Abandon de poste / abandon d’emploi : exemple

L’art. 337d al. 1 CO prévoit que, lorsque le travailleur n’entre pas en service ou abandonne son emploi abruptement sans justes motifs, l’employeur a droit à une indemnité. Cette disposition présuppose un refus conscient, intentionnel et définitif du travailleur d’entrer au service ou de poursuivre l’exécution du travail confié (ATF 121 V 277 c. 3a ; ATF 112 II 41 c. 2).

Comme il appartient à l’employeur de prouver que le travailleur a entendu quitter sans délai son emploi, le premier doit, dans les situations peu claires, adresser au second une mise en demeure de reprendre le travail.

La décision du travailleur d’abandonner son emploi peut être expresse, ce qui est le cas, par exemple, lorsque le travailleur indique clairement qu’il n’entend pas réintégrer son poste et informe son employeur qu’il a restitué les différentes clés de l’établissement en sa possession. Lorsque l’abandon d’emploi ne résulte pas d’une déclaration expresse du salarié, il faut examiner s’il découle du comportement adopté par l’intéressé, c’est-à-dire d’actes concluants. Dans cette hypothèse, on se demandera si, compte tenu de toutes les circonstances, l’employeur pouvait, objectivement et de bonne foi, comprendre que le salarié entendait quitter son emploi.

Le Tribunal fédéral a ainsi considéré qu’il n’y avait pas abandon d’emploi dans un cas où un travailleur, sous l’emprise de l’emportement ou de la colère ensuite d’une altercation avec l’employeur, avait quitté les lieux, en emportant du matériel et ses affaires personnelles, ainsi que certains documents devant lui permettre de calculer sa participation au chiffre d’affaires et en déclarant qu’il ne reviendrait plus, mais qui, après avoir consulté un médecin, était revenu chez l’employeur quelques heures plus tard, s’était à nouveau présenté chez l’employeur pour exprimer sa volonté de reprendre le travail (JAR 2000, p. 227).

Dans un arrêt vaudois du 13 décembre 2000, la Chambre des recours avait retenu qu’après une absence de deux à quatre jours, l’employeur était en droit d’admettre une rupture définitive des rapports contractuels, étant précisé que, si le travailleur portait à la connaissance de l’employeur, quelques jours plus tard, qu’il n’entendait pas rompre le contrat, il n’y avait pas lieu d’admettre une résiliation immédiate de sa part (JAR 2002 p. 297 c. 4). Dans un arrêt plus récent, la Chambre de recours a considéré qu’une absence de douze jours ne suffisait pas à admettre un abandon d’emploi de la part du travailleur (CACI 15 septembre 2011/254 c. 3b/bc).

En l’espèce,

il ressort de l’instruction de la cause que l’intimé a quitté les locaux de l’appelante le 23 novembre 2011, dans un état d’énervement qui faisait suite à une discussion animée qu’il avait entretenue avec sa responsable A.________. L’intimé était alors très énervé et semblait être hors de lui. Les premiers juges, relatant les déclarations des témoins A.________ et M.________, n’ont pas méconnu que l’intimé aurait déclaré qu’il partait définitivement. Ils ont retenu toutefois que cette déclaration aurait dû être relativisée par sa responsable qui avait reconnu l’état d’intense énervement dans lequel l’intimé se trouvait. A cela s’ajoute le fait que l’intimé n’est pas passé à son bureau pour récupérer ses affaires personnelles avant de quitter les locaux et n’a pas restitué immédiatement les clés en sa possession. Enfin, certains des collègues, à qui l’intimé avait dit « au revoir » n’ont pas compris qu’il se serait agi d’un départ définitif, cet « au revoir » ayant été exprimé, selon les témoins N.________ et B.________, de la même façon que lorsqu’il partait sur le terrain le matin.

Dans ces circonstances, il appartenait à l’employeur, conformément à la jurisprudence précitée, de sommer son employé de reprendre son emploi, ce qu’il n’a pas fait, se contentant au contraire de prendre acte d’un prétendu abandon d’emploi par courrier du 24 novembre 2011, reçu le 28 novembre 2011. Cet abandon d’emploi a été contesté par courriers des 5 et 16 décembre 2011.

(Tiré d’un arrêt de la Cour d’appel civile vaudoise HC/ 2015/220 du 15 janvier 2015)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève-Yverdon

 

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Vol de faible valeur, licenciement sans cause réelle et sérieuse, licenciement immédiat

Un article du Monde de ce jour raconte la triste histoire d’une salariée française licenciée pour avoir « emprunté » un parapluie en mauvais état sur son lieu de travail, objet qu’elle croyait abandonné.

Mal lui en a pris : un collègue s’est plaint qu’on lui avait dérobé son pépin, elle fut identifiée par les caméras de surveillance puis licenciée.

La Cour d’appel de Lyon, dans un arrêt du 4 février 2015, apparemment confirmé en cassation, a retenu que cet « emprunt » constituait certes une faute, mais que la sanction (i.e. le licenciement) était disproportionnée eu égard à la modestie du « délit ». En conséquence, le licenciement était dépourvu de « cause réelle et sérieuse ».

L’employeur, quant à lui, avait soutenu qu’un vol, même de faible valeur, pouvait ruiner le lien de confiance entre les salariés et l’entreprise. Il ne fut toutefois pas suivi.

En droit suisse, la solution, concernant un vol de faible valeur, serait exactement inverse pour apprécier un licenciement immédiat.

J’ai rappelé ici la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 4A_228/2015 du 29 septembre 2015) qui a considéré, contre la Cour de justice genevoise, que ce n’est pas la valeur de l’objet dérobé qui compte, mais l’importance que le vol peut avoir pour le lien de confiance entre les parties. En d’autres termes, en Suisse, la valeur absolue de l’objet dérobé s’efface par rapport à l’appréciation de l’acte dans le contexte des rapports de confiance entre les parties.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève-Yverdon

 On lira:

http://www.lemonde.fr/economie/article/2016/08/22/un-parapluie-casse-tres-cher-paye-pour-une-employee_4986093_3234.html

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Indemnité pour insolvabilité et organe dirigeant (art. 51 al. 2 LACI)

Selon l’art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après: indemnité) notamment lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a).

N’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans la même entreprise (art. 51 al. 2 LACI).

Selon la jurisprudence relative à l’art. 31 al. 3 let. c LACI – lequel, dans une teneur identique, exclut du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l’art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (arrêt 8C_279/2010 du 18 juin 2010 consid. 2;) -, il n’est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leur signature et qu’ils sont inscrits au registre du commerce (ATF 122 V 270 ; 120 V 521). On ne saurait se fonder de façon stricte sur la position formelle de l’organe à considérer mais il faut bien plutôt établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes.

C’est donc la notion matérielle de l’organe dirigeant qui est déterminante, car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif.

En édictant l’alinéa 2 de l’art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d’une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l’entreprise qu’un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de l’employeur.

Si le fait de disposer d’un droit de regard sur la comptabilité est un indice de l’influence que peut exercer un travailleur sur le processus de décision de l’entreprise, il ne saurait constituer un motif indépendant d’exclusion. Le comptable responsable serait sinon exclu d’office du droit à l’indemnité en raison de sa fonction au sein de l’entreprise. Une telle sanction serait incompatible avec le texte clair et la ratio legis de l’art. 51 al. 2 LACI, qui suppose, en priorité, que la personne exclue du droit puisse exercer une influence déterminante sur la conduite des affaires de l’employeur.

Ce qui est décisif, c’est de savoir si l’employé a pu prendre une part prépondérante à la formation de la volonté de la société, dans les domaines qui touchent à l’orientation, à l’étendue ou à la cessation de l’activité. Dans cette dernière hypothèse, un assuré n’a pas droit à l’indemnité, car il peut lui-même décider de l’étendue de son droit, avec les risques d’abus que cela comporte.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_865/2015 du 6 juillet 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève-Yverdon

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Astuce pratique no 3 : abandon de poste – mettre en demeure et clarifier

L’abandon de poste, au sens de l’article 337d CO, entraîne l’expiration immédiate du contrat; il est réalisé lorsque le travailleur refuse consciemment, intentionnellement et définitivement de continuer à fournir le travail convenu. Dans ce cas, le contrat de travail prend fin immédiatement, sans que l’employeur doive adresser au salarié une résiliation immédiate de son contrat.

La décision du travailleur d’abandonner son emploi doit apparaître nettement. Lorsque l’abandon d’emploi ne résulte pas d’une déclaration expresse du salarié, il faut examiner s’il découle du comportement adopté par l’intéressé, c’est-à-dire d’actes concluants. Dans cette hypothèse, on se demandera si, compte tenu de toutes les circonstances, l’employeur pouvait, objectivement et de bonne foi, comprendre que le salarié entendait quitter son emploi.

Il appartient donc à l’employeur de prouver que le travailleur a entendu quitter sans délai son emploi. Les circonstances du cas d’espèce sont déterminantes. Dans les situations peu claires, l’employeur devra clarifier la situation et adresser au travailleur des mises en demeure de reprendre le travail (au moins deux) avant de pouvoir considérer que l’employé a quitté son emploi.

L’employeur doit donc adresser des mises en demeure explicite à l’employé, et lui fixer un délai pour réintégrer son poste de travail. Il doit indiquer qu’en l’absence de retour dans le délai il considérera qu’il y a abandon de poste au sens de l’art. 337d CO. Une première mise en demeure restée sans effet devrait être suivie d’une seconde, avec un délai plus court. Les mises en demeure devront aussi spécifier qu’en cas d’abandon de poste l’employeur aura droit à une indemnité équivalente à un quart du salaire mensuel, la réparation du dommage supplémentaire étant réservée.

Me Philippe Ehrenström, avocat, Genève-Yverdon

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Astuce pratique no 2 : se séparer d’un administrateur-directeur

L’administrateur d’une société anonyme peut aussi en être son collaborateur, i.e. il peut être lié par un contrat de travail à une personne morale dont il est, par ailleurs, l’organe. La situation n’est pas exceptionnelle : des hauts cadres peuvent se voir proposer de rejoindre le conseil d’administration, un actionnaire peut être administrateur et vouloir aussi être lié par un contrat de travail avec la société pour ses prestations, etc.

Il convient toutefois de considérer qu’un contrat de travail est exclu quand l’administrateur exerce uniquement les fonctions inhérentes à sa qualité de membre du conseil d’administration.

En revanche, l’existence d’un contrat de travail doit être admise dès lors que l’administrateur exerce, en sus et contre rémunération, des tâches déléguées par le conseil d’administration. Il sera alors subordonné au conseil, dont les attributions intransmissibles et inaliénables comprennent notamment l’exercice de la haute direction de la société et des personnes chargées de sa gestion ainsi que l’établissement d’instructions en rapport. L’administrateur-travailleur se retrouverait ainsi dans une position semblable à celle du membre de la direction non administrateur mais qui serait admis au conseil.

La fin des rapports juridiques entre l’administrateur-cadre dirigeant, d’une part, et la société anonyme d’autre part, obéit à des règles différentes selon que l’on prenne l’une (administrateur) ou l’autre (travailleur) fonction.

L’assemblée générale peut ainsi révoquer l’administrateur en tout temps, avec effet immédiat, alors que le contrat de travail peut être résilié moyennant un délai de préavis (délai de congé : art. 335a à 335c CO).

La révocation du mandat d’administrateur n’entraîne pas ipso facto et ipso jure la résiliation ordinaire du contrat de travail. Cela a notamment pour conséquence que l’administrateur révoqué continuera à être lié par un contrat de travail tant et aussi longtemps que celui-ci ne sera pas dénoncé et que le délai de congé n’aura pas trouvé son terme.

On retiendra aussi que la révocation du mandat d’administrateur ne saurait constituer à elle seule un juste motif de résiliation immédiate des rapports de travail, sauf si elle devait intervenir pour des faits qui seraient susceptibles de constituer un juste motif de licenciement immédiat au sens de l’art. 337 CO (ce qui sera plutôt rare).

Une clause résolutoire du contrat de travail à teneur de laquelle celui-ci serait terminé avec effet immédiat en cas de révocation du mandat d’administrateur ne serait pas davantage admissible en ce qu’elle tendrait à contourner une règle protectrice découlant du contrat de travail. Il serait par contre admissible de spécifier, tant dans le contrat d’administrateur que dans celui de travail, que la perte de la qualité d’administrateur peut être un motif de résiliation ordinaire du contrat de travail.

Il conviendra dès lors de mettre un terme aux fonctions exercées (administrateur / travailleur) en respectant les règles propres à chacune d’entre elles.

Me Philippe Ehrenström, avocat, Genève et Yverdon

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Astuce pratique no 1 : demander un certificat de travail intermédiaire

L’art. 330a al 1 CO prévoit que le travailleur peut demander en tout temps à l’employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite.

Le certificat de travail a pour but de permettre au travailleur d’améliorer sa situation et de chercher ou de retrouver du travail. Il doit être conforme à la vérité, complet et ne pas contenir à double sens (en théorie du moins !)

Le droit à la délivrance d’un certificat de travail appartient donc à l’employé pendant les rapports de travail (certificat de travail intermédiaire) et après ceux-ci sous réserve d’un délai de prescription de dix ans dès la fin desdits rapports (contesté par certains qui proposent 5 ans).

C’est à l’employeur seul qu’il incombe de rédiger le certificat de travail. Le certificat doit contenir la description précise et détaillée des activités exercées et des fonctions occupées dans l’entreprise, les dates de début et de fin de l’engagement, l’appréciation de la qualité du travail effectué ainsi que de l’attitude du travailleur. S’il doit être établi de manière bienveillante, le certificat peut et doit contenir des faits et appréciations défavorables, pour autant que ces éléments soient pertinents et fondés.

Dans la pratique, un employé devrait demander un certificat de travail intermédiaire au moins tous les trois ans, mais aussi à chaque changement de direction ou de supérieur hiérarchique, quand il change de fonction, quand on modifie ses responsabilités, etc. Le certificat intermédiaire peut ainsi aussi servir à documenter les évolutions de carrière d’un employé au sein de la même entreprise et l’appréciation que l’on a porté sur lui. Cela pourra être utile par exemple en cas de dégradation ultérieure de la situation.

L’employé n’a pas à justifier d’un intérêt particulier pour demander un certificat intermédiaire ; il peut le faire en tout temps (sous la réserve de la chicane ou de l’abus de droit) et l’employeur devra s’exécuter.

Le meilleur moyen de procéder est de soumettre à son employeur, usuellement au responsable hiérarchique ou aux ressources humaines, un projet de certificat de travail intermédiaire déjà rédigé en leur demandant de bien vouloir vous établir un tel document.

Pour rédiger un tel projet, il est très utile de vous faire assister.

En effet, le certificat de travail, quoi qu’en disent les responsables de ressources humaines ou certaines annotations sur ce document, fourmille de formules cryptées et à double-sens qu’il faut maîtriser. Presque plus difficile encore est de comprendre ce qui ne figure pas sur un certificat et qui pourtant devrait y être.

C’est le lieu de rappeler qu’un certificat de travail intermédiaire ou définitif est souvent ce qui fait la différence quand on postule ailleurs entre un rendez-vous et pas de rendez-vous.

Le certificat de travail intermédiaire permet aussi de « forcer » l’employeur à dire ce qu’il a derrière la tête vous concernant.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève-Yverdon

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Chômage: recherches d’emploi, diminution du dommage et inscription tardive

Selon l’art. 30 al. 1 let. c LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable. Cette disposition doit être mise en relation avec l’art. 17 al. 1 LACI, aux termes duquel l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger; il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment ainsi que d’apporter la preuve des efforts fournis.

La durée de la suspension dans l’exercice du droit à l’indemnité est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 OACI).

Les premiers juges ont retenu que les conditions d’application de l’art. 30 al. 1 let. c LACI n’étaient pas données en l’espèce. Constatant que l’assurée avait donné son congé pendant le temps d’essai (en juin 2014) et qu’elle s’était inscrite au chômage le 25 septembre 2014, ils ont considéré que l’Office cantonal de l’emploi aurait dû examiner ses efforts en vue de trouver un emploi durant le seul délai de congé de trois jours, et non pas durant les trois mois ayant précédé son inscription au chômage. Rappelant par ailleurs que l’art. 30 LACI avait pour but de sanctionner la sollicitation abusive des prestations et de mettre une partie du dommage à la charge de l’assuré en cas de chômage fautif, la juridiction cantonale a considéré que l’intimée avait suffisamment contribué à diminuer le dommage à l’assurance en retardant son inscription au chômage de trois mois après la perte de son emploi.

Or l’obligation de rechercher un emploi prend déjà naissance avant la survenance effective du chômage. Il incombe, en particulier, à un assuré de s’efforcer déjà pendant le délai de congé de trouver un nouvel emploi et, de manière générale, durant toute la période qui précède l’inscription au chômage. Les efforts de recherches d’emploi doivent en outre s’intensifier à mesure que le chômage devient imminent (ATF 139 V 524 consid. 2.1.2 p. 526; arrêts 8C_800/2008 du 8 avril 2009 consid. 2.1, C 208/03 du 26 mars 2004 consid. 3.1, in DTA 2005 n° 4 p. 56).

L’obligation de rechercher un emploi vaut même si l’assuré retarde son inscription au chômage. Selon la jurisprudence en effet, le fait de retarder son inscription au chômage après une résiliation des rapports de travail n’est propre à réduire le dommage causé à l’assurance que si l’assuré s’est efforcé, aussi bien durant le délai de résiliation du contrat de travail que pendant la période située entre la fin des rapports de travail et le début du délai-cadre d’indemnisation, de rechercher un emploi avec toute l’intensité requise (cf. arrêts 8C_761/2009 du 23 décembre 2009 consid. 3.5 et la référence citée et C 73/03 du 28 décembre 2005 consid. 3.3).

En l’occurrence, l’intimée a donné son congé le 19 juin 2014 pour le 22 juin suivant. Elle ne s’est inscrite à l’assurance chômage que le 25 septembre 2014, soit plus de trois mois après la fin de ses rapports de travail. Au cours de cette période, elle a apporté la preuve de seulement quatre recherches d’emploi au cours des mois de juin et de juillet 2014, ce qui est manifestement insuffisant au regard de l’art. 30 al. 1 let. c LACI (ATF 139 V 524 consid. 2.1.4 p. 528). La sanction prononcée à l’encontre de l’intimée doit dès lors être confirmée. La durée de celle-ci ne prête pas le flanc à la critique et l’intimée ne la conteste au demeurant pas.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_854/2015 du 15 juillet 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, Genève-Yverdon

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