Ce que vous devez savoir de ce site :
Ce que vous pouvez connaître de son auteur :
Ce qu’il faut faire si vous avez des questions sur le droit du travail ou de la protection des données :
Lisez également notre Déclaration de protection des données:
https://wordpress.com/page/droitdutravailensuisse.com/8103
Bonne lecture !
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Yverdon-les-Bains
L’art. 340 CO prévoit que le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser (al. 1) et que la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible (al. 2).
Dans un arrêt 4A_205/2021 du 20 décembre 2021 (consid. 4.2), le Tribunal fédéral a résumé sa jurisprudence relative à la validité des clauses de prohibition de concurrence. Il a rappelé des arrêts antérieurs niant la validité de clauses de non-concurrence dans le cas d’un employé qui ne pouvait tirer profit de sa connaissance de la clientèle lorsque les rapports entre la clientèle et l’employeur avaient essentiellement un caractère personnel, fondé sur la compétence de cet employeur, par exemple s’il s’agissait d’un avocat célèbre ou d’un chirurgien réputé (la connaissance que l’employé possédait de la clientèle ne lui procurait pas, à elle seule, le moyen de rompre le lien qui pourrait exister entre son employeur et sa clientèle; ATF 78 II 39 consid. 1), dans celui d’un dentiste, où une relation personnelle était établie entre le client et l’employé lui-même (la personnalité de l’employé revêtait pour le client une importance prépondérante et interrompait le rapport de causalité qui doit exister entre la simple connaissance de la clientèle et la possibilité de causer un dommage sensible à l’employeur; arrêt du Tribunal fédéral 4C.100/2006 du 13 juillet 2007 consid. 2.6) et dans celui d’un gestionnaire de fortune au sein d’une banque (ses prestations étaient caractérisées par une forte composante personnelle, qui contrecarrait la validité de la clause d’interdiction de concurrence; arrêt du Tribunal fédéral 4A_116/2018 du 28 mars 2019 consid. 4.3).
Le Tribunal fédéral a par contre retenu qu’il n’y avait pas lieu de dénier, de manière générale, toute validité à une interdiction de concurrence pour un conseiller fiscal (arrêts du Tribunal fédéral 4A_340/2011 du 13 septembre 2011 consid. 4.4.4.1; 4A_209/2008 du 31 juillet 2008 consid. 2.1).
Plus généralement, il considère qu’il n’existe aucune profession pour laquelle une interdiction de concurrence serait absolument et dans tous les cas exclue. Ainsi, le juge doit apprécier les circonstances de chaque cas. Tout au plus peut-on dire que, s’agissant des professions libérales, la facette personnelle de la relation au client revêt une importance toute particulière. Cela étant, une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une telle clause, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier (ATF 138 II 67 consid. 2.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_468/2016 du 6 février 2017 consid. 3.1).
La situation se présente différemment lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé. Dans cette situation, le client attache de l’importance à la personne de l’employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour lequel il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Si, dans un tel cas, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients (ATF 138 II 67 consid. 2.2.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_116/2018 du 28 mars 2019 consid. 4.1; 4A_205/2021 du 20 décembre 2021 consid. 4.2 et les références citées).
Pour être qualifiées de secrets d’affaires ou de fabrication, les connaissances acquises par le travailleur doivent toucher à des questions techniques, organisationnelles ou financières, qui sont spécifiques et que l’employeur veut garder secrètes; il ne peut s’agir de connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la même branche (ATF 138 III 67, 72 consid. 2.3.2; voir aussi : Tercier/Carron/Witzig, Les contrats spéciaux, 6ème éd., 2025, p. 479; Wyler/Heinzer/Witzig, Droit du travail, 5ème éd. 2024, p. 992).
Par secret d’affaires, il faut entendre les connaissances spécifiques que l’employeur veut tenir secrètes et qui touchent à des questions techniques, organisationnelles ou financières. Le secret de fabrication ou d’affaires doit être propre à l’entreprise de l’employeur, de manière exclusive (Wyler/Heinzer/Witzig, op. cit., p. 992). Ainsi, les connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la même branche constituent l’expérience professionnelle du travail et ne sont pas des secrets (Wyler/Heinzer/Witzig, op. cit., p. 992-3; Witzig, Droit du travail, 2018,p. 345, n. 1003). Dire si tel est le cas dépend des circonstances (arrêt du Tribunal fédéral 4A_205/2021 consid. 4.2).
Les notions de « secrets de fabrication » et de « secrets d’affaires » doivent être interprétées de manière restrictive (Witzig, op. cit., n. 997 et les références).
Il appartient à l’employeur d’établir que les connaissances litigieuses sont objectivement secrètes et qu’il entend qu’elles ne soient pas divulguées à l’extérieur de l’entreprise (arrêts du Tribunal fédéral 4A_283/2010 du 11 août 2010 consid. 2.1; 4A_31/2010 du 16 mars 2010 consid. 2.1).
(ACJC/369/2026 du 26.02.2026, consid. 2)
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS en Droit et Intelligence artificielle, CAS en Protection des données – Entreprise et administration
Dans les débats, récurrents, sur la personnalité juridique de l’IA, on voit souvent revenir des parallèles ou des comparaisons avec l’octroi de la personnalité juridique à d’autres « choses non humaines » comme des fleuves, des éléments de paysage, des lagunes, etc.
On a donc déjà parlé ici de l’octroi de la personnalité juridique à des fleuves (https://droitdutravailensuisse.com/2026/04/15/accorder-la-personnalite-juridique-a-des-fleuves/) ou au Lac de Garde (https://droitdutravailensuisse.com/2026/04/14/accorder-la-personnalite-juridique-au-lac-de-garde/).
Voici maintenant une présentation de Bernet Kempers,Eva (2026).If Rivers Have Rights, Do Fish Have Rights Too? Examining the Relationship Between Rights of Nature and Animal Rights. Journal of Animal Law, Ethics and One Health (LEOH), Special Issue on Rethinking Ecosphere and Biojustice: Legal Personality and Legal Rights Beyond the Human, 4-22. DOI:10.58590/leoh.2026.005* (https://leoh.ch/article/view/9848/7891):
L’article part du constat que la reconnaissance des droits de la nature se diffuse rapidement dans plusieurs ordres juridiques, mais qu’on ne sait pas encore clairement ce qu’elle implique pour les animaux concernés pris individuellement. Lorsque le droit reconnaît des droits à une rivière, cela vaut-il seulement pour l’écosystème dans son ensemble, ou aussi pour les poissons qui y vivent ? C’est cette zone d’incertitude que l’auteure entend clarifier.
Sa thèse est que, malgré des divergences théoriques réelles entre droits de la nature et droits des animaux, les deux approches peuvent et doivent être conciliées en pratique. Elle propose de comprendre les droits de la nature comme un concept « ouvert » et « multidimensionnel », qui permet de reconnaître des droits à plusieurs niveaux à la fois, celui du tout, celui des collectifs écologiques et celui des êtres individuels. Dans cette perspective, si une rivière a des droits, les poissons peuvent eux aussi avoir des droits, non pas nécessairement pour les mêmes raisons, mais à l’intérieur d’un même cadre juridique.
Pour établir ce résultat, l’auteure commence par opposer les récits fondateurs des deux mouvements. Les droits de la nature trouvent une de leurs sources classiques dans l’article de Christopher Stone sur la possibilité de donner qualité pour agir aux arbres et aux forêts, afin de contourner un droit processuel centré sur le dommage humain. À cette origine pragmatique s’ajoutent des influences plus philosophiques, comme l’earth jurisprudence et le wild law, qui critiquent l’anthropocentrisme du droit de l’environnement et entendent refonder la relation juridique à la nature. Le noyau commun de ces approches est l’idée que le droit traite encore la nature comme un objet exploitable, alors qu’il faudrait la reconnaître comme partenaire écologique titulaire de droits propres, tels que le droit à l’existence, à l’intégrité, à la restauration ou à l’épanouissement. L’auteure souligne toutefois que ce courant n’est ni homogène ni univoque: selon les systèmes, c’est la nature dans son ensemble, ou bien une rivière, une lagune ou un parc déterminés, qui reçoivent des droits ou une personnalité juridique; les motifs peuvent relever de la protection environnementale, mais aussi du règlement de conflits fonciers ou de la reconnaissance de cosmologies autochtones. Elle rappelle aussi les critiques adressées à ce mouvement: certains n’y voient pas de valeur ajoutée par rapport à un renforcement du droit de l’environnement existant; d’autres y voient un risque de requalification, dans le langage libéral des droits, de conceptions autochtones dont la portée serait ainsi neutralisée; d’autres enfin contestent l’idée même que la nature puisse avoir des droits faute d’intérêts identifiables.
Le récit fondateur des droits des animaux est, selon l’autrice, très différent. Il repose sur l’idée que des animaux individuels devraient avoir des droits fondamentaux pour des raisons analogues à celles qui justifient les droits humains. Ce courant reprend une rhétorique d’égalité proche de celle des mouvements féministes et antiracistes: exclure les animaux du cercle des titulaires de droits au seul motif de l’espèce relèverait du spécisme. La démarche consiste alors à chercher la propriété moralement pertinente qui fonde les droits; or, soutiennent les auteurs cités, aucune capacité comme la rationalité, le langage ou l’autonomie ne permet de distinguer parfaitement tous les humains de tous les animaux. D’où l’idée d’étendre les droits aux animaux sur la base de propriétés telles que la sensibilité, l’agentivité, la qualité de « sujet-d’une-vie », la vulnérabilité ou une combinaison entre sensibilité et valeur intrinsèque. Ce courant se construit aussi contre le modèle dominant du bien-être animal, jugé insuffisant parce qu’il protège les animaux seulement dans la mesure compatible avec leur utilisation par l’être humain et maintient leur statut de biens. L’auteure prend soin de nuancer: il n’existe pas une théorie unique des droits des animaux. Certaines positions sont abolitionnistes et visent la fin de presque tous les usages des animaux; d’autres, comme Zoopolis, distinguent entre animaux sauvages, liminaires et domestiques et privilégient des obligations positives adaptées à la relation avec la société humaine; d’autres encore contestent l’idée que l’animal doive être qualifié de « personne » pour être sujet de droit. Mais, malgré cette diversité, beaucoup de théories des droits des animaux restent fondées sur une logique libérale et individualiste: l’animal a des droits en raison de certaines propriétés qui lui appartiennent en propre. C’est précisément cette base individualiste qui rend la rencontre avec les droits de la nature difficile.
L’auteure expose ensuite les deux tensions principales qui expliquent ce « mauvais mariage ». La première est un problème axiologique. Les droits de la nature tendent à attribuer la valeur au niveau systémique, celui des espèces, des populations ou des écosystèmes, alors que les droits des animaux localisent la valeur au niveau de l’individu sentient. Dans la pratique, cette divergence se cristallise dans les débats sur l’élimination d’espèces invasives: du point de vue environnemental, sacrifier certains animaux peut être justifié pour préserver l’intégrité d’un écosystème; du point de vue des droits des animaux, sacrifier des individus au nom d’un tout abstrait risque de conduire à ce que certains auteurs appellent un « fascisme environnemental ». La seconde tension est un problème de champ d’application. Les théories environnementales se concentrent surtout sur les espèces sauvages et peuvent considérer les animaux domestiques comme des produits de la culture humaine, parfois même comme des perturbateurs écologiques. À l’inverse, la théorie des droits des animaux voit souvent dans les animaux domestiques, et en particulier les animaux d’élevage, les êtres les plus systématiquement opprimés et donc les plus urgemment appelés à recevoir des droits. D’où un double risque si l’on suit les seuls droits de la nature: d’une part, sacrifier trop facilement les animaux individuels; d’autre part, laisser hors champ les animaux domestiques.
La partie centrale de l’article soutient pourtant que, dans la pratique juridictionnelle, ces tensions ne sont pas insurmontables. L’auteure s’appuie surtout sur deux affaires. Dans l’affaire Estrellita, la Cour constitutionnelle de l’Équateur, à propos d’une guenon laineuse détenue en captivité, a jugé que les animaux sauvages entrent dans le champ des droits de la nature reconnus par la Constitution. Elle affirme qu’un animal est une unité élémentaire d’organisation écologique et, comme élément de la nature, bénéficie des droits de celle-ci tout en ayant une valeur individuelle inhérente. La Cour ajoute qu’on ne peut pas reconnaître une valeur intrinsèque à la nature dans son ensemble et refuser cette valeur à ses éléments, et qu’un animal ne doit pas être protégé seulement à partir d’une perspective écosystémique ou des besoins humains, mais aussi à partir de son individualité. Dans l’affaire Run Run, un tribunal péruvien, saisi du cas d’un renard détenu en captivité, raisonne de manière proche, même si la décision a ensuite été annulée. Il affirme que le statut de sujet de droit de la nature est partagé avec les éléments qui la composent et insiste, là encore, sur la valeur intrinsèque de l’animal individuel, tout en soulignant que sa sensibilité justifie une protection différenciée. Pour l’auteure, ces affaires montrent que les juges conçoivent les droits des animaux comme une dimension particulière des droits de la nature.
L’auteure propose de comprendre les droits de la nature comme des droits multidimensionnels. Ils existent au niveau holiste de la nature, au niveau plus systémique des écosystèmes, espèces ou collectifs, et au niveau individuel des êtres qui composent ces ensembles. Le fait qu’un fleuve soit sujet de droit n’exclut donc pas que les poissons le soient aussi; cela signifie seulement que les fondements et le contenu de ces droits ne se confondent pas entièrement. Contrairement au schéma classique des droits des animaux, les droits individuels ne sont pas ici fondés d’abord sur les capacités de l’entité, mais sur son appartenance à l’ensemble naturel déjà reconnu comme titulaire de droits. Ensuite, selon le type d’atteinte en cause, le niveau pertinent variera: un barrage peut affecter une population ou une espèce; la captivité ou la chasse peuvent léser surtout l’individu; une pollution peut viser avant tout l’écosystème. Le droit peut donc articuler ces différents plans sans contradiction fatale, un peu comme il articule les droits individuels et les droits collectifs des peuples autochtones. En somme, pour l’auteure, la tension qui existait en philosophie morale entre éthique environnementale et libération animale ne se transpose pas mécaniquement au droit positif, qui est plus pragmatique et peut faire coexister plusieurs niveaux de titulaires de droits.
L’auteure répond ensuite à deux objections. À la première, selon laquelle les intérêts des animaux individuels seront de toute façon écrasés par les intérêts supérieurs de l’écosystème, elle répond que la sensibilité ne doit pas être comprise comme le fondement exclusif du droit, mais comme un facteur d’interprétation. Tous les éléments de la nature peuvent entrer dans le cadre des droits de la nature, mais le sens de l’atteinte n’est pas le même selon l’entité concernée. La captivité ne lèse pas une plante comme elle lèse un animal sauvage sentient. La sensibilité élargit donc la gamme des atteintes juridiquement pertinentes pour les animaux et pèse au moment de la mise en balance. Cette mise en balance peut mobiliser les techniques classiques du droit constitutionnel et des droits fondamentaux, en particulier le test de proportionnalité. Si la protection d’un écosystème justifie une intervention contre des animaux introduits par l’être humain, il faut encore vérifier que la mesure est apte, nécessaire et proportionnée. L’auteure donne l’exemple de méthodes de contrôle de la reproduction, jugées moins attentatoires que l’abattage ou l’empoisonnement, pour montrer qu’une conciliation est juridiquement possible sans nier la valeur de l’individu.
À la seconde objection, selon laquelle les droits de la nature laisseraient nécessairement de côté les animaux domestiques, l’auteure répond de manière plus prudente. Elle reconnaît que l’arrêt Estrellita affirme que certaines pratiques sociales de domestication, d’élevage, de consommation, de captivité à des fins de conservation, de recherche ou d’éducation ne peuvent pas être renversées par une simple décision judiciaire. Mais elle estime qu’il serait excessif d’en conclure que les animaux domestiques sont exclus par principe. D’abord, parce que les droits de la nature forment selon elle une clause ouverte, non enfermée dans un catalogue clos. Ensuite, parce que l’instrumentalisation et la marchandisation des animaux domestiques incarnent précisément le suprémacisme humain que les droits de la nature cherchent à désarmer. Enfin, parce que la Cour équatorienne elle-même a demandé au législateur d’adopter une déclaration des droits des animaux incluant aussi les animaux domestiques. L’auteure ajoute une dernière objection, venue cette fois des théories abolitionnistes: même si les animaux deviennent sujets de droits sous l’angle des droits de la nature, ces droits ne seraient pas de véritables droits fondamentaux, mais seulement des protections faibles de type welfariste. Sa réponse consiste à distinguer deux questions: celle de savoir si le progrès est suffisant au regard d’un idéal abolitionniste, et celle de savoir s’il existe bien des droits juridiquement opératoires. Sur ce second point, sa réponse est positive. Dans Estrellita, les animaux sont explicitement qualifiés de sujets de droits; des prérogatives substantielles sont reconnues, comme le libre développement de leur comportement naturel; surtout, la reconnaissance de ces droits ouvre l’accès au juge, avec des actions constitutionnelles pouvant être intentées au nom des animaux. Pour l’auteure, on dépasse ainsi clairement le simple paradigme du bien-être animal.
La conclusion revient alors au point de départ. L’article ne dit pas que toutes les versions des droits des animaux doivent adhérer aux droits de la nature, ni que toutes les tensions disparaissent. Il dit qu’une fois les droits de la nature admis dans un système juridique, rien n’empêche d’y intégrer les animaux comme titulaires de droits, y compris à terme les animaux domestiques. L’intérêt de cette voie est double. D’une part, elle permet une interprétation plus favorable aux animaux en tenant compte de l’imbrication entre leur sort et le contexte écologique. D’autre part, elle offre une voie théorique et stratégique nouvelle aux juristes de la cause animale, en évitant certains impasses du schéma classique fondé sur la comparaison avec l’humain et sur l’opposition personne/chose. La proposition finale est donc moins une fusion totale qu’une reconfiguration: les droits de la nature doivent être pensés comme un cadre ouvert, gradué et pluraliste, capable de protéger à la fois les ensembles écologiques et les animaux individuels. C’est en ce sens précis que l’auteure soutient que, si les rivières ont des droits, les poissons en ont aussi !
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS en Droit et Intelligence artificielle, CAS en Protection des données – Entreprise et administration
Dans les débats, récurrents, sur la personnalité juridique de l’IA, on voit souvent revenir des parallèles ou des comparaisons avec l’octroi de la personnalité juridique à d’autres « choses non humaines » comme des fleuves, des éléments de paysage, des lagunes, etc.
L’article de Joshua C. Gellers, Legal Personhood for Rivers: One Solution, Many Faces, mars 2026 (pre-print), DOI:10.13140/RG.2.2.13113.12644 (https://www.researchgate.net/publication/403317482_Legal_Personhood_for_Rivers_One_Solution_Many_Faces) examine la question de la personnalité juridique des fleuves comme figure avancée du mouvement des « droits de la nature ».
Son point de départ est double. D’une part, l’Anthropocène, les technologies nouvelles et la remise en cause de l’hégémonie épistémique occidentale obligent à réinterroger la place du monde non humain dans les systèmes moraux et juridiques. D’autre part, le fleuve constitue un objet privilégié de cette réflexion, parce qu’il traverse souvent plusieurs territoires, concentre des usages concurrents et revêt, pour de nombreux peuples autochtones, une signification culturelle et spirituelle particulière.
La thèse générale de l’auteur est qu’il n’existe pas de modèle universel de personnalité juridique pour la nature : la solution pertinente doit dépendre du contexte, tout en poursuivant un objectif éthique commun, à savoir décentrer l’intérêt humain et faire entrer le monde plus-qu’humain dans les institutions et procédures juridiques.
L’auteur commence par un rappel sur la notion de personnalité juridique. Il distingue plusieurs formes de « personhood » : morale, psychologique, juridique, voire relationnelle. Pour les besoins de l’analyse, il retient une définition juridique stricte : est personne en droit l’entité à laquelle l’ordre juridique reconnaît l’aptitude à participer à des relations juridiques. Il rappelle que, dans la tradition occidentale, cette construction oppose classiquement les personnes physiques aux personnes morales ou artificielles. S’agissant de ces dernières, l’histoire montre que le droit a déjà admis des entités non humaines dans son champ, pour des raisons avant tout instrumentales.
L’exemple du navire est central : en l’absence de propriétaire identifiable, le navire pouvait être traité comme sujet procédural afin de résoudre un litige. L’auteur en tire une conséquence importante : la personnalité juridique n’est pas, en droit positif, nécessairement indexée sur une métaphysique de la conscience, de la volonté ou de la dignité ; elle peut être un outil technique d’organisation des rapports juridiques.
Il relève ensuite que la théorie de la personnalité juridique est loin d’être stabilisée.
Selon les auteurs, elle est comprise comme fiction, faisceau de normes, statut, support de droits et d’obligations, ou encore projection des intérêts d’un collectif humain. Cette plasticité explique à la fois la force et l’indétermination du concept. Certains en concluent qu’il n’a pas de contenu unitaire ; d’autres soutiennent au contraire qu’il faut accepter son pluralisme. L’auteur ne nie pas cette incertitude, mais il en tire une leçon favorable à l’ouverture : si la personnalité juridique est déjà appliquée de manière variée à des entités non humaines, rien n’interdit par principe qu’elle puisse l’être aussi à des entités naturelles, notamment aux fleuves.
L’article expose ensuite les trois grandes justifications avancées en faveur de l’extension de la personnalité juridique à la nature. La première est instrumentale : le droit de l’environnement classique souffre d’un déficit d’effectivité ; changer le statut de la nature pourrait renforcer sa protection, parce qu’elle ne serait plus réduite à une chose ou à une ressource, mais reconnue comme porteuse d’intérêts propres. L’objection est que la personnalité juridique, à elle seule, ne protège rien si les règles substantielles et leur mise en œuvre demeurent insuffisantes. La deuxième justification est axiologique : reconnaître la nature comme sujet juridique permettrait d’introduire dans le droit des valeurs écocentriques et de contester l’anthropocentrisme structurel des systèmes occidentaux. L’auteur cite ici les reconceptualisations inspirées des droits autochtones, où le fleuve est appréhendé comme être vivant ancestral. L’objection correspondante est que ces dispositifs restent souvent anthropocentriques en pratique et coexistent avec des normes qui continuent de privilégier les intérêts humains. La troisième justification est épistémique : la personnalité juridique de la nature offrirait un moyen de respecter les savoirs et cosmologies autochtones, en leur donnant une traduction institutionnelle. Mais cette voie est elle aussi contestée, au motif qu’elle risque de récupérer des visions autochtones en les reformulant dans des catégories occidentales, notamment celle de « droits », et donc de les recoloniser symboliquement.
À partir de là, l’auteur distingue deux séries de difficultés : des difficultés théoriques, liées à l’inclusivité épistémique et à l’orientation éthique du droit, et des difficultés pratiques, liées à la délimitation de la nature concernée et à la représentation de ses intérêts. C’est dans ce cadre qu’il traite la question centrale : la nature peut-elle être une personne juridique ? Il répond par l’affirmative. Son argument principal est positiviste et institutionnel : la question du « peut » est en réalité déjà tranchée par le droit positif, puisque plusieurs ordres juridiques ont reconnu une telle personnalité. La vraie question n’est donc pas de savoir si c’est conceptuellement possible, mais s’il est souhaitable de le faire.
Pour défendre cette position, l’auteur critique longuement l’approche de Visa Kurki, qui conteste la possibilité pour la nature d’être titulaire de droits ou d’être personne juridique. Selon Gellers, Kurki mélange à tort personnalité juridique et titularité de droits, puis fait dépendre le statut juridique de critères moraux contestés, en particulier l’existence d’intérêts durables fondés sur la sentience. Trois critiques sont développées. Premièrement, cette approche néglige la légitimité démocratique des choix juridiques : si un législateur ou un juge reconnaît la personnalité d’une entité naturelle, il ne suffit pas d’invoquer l’absurde pour en nier la validité conceptuelle. Deuxièmement, elle suppose la supériorité des présupposés ontologiques occidentaux et traite les cosmologies non occidentales comme des visions qu’on peut « respecter » sans jamais les intégrer au raisonnement juridique. Troisièmement, en faisant dériver la personnalité juridique d’une théorie morale des intérêts, elle déstabilise des cas admis depuis longtemps, tels que les sociétés ou les successions, qui ne ressentent rien au sens psychologique. L’auteur souligne même l’effet paradoxal de cette théorie : pour éviter de reconnaître directement la personnalité à la nature, on pourrait multiplier les personnes morales créées pour la représenter. On aboutirait alors à une inflation de fictions corporatives, solution ni plus cohérente ni plus convaincante que la reconnaissance directe de la nature.
L’apport théorique de l’article réside ensuite dans une typologie des solutions proposées pour dépasser le dualisme occidental personne/chose. Une première famille est dite spectrale : au lieu d’une frontière binaire, elle organise des degrés ou des configurations variables de personnalité selon des critères comme l’autonomie, l’émergence ou la capacité à entrer dans des relations juridiques. Une deuxième famille est liminale : elle aménage un statut intermédiaire, par exemple quasi-propriété ou quasi-personnalité, afin de mieux saisir les cas frontières. Une troisième famille ajoute des catégories spécialisées, telles que la « personnalité animale », la « personnalité environnementale » ou la « personnalité ancestrale », pour tenir compte des spécificités de certaines entités. Une quatrième famille rompt avec l’idée même de personnalité juridique et propose d’autres concepts, comme les « sujets non personnels de droit » ou la « beingness », afin d’échapper au bagage anthropocentrique du terme « personne ». Enfin, une dernière approche, plus radicale, redéfinit la personne elle-même dans un sens cosmique et relationnel, en dissolvant l’opposition entre humain et non-humain.
L’auteur refuse de hiérarchiser abstraitement ces modèles. Son point est méthodologique : chaque option présente des promesses et des coûts, qu’il s’agisse de facilité d’appropriation par les juristes, de portée transformatrice, d’adéquation culturelle ou de risque de prolifération conceptuelle.
La conclusion est pratique. L’auteur propose un processus en trois temps pour toute réforme relative à la personnalité juridique de la nature. Il faut d’abord clarifier l’objectif poursuivi : s’agit-il d’une réforme modeste, compatible avec l’ordre existant, ou d’une transformation profonde de la grammaire juridique ? Il faut ensuite prendre au sérieux le contexte local, tant écologique que culturel, en identifiant les problèmes environnementaux en cause, les responsabilités humaines, la pluralité des acteurs concernés et les éventuelles traditions autochtones ou locales relatives au cours d’eau. Enfin, la solution doit être élaborée et mise en œuvre de manière collaborative, avec participation des parties prenantes humaines et, autant que possible, représentation des intérêts non humains. L’auteur évoque à cet égard des procédures délibératives de type jury citoyen. Son message final : la personnalité juridique des fleuves n’est ni une formule magique ni une construction uniforme ; c’est un instrument parmi d’autres pour reconfigurer le droit de manière moins anthropocentrée, plus sensible aux interdépendances écologiques et plus ouverte aux savoirs non occidentaux. L’article se termine toutefois sur une série de questions laissées ouvertes : vaut-il mieux réformer la personnalité juridique ou reconnaître directement des droits à la nature, qui décide du contenu de ces droits, comment identifier juridiquement les intérêts de la nature, et que faire si cette innovation ne produit pas d’amélioration environnementale tangible.
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS en Droit et Intelligence artificielle, CAS en Protection des données
La presse s’en est largement fait écho ces derniers jours :
Meta serait en train de développer une version 3D photoréaliste et alimentée par l’IA de son PDG, Mark Zuckerberg. Ce double virtuel assistera aux réunions, répondra aux questions et interagira avec les employés à sa place.
Au cœur de cette initiative se trouve un avatar « Zuckerberg IA », conçu pour ressembler, parler et réagir comme le véritable PDG. Contrairement aux chatbots précédents, cette version visera à offrir une incarnation numérique plus réaliste. Les employés pourraient interagir en temps réel avec un personnage 3D très réaliste, recevant des commentaires et des conseils inspirés de la pensée et du style de communication de Zuckerberg.
Le système serait entraîné à partir d’un vaste ensemble de données, comprenant la voix du PDG, ses manières, ses déclarations publiques et l’évolution de ses opinions stratégiques. Zuckerberg lui-même serait étroitement impliqué, aidant à affiner les réponses et le comportement de l’avatar. L’objectif n’est pas seulement l’automatisation, mais l’approximation : un outil capable de simuler la présence d’un dirigeant au sein d’une entreprise comptant des dizaines de milliers d’employés.
(Sources : https://www.financialexpress.com/life/technology/inside-metas-bold-bet-a-virtual-mark-zuckerberg-may-soon-join-meetings-interact-with-employees/4206136/; https://futurism.com/artificial-intelligence/meta-photorealistic-ai-clone-mark-zuckerberg)
Appréciation : dans la mesure où les systèmes d’IA, comme le serait cet avatar de Zuckerberg, jouissent d’un certain degré d’autonomie (comme les agents IA), cela promet des discussions intéressantes sur le critère de subordination dans le contrat de travail – subordonné envers qui, ou envers quoi, et comme la subordination se concilierait avec l’autonomie du système ? Les avocats actifs en matière de droit du travail doivent se préparer à bien des lectures exigeantes de l’art. 319 CO….
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS en Droit et Intelligence artificielle, CAS en Protection des données – Entreprise et administration
Dans les débats, récurrents, sur la personnalité juridique de l’IA, on voit souvent revenir des parallèles ou des comparaisons avec l’octroi de la personnalité juridique à d’autres « choses non humainees » comme des fleuves, des éléments de paysage, des lagunes, etc. L’article de Claudio Novelli, Extending Legal Personhood to Nature: The Lake Garda Proposal in Cognitive Perspective (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=6531481) prend pour objet la proposition de loi italienne DDL 1759, qui tend à reconnaître au lac de Garde la personnalité juridique, et s’en sert comme d’un laboratoire conceptuel pour montrer comment le droit étend la qualité de sujet de droit à des entités qui n’en relevaient pas jusqu’ici.
La thèse centrale est que la personnalité juridique n’est pas une catégorie fermée, définie une fois pour toutes par des conditions nécessaires et suffisantes. Elle fonctionne au contraire comme une catégorie « radiale », organisée autour d’un cas central – dans les ordres juridiques occidentaux contemporains, l’adulte humain, citoyen, sain d’esprit – à partir duquel le droit procède ensuite par extensions successives. Ces extensions ne se font pas par simple déduction logique, mais par analogie, par imagination juridique, par rapprochements institutionnels et par constructions doctrinales susceptibles de convaincre la communauté juridique concernée.
L’auteur commence par situer la proposition italienne dans son contexte. Le mémorandum explicatif du projet invoque d’abord l’urgence écologique, c’est-à-dire la dégradation concrète du lac et, plus largement, la prise de conscience de la fragilité des équilibres naturels. Cette urgence sert de moteur à l’extension proposée. Le texte ne présente donc pas la personnalité du lac comme une innovation spéculative ou symbolique, mais comme une réponse fonctionnelle à des insuffisances de la protection actuelle. Il inscrit ensuite le projet dans une chaîne comparative de précédents étrangers, en citant notamment l’Équateur et la Bolivie, la rivière Whanganui en Nouvelle-Zélande, le fleuve Atrato en Colombie, puis surtout la lagune espagnole du Mar Menor, à laquelle une loi espagnole de 2022 a reconnu la personnalité juridique juridique, validation constitutionnelle à l’appui. Cette comparaison a une fonction argumentative : il s’agit de montrer que le projet italien ne serait ni isolé ni extravagant, mais s’inscrirait dans un mouvement déjà identifiable.
Sur le plan normatif, le projet vise à reconnaître au lac de Garde la personnalité juridique afin de protéger son intégrité écologique, sa biodiversité, la santé de ses écosystèmes et les services qu’ils rendent, y compris dans l’intérêt des générations futures. Il attribue au lac trois droits principaux : le droit à la protection de son intégrité, de son identité et de sa santé écosystémique ; le droit au maintien et à la restauration de son équilibre naturel ; le droit à une représentation juridique devant les instances nationales et internationales. Pour rendre ces droits opératoires, le projet crée une assemblée représentative du lac et un comité scientifique chargé d’éclairer cette représentation. L’un des points importants du dispositif est que ces organes ne sont pas conçus comme de simples mandataires externes, mais comme les organes mêmes à travers lesquels le lac exprimerait juridiquement sa volonté, par analogie avec la représentation organique des fondations en droit italien. L’auteur souligne que ce point est décisif : le projet cherche ainsi à éviter l’objection selon laquelle il ne ferait que créer une nouvelle autorité administrative sous une appellation originale.
Le cadre théorique de l’auteur est celui de la « conception radiale » de la personnalité juridique. Selon cette approche, le terme de « personne juridique » est polysémique : il a une signification technique, propre au droit, mais conserve aussi une charge morale et culturelle héritée du langage ordinaire. Cette dualité est essentielle. D’un côté, le droit peut attribuer la personnalité à des entités variées selon les intérêts qu’il entend protéger ; de l’autre, le mot même de « personne » produit un effet normatif fort, car il évoque dignité, protection et considération. L’article montre que le projet italien joue sur ces deux registres. Il affirme explicitement que la personnalité juridique est une construction historique et relative, façonnée par les choix du système juridique. Mais il présente en même temps la protection du lac comme un choix de civilisation juridique, culturelle et constitutionnelle. Pour l’auteur, ce double langage est typique des extensions de personnalité : le registre technique permet d’ouvrir la catégorie, tandis que le registre moral justifie le franchissement du seuil.
L’auteur décrit ensuite le « cas central » autour duquel la personnalité juridique se structure habituellement. Ce cas central résulte de la convergence de plusieurs modèles cognitifs : être vivant, être humain, identité stable dans le temps, santé, rationalité, capacité d’agir, maturité, appartenance à la communauté politique, et, historiquement, figure masculine comme prototype implicite du sujet de droit. Le droit ne raisonne pas alors à partir d’une définition abstraite unique ; il s’appuie sur ce noyau paradigmatique, qui produit des effets de prototype. Certaines entités paraissent spontanément correspondre à la catégorie, d’autres beaucoup moins. Plus une entité s’éloigne de ce modèle central, plus sa reconnaissance comme personne juridique exige un travail argumentatif important. C’est ce que l’auteur appelle l’« effet radical de prototype ». En pratique, un lac est évidemment très éloigné du sujet humain adulte sain d’esprit. Il ne possède ni rationalité, ni volonté autonome, ni identité juridique au sens habituel, ni capacité d’agir par lui-même. Il faut donc reconstruire presque intégralement, par des substituts institutionnels, les attributs que le cas central possède naturellement.
L’un des intérêts majeurs de l’article tient à l’usage des sciences cognitives pour expliquer ce travail de reconstruction. L’auteur soutient que le projet italien est, du point de vue cognitif, habilement rédigé. Il montre d’abord que la définition du lac n’en fait pas une simple chose, une ressource ou une portion de territoire, mais une totalité écosystémique englobant eaux, rives, fonds, microclimats, organismes vivants et interactions physiques et biologiques. Cette définition mobilise ce que l’auteur appelle des « schémas d’image », c’est-à-dire des structures élémentaires de compréhension. Le premier est le schéma du contenant : le lac est présenté comme un ensemble délimité, doté d’une cohérence interne. Le second est celui de l’équilibre : l’intégrité de l’écosystème est définie comme un équilibre dynamique entre ses composantes naturelles et biologiques, avec une capacité de régénération et d’auto-régulation. Le troisième est celui du lien : les différentes parties du lac sont pensées comme interdépendantes. Grâce à ces schémas, le lac devient cognitivement disponible comme un tout unifié, susceptible d’être appréhendé comme sujet juridique. Sans prétendre que les rédacteurs aient consciemment suivi une théorie cognitive, l’auteur estime que leur construction correspond précisément à ce qui rend concevable l’extension de la personnalité à une entité non humaine.
L’article insiste ensuite sur les mécanismes d’analogie. La personnalité juridique d’entités périphériques – sociétés, fondations, États, et désormais éléments naturels – ne procède pas d’une ressemblance littérale avec l’humain, mais d’une parenté de famille établie par métaphore, métonymie, schémas institutionnels et chaînes de précédents. La proposition italienne utilise ainsi plusieurs outils. D’une part, elle s’appuie sur la métaphore de la nature comme organisme vivant, visible dans la référence à la santé de l’écosystème, à sa régénération et à son auto-régulation. D’autre part, elle mobilise la métaphore de la nature comme membre de la communauté, en présentant le lac comme élément constitutif de l’identité, du patrimoine et du bien-être des collectivités humaines riveraines. Le lac n’est plus un objet extérieur sur lequel les communautés exerceraient des droits, mais un élément avec lequel elles sont en interdépendance. L’auteur relève toutefois que ces métaphores, si elles résonnent fortement auprès de juristes sensibilisés au droit de l’environnement, risquent de rencontrer une résistance plus forte chez les privatistes, les commercialistes ou les spécialistes des biens, pour lesquels la personnalité juridique reste liée à des catégories anthropocentriques de propriété, de contrat, de responsabilité et de décision humaine.
Le rôle des « substituts juridiques » est alors central. Puisque le lac ne peut ni vouloir, ni décider, ni agir, le projet met en place des organes qui compensent ces absences. L’assemblée du lac fournit l’agentivité institutionnelle : elle représente le lac en justice et défend ses droits. Le comité scientifique fournit la rationalité délibérative : il identifie les indicateurs d’état écologique, évalue les risques et propose les mesures de protection ou de renaturation. Le principe de non-régression garantit une continuité normative qui tient lieu de stabilité identitaire. Enfin, l’ouverture de l’action aux citoyens diffuse la capacité de mise en œuvre dans la communauté politique. L’auteur rattache ce montage au modèle classique de la guardianship élaboré par Christopher Stone : l’entité naturelle demeure le sujet de droit, mais des gardiens humains parlent et agissent juridiquement pour elle. L’apport spécifique de la théorie radiale est de montrer que ces mécanismes ne sont pas seulement fonctionnels ; ils sont persuasifs parce qu’ils rejouent, sous une forme institutionnelle, les attributs du sujet de droit paradigmatique.
Dans la dernière partie, l’auteur teste la proposition au regard de quatre conditions de persuasion analogique. La première est la résonance avec les modèles cognitifs de l’audience. Sous cet angle, le projet est relativement solide auprès d’un public déjà acquis aux idées écocentriques, d’autant qu’il s’appuie sur l’évolution du droit européen de l’environnement et sur la révision constitutionnelle italienne de 2022. Mais cette résonance n’est pas uniforme dans toute la communauté juridique, et c’est là sa principale fragilité. La deuxième condition est l’efficacité cognitive, c’est-à-dire la capacité à combiner nouveauté et familiarité. Ici, l’analogie avec les fondations est utile, car elle présente la représentation organique du lac comme une variation limitée d’un modèle connu. Mais l’auteur relève aussitôt la faiblesse de l’analogie : une fondation est créée par volonté humaine en vue de fins humaines déterminées, alors qu’un lac n’a ni origine ni finalité de cette nature. L’analogie explique donc mieux le mode de gouvernance que l’être gouverné lui-même. La troisième condition est la cohérence et l’articulation avec le reste du système juridique. C’est, pour l’auteur, le point le plus insuffisamment traité par le projet. Celui-ci n’examine pas de façon serrée les interactions avec les droits de propriété sur les eaux et les rives, avec les compétences administratives déjà réparties entre plusieurs régions, ni avec les règles de responsabilité et de qualité pour agir qui encadreront l’activité contentieuse des organes du lac. Le défaut n’est pas nécessairement rédhibitoire, car ces ajustements se font souvent progressivement, mais il affaiblit la démonstration auprès d’un auditoire juridiquement exigeant. La quatrième condition est la flexibilité innovante. De ce point de vue, le projet assume davantage sa rupture. Il reconnaît que le lac relèverait d’un tertium genus entre les choses et les personnes physiques, et il présente cette innovation comme nécessaire pour répondre à des lacunes de gouvernance environnementale que les instruments existants n’ont pas su combler. L’auteur note néanmoins un risque : la chaîne de précédents étrangers peut donner le sentiment que la conclusion – la personnalité du lac – a été choisie d’avance, et que les alternatives institutionnelles ont été trop vite écartées.
La conclusion est nuancée. Pour l’auteur, la proposition relative au lac de Garde confirme largement la fécondité explicative de la conception radiale de la personnalité juridique. Le texte italien met en œuvre, sans les théoriser expressément, les principaux mécanismes que cette théorie identifie : exploitation de la polysémie de la personne, recours à des schémas d’image, analogies comparatives, construction de substituts institutionnels, usage du modèle de guardianship et recherche d’un équilibre entre cohérence et innovation. Le projet est donc sérieux, construit et doctrinalement plus élaboré qu’une simple proclamation symbolique. Mais son succès dépendra moins de sa seule qualité technique que de l’état de préparation de la culture juridique italienne à accueillir un nouveau modèle cognitif, que l’auteur appelle le modèle de l’intégrité écologique. Ce modèle verrait dans certains systèmes naturels délimités, auto-régulés et vulnérables des candidats plausibles à la reconnaissance juridique. Si ce modèle est déjà suffisamment stabilisé dans l’esprit des juristes et des juges, l’extension au lac de Garde peut devenir persuasive. Dans le cas contraire, la résistance du prototype anthropocentrique restera dominante. En somme, l’article ne dit pas seulement si le lac de Garde devrait devenir sujet de droit ; il explique surtout pourquoi, en droit, une telle mutation dépend autant des formes de raisonnement et des cadres mentaux de la communauté juridique que des seules affirmations du législateur.
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS en Droit et Intelligence artificielle, CAS en Protection des données – Entreprise et administration
J’ai déjà mentionné ici à plusieurs reprises la nécessité de réglementer très strictement l’utilisation des groupes WhatsApp au travail, voire de l’interdire purement et simplement tant elle est susceptible de générer des comportements indésirables, des risques pour la confidentialité, des mises en danger pour la sécurité des données, etc. (Voir p.ex. en droit suisse: https://droitdutravailensuisse.com/2020/08/07/propos-tenus-sur-whatsapp-revocation-immediate/; https://droitdutravailensuisse.com/2023/03/19/injurier-lemployeur-sur-whatsapp-licenciement-immediat/ ou en droit espagnol : https://droitdutravailensuisse.com/2025/07/06/contraindre-lemploye-a-utiliser-un-groupe-whatsapp-de-lemployeur/)
Une décision récente retient que le fait de ne pas réglementer l’usage d’un groupe de discussion peut constituer une faute disciplinaire dans la fonction publique :
« En deuxième lieu, il est reproché à Mme B… d’être responsable de la mauvaise administration d’un groupe de discussion sur la messagerie WhatsApp. Il ressort des pièces du dossier que Mme B… a pris l’initiative de créer un groupe de discussion rassemblant les membres de son équipe via leur numéro de téléphone personnel. S’il n’est pas contesté que ses subordonnés n’ont pas été contraints de rejoindre ce groupe, l’appelante n’a édicté aucune consigne pour encadrer l’utilisation de cette messagerie, entretenant une confusion entre les messages à caractère professionnel et privés. Ainsi, il est établi que de nombreux messages, qui n’avaient pas de caractère urgent, ont été reçus par les agents en dehors de leurs heures de travail. La mise en œuvre de cette méthode de communication, dans ces conditions, constitue une faute disciplinaire. » Cour administrative d’appel de Bordeaux, 26 février 2026, requête n° 24BX00118 (https://justice.pappers.fr/decision/6adcd6a17d441156fa81a4310c60dc1b35e8f421).
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS en Droit et Intelligence artificielle, CAS en Protection des données – Entreprise et administration
A propos de ICO, Recruitment rewired: an update on the ICO’s work on the fair and responsible use of automation in recruitment, https://ico.org.uk/about-the-ico/what-we-do/recruitment-rewired/, 31 mars 2026 ; voir aussi le communiqué de presse : https://ico.org.uk/about-the-ico/media-centre/news-and-blogs/2026/03/automated-decisions-can-streamline-the-hiring-process-with-the-right-safeguards-in-place/:
Le rapport du régulateur britannique de la protection des données, l’ICO, examine l’usage de l’automatisation dans le recrutement. Il repose sur des échanges volontaires avec plus de 30 employeurs entre mars 2025 et janvier 2026, après contact avec 37 organisations. L’ICO ne nomme ni les entreprises ni les outils, et ne décrit pas des cas concrets de préjudice subi par des candidats ; il analyse surtout les pratiques, les risques potentiels et les attentes du régulateur. Son constat général est que l’automatisation peut apporter des avantages réels, notamment en traitant rapidement de gros volumes de candidatures, mais que beaucoup d’employeurs n’appliquent pas correctement les garanties prévues par le droit de la protection des données.
Le rapport montre que ces outils sont surtout utilisés en début de procédure, avant tout échange direct avec un recruteur. Ils servent notamment à noter et classer des CV et des réponses écrites, à évaluer des compétences ou un « potentiel » au moyen de tests comportementaux ou psychométriques, à analyser des réponses à des questions d’entretien, y compris à partir de transcriptions, et parfois à tirer des inférences sur la personnalité à partir du langage employé lors d’entretiens vidéo. En revanche, l’ICO indique ne pas avoir observé, dans son échantillon, d’usage de l’IA pour traiter des données biométriques comme la détection des émotions. Le rapport distingue aussi les questions binaires de présélection, par exemple sur le droit de travailler au Royaume-Uni ou sur une qualification indispensable : pour l’ICO, ces filtres automatiques appliquant une règle fixe ne constituent pas, en eux-mêmes, une « décision automatisée » au sens juridique étudié dans le rapport.
Le point central du document est que de nombreux employeurs pensent utiliser des outils d’aide à la décision, alors qu’en pratique ils prennent probablement des décisions entièrement automatisées. Il y a décision automatisée lorsqu’une décision importante pour la personne est prise uniquement par traitement automatisé, sans intervention humaine réelle. Dans le recrutement, refuser ou faire progresser un candidat entre normalement dans cette catégorie, car cela affecte de manière significative ses perspectives d’emploi. L’ICO estime que beaucoup d’employeurs surestiment la place du recruteur dans le processus. Le fait qu’un manager puisse consulter un tableau de bord ou cliquer sur une option ne suffit pas si, dans les faits, il suit mécaniquement le score produit par l’outil, surtout pour éliminer les candidats les moins bien classés. Une véritable intervention humaine suppose un pouvoir réel d’examen, de correction et de modification, exercé pour chaque candidat et à chaque étape pertinente.
Le rapport insiste ensuite sur les exigences de transparence. Selon l’ICO, les candidats sont souvent informés de manière trop vague. Les notices de confidentialité décrivent les outils de façon générale, renvoient parfois à la politique de confidentialité d’un prestataire tiers, mais n’expliquent pas clairement qu’une décision automatisée est prise, ni la logique générale utilisée, ni les conséquences probables pour la personne. Comme beaucoup d’employeurs ne reconnaissent pas qu’ils font réellement de la décision automatisée, ils ne mettent pas non plus en place les garanties correspondantes. Or ces garanties doivent permettre au candidat d’être informé, de demander une intervention humaine, de présenter ses observations et de contester la décision. L’ICO considère que nombre d’organisations ont déjà des procédures de recours internes, mais qu’elles doivent les adapter pour répondre expressément à ce cadre.
Le rapport relève aussi de fortes lacunes en matière d’équité, de biais et de discrimination. Beaucoup d’employeurs n’avaient pas réellement vérifié si leurs outils produisaient des résultats inéquitables ou défavorisaient certains groupes. L’ICO rappelle qu’un employeur reste responsable, même lorsqu’il utilise un outil fourni par un tiers. Il devrait donc demander au fournisseur des informations sur les données d’entraînement, sur les biais connus ou possibles et sur les tests déjà réalisés, puis effectuer ses propres vérifications. Le rapport recommande une surveillance régulière des résultats, de préférence sur des données agrégées, afin d’identifier d’éventuelles disparités entre groupes. Il souligne aussi que le public accepte plus facilement les usages simples, comme le tri de CV, que les dispositifs plus intrusifs fondés sur le profilage, comme certaines évaluations comportementales en ligne.
Sur l’analyse d’impact relative à la protection des données, le constat est également critique. Plusieurs employeurs n’avaient pas réalisé d’analyse complète avant de traiter les données personnelles, alors même que ce type de traitement présente souvent un risque élevé. Parmi les analyses d’impact examinées, beaucoup étaient incomplètes, anciennes, vagues ou purement formelles. Certaines ne décrivaient pas suffisamment le fonctionnement de l’outil, les données utilisées, les étapes concernées, les marges d’erreur, les risques pour les personnes ni les mesures prévues pour les réduire. Le rapport note aussi que, dans plusieurs cas, l’avis du délégué à la protection des données n’était pas documenté, ou que des analyses identifiant des risques élevés avaient été validées sans mesures correctrices adéquates. Pour l’ICO, une analyse d’impact solide est un document de base, à préparer tôt, notamment au stade de l’achat de l’outil.
Le rapport comporte aussi un volet important sur la base juridique du traitement. Il rappelle qu’au Royaume-Uni, la loi a changé avec le Data (Use and Access) Act 2025, applicable sur ce point à partir du 5 février 2026. L’ancien système reposait sur une interdiction de principe de certaines décisions entièrement automatisées, avec quelques exceptions. Le nouveau cadre repose davantage sur un droit de contestation assorti de garanties. En pratique, cela facilite l’usage de la décision automatisée lorsqu’aucune donnée sensible n’est utilisée. En revanche, si des données sensibles sont traitées, des conditions supplémentaires demeurent.
Dans ce contexte, l’ICO estime que beaucoup d’employeurs se trompent encore de base juridique. Le consentement est, selon lui, généralement inadapté en recrutement, car le candidat n’est pas en position de choisir librement. La nécessité contractuelle est elle aussi, en principe, mal adaptée au tri, aux tests et aux entretiens, puisqu’il n’existe pas encore de contrat avec la plupart des candidats. Après la réforme, l’ICO considère que l’intérêt légitime sera souvent la base juridique la plus appropriée, à condition d’effectuer une véritable mise en balance des intérêts en présence.
Au total, le message du rapport est double. D’un côté, l’ICO ne rejette pas l’automatisation du recrutement et reconnaît qu’elle peut améliorer l’efficacité, la cohérence des traitements et parfois même réduire certains biais humains. De l’autre, il estime que la pratique actuelle est souvent juridiquement mal qualifiée et insuffisamment encadrée. L’enjeu, pour les employeurs, n’est donc pas seulement d’acheter des outils performants, mais de décider clairement s’ils veulent conserver un contrôle humain réel sur chaque décision ou assumer qu’ils recourent à une décision entièrement automatisée, avec toutes les garanties que cela implique. Le rapport se présente ainsi comme un avertissement et un guide : transparence renforcée, intervention humaine réelle et constante si l’on veut sortir du régime de la décision automatisée, contrôle des biais, analyses d’impact sérieuses, choix correct de la base juridique et mécanismes effectifs de contestation. L’ICO précise enfin que les 16 employeurs qu’il a identifiés comme utilisant probablement de telles décisions ont accepté de travailler avec lui pour corriger leurs pratiques, mais il indique aussi qu’il pourra aller plus loin en cas de non-conformité persistante.
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS en Droit et Intelligence artificielle, CAS en Protection des données – Entreprise et administration
On a beaucoup parlé récemment de l’article de James Evans /Benjamin Bratton /Blaise Agüera y Arcas, Agentic AI and the next intelligence explosion, arXiv:2603.20639 [cs.AI], 21 mars 2026 (https://arxiv.org/abs/2603.20639). Une courte présentation des thèses qui y sont présentées :
Le texte défend l’idée que la prochaine grande étape de l’intelligence artificielle ne ressemblera probablement pas à l’apparition d’un « super-esprit » unique, autonome et supérieur à tous les humains. Selon les auteurs, cette image classique de la « singularité » est trompeuse. L’évolution la plus plausible serait au contraire collective, distribuée et mêlée aux activités humaines. L’intelligence, disent-ils, n’est pas une grandeur unique que l’on pourrait mesurer sur une seule échelle. Elle naît surtout de relations, d’échanges, de coordination et de conflits organisés entre plusieurs points de vue.
Leur premier argument porte sur le fonctionnement interne des modèles récents dits « raisonnants ». D’après les auteurs, lorsqu’un modèle traite un problème difficile, il ne se contente pas d’« y penser plus longtemps ». Il produit plutôt, dans son raisonnement interne, une forme de dialogue entre plusieurs perspectives qui se questionnent, se corrigent, vérifient des hypothèses et rapprochent leurs conclusions. Les auteurs appellent cela une « société de pensée ». Ils soutiennent que cette structure explique en partie les meilleurs résultats obtenus sur des tâches complexes. L’idée importante est que ce comportement n’aurait pas été programmé explicitement : il apparaîtrait parce que l’optimisation du modèle récompense les raisonnements plus justes. Autrement dit, même à l’intérieur d’un modèle présenté comme un système unique, la qualité du raisonnement viendrait déjà d’une forme de pluralité organisée.
À partir de là, le texte élargit la perspective. Si de meilleures performances viennent d’interactions entre points de vue, alors la conception de l’IA ne devrait pas seulement mobiliser l’informatique, mais aussi les connaissances accumulées sur le travail en groupe. Les auteurs estiment que la recherche sur les équipes humaines a beaucoup à apporter : taille des groupes, répartition des rôles, hiérarchie, spécialisation, modes de désaccord, institutions, réseaux de coopération. Aujourd’hui, selon eux, les modèles produisent souvent un seul fil de raisonnement, comme une grande discussion unique. Or les groupes efficaces fonctionnent rarement ainsi : ils séparent les tâches, organisent la contradiction, font émerger plusieurs pistes en parallèle puis les confrontent. Les systèmes d’IA du futur devraient donc être conçus pour permettre des délibérations multiples, convergentes ou divergentes, et non pour produire une seule réponse d’un seul bloc.
Le texte relie ensuite cette thèse à une lecture générale de l’histoire de l’intelligence. Les grandes avancées passées n’auraient pas reposé sur un cerveau individuel devenu soudain bien meilleur, mais sur l’apparition de nouvelles formes de cognition collective. Chez les primates, l’intelligence aurait progressé avec la vie sociale. Chez les humains, le langage aurait permis l’accumulation du savoir d’une génération à l’autre. Puis l’écriture, le droit et l’administration auraient externalisé certaines fonctions mentales dans des dispositifs durables, capables de coordonner l’action bien au-delà de ce qu’un individu peut faire seul. Dans cette perspective, l’IA ne serait pas une rupture totale, mais une étape supplémentaire : elle compresse et réactive sous forme informatique une grande partie des productions de l’intelligence sociale humaine.
Les auteurs en tirent la conclusion que l’avenir de l’IA ne se joue pas dans la fabrication d’un oracle unique, mais dans la composition de systèmes sociaux hybrides associant humains et agents artificiels. Ils utilisent l’image du « centaure » pour désigner ces assemblages mixtes. Un humain peut piloter plusieurs agents, un agent peut assister plusieurs humains, et des groupes d’humains et d’agents peuvent coopérer selon des configurations variables. Pour eux, ce modèle mixte devient déjà la forme normale de l’activité intellectuelle dans de nombreux métiers. L’enjeu n’est donc pas seulement la puissance de calcul ou la qualité d’un modèle isolé, mais la manière dont plusieurs acteurs, humains et non humains, interagissent pour accomplir une tâche.
Le texte insiste aussi sur l’idée d’agents capables de se dupliquer, de se répartir des sous-tâches puis de combiner et de recombiner les résultats. Un agent confronté à un problème complexe pourrait créer temporairement plusieurs versions de lui-même ou plusieurs sous-agents spécialisés, chacun chargé d’un aspect particulier, avant de rassembler leurs apports. Les auteurs décrivent ainsi une intelligence qui se déploie et se replie selon la difficulté rencontrée. Dans cette logique, le désaccord n’est pas un défaut à éliminer, mais une ressource utile pour tester des hypothèses, détecter des erreurs et améliorer les décisions.
Cela les conduit à ce qu’il ne suffise pas de construire de bons agents ; il faut aussi construire des institutions pour les encadrer. Ils jugent insuffisante l’approche dominante consistant à aligner les systèmes par correction humaine individuelle, par exemple au moyen d’évaluations ou de préférences fournies par des personnes. Cette relation de type binaire, entre un humain correcteur et un agent corrigé, ne serait pas adaptée à un monde où interagissent potentiellement des milliards d’agents. Les auteurs proposent donc de penser l’alignement à l’échelle institutionnelle : comme les sociétés humaines reposent sur des rôles, des procédures, des normes et des contre-pouvoirs, les écosystèmes d’IA devraient reposer sur des équivalents numériques. Ce qui compte ne serait pas tant l’identité particulière de chaque agent que sa capacité à occuper correctement un rôle défini dans un cadre stable.
La question devient particulièrement importante pour la gouvernance. Les auteurs visent les cas où l’IA intervient dans des décisions à fort enjeu, par exemple le recrutement, la justice, l’attribution de prestations ou la régulation économique. Dans de tels contextes, il faut non seulement contrôler un système, mais aussi contrôler ceux qui le contrôlent. Ils avancent alors une idée proche d’une architecture constitutionnelle : certains systèmes d’IA devraient être explicitement chargés de vérifier l’action d’autres systèmes, au nom de valeurs comme la transparence, l’égalité de traitement ou le respect des procédures. Une administration pourrait ainsi auditer les outils privés qu’utilisent les entreprises, et d’autres organes publics pourraient à leur tour contrôler les systèmes administratifs eux-mêmes. La logique générale est celle des freins et contrepoids : aucune concentration de pouvoir intellectuel, humaine ou artificielle, ne devrait se surveiller seule.
Les auteurs précisent que la gouvernance ne se réduit pas à l’action de l’État. Elle doit aussi être intégrée dans les relations entre agents et entre humains et agents : mécanismes de vérification des résultats, procédures de délégation, règles d’interaction fiables, garanties sur la manière dont plusieurs acteurs délibèrent ensemble. Ces protocoles pourraient avoir un effet aussi important que les règles juridiques classiques dans l’organisation pratique des systèmes d’IA.
Le texte ne présente donc ni une vision idyllique, ni une vision catastrophiste. Il propose une lecture évolutionniste : la « prochaine explosion de l’intelligence » viendrait d’une société de plus en plus dense d’esprits humains et artificiels coordonnées, subordonnés et encadrés, non de l’ascension d’une entité unique. Les auteurs estiment que raisonner en termes de singularité monolithique risque de conduire à de mauvaises politiques, conçues pour empêcher un phénomène peut-être imaginaire, au lieu d’organiser le phénomène déjà en cours. Leur conclusion est que l’intelligence devient plus puissante en se socialisant davantage. Le vrai enjeu n’est pas de savoir si cette puissance va croître, mais si nous saurons construire les règles, les institutions et les infrastructures sociales capables de l’encadrer.
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS en Droit et Intelligence artificielle, CAS en Protection des données – Entreprise et administration
L’article de Grochowski, Mateusz, Algorithmic Price Fairness (January 28, 2026). 80 Vanderbilt Law Review (forthcoming), Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=6263538 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.6263538)) repose sur un constat : les prix personnalisés par algorithme sont souvent dénoncés comme “injustes”, mais cette accusation reste en général trop vague pour servir de vrai critère juridique.
L’auteur veut donc répondre à une question précise : à partir de quand un prix personnalisé devient-il juridiquement problématique, et sur quelle base peut-on le dire ?
Sa thèse centrale est que l’injustice ne tient pas d’abord au fait que deux consommateurs paient des prix différents. En droit américain, il n’existe pas de droit général à un prix identique pour tous, et les différences de prix existaient bien avant l’IA. Le vrai problème nouveau est ailleurs : il tient au fait que le prix n’est plus construit à partir d’éléments visibles du marché ou de ce que les parties révèlent dans la négociation, mais à partir d’inférences cachées tirées d’une surveillance fine des comportements. L’entreprise en sait alors beaucoup sur le consommateur, tandis que le consommateur ne sait presque rien sur la manière dont le prix a été produit.
L’auteur commence par rappeler la vieille question du “prix juste”.
Historiquement, deux grandes approches se sont opposées. La première regarde le résultat : un prix est-il, en lui-même, trop élevé, disproportionné ou exploiteur ? C’est l’approche dite “substantielle”. La seconde regarde le processus : même si le prix paraît dur, a-t-il été fixé dans des conditions acceptables, sans contrainte, tromperie ou déséquilibre trop fort entre les parties ? C’est l’approche dite “procédurale”. Avec le temps, surtout dans les économies de marché modernes, le droit a de moins en moins voulu contrôler directement le niveau du prix. Il s’est plutôt concentré sur les conditions dans lesquelles le consentement est donné. Mais cette séparation entre le contenu du prix et la manière dont il est formé n’a jamais été parfaitement nette. Déjà dans les doctrines comme l’unconscionability en droit américain, on retrouve l’idée qu’un prix excessif et un défaut réel d’autonomie du cocontractant vont souvent ensemble.
L’auteur propose alors de comprendre l’équité du prix comme une question de “justice relationnelle”. Autrement dit, il ne s’agit pas de savoir s’il existe un prix objectivement parfait dans l’absolu, mais de vérifier si la relation contractuelle reste compatible avec un minimum de respect mutuel, d’autonomie réelle et d’absence d’exploitation. Sous cet angle, un prix n’est pas injuste seulement parce qu’il diffère d’un autre ; il devient injuste lorsqu’il est obtenu au moyen d’un avantage informationnel ou d’un pouvoir de marché qui permet à une partie d’extraire de la valeur de l’autre sans possibilité réelle pour celle-ci de comprendre, comparer ou contester. Cette idée prépare le terrain pour l’analyse des prix algorithmiques.
Dans la deuxième partie, l’article explique ce qu’est un prix algorithmique. Il ne s’agit pas seulement d’un prix qui change vite, ni d’un simple “yield management” lié à l’offre et à la demande. Le cœur du phénomène est prédictif. L’algorithme cherche à estimer ce qu’un consommateur donné est susceptible d’accepter comme prix, donc sa disposition probable à payer. Cette individualisation n’est d’ailleurs qu’en apparence totalement individuelle. En réalité, la machine classe les personnes dans des groupes statistiques et attribue un prix à partir de corrélations observées chez d’autres individus jugés semblables. Le prix est donc “personnalisé”, mais à partir d’une généralisation probabiliste. L’individu reçoit un prix propre à lui, tout en étant réduit à un type calculé par la machine.
À ce stade, l’auteur critique les discours courants sur “l’injustice” des prix personnalisés. Selon lui, beaucoup d’analyses mélangent plusieurs idées sans les distinguer : l’inégalité de traitement, l’exploitation économique, l’atteinte à la vie privée, la discrimination au sens classique, ou encore le malaise face à une machine opaque. Ce malaise social existe bien, mais il ne suffit pas à donner un critère juridique clair. Il faut donc identifier plus précisément ce qui, dans ces pratiques, justifie une intervention du droit.
L’article montre aussi que parler de “discrimination” ne résout pas tout. Le mot peut viser des cas très différents : l’usage direct de catégories sensibles, l’usage de variables de substitution qui reviennent au même résultat, ou encore des inférences plus indirectes sur la vulnérabilité, l’urgence, la santé, la détresse financière ou le profil psychologique du consommateur. Le problème n’est donc pas seulement l’égalité formelle entre consommateurs ; c’est aussi la manière dont des données personnelles ou quasi personnelles servent à exploiter des fragilités.
L’un des apports les plus importants de l’article est d’expliquer que la tarification algorithmique fait s’effondrer la distinction classique entre la procédure et le résultat. En théorie classique, on peut encore séparer la question de savoir si le prix est trop élevé de celle de savoir si la négociation s’est bien déroulée. Mais avec l’algorithme, cette séparation devient artificielle. Pourquoi ? Parce que le prix lui-même est déjà le produit d’un processus opaque fondé sur des données cachées et des corrélations invisibles. Le vice de procédure est incorporé dans le résultat. De la même façon, l’auteur explique que la tarification algorithmique ruine ce qu’il appelle le “test d’équivalence”, c’est-à-dire la possibilité de comparer le prix offert à un repère intelligible : prix du marché, prix moyen, prix normal dans des circonstances comparables. Si chaque consommateur se voit proposer un prix différent sur la base d’un calcul caché, il devient très difficile de dire si le prix reflète encore une valeur de marché ou s’il exprime seulement la capacité du vendeur à capter un surplus maximal. Sans point de comparaison, les mécanismes habituels du droit perdent leur prise.
L’article examine ensuite les réponses réglementaires déjà apparues. Il observe qu’elles restent fragmentaires et modestes parce qu’elles ne s’accordent pas sur ce qu’il faut vraiment protéger. Certaines approches se contentent d’exiger une information générale : le consommateur doit être averti qu’un prix personnalisé est utilisé. C’est, par exemple, la logique de la directive Omnibus de l’Union européenne, et l’auteur mentionne aussi une loi new-yorkaise récente allant dans le même sens. D’autres approches ajoutent un droit de retrait ou d’opposition, fondé sur la protection des données. Mais, selon l’auteur, ces solutions restent insuffisantes. Savoir qu’un prix est personnalisé ne permet pas de comprendre comment il l’est. Et pouvoir refuser la personnalisation n’aide guère si l’on ne sait pas ce que l’on refuse, ou si le marché n’offre pas de véritable alternative. L’autonomie reste alors purement formelle.
Le cœur théorique de l’article se trouve dans son analyse de la dimension “épistémique” du prix, c’est-à-dire de la place du savoir dans la formation du prix. Dans les marchés classiques, l’information imparfaite existe déjà, mais elle est plus ou moins bilatérale. Le vendeur ignore en partie jusqu’où l’acheteur est prêt à payer ; l’acheteur ignore en partie la qualité du produit ou certaines conditions du marché. Le prix, la négociation et la concurrence servent justement à réduire cette incertitude réciproque. Avec la tarification algorithmique, la situation s’inverse. Le vendeur ne se contente plus d’avoir un léger avantage d’information : il accumule une connaissance prédictive détaillée sur les préférences, les contraintes et les comportements du consommateur. Le consommateur, lui, ignore non seulement les variables utilisées, mais aussi sa propre place dans la distribution des prix et la logique du calcul qui lui est appliqué. L’auteur parle ici d’“inversion épistémique”. L’asymétrie d’information n’est plus un accident du marché ; elle devient la structure même de la transaction.
À partir de là, l’auteur reformule entièrement l’idée de prix équitable. Un prix algorithmique est juste non pas lorsqu’il est uniforme, mais lorsque le consommateur dispose d’assez d’information et de maîtrise pour évaluer ce prix, le situer par rapport à un repère, et empêcher que certaines données trop sensibles soient utilisées contre lui. Il propose donc un cadre en trois piliers.
Premier pilier : l’explicabilité du prix. Il ne s’agit pas d’exiger une transparence totale du code ou de l’algorithme. L’auteur demande plutôt une explication utile des principaux facteurs qui ont influencé le prix : par exemple la demande générale, l’historique d’achats, certains signaux tirés de l’appareil utilisé, de la localisation, ou du comportement de navigation. L’objectif est que le consommateur sache, de manière intelligible, pourquoi son prix est plus élevé ou plus bas. Cette explicabilité a deux fonctions. D’une part, elle permet de repérer des fondements illégitimes, comme l’usage d’indices de vulnérabilité. D’autre part, elle transforme le consommateur en acteur capable d’évaluer et, dans une certaine mesure, d’influencer son traitement futur.
Deuxième pilier : l’accès à un prix de référence. Comme le droit classique reposait sur la possibilité de comparer le prix à un standard, il faut recréer un point d’ancrage. Ce prix de référence peut prendre plusieurs formes. Il peut s’agir d’un prix non personnalisé, lorsque cela existe encore. Il peut aussi s’agir du prix moyen ou médian payé par d’autres consommateurs pour le même bien ou service dans une période donnée. Enfin, il peut prendre la forme d’un écart exprimé en pourcentage, par exemple indiquer au consommateur que son prix est de 15 % au-dessus de la moyenne personnalisée. L’idée n’est pas de garantir à chacun le prix le plus bas, mais de rendre le prix intelligible et comparable. Le prix de référence répond à la question “combien de plus ou de moins je paie que les autres ?”, tandis que l’explicabilité répond à la question “pourquoi ?”.
Troisième pilier : un droit d’exclusion de certaines données. L’auteur estime qu’il faut donner au consommateur un pouvoir réel pour empêcher l’usage de catégories de données jugées trop sensibles ou trop éloignées d’une tarification acceptable. Il cite comme exemples les données de santé, la localisation précise, les indices de vulnérabilité inférée, ou certains signaux tirés de l’usage de l’appareil. Ce droit ne vise pas à supprimer toute personnalisation, mais à permettre au consommateur de façonner sa “persona” sur le marché, c’est-à-dire de décider quelles catégories d’information peuvent légitimement entrer dans la fixation de son prix. Pour l’auteur, cette dimension est inséparable de la justice du prix : protéger l’équité suppose aussi de protéger la souveraineté de la personne sur ses données.
L’article insiste enfin sur le fait que ces trois éléments ne fonctionnent correctement qu’ensemble. La transparence seule ne suffit pas, car comprendre les facteurs d’un prix ne sert à rien si l’on ne peut pas le comparer à un repère. Le prix de référence seul ne suffit pas non plus, car savoir que l’on paie plus cher n’aide pas si l’on ne sait pas pourquoi ni comment s’y opposer. Et le droit d’exclure certaines données reste abstrait si le consommateur ne sait pas quelles données ont été utilisées ni quel effet elles ont eu. La proposition de l’auteur est donc un cadre intégré, centré sur le rééquilibrage de l’information entre entreprise et consommateur.
En conclusion, le droit ne doit pas traiter la tarification algorithmique comme un simple problème d’inégalité de prix, mais comme un problème de savoir, de pouvoir et de maîtrise des données. Le prix personnalisé n’est pas injuste parce qu’il est personnalisé ; il devient injuste lorsqu’il résulte d’une supériorité informationnelle unilatérale qui prive le consommateur de toute capacité réelle de comprendre, comparer et contester. La réponse juridique adéquate n’est donc ni le retour pur et simple au prix uniforme, ni la seule obligation d’avertir. Elle consiste à reconstruire, dans l’économie numérique, les conditions minimales d’une autonomie contractuelle réelle : une explication utile, un point de comparaison, et un droit de bloquer l’usage des données les plus problématiques. C’est sur cette base que l’auteur pense possible de donner enfin un contenu opératoire à la notion de “fairness” dans les prix algorithmiques.
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS en Droit et Intelligence artificielle, CAS en Protection des données – Entreprise et administration
A propos de : Lamprinoudis K. The courts have spoken: examining judicial responses across the EU to algorithmic bias in automated decision-making through the lens of non-discrimination law. European Law Open. Published online 2026:1-27. doi:10.1017/elo.2026.10073 (https://www.cambridge.org/core/journals/european-law-open/article/courts-have-spoken-examining-judicial-responses-across-the-eu-to-algorithmic-bias-in-automated-decisionmaking-through-the-lens-of-nondiscrimination-law/B17BCB33E06ACF28EE07925A9F64AE6E)
L’article de Konstantinos Lamprinoudis étudie la manière dont les juridictions des États membres et la Cour de justice de l’Union européenne traitent les cas de biais algorithmique dans la prise de décision automatisée, en les regardant à travers le prisme du droit de la non-discrimination. Son point de départ est le suivant : la littérature juridique européenne a beaucoup discuté des risques de discrimination causés par les algorithmes, mais elle a beaucoup moins observé ce que les juges font concrètement lorsqu’ils sont saisis de tels litiges.
L’auteur veut donc déplacer l’analyse du terrain théorique vers celui de la jurisprudence.
L’introduction rappelle d’abord le contexte général. Les systèmes de décision automatisée sont désormais utilisés dans des domaines très variés, par les autorités publiques comme par des acteurs privés : contrôle aux frontières, fiscalité, sécurité sociale, publicité en ligne, assurance, finance, emploi. Ils reposent sur l’exploration de données, le profilage et des classifications qui permettent de regrouper des personnes, de prédire leur comportement et d’orienter des décisions qui peuvent être favorables ou défavorables. Or ces décisions peuvent avoir des effets très concrets sur les droits et les intérêts des personnes concernées. C’est pourquoi le RGPD encadre les décisions fondées exclusivement sur un traitement automatisé de données personnelles, notamment par son article 22. L’auteur souligne aussi que le législateur européen a déjà intégré la question de l’égalité dans ses instruments numériques, notamment le RGPD et le RIA. Mais il insiste sur une distinction conceptuelle : en droit, le « biais » et la « discrimination » ne sont pas synonymes. Le biais algorithmique est une notion large, qui vise tout résultat injuste, faussé ou défavorable. La discrimination, au sens juridique, est plus étroite : elle suppose un désavantage fondé sur un motif protégé par le droit, dans un domaine où le droit de la non-discrimination s’applique. Tous les biais ne sont donc pas des discriminations. Pour les cas de biais qui ne rentrent pas dans le champ du droit de la non-discrimination, l’auteur propose de parler de « différenciation algorithmique injuste ». À partir de là, il construit une typologie des jugements : d’un côté, les décisions portant sur une véritable discrimination algorithmique ; de l’autre, celles portant sur une différenciation algorithmique injuste. Dans cette seconde catégorie, il distingue encore les jugements de « réflexion sur la discrimination », les jugements de « conscience de la discrimination » et les jugements de « silence sur la discrimination ». Cette typologie sert ensuite à analyser le rapport entre droit de la non-discrimination et droit de la protection des données.
La deuxième partie est consacrée aux jugements portant sur des cas de discrimination algorithmique proprement dite. L’auteur rappelle que, même si les technologies sont nouvelles, le cadre classique du droit de la non-discrimination reste applicable. Il peut s’agir de discrimination directe lorsque l’algorithme prend explicitement en compte un motif protégé de manière défavorable ; il peut aussi s’agir de discrimination indirecte lorsque des critères apparemment neutres, des données d’entraînement biaisées ou des variables de substitution défavorisent en pratique un groupe protégé. L’auteur note cependant qu’en matière algorithmique, la frontière entre discrimination directe et indirecte peut devenir difficile à tracer, en particulier lorsqu’on utilise des proxys. Il examine ensuite deux affaires. Dans la première, un tribunal a jugé qu’un système de scoring de crédit était directement discriminatoire parce qu’il reposait sur des variables telles que le sexe, la langue, le lieu de résidence et l’âge, sans évaluation individuelle de la situation financière. Le système attribuait moins de points aux hommes, aux locuteurs finnois, aux habitants de zones rurales et à certaines classes d’âge. Pour le tribunal, il s’agissait d’une discrimination multiple. Dans une autre affaire, le tribunal a retenu une discrimination indirecte liée à l’activité syndicale. L’algorithme de réputation pénalisait les coursiers absents ou ayant annulé un créneau, sans distinguer les motifs de cette absence, par exemple une participation à une grève. En traitant toutes les absences de la même manière, le système désavantageait indirectement les travailleurs qui exerçaient un droit protégé. Llorsque l’algorithme produit un désavantage rattachable à un motif protégé dans un domaine couvert par le droit de l’égalité, les juridictions peuvent mobiliser les catégories classiques du droit de la discrimination.
La troisième partie traite des cas de différenciation algorithmique injuste, c’est-à-dire des situations où un algorithme produit des effets discutables ou inéquitables sans qu’on puisse, du moins pas directement, établir une discrimination juridiquement qualifiée. L’auteur précise que ces cas peuvent tout de même intéresser le droit de la non-discrimination lorsqu’il existe un risque plausible d’effets discriminatoires. C’est sur cette base qu’il distingue trois sous-catégories.
Dans les jugements de « réflexion sur la discrimination », les juges examinent concrètement le risque discriminatoire attaché au système en cause et en tiennent compte dans leur raisonnement. L’auteur cite d’abord une affaire portant sur un système public de détection de fraude sociale. Le tribunal de La Haye a vu dans l’opacité du système, l’ampleur du croisement des données et le ciblage de certaines zones ou populations des éléments susceptibles de conduire à des effets discriminatoires. Une autre affaire, également aux Pays-Bas, prolonge cette logique : la haute juridiction administrative y a jugé que, faute de transparence sur la méthode de sélection des personnes ou adresses visées par les contrôles, on ne pouvait exclure un traitement discriminatoire, si bien que les contrôles étaient illégaux. Dans une troisième affaire, la Cour de justice a rappelé que des critères prédéterminés, même neutres en apparence, ne doivent pas conduire à des désavantages particuliers pour des personnes présentant des caractéristiques protégées ; elle a aussi insisté sur la nécessité d’un contrôle humain individuel pour éviter des résultats discriminatoires. Enfin, le Tribunal constitutionnel fédéral allemand a souligné que l’automatisation peut amplifier la discrimination policière, en particulier lorsque des méthodes d’analyse de données à grande échelle détectent des corrélations statistiques difficiles à contrôler. Dans ces affaires, les considérations d’égalité ne sont pas périphériques : elles nourrissent directement le contrôle de proportionnalité et le jugement sur la légalité du dispositif.
Dans les jugements de « conscience de la discrimination », les juridictions reconnaissent de manière générale que les systèmes automatisés peuvent produire des effets discriminatoires, mais elles ne tirent pas de conséquence décisive de ce constat dans l’affaire examinée. Dans un dossier, la Cour juge ainsi que l’établissement automatisé d’un score de crédit peut relever de l’article 22 RGPD lorsque ce score détermine fortement la décision d’un tiers. Pour interpréter cette disposition, elle rappelle que le RGPD vise aussi à protéger les personnes contre les risques particuliers du traitement automatisé, y compris les risques discriminatoires. Le Conseil d’État italien insiste sur l’obligation de prévoir des mesures techniques et organisationnelles aptes à corriger les inexactitudes, réduire les erreurs et prévenir des effets discriminatoires. Mais, dans ces affaires, la référence à la discrimination reste surtout abstraite et n’emporte pas à elle seule la solution.
Dans les jugements de « silence sur la discrimination », enfin, les juridictions ne disent rien du tout du potentiel discriminatoire alors même qu’un soupçon plausible existe. Dans un dossier, des plaintes visaient notamment le manque de transparence et le risque de défavoriser certains candidats en raison de leur établissement d’origine, ce qui pouvait recouper des inégalités sociales ou territoriales. Pourtant, les décisions analysées n’intègrent pas réellement cette dimension. Dans un autre cas, le débat portait sur l’usage de systèmes automatisés dans le contrôle bancaire, avec des effets potentiellement défavorables pour certains clients, mais là encore sans prise en compte explicite du risque discriminatoire. L’intérêt de cette catégorie est de montrer que le silence judiciaire sur la discrimination n’est pas neutre : il révèle une manière de traiter le biais algorithmique uniquement comme un problème de procédure, de transparence ou de données, en laissant de côté la question de l’égalité.
La quatrième partie analyse l’articulation entre droit de la non-discrimination et droit de la protection des données. Dans un premier temps, l’auteur expose le cadre théorique. Les deux branches poursuivent des finalités différentes mais complémentaires. Le droit de la non-discrimination permet de qualifier juridiquement un désavantage injustifié, de l’inscrire dans une logique de protection de groupes vulnérables et de viser l’égalité substantielle. Le droit des données personnelles, lui, offre des instruments particulièrement utiles face à l’opacité des systèmes : exigences de licéité, de loyauté, de minimisation, de qualité des données, de transparence, droit à l’information sur la logique de traitement, contrôle des décisions automatisées, audits, enquêtes et sanctions par les autorités de protection des données. L’auteur insiste sur le fait que ces outils peuvent aider les personnes concernées à mettre au jour le fonctionnement d’un système et, le cas échéant, à établir une présomption de discrimination. Il ajoute que le RGPD offre aussi des mécanismes de recours collectif et des pouvoirs publics d’enquête plus robustes que ceux que l’on trouve souvent en pratique dans le contentieux de la discrimination. D’où l’importance, selon lui, d’une coopération étroite entre autorités de protection des données et organismes de promotion de l’égalité.
Dans un second temps, l’auteur observe que l’intensité de cette interaction varie selon les types d’affaires. Dans les cas de discrimination algorithmique claire, l’analyse au titre de la non-discrimination tend à absorber la dimension « données » : le cœur du litige reste le traitement inégal. En revanche, dans les cas de différenciation algorithmique injuste, les recours passent plus naturellement par le RGPD, faute de pouvoir établir le lien requis avec un motif protégé. C’est ici que la typologie prend tout son sens. Dans les jugements de réflexion, les juridictions intègrent les préoccupations d’égalité dans le cadre du droit des données ; dans les jugements de conscience, elles les évoquent sans les exploiter pleinement ; dans les jugements de silence, elles les écartent totalement. Enfin, l’auteur montre que les juridictions ne « cadrent » pas toutes de la même manière le rapport entre ces deux branches du droit. Certaines font du risque discriminatoire un élément du contrôle de légalité du traitement de données ; d’autres ne voient dans l’affaire qu’un problème de protection des données, même lorsque le contexte social suggère davantage.
La conclusion met en garde contre une tendance : face aux biais algorithmiques, les victimes et les juridictions ont souvent le réflexe de raisonner d’abord en termes de protection des données, et seulement accessoirement en termes de discrimination. L’auteur comprend ce mouvement, car il est souvent plus facile d’attaquer l’opacité, le manque de transparence ou l’irrégularité du traitement que de prouver juridiquement une discrimination, surtout dans des systèmes complexes et peu lisibles. Tant que les préoccupations d’égalité sont réellement intégrées dans l’application du droit des données, cette voie peut être utile et même souhaitable. Mais si la question de l’égalité est entièrement dissoute dans un langage technique sur les données, on perd ce que le droit de la non-discrimination apporte de spécifique : la reconnaissance du stigmate, du désavantage social, des rapports de pouvoir et de l’objectif d’égalité substantielle. Autrement dit, le RGPD permet d’ouvrir la boîte noire algorithmique, mais il ne suffit pas à lui seul à nommer et condamner l’atteinte sociale propre à la discrimination. C’est pourquoi l’auteur estime que le modèle le plus prometteur pour l’avenir est celui des jugements de « réflexion sur la discrimination », qui combinent de façon organique les ressources du droit de la protection des données et celles du droit de la non-discrimination, sans réduire l’une à l’autre.
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS en Droit et Intelligence artificielle, CAS en Protection des données – Entreprise et administration
Travail, protection des données et IA 