexe entre les parties, en vertu de laquelle l’intimée se serait tacitement engagée à lui payer chaque année un bonus, en sus de son salaire de base. Ceci est d’autant plus vrai que sa formation juridique complète lui permettait de distinguer la portée d’un document qui lui est adressé personnellement de la portée d’un document destiné à l’administration fiscale.

Oscillant entre 18,18 % et 60,66 % de son salaire de base contractuel, les bonus perçus par l’appelant étaient toujours inférieurs audit salaire, et même souvent sensiblement inférieurs à celui-ci.

Ainsi, son bonus a toujours conservé un caractère accessoire par rapport à son salaire, revêtant de la sorte une importance secondaire dans sa rétribution. Par conséquent, il n’y a pas lieu de considérer son bonus, par exception, comme un véritable salaire variable auquel il pourrait prétendre contractuellement, y compris pour une partie de l’année 2014.

L’appelant soutient que la réserve du caractère facultatif du bonus, tant dans les contrats de travail successifs que lors de chaque versement d’une telle prestation, n’était qu’une formule vide parce que, selon lui, l’intimée avait démontré par son comportement qu’elle se sentait obligée de lui payer un bonus chaque année. Il en veut pour preuves le caractère régulier et ininterrompu des paiements de bonus ainsi que l’exécution d’une telle prestation pécuniaire pour l’année 2008, malgré le blâme prononcé à son encontre et en dépit des difficultés financières de l’intimée, durant l’année en question.

Or, l’intimée ne lui a versé des bonus, de façon ininterrompue, que durant neuf ans, soit pendant une durée inférieure au seuil fixé par la jurisprudence pour éventuellement considérer la réserve du caractère facultatif comme une simple formule vide. Qui plus est, si l’intimée avait certes deux raisons de se montrer restrictive à l’égard de l’appelant, en matière de bonus pour l’année 2008, il n’en demeure pas moins qu’elle avait aussi une raison de ne pas lui supprimer tout bonus, afin de le fidéliser à l’entreprise à un moment particulièrement critique pour celle-ci. Enfin, l’intimée lui a versé pour cette année-là un bonus réduit en absolu par rapport aux années précédentes et également réduit en importance relative, par rapport à son salaire de base, au taux le plus bas (de seulement 18,18 % du salaire de base) de toute la durée de l’engagement de l’appelant auprès de l’intimée. Si les difficultés de l’entreprise et le blâme prononcé à l’encontre de l’appelant, en 2008, ne se sont pas traduits par une suppression totale du bonus pour cette année, on constate donc à tout le moins une baisse significative du bonus pour 2008.

Dans ces conditions, la réserve du caractère facultatif des bonus, formulée régulièrement par l’intimée, ne peut pas être qualifiée de formule vide. Elle conserve toute sa portée et empêche ainsi de considérer le bonus comme une part variable du salaire de l’appelant auquel celui-ci pourrait prétendre, y compris pour une partie de l’année 2014.

Bien au contraire, l’intimée conservait la faculté de lui refuser librement tout paiement excédant son salaire de base contractuel, à la suite et en raison de la résiliation ordinaire du contrat de travail, par l’appelant.

C’est dès lors à juste titre que les premiers juges ont débouté l’appelant de sa prétention en paiement d’un bonus pour une partie de l’année 2014.

(CAPH/195/2016 ; le raisonnement de la Cour d’appel semble toutefois un peu confus sur la notion de très haut revenu, qui permet d’écarter la condition de l’accessoriété du « bonus »).

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon

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Foulard islamique en entreprise : à propos d’une Opinion parue dans le Temps

Le Temps du 7 novembre 2016 publie une « Opinion » du directeur général de la Fédération des entreprises romandes (FER), Blaise Matthey, sur le « Foulard islamique en entreprise ». [Le texte, avec un autre titre : https://www.letemps.ch/opinions/2016/11/04/neutralite-confessionnelle-regner-sein-lentreprise].

Nous résumerons ci-après, autant que faire ce peu, ce texte, avant de présenter quelques considérations critiques.

L’auteur commence par faire référence à une décision cantonale bernoise qui avait considéré que le licenciement d’une employée qui refusait de retirer son foulard islamique était abusif. [On en a parlé ici].

Il considère que cette décision va « (…) susciter des réactions légitimes des entreprises sur leur responsabilité en matière de neutralité confessionnelle ».

L’auteur relève ensuite que la sensibilité, sur cette question, est extrême, la législation lacunaire et la réponse des tribunaux imprécise. On ne pourrait de surcroît « rien tirer » de la jurisprudence européenne pour clarifier la situation. Il en résultera que « d’autres décisions tomberont, imprégnées du climat tendu et contradictoire qui règne en raison de l’immigration, et qui pourraient avoir un impact négatif sur les entreprises et l’emploi ».

L’auteur poursuit en soulignant que l’entreprise devrait pouvoir limiter l’exercice de droits constitutionnels, dont la liberté de croyance, aux mêmes conditions que le ferait l’Etat, comme il l’a fait par exemple dans l’enseignement (critères de la légalité, de l’intérêt public et de la proportionnalité). Il estime que la possibilité de limiter l’expression publique de la liberté de croyance devrait être aussi grande dans le cadre privé, i.e. dans les rapports de travail, que dans le cadre public : « Il s’agit dans les deux cas d’une relation qui implique des clients, des administrés, des employés de toutes origines et confessions en relation avec l’entité » (sic). La liberté de choix de l’entreprise devrait donc avoir « la même valeur que le respect de la liberté religieuse ».

L’ « arrêt » bernois (re-sic) jetterait à cet égard un « énorme doute » qu’il conviendrait de dissiper. Ne pas « réaffirmer » comme « principe directeur » la neutralité confessionnelle au sein de l’entreprise risquerait de conduire à de nouvelles formes de discrimination, notamment à l’embauche, et à créer des tensions dans l’entreprise. Le législateur est ainsi appelé à intervenir pour que l’entreprise puisse se voir garantir la possibilité d’imposer la neutralité confessionnelle en son sein.

Fascinant texte, qui fourmille de considérations démenties par le droit, la pratique ou la logique.

Il est déjà inexact de dire que le droit serait lacunaire : la protection de la liberté de croyance et de la personnalité de l’employé, d’une part, sont déjà mises en balance avec l’intérêt de l’entreprise et l’exécution des prestations de travail d’autre part, ne serait-ce que par la disposition relative au licenciement abusif (art. 336 al. 1 let. b CO). En cas de contentieux, il en résulte que toute décision se prend au terme d’une pesée des intérêts et eu égard aux circonstances concrètes du cas, et non en fonction de normes rigides rigidement appliquées. La décision bernoise, dont l’auteur fait grand cas, ne fait d’ailleurs pas autre chose, et ne constitue pas une autorisation sans limite ni condition de porter le voile au travail.

On pourrait aussi se demander pourquoi l’auteur ne s’intéresse qu’au voile islamique, et non aux autres manifestations du fait religieux sur le lieu de travail, potentiellement bien plus dommageables pour la vie de l’entreprise et les relations entre les salariés (refus de travailler avec une personne d’un autre sexe ou d’une autre religion, congés spéciaux, etc.) Cela fait pourtant plusieurs années que L’Institut Ranstad et l’Observatoire du fait religieux en entreprise (OFFRE) travaillent en France sur cette question, et offrent une vision beaucoup plus complète et dynamique que les propos de la FER sur le simple voile islamique. [A ce propos voir ici et ] On rêverait d’ailleurs de telles enquêtes en Suisse.

Le pouvoir d’instaurer, au sein de l’entreprise, une stricte neutralité confessionnelle, est controversé en droit européen et en droit suisse [cf. nos notes publiées ici, encore ici et ].

En droit suisse, une telle neutralité confessionnelle sur le lieu de travail serait probablement jugée contraire à la liberté de croyance, dont les limites ne peuvent que découler d’un examen du cas concret et au vu des circonstances particulières. Le parallèle avec la neutralité religieuse en droit public, et singulièrement dans l’enseignement, ne veut évidemment rien dire, dans la mesure où les obligations de l’Etat et le pouvoir de sujétion particulier qui le lie à ses fonctionnaires permettent d’exiger plus, et différemment, qu’on ne le ferait dans le secteur privé.

Enfin on pourra s’interroger sur le lien que semble faire l’auteur entre cette problématique et l’immigration, étant rappelé que nombre de musulmanes sont aussi suisses que le patron de la FER.

Cela ne veut évidemment pas dire que l’entreprise serait démunie face aux manifestations du fait religieux en entreprise. Elle peut en effet utiliser des instruments qui existent déjà, dont les prescriptions du Règlement d’entreprise [cf. notre note sur ce sujet]

En conclusion, prendre appui sur une décision de première instance pour en tirer des considérations générales qu’elle ne contient pas, et réclamer un droit théorique à la neutralité confessionnelle qui est illusoire dans l’état actuel de notre droit, ce n’est pas aider les entreprises à traiter le fait religieux, y compris en ses manifestations problématiques, mais bien au contraire rajouter de la confusion à l’imprécision.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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