Le droit du travail en Suisse 2021

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Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2020

Philippe Ehrenström, Les faits de double pertinence et les juges du travail genevois, in: Jusletter 29 juin 2020

Philippe Ehrenström, Le salaire suisse. Aspects pratiques, droit du travail et droit fiscal, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2018

Philippe Ehrenström, Bonus et très hauts revenus : une appréciation critique de la jurisprudence récente, in: Jusletter, 10 octobre 2016

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Formation Dossier du personnel et protection des données: Lausanne,  4 mars et 7 septembre 2021

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Conflit d’intérêts de l’avocat: qui décide?

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La capacité de postuler est la faculté d’accomplir personnellement les actes de procédure en vertu du droit de procédure applicable. Elle appartient naturellement aux parties, mais aussi à leurs représentants en procédure (avocats). Elle constitue une condition de recevabilité. Fréquemment, en pratique, la capacité de postuler de l’avocat (mandaté par une partie pour le représenter) est mise en cause par une autre partie en raison d’un conflit d’intérêts ou d’un manque d’indépendance. Qui tranche alors de cette question ? Le tribunal chargé du litige ou l’autorité de surveillance cantonale des avocats ? Pour la 1ère fois, le Tribunal tranche la question dans un arrêt 5A_485/2020 du 25 mars 2021 destiné à la publication (consid. 6) :

 Selon l’art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l’adoption ou à l’application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l’esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu’elles mettent en œuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. 

L’art. 122 Cst., tout en posant à son alinéa 1 que la législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération, réserve expressément, à son alinéa 2, la compétence des cantons dans le domaine de l’organisation judiciaire et de l’administration de la justice en matière de droit civil sauf disposition contraire de la loi. Cette réserve implique que l’on ne peut parler d’une véritable autonomie des cantons, mais plutôt de compétences parallèles; les cantons demeurent souverains tant que le droit fédéral n’a pas réglé la question de manière exhaustive. Il n’en demeure pas moins que, lorsque le droit fédéral comporte des règles qui portent atteinte à la compétence cantonale en matière d’organisation judiciaire, il doit être interprété restrictivement et se limiter à ce qui est nécessaire, en particulier s’agissant de l’application du droit de procédure civile. 

 Aux termes de l’art. 12 let. c LLCA, l’avocat évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. Celui qui, en violation de cette obligation, accepte ou poursuit la défense d’intérêts contradictoires doit se voir dénier par l’autorité la capacité de postuler. L’interdiction de plaider est, en effet, la conséquence logique du constat de l’existence d’un tel conflit

La LLCA ne désigne pas l’autorité compétente habilitée à empêcher de plaider l’avocat confronté à un conflit d’intérêts, lorsqu’une procédure est en cours. L’art. 34 al. 1 LLCA prévoit au contraire que les cantons règlent la procédure. Selon les cantons, la décision initiale à ce sujet peut émaner soit de l’autorité disciplinaire compétente, soit de l’autorité judiciaire saisie du fond. Le législateur genevois a confié les compétences dévolues à l’autorité de surveillance par la loi sur les avocats à la Commission du barreau (art. 14 LPAv/GE).

 Si la LLCA laisse aux cantons le droit de régler la procédure, il reste à examiner si le CPC leur impose en revanche des règles sur la compétence pour statuer sur la capacité de postuler de l’avocat dans une procédure pendante. 

 En procédure civile, le Tribunal fédéral ne s’est pas encore prononcé sur la nature de la capacité de postuler de l’avocat, ni sur l’autorité compétente pour en juger. Il a néanmoins déjà eu l’occasion de relever que la capacité de postuler en général, soit la faculté d’accomplir des actes de procédure en la forme juridique pertinente, fait partie des conditions de recevabilité, au sens de l’art. 59 CPC. Il a également précisé que, faute de capacité de postuler du représentant, le tribunal ou le juge délégué à l’instruction doit fixer un délai à la partie pour qu’elle désigne un représentant satisfaisant aux conditions légales. En effet, la nature de la capacité de postuler, purement technique et portant sur l’accomplissement formel des actes de procédure, induit l’octroi d’un tel délai. 

 Dans un arrêt publié aux ATF 138 II 162, le Tribunal fédéral a jugé que l’interdiction de postuler dans un cas concret ne relève en principe pas du droit disciplinaire, mais du contrôle du pouvoir de postuler de l’avocat. S’agissant de la compétence pour statuer, il a certes réaffirmé le principe selon lequel, la LLCA ne désignant pas l’autorité compétente habilitée à empêcher de plaider l’avocat confronté à un conflit d’intérêts, les cantons sont compétents pour le faire. Néanmoins, il a émis l’hypothèse que, en procédure pénale, étant donné que l’art. 62 CPP confie les mesures nécessaires au bon déroulement et à la légalité de la procédure à l’autorité investie de la direction de la procédure (cf. art. 61 CPP), l’ordre consistant en l’interdiction de plaider pourrait ne plus pouvoir revenir à l’autorité de surveillance. 

Par la suite, le Tribunal fédéral a affirmé qu’en procédure pénale, il appartenait à l’autorité en charge de la procédure de statuer d’office et en tout temps sur la capacité de postuler d’un mandataire professionnel au motif que l’hypothèse d’un conflit d’intérêts peut survenir au cours de la procédure, notamment en raison de son évolution ou d’un changement de circonstances, et que l’autorité doit pouvoir agir (ATF 141 IV 257 consid. 2.2; arrêts 1B_191/2020 du 26 août 2020 consid. 4.1.2; 1B_582/2019 du 20 mars 2020 consid. 4 et 5.1).

 En doctrine, certains auteurs estiment que, en procédure civile, même après l’entrée en vigueur du CPC le 1er janvier 2011, les cantons restent libres d’octroyer la compétence de traiter de l’interdiction de postuler aux autorités de surveillance des avocats […]. Ils avancent les arguments suivants: la capacité de postuler relève de la mise en œuvre des règles de la profession d’avocat instituée par la LLCA dont le CPC ne règle pas l’application; le CPC ne règle pas exhaustivement toutes les questions de procédure, notamment à l’art. 59 CPC; il ressort de l’ATF 141 II 280 consid. 7.2, que la capacité de représenter les parties touche également à l’organisation judiciaire cantonale, de sorte qu’une compétence parallèle des cantons doit être reconnue; à l’arrêt 5A_710/2016 du 2 mars 2017, le Tribunal fédéral a admis une délégation à une autorité fonctionnellement différente de celle chargée de se prononcer sur la décision au fond; la composition de l’autorité de surveillance permet plus de distance et d’indépendance que le magistrat chargé de la procédure, elle garantit plus d’uniformité dans le domaine, elle peut intervenir de manière préventive et peut statuer en connaissance de faits couverts par le secret professionnel. 

D’autres, en revanche, considèrent que cette compétence doit être exercée par le tribunal chargé de l’affaire au fond […]. Ils avancent comme argument que le CPC règle exhaustivement la procédure civile et que le contrôle de la capacité de postuler de l’avocat est un examen procédural réglé pour les uns à l’art. 59 CPC, pour les autres à l’art. 124 CPC, de sorte que les cantons ne peuvent plus adopter de règles particulières en matière d’autorité compétente. 

 Au vu de la jurisprudence précitée, il faut retenir que, en procédure civile, la décision sur la capacité de postuler de l’avocat vise à garantir la bonne marche du procès. Elle entre donc dans la catégorie des décisions relatives à la conduite du procès, au sens de l’art. 124 al. 1 CPC (cp. art. 62 CPP). Pour l’acte introductif d’instance, la capacité de postuler est en outre une condition de recevabilité de la demande (art. 59 al. 1 CPC). Partant, si la capacité de postuler est déniée à l’avocat, un délai doit être fixé à la partie concernée pour remédier à l’irrégularité (art. 132 CPC par analogie). Il s’ensuit que, dans une procédure pendante, l’autorité qui doit statuer sur la capacité de postuler de l’avocat est le tribunal compétent sur le fond de la cause ou, sur délégation, un membre de ce même tribunal (art. 124 al. 2 CPC), à l’exclusion de l’autorité de surveillance

Les arguments de la doctrine qui prône la compétence de l’autorité de surveillance ne convainquent pas. L’exclusion de l’avocat des débats relève du contrôle de la capacité de postuler de celui-ci, soit d’une question de procédure. Or, à ses art. 124 et 59, le CPC règle exhaustivement la question et fonde la compétence du tribunal qui conduit le procès au fond ou, sur délégation, d’un de ses membres. En conséquence, la primauté du droit fédéral interdit aux cantons de consacrer la compétence d’une autre autorité. A l’ATF 141 II 280, le Tribunal fédéral a traité de la question de la représentation professionnelle des avocats, qui ne se recoupe pas avec celle de l’interdiction de postuler en raison d’un conflit d’intérêts. En outre, retenir de l’arrêt 5A_710/2016 du 2 mars 2017 que le Tribunal fédéral aurait admis, en application de l’art. 124 al. 2 CPC, une délégation à une autorité fonctionnellement différente de celle chargée de se prononcer sur la décision au fond procède d’une lecture erronée de cette décision. Dans cette affaire, il a jugé que le terme de  » tribunal  » figurant à l’art. 119 al. 3 CPC, consacré à l’assistance judiciaire, instaure seulement l’exigence d’une autorité judiciaire, à l’exclusion d’une règle fédérale de compétence fonctionnelle en la matière, de sorte que les cantons sont libres de choisir une autre autorité que le juge saisi de la cause au fond. Tel n’est en revanche pas le cas des décisions relatives à la recevabilité de la demande ou à la conduite de la procédure, qui prévoient la compétence du juge du fond de la cause.

En l’espèce, en niant sa compétence au profit de celle de la Commission du barreau en application de l’art. 43 al. 3 LPav/GE, l’autorité cantonale a donc violé l’art. 49 al. 1 Cst., en lien avec l’art. 124 al. 1 CPC. 

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Impôt à la source : paiement complémentaire ou rappel d’impôt ?

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L’impôt à la source est notamment perçu sur le revenu de l’activité des travailleurs qui, sans être domiciliés ni en séjour en Suisse au regard du droit fiscal, exercent une activité lucrative dépendante dans le canton pendant de courtes périodes, durant la semaine ou comme frontaliers. L’impôt à la source se substitue à l’impôt fédéral direct perçu selon la procédure ordinaire (art. 99 aLIFD). 

Le système d’imposition à la source se fonde sur le principe de l’auto-taxation. L’impôt à la source est perçu en une fois par le débiteur de la prestation imposable, à savoir l’employeur du contribuable. Le débiteur de la prestation imposable a l’obligation de retenir l’impôt dû, de remettre au contribuable un relevé ou une attestation et de verser périodiquement les impôts à l’autorité fiscale compétente. Il est responsable du paiement de l’impôt à la source et reçoit en contrepartie une commission de perception.

Dans le système d’imposition à la source, le débiteur de la prestation imposable a les obligations formelles et matérielles liées au rapport juridique d’impôt à la place du contribuable. La doctrine parle à cet égard de substitution fiscale […]. La substitution est dite cumulative du point de vue formel, car le contribuable reste soumis à l’obligation de collaborer et de fournir des renseignements selon l’article 136 LIFD. Du point de vue matériel, la substitution était, sous l’ancien droit, au niveau de l’impôt fédéral, dite « privative » ou exclusive, en ce sens que le contribuable n’assumait aucune responsabilité solidaire (voir depuis le 1er janvier 2021, l’art. 138 al. 3 LIFD, qui a introduit une responsabilité subsidiaire du contribuable). 

 L’art. 138 al. 1 LIFD (resté inchangé dans le nouveau droit), relatif au paiement complémentaire de l’impôt à la source (Nachforderung; Pagamento degli arretrati), prévoit que lorsque le débiteur de la prestation imposable a opéré une retenue insuffisante ou n’en a effectué aucune, l’autorité de taxation l’oblige à s’acquitter de l’impôt qui n’a pas été retenu. Le droit du débiteur de se retourner contre le contribuable est réservé. 

En vertu de l’art. 151 al. 1 LIFD, relatif au rappel d’impôt ordinaire (Ordentliche Nachsteuer; Ricupero ordinario d’imposta), lorsque des moyens de preuve ou des faits jusque là inconnus de l’autorité fiscale lui permettent d’établir qu’une taxation n’a pas été effectuée, alors qu’elle aurait dû l’être, ou qu’une taxation entrée en force est incomplète ou qu’une taxation non effectuée ou incomplète est due à un crime ou à un délit commis contre l’autorité fiscale, cette dernière procède au rappel de l’impôt qui n’a pas été perçu, y compris les intérêts. 

 L’art. 138 al. 1 LIFD permet au fisc d’exiger de manière simplifiée le paiement des impôts à la source insuffisamment retenus. La seule condition préalable à un paiement complémentaire est en effet que le débiteur de la prestation imposable ait opéré une retenue insuffisante ou n’en ait effectué aucune. Cette caractéristique distingue cette procédure de la procédure en rappel d’impôt. Le rappel d’impôt suppose en effet qu’une taxation n’a, à tort, pas été établie ou est restée incomplète, de sorte que la collectivité publique a subi une perte fiscale et qu’il existe, en outre, un motif de rappel. 

La procédure en paiement complémentaire de l’art. 138 al. 1 LIFD aboutit à une décision initiale de l’autorité. Le rappel d’impôt intervient pour sa part après qu’une décision de taxation a été rendue. La procédure en rappel d’impôt est de plus la seule à entrer en considération si une décision relative à l’impôt à la source a déjà été prononcée et est entrée en force. Cela découle du numerus clausus des motifs permettant de revenir sur des décisions entrées en force, lesdits motifs étant énumérés exhaustivement pour l’impôt fédéral direct aux art. 151 à 153 LIFD. Il convient de souligner dans ce contexte que l’auto-taxation en matière d’impôt à la source n’est pas assimilée à une décision de taxation entrée en force. Ni le contribuable ni le débiteur de la prestation imposable n’ont en effet autorité pour rendre des décisions.

La procédure en paiement complémentaire se distingue enfin de la procédure en rappel d’impôt par le délai de prescription applicable. La loi ne fixe pas de délai pour exiger un paiement complémentaire d’impôt à la source. La doctrine retient toutefois que le droit de l’autorité fiscale se prescrit par cinq ans à compter de la fin de la période fiscale, comme le droit de procéder à la taxation (cf. art. 120 al. 1 LIFD) et non par dix ans comme le rappel d’impôt (cf. art. 152 al. 1 LIFD) […]). Il n’y a pas lieu de s’écarter de ces avis. Comme l’art. 138 al. 1 LIFD aboutit à une décision initiale de l’autorité fiscale et permet à celle-ci de récupérer de manière simplifiée l’impôt dû, l’analogie avec l’art. 120 al. 1 LIFD est en effet la plus pertinente (cf., sur la manière de fixer le délai de prescription lorsque la loi ne contient pas de disposition à ce sujet, ATF 140 II 384 consid. 4.2). 

 Il découle de ce qui précède que la procédure en paiement complémentaire et celle en rappel d’impôt se distinguent par leurs conditions d’application, par le fait qu’une décision a été ou non rendue par l’autorité fiscale et est entrée en force et par les délais de prescription applicables. 

En revanche, les deux procédures peuvent être dirigées à l’encontre du débiteur de la prestation imposable. Il n’y a en effet aucun motif d’exclure la procédure en rappel d’impôt à l’égard de celui-ci.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_60/2020  du 27 avril 2021, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Agence de placement : réduction de l’horaire de travail (RHT), perte de travail, risque d’exploitation, obligation de diminuer le dommage

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Le litige porte sur le droit de la recourante (société anonyme exploitant une agence de placement) à une indemnité RHT (réduction de l’horaire de travail) pour la période du 1er septembre 2020 au 30 novembre 2020.

Afin de surmonter des difficultés économiques passagères, un employeur peut introduire, avec l’accord de ses employés, une RHT, voire une suspension temporaire de l’activité de son entreprise. En effet, selon l’art. 31 al. 1 let. b et d LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de RHT lorsque la perte de travail doit être prise en considération et la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question. Une perte de chiffre d’affaires ne suffit pas à entraîner une indemnisation. Encore faut-il que cette perte se traduise par une diminution des heures travaillées. L’indemnité s’élève à 80 % de la perte de gain prise en considération (art. 34 al. 1 LACI). L’indemnité en cas de RHT doit être avancée par l’employeur (art. 37 let. a LACI) et sera, par la suite, remboursée par la caisse de chômage à l’issue d’une procédure spécifique (art. 36 et 39 LACI), étant précisé qu’un délai d’attente de deux à trois jours doit être supporté par l’employeur (art. 32 al. 2 LACI et 50 al. 2 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983 [ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI – RS 837.02], étant précisé que l’art. 50 al. 2 OACI a été supprimé temporairement en raison de la pandémie de coronavirus).

Le but de l’indemnité en cas de RHT consiste, d’une part, à garantir aux personnes assurées une compensation appropriée pour les pertes de salaire dues à des réductions de temps de travail et à éviter le chômage complet, à savoir des licenciements et résiliations de contrats de travail. D’autre part, l’indemnité en cas de RHT vise au maintien de places de travail dans l’intérêt tant des travailleurs que des employeurs, en offrant la possibilité de conserver un appareil de production intact au-delà de la période de réduction de l’horaire de travail.

Une perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due, entre autres conditions, à des facteurs économiques et qu’elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI). Ces conditions sont cumulatives. Le recul de la demande des biens ou des services normalement proposés par l’entreprise concernée est caractéristique pour apprécier l’existence d’un facteur économique. L’art. 32 al. 3 phr. 1 prévoit en outre que pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d’autres circonstances non imputables à l’employeur. L’art. 51 OACI concrétise l’art. 32 al. 3 LACI en énumérant, à son al. 2, de façon non exhaustive, différentes situations (notamment des mesures d’autorités) permettant de prendre en considération une perte de travail (interdiction d’importer ou d’exporter des matières premières ou des marchandises (let. a) ; contingentement des matières premières ou des produits d’exploitation, y compris les combustibles (let. b) ; restrictions de transport ou fermeture des voies d’accès (let. c) ; interruptions de longue durée ou restrictions notables de l’approvisionnement en énergie (let. d) ; dégâts causés par les forces de la nature (let. e). L’art. 51 al. 4 OACI précise encore que la perte de travail causée par un dommage n’est pas prise en considération tant qu’elle est couverte par une assurance privée.

Les pertes de travail au sens de l’art. 51 OACI ne peuvent toutefois être prises en considération que si l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou s’il ne peut faire répondre un tiers du dommage (cf. art. 51 al. 1 OACI ). Cette condition est l’expression de l’obligation de diminuer le dommage voulant que l’employeur prenne toutes les mesures raisonnables pour éviter la perte de travail. La caisse niera le droit à l’indemnité uniquement si des raisons concrètes et suffisantes démontrent que la perte de travail aurait pu être évitée et s’il existe des mesures que l’employeur a omis de prendre.

La seule présence d’un motif de prise en considération de la perte de travail au sens des art. 31 et 32 LACI n’est pas suffisante pour conduire à une indemnisation. Lorsque la perte de travail est due à l’un des motifs de l’art. 33 LACI, l’indemnisation est exclue. Ainsi, lorsqu’en plus des mesures prises par les autorités ou des circonstances indépendantes de la volonté de l’employeur au sens de l’art. 51 al. 1 OACI, l’une des conditions de l’art. 33 LACI est réalisée, par exemple en présence d’un risque normal d’exploitation, l’indemnisation est exclue.

Selon la jurisprudence, doivent être considérés comme des risques normaux d’exploitation au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les pertes de travail habituelles, c’est-à-dire celles qui, d’après l’expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l’objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d’exploitation généralement assumés par une entreprise. Ce n’est que lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu’elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. La question du risque d’exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d’entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l’activité spécifique de l’exploitation en cause.

Les pertes de travail liées aux risques économiques ordinaires, tel que le risque commercial, le risque de baisse de compétitivité par rapport à la concurrence, ou le risque de ne pas se voir attribuer un marché public, ne sont pas indemnisables. Dans le domaine de la construction, des délais d’exécution reportés à la demande du maître de l’ouvrage et des annulations de travaux en raison de l’insolvabilité de ce dernier ou à cause d’une procédure d’opposition ne représentent pas des circonstances exceptionnelles. De telles circonstances constituent dès lors des risques normaux d’exploitation. Pour une entreprise qui traite essentiellement avec un seul client important, la perte de ce client ou la perspective certaine d’une réduction des mandats constitue également une circonstance inhérente aux risques normaux d’exploitation.

En raison de la propagation de la COVID-19, le Conseil fédéral a, le 28 février 2020, qualifié la situation prévalant en Suisse de « situation particulière » au sens de l’art. 6 al. 2 let. b de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (loi sur les épidémies ; LEP – RS 818.101). Sur cette base, le Conseil fédéral a arrêté l’Ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 28 février 2020 (RO 2020 573) puis l’Ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 13 mars 2020 (Ordonnance 2 COVID-19 ; RO 2020 773) qui interdisait les manifestations publiques ou privées accueillant simultanément cent personnes (art. 6 al. 1) et qui limitait l’accueil dans les restaurants, les bars, les discothèques et les boîtes de nuit à cinquante personnes (art. 6 al. 2). Après avoir qualifié la situation en Suisse de « situation extraordinaire » au sens de l’art. 7 LEP, le Conseil fédéral a procédé à des modifications de cette ordonnance, notamment en interdisant toutes les manifestations publiques ou privées et en ordonnant la fermeture des magasins, des marchés, des restaurants, des bars, des discothèques, des boîtes de nuit et des salons érotiques (art. 6 al. 1 et 2). Cette modification est entrée en vigueur le 17 mars 2020 (RO 2020 783). Sur le plan cantonal, le Conseil d’État a adopté, le 18 mars 2020, l’arrêté concernant les chantiers qui prévoyait à son art. 1 que les chantiers devaient être complètement mis à l’arrêt d’ici le vendredi 20 mars 2020 à 12h00 et qu’aucune activité ne pouvait plus s’y dérouler, sous réserve de l’art. 3. À teneur de son art. 6, l’arrêté est entré en vigueur le 18 mars 2020 à 14h00 (al. 1.). Ces mesures s’appliquaient jusqu’au 19 avril 2020, y compris. Elles pouvaient être prolongées en cas de besoin (al. 2). Cet arrêté a été abrogé par l’arrêté n. 2 d’application de l’ordonnance fédérale 2 sur les mesures destinées à lutter contre le COVID-19 et sur les mesures de protection de la population et de soutien aux entreprises face à la propagation du coronavirus COVID-19 du 25 mars 2020 (art. 11 al. 2), entré en vigueur le même jour (art. 12).

S’agissant du domaine particulier de l’indemnité en cas de RHT, le Conseil fédéral a adopté, le 20 mars 2020, l’ordonnance sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (Ordonnance COVID-19 assurance-chômage ; RS 837.033), avec une entrée en vigueur rétroactive au 1er mars 2020 (art. 9 al. 1), qui prévoit qu’en dérogation aux art. 32 al. 2 et 37 let. b LACI, aucun délai d’attente n’est déduit de la perte de travail à prendre en considération (art. 3). Cette disposition a effet jusqu’au 31 mars 2020 (art. 9 al. 6).

Aucune modification n’a toutefois été apportée aux critères relatifs à la perte de travail à prendre en considération (art. 31 al. 1 let. b et 32 al. 1 et 3 LACI).

Le 20 janvier 2021, le SECO a édicté la directive 2021/01 sur l’actualisation « des règles spéciales dues à la pandémie », laquelle remplace la directive 2020/15 du 30 octobre 2020. Il ressort en particulier du ch. 2.5 que l’activité doit reprendre dès que cela est possible. Cette condition est l’expression de l’obligation de diminuer le dommage. Toutefois, le droit à l’indemnité en cas de RHT peut être maintenu, notamment lorsque l’entreprise ne peut mettre au travail qu’une partie de ses employés pour des motifs économiques. La perte à prendre en considération est imputable aux conséquences économiques de la pandémie. Le droit à l’indemnité en cas de RHT existe donc, si les autres conditions du droit à l’indemnité sont réalisées.

Dans la décision entreprise, l’intimé (l’Office cantonal de l’emploi) s’est opposé au paiement de l’indemnité en cas de RHT, au motif que la perte de travail, en plus de ne pas être avérée, n’était pas inévitable. Il a considéré que la recourante aurait dû essayer d’élargir son domaine d’activité, par exemple en prospectant de nouveaux marchés, ce qu’elle n’avait pas fait. Il a ajouté que le secteur du bâtiment n’avait jamais cessé son activité de sorte qu’une main d’œuvre était toujours nécessaire, et donc recherchée. La recourante fait valoir pour sa part que la prospection constitue par définition une part importante du travail d’une agence de placement. La recherche de clients dans d’autres domaines économiques constitue un processus long dans lequel il faut avoir les connaissances et le réseau. Il serait donc insoutenable de retenir que la société n’avait pas fait d’effort pour réduire le dommage, étant précisé que ses efforts n’auraient de toute façon pas porté dans un délai aussi court

Il convient en premier lieu d’examiner si la recourante a subi une perte de travail. Devant la chambre de céans, l’intimé le conteste, sans autre développement. Dans ses décisions des 18 mars 2020 et 11 juin 2020, il avait pourtant admis la perte soudaine de travail engendrée par l’apparition de la COVID-19. Ce changement d’appréciation est d’autant moins soutenable que la recourante a démontré, pièces à l’appui, que la perte de son chiffre d’affaires se traduisait par une diminution des heures travaillées par le personnel placé par la société. (…) Entendue en audience, la représentante de la recourante a justifié ces chiffres par le fait que toutes les missions temporaires avaient été résiliées dès le 16 mars 2020 et que les placements fixes prévus pour les mois de mars et avril 2020 avaient tous été annulés. Une partie des employés temporaires avaient été réengagés progressivement à partir du mois de juin 2020, étant précisé que les affaires avaient encore un peu diminué durant les vacances d’été. Compte tenu de ces éléments, il convient d’admettre que les employés de la recourante, dont l’activité principale porte sur le placement et le suivi du personnel temporaire, ont subi une perte de travail. L’existence d’une perte de travail doit partant être admise dans le cas de la recourante, à l’instar de ce qui avait été retenu dans les décisions de l’intimé des 18 mars 2020 et 11 juin 2020.

Dans la mesure où les pertes de travail sont consécutives à des mesures prises par les autorités, l’employeur ayant été indirectement empêché d’exercer une activité économique, les conditions pour la reconnaissance d’un cas de rigueur au sens des art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI, dont la liste n’est pas exhaustive, doivent être considérées comme étant réalisées. Or, même dans un tel cas de figure, l’indemnisation est exclue si la perte de travail est due à l’un des motifs de l’art. 33 LACI, en particulier en présence d’un risque normal d’exploitation (al. 1 let. a). Par ailleurs, les pertes de travail ne peuvent être prises en considération que si l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou s’il peut faire répondre un tiers dommage. Comme exposé, cette dernière condition est l’expression de l’obligation de diminuer le dommage voulant que l’employeur prenne toutes les mesures raisonnables pour éviter la perte de travail.

S’agissant de l’art. 33 al. 1 let. a LACI, il n’est pas contesté, ni contestable, que la pandémie du coronavirus constitue une circonstance exceptionnelle dépassant le cadre du risque normal d’exploitation à la charge de l’employeur. Il convient en effet d’admettre la présence de circonstances exceptionnelles non liées aux risques d’exploitation d’une entreprise. Au vu du caractère extraordinaire de la pandémie du COVID-19, cette conclusion s’impose quand bien même la recourante est une entreprise de travail temporaire, pour lesquelles le Tribunal fédéral avait adopté une jurisprudence stricte en matière de RHT, considérant que les fluctuations du volume de travail des entreprises clientes, de même la concurrence accrue entre les agences de placement étaient inhérentes aux risques d’exploitation des entreprises de location de services (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 179/02 du 19 décembre 2002 consid. 6). L’indemnisation ne saurait dès lors être exclue pour ce motif.

Reste à examiner si, comme le prétend l’intimé, l’employeur aurait pu éviter les pertes de travail par des mesures appropriées et économiquement supportables.

En l’occurrence, dans sa demande de préavis du 16 mars 2020, la recourante a expliqué que son carnet de commandes était vide, que ses clients n’avaient plus besoin de personnel et que la société avait été contrainte de mettre un terme aux contrats temporaires. L’intimé estime pour sa part que la recourante aurait dû essayer d’élargir son domaine d’activités en prospectant de nouveaux marchés. Or, à lui seul, ce motif ne saurait être considéré comme une raison concrète et suffisante démontrant que la perte de travail aurait pu être évitée au sens de la jurisprudence précitée. La chambre de céans constate en premier lieu que, contrairement à ce que soutient l’intimé, la recourante a cherché à prospecter de nouveaux marchés. [S’agissant en particulier du secteur du […], les employés avaient essayé de démarcher des clients, sans succès, précisant qu’il n’y avait pas besoin de personnel dans ce domaine. Il en allait de même s’agissant du domaine […] dans lequel la société avait réussi, par le passé, à placer du personnel temporaire. La représentante de la société a expliqué en audience que son associée avait tenté de recontacter les […], en vain. Elle a précisé qu’il était difficile de décrocher des contrats de partenariat dans ce domaine et que ces contrats étaient généralement conclus durant les mois de novembre et décembre de l’année précédente. Elle a également expliqué que, de manière générale, il était très difficile d’élargir les activités de la société. Il y avait beaucoup de concurrence et les agences plus spécialisées étaient généralement plus performantes (cf. sur la concurrence entre agences de placement : arrêt précité C 179/02 consid. 6). Il ressort par ailleurs des enquêtes que la prospection de nouveaux clients est un travail qui s’étend sur la durée. La représentante de la recourante a cité l’exemple du domaine de la […] dans lequel un contrat avait finalement pu être conclu avec un employeur après une année de prises de contacts. Elle a également évoqué le secteur de […], dans lequel l’un de ses collaborateurs avait tenté de décrocher des nouveaux contrats depuis 2017, jusqu’à présent sans succès. Dans ces conditions, il n’est pas du tout certain que les mesures invoquées par l’intimé, dont les bénéfices se sentent généralement sur la durée, auraient permis d’éviter les pertes de travail dans l’immédiat.

Il appert au contraire que la recourante a satisfait à son obligation de diminuer le dommage en poursuivant, dès que possible, des mesures graduelles de reprise du travail. En sollicitant les indemnités en cas de RHT à 50 % pour cinq de ses employés dès le 1er septembre 2020 la recourante a pris toutes les mesures raisonnables pour diminuer le dommage. Les conditions posées par la loi pour accorder des indemnités en cas de RHT sont ainsi réunies. Le droit à l’indemnité en cas de RHT doit partant lui être reconnu.

(Arrêt de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice du canton de Genève ATAS/363/2021 du 13.04.2021 ; https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/atas/show/2663369)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Solde compte courant associé: prêt, salaire ou dividende?

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A l’issue d’un contrôle des salaires déclarés par A.________ Sàrl pour la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017, la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après: la caisse) a constaté que le compte courant de B.________ auprès de la société présentait au 31 décembre 2017 un solde débiteur de 211’656 fr., résultant principalement de prélèvements et d’achats privés. B.________ était le seul associé et gérant de A.________ Sàrl et en détenait l’intégralité des parts sociales depuis le 3 mai 2016. En l’absence d’un contrat écrit de prêt, la caisse a qualifié de salaire déterminant la différence de solde entre les 1er janvier et 31 décembre 2016 ainsi que 1er janvier et 31 décembre 2017 (fiche de contrôle du 12 mars 2019). Elle a exigé de la société qu’elle lui verse 25’391 fr. 35 pour les cotisations sociales dues sur les reprises de salaires pour les années 2016/2017 et 2557 fr. 80 pour les intérêts moratoires courus (décisions du 28 mars 2019, confirmées sur opposition le 13 mai 2019).

Le litige porte sur la qualification (prêt; salaire) des prélèvements effectués par B.________ par le biais du compte courant dont il est titulaire auprès de la société intimée pendant la période comprise entre les 1er janvier 2016 (et non 2015 comme mentionné par le tribunal cantonal ou allégué par la caisse recourante) et 31 décembre 2017 et sur la possibilité consécutive à cette qualification pour l’administration recourante de percevoir (ou non) des cotisations sociales sur lesdits prélèvements. Quoi qu’en disent les autorités concernées, les montants prélevés par l’associé gérant en 2015 ne faisaient pas partie de l’objet de la contestation (…).

Sur la base des pièces comptables déposées durant la procédure, la juridiction cantonale a constaté que les prélèvements effectués par l’associé gérant sur les comptes bancaires de la société intimée pour payer diverses dépenses privées avaient été retranscrits dans le compte 2850 « C/C B.________ » (compte courant associé). Elle a considéré que, lorsqu’il était débiteur, un tel compte démontrait que l’associé avait emprunté de l’argent à sa société (qui disposait dès lors à son encontre d’une créance en restitution) et suffisait à établir l’existence d’un prêt au sens des art. 312 ss CO. Elle a en outre retenu que la décision des autorités fiscales (qui avaient admis l’existence d’une dette du montant porté au débit du compte courant associé) corroborait son assertion. Elle en a déduit que les montants prélevés par B.________ devaient être qualifiés de prêt, et non de salaire, mais qu’ils pourraient être qualifiés différemment en cas d’abandon de créance par la société intimée. 

La caisse recourante soutient que les retraits de l’associé gérant sur son compte auprès de la société intimée doivent être qualifiées de salaire. Elle fait essentiellement grief au tribunal cantonal de s’être fondé sur une jurisprudence (ATF 145 V 50 relatif au versement d’un salaire déguisé sous la forme de dividendes) et une norme (art. 23 RAVS relatif aux revenus d’une activité lucrative indépendante), non pertinentes dans le cas d’espèce, ainsi que sur la qualification de dette par l’autorité fiscale des prélèvements évoqués, non contraignante ou impérative en matière d’assurance-vieillesse et survivants. Elle considère au regard de l’ATF 134 V 297 consid. 2.1 p. 299 ss que, dans la mesure où aucun dividende n’a été provisionné pour couvrir le compte courant associé, les retraits de B.________ ne peuvent pas être considérés comme un rendement du capital mais reposent sur les rapports de travail, de sorte qu’il s’agit d’un salaire déguisé sur lequel des cotisations doivent être perçues. Elle estime par ailleurs que le fait, d’une part, que l’associé gérant rembourse 800 fr. par mois d’un emprunt de 13’000 fr. dûment inscrit comme tel dans la comptabilité mais que, d’autre part, il prélève d’une façon régulière sur son compte courant des sommes qu’il ne restitue que de manière aléatoire et ont fini par constituer un solde débiteur de 211’656 fr. 61 au 31 décembre 2017 démontre que B.________ n’a pas l’intention de rembourser la société et que celle-ci a abandonné sa créance envers lui. Elle prétend finalement que cette situation engendre des risques d’abus envers les assurances sociales dès lors qu’il suffirait au seul associé gérant d’une société de renoncer à la créance de celle-ci à son encontre après l’écoulement du délai de cinq ans du droit de réclamer le paiement de cotisations sociales pour éviter d’en payer. 

 L’OFAS partage le point de vue de l’administration recourante. Il soutient que la juridiction cantonale ne pouvait se contenter d’entériner l’avis des autorités fiscales à propos de l’existence d’une dette privée d’un montant équivalant au solde débiteur du compte courant de B.________ auprès de la société intimée pour qualifier de prêt les retraits effectués régulièrement par celui-ci, mais aurait dû examiner le respect des conditions qu’un prêt présuppose dans le cadre de transactions au débit d’un compte courant actionnaire. 

 La société intimée conteste les arguments de la caisse recourante et de l’OFAS. Elle soutient plus particulièrement que, si les faits établis par l’ATF 145 V 50 sont différents du cas d’espèce, cet arrêt souligne néanmoins la nécessité pour les caisses de compensation de ne pas s’écarter des décisions prises par l’administration fiscale. Elle considère également que l’analyse minutieuse par le tribunal cantonal des documents comptables déposés devant lui démontre que cette autorité ne s’est pas limitée à suivre aveuglément l’avis de ladite administration quant à la nature des prélèvements de l’associé gérant, mais qu’elle a dûment établi l’existence d’un prêt et nié un abandon de créance. Elle prétend enfin que la reconnaissance de l’existence d’un prêt dans cette situation n’engendre pas de risques d’abus dans la mesure où le délai de prescription du droit de réclamer le versement des cotisations ne commencerait à courir qu’au moment de l’abandon de créance. 

L’associé unique d’une société à responsabilité limitée, comme en l’espèce, à l’instar de l’actionnaire unique d’une société anonyme, peut devenir le débiteur de sa propre société s’il possède auprès de celle-ci un compte courant avec un solde débiteur ou s’il en a obtenu un prêt. Ces deux possibilités, avérées en l’occurrence selon les constatations du tribunal cantonal et les allégations de la caisse recourante, doivent toutefois répondre à des conditions particulières pour que les prestations versées par la société à l’associé puissent être effectivement qualifiées de prêt. Tel est le cas si le solde du compte courant reste minime, s’il y a des mouvements aussi bien à son débit qu’à son crédit et si des intérêts sont portés en compte. Tel est également le cas si le prêt à l’actionnaire ou à l’associé (inscrit en tant que tel dans la comptabilité de la société) est accordé à moyen ou long terme dans un but particulier et si ses conditions (notamment les intérêts et les modalités de remboursement) sont fixées par contrat ou sont conformes au marché. 

 La caisse recourante ne conteste pas que le remboursement d’un montant de 13’000 fr. par des mensualités de 800 fr. prélevées depuis le mois de février 2017 sur le salaire de l’associé gérant corresponde à la qualification du compte 2857 « Prêt B.________ ». Elle prétend en revanche que le compte 2850 « C/C B.________ » ne pouvait pas être assimilé à un prêt puisque le cumul de sommes prélevées de manière régulière et remboursés de façon aléatoire laissait apparaître un solde débiteur de 211’656 fr. 61 à la fin de l’année 2017. Son argumentation est fondée. En effet, les constatations succinctes de la juridiction cantonale – qui s’est en l’espèce limitée à inférer l’existence d’un prêt de la société intimée à l’associé gérant du fait que le second disposait auprès de la première d’un compte courant qui présentait un solde débiteur au 31 décembre 2017 et que les autorités compétentes en matière fiscales avaient reconnu l’existence de la dette du second envers la première – ne permettent pas d’établir la conclusion à laquelle cette autorité est parvenue. Les éléments mis en avant par la caisse recourante au cours de la procédure démontrent au contraire l’existence d’un « prêt fictif » dont le défaut de contrat de prêt, l’impossibilité de dégager de la comptabilité le but visé par ce prêt, l’absence de remboursement et de conditions d’amortissement, la prise en charge de dépenses privées de l’associé, le montant du solde débiteur comptabilisé en sont effectivement autant d’indices, concluants en l’occurrence. 

La reconnaissance par le fisc d’une dette de B.________ envers la société d’un montant équivalant au solde débiteur du compte courant ne change rien à ce qui précède. Certes, à l’instar de ce qui prévaut pour la détermination du revenu et du capital propre (cf. art. 9 al. 3 LAVS en lien avec l’art. 23 RAVS), les informations fournies par les autorités fiscales, qui ont des implications en droit fiscal, sont en principe contraignantes pour les autorités compétentes en matière d’AVS, notamment en ce qui concerne le point de savoir s’il existe un revenu provenant d’une activité lucrative et, cas échéant, d’une activité indépendante ou salariée. Les autorités compétentes en matière d’AVS peuvent toutefois procéder à leurs propres investigations, plus approfondies, s’il existe – comme en l’espèce – des doutes sérieux quant à l’exactitude de la communication fiscale.

Dans la mesure où le total des montants réglés par B.________ par le biais de son compte courant ne peut pas être assimilé à un prêt, il appartenait aux autorités saisies du dossier de déterminer dans quelle mesure les prestations versées par la société intimée à son employé et associé correspondaient à une rémunération du travail (salaire déterminant) soumise à cotisations d’après les art. 4 et 5 LAVS ou à une distribution (cachée) de bénéfice (rendement ou revenu du capital) imposable au sens de l’art. 20 al. 1 let. c LIFD

 Afin d’opérer la délimitation entre salaire déterminant et revenu du capital, il y a lieu de se fonder sur la nature et la fonction de l’avantage concédé, la qualification donnée par les parties à cet égard n’étant pas décisive. Les prélèvements effectués sur le bénéfice net d’une société trouvant un fondement suffisant dans les rapports de travail (distribués par exemple sous forme de tantièmes au sens de l’art. 7 let. h RAVS) sont considérés comme du salaire déterminant. Les prestations qui ne peuvent être justifiées par les rapports de travail mais qu’une société fournit à ses sociétaires, à elle-même ou à des personnes proches de ses sociétaires, sans contrepartie correspondante, qu’elle ne fournirait pas à des tiers non concernés dans des circonstances identiques ne font en revanche pas partie du salaire déterminant mais doivent être qualifiées de distribution de bénéfices ou de dividende. Afin de déterminer si une partie du dividende doit être convertie en salaire déterminant soumis à cotisations, il convient d’examiner s’il existe une disproportion manifeste, d’une part, entre la prestation de travail et le salaire versé  et, d’autre part, entre le capital propre engagé dans l’entreprise et le dividende.

 Les constatations succinctes du tribunal cantonal – qui tendaient à qualifier de prêt les prélèvements de B.________ sur les comptes de la société intimée – ne permettent pas de dire si lesdits montants trouvent leur fondement dans les rapports de travail ou dans l’activité déployée en tant qu’associé gérant de la société. Les considérations de la caisse recourante tout au long de la procédure ne le permettent pas davantage. Par décision du 29 mars 2019, celle-ci avait seulement établi un décompte des prestations dues pour la période litigieuse. Ce décompte reposait sur la fiche de contrôle du 12 mars 2019. Il y était constaté l’existence d’un compte courant associé présentant un solde débiteur résultant principalement de prélèvements et d’achats privés et l’absence d’un contrat de prêt y relatif. Ces éléments justifiaient la qualification du solde mentionné de salaire déterminant. Dans sa décision sur opposition du 13 mai 2019, elle avait confirmé sa conclusion. Faisant référence à l’art. 678 CO concernant la restitution de prestations indues, elle y avait en outre expliqué que les prélèvements privés tels que ceux effectués par B.________ par le biais de son compte courant étaient admissibles uniquement s’ils étaient concrètement remboursés et si un contrat de prêt établissait le montant des remboursements ainsi que des intérêts ou si des salaires équivalant aux prélèvements en question étaient déclarés. A défaut de tels éléments, elle avait implicitement conclu que les montants prélevés à titre privé constituaient un salaire déguisé sous la forme d’un prêt. Ces éléments permettent encore moins de se prononcer sur le rapport entre le travail fourni et le salaire versé ou le capital engagé et les dividendes reçus sous forme de prêt. A ce sujet, on relèvera que les éléments disponibles mais non constatés ajoutent encore à la confusion. Ainsi, on ignore si le salaire mensuel déclaré de 8500 fr. correspond à la rémunération perçue pour le travail accompli en relation avec la gestion de la société ou pour un éventuel travail effectué pour le compte de la société active notamment dans la fabrication de bijoux ou les deux. On ne comprend en outre pas comment B.________, dont le nom apparaît pour la première fois au Registre du commerce le 3 mai 2016, a pu effectuer des prélèvements sur les comptes de la société intimée depuis le 1er janvier 2015 déjà. 

 Dans ces circonstances, il convient d’annuler le jugement cantonal ainsi que la décision administrative et de renvoyer la cause à la caisse recourante pour qu’elle complète l’instruction, en déterminant si – cas échéant dans quelle proportion et depuis quand – les prélèvements de l’associé gérant sur les comptes de la société intimée constituent du salaire déterminant ou des dividendes, et rende une nouvelle décision. 

 (Arrêt du Tribunal fédéral 9C_77/2020 du 25 mars 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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L’usage abusif du droit d’accès du travailleur à son dossier personnel

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Le droit d’accès selon la LPD actuelle

A teneur de l’art. 8 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; RS 235.1), toute personne peut demander au maître d’un fichier si des données la concernant sont traitées (droit d’accès).[Sur le droit d’accès en général : Félise Rouiller /Astrid Epiney, Le droit d’accès à ses données personnelles, in : Sylvain Métille (éd.), Le droit d’accès, Berne, Stämpfli, 2021, pp. 1-28]. Le maître du fichier doit lui communiquer:  a. toutes les données la concernant qui sont contenues dans le fichier, y compris les informations disponibles sur l’origine des données; b. le but et éventuellement la base juridique du traitement, les catégories de données personnelles traitées, de participants au fichier et de destinataires des données (art. 8 al. 2 LPD). Les renseignements sont, en règle générale, fournis gratuitement et par écrit, sous forme d’imprimé ou de photocopie (art. 8 al. 5 LPD). Nul ne peut renoncer par avance au droit d’accès (art. 8 al. 6 LPD).

Les restrictions du droit d’accès sont contenues à l’art. 9 LPD. Le maître du fichier peut refuser ou restreindre la communication des renseignements demandés, voire en différer l’octroi, dans la mesure où une loi au sens formel le prévoit ou les intérêts prépondérants d’un tiers l’exigent. Un maître de fichier privé peut en outre refuser ou restreindre la communication des renseignements demandés ou en différer l’octroi, dans la mesure où ses intérêts prépondérants l’exigent et à condition qu’il ne communique pas les données personnelles à un tiers.  Le maître du fichier doit indiquer le motif pour lequel il refuse de fournir, restreint ou ajourne les renseignements.

Les modalités pratiques de la mise en œuvre du droit d’accès sont réglées aux art. 1 et 2 de l’ordonnance du 14 juin 1993 relative à la loi fédérale sur la protection des données (OLPD ; RS 235.11). Toute personne qui demande au maître du fichier si des données la concernant sont traitées doit en règle générale le faire par écrit et justifier de son identité. La demande d’accès et la communication des renseignements demandés peuvent être faites par voie électronique, pour autant que le maître du fichier le prévoie expressément et qu’il prenne des mesures adéquates afin d’assurer l’identification de la personne concernée et de protéger les données de la personne concernée de tout accès de tiers non autorisés lors de la communication des renseignements. Les renseignements sont fournis dans les 30 jours suivant réception de la demande. Il en va de même d’une décision restreignant le droit d’accès.

La fourniture intentionnelle de renseignements inexacts ou incomplets est punie de l’amende (art. 34 al. 1 let. a LPD). Le maître de fichier s’expose par ailleurs, en cas d’inexécution ou d’exécution partielle ou défectueuse, à une action judiciaire civile en exécution du droit d’accès.

L’usage abusif du droit d’accès

Dans la pratique, le droit d’accès a été très fréquemment utilisé, en droit du travail comme dans d’autre domaine, pour préparer et évaluer des actions judiciaires. Il sert de levée de rideau du contentieux, orchestré par le travailleur et son conseil.

Or il faut rappeler que la LPD n’est pas applicable aux procédures « pendantes » civiles, pénales, d’entraide judiciaire internationale et de droit public et de droit administratif (art. 2 al. 2 let. c LPD). Cette exception repose sur l’idée que la protection de la personnalité est réglée de manière suffisante et satisfaisante par les normes spéciales des procédures en question. En effet, dès l’introduction d’une procédure, ce sont les règles spécifiques à celle-ci qui lui seront applicables et qui primeront sur celles de la LPD.  Ce seront donc par exemple les dispositions du Code de procédure civile qui s’appliqueront à la production de pièces, aux demandes de renseignement et autres mesures d’instruction dans le cadre d’un litige de droit du travail, mais plus les dispositions de la LPD.

La notion de « procédure civile pendante » renvoie à la saisine du tribunal et à l’application des dispositions de procédure pertinente. Une procédure civile est donc « pendante » lorsqu’une instance judiciaire a été saisie, et au plus tard au moment de la litispendance au sens du droit civil (art. 62 CPC). Cela ne concerne donc pas les étapes antérieures, pendant lesquelles les parties constituent et préparent leurs dossiers, mettent en demeure les parties défaillantes, réunissent des preuves et évaluent les chances des actions projetées. [ATF 138 III 425 = SJ 2013 I 81, consid. 4.3].

S’est alors posé la question de l’abus de droit, i.e. de l’utilisation d’une voie de droit (le droit d’accès) d’une manière contraire ou non conforme à son but (art. 2 al. 2 CC). L’utilisation très large du droit d’accès dans le cadre de contentieux en préparation a découlé en tout cas en partie d’un arrêt du Tribunal fédéral ATF 138 III 425 = SJ 2013 I 81 dans lequel il a été retenu qu’un client pouvait demander à sa banque, sur la base de la LPD, la communication de toutes les données personnelles internes le concernant, quand bien même il envisageait d’introduire une action en responsabilité contre la banque (voir aussi dans le même sens l’ATF 141 III 119).

Le Tribunal fédéral a eu toutefois l’occasion de préciser depuis lors dans un arrêt 4A_277/2020 du 18 novembre 2020 qu’une demande de droit d’accès qui visait à procurer des preuves en vue d’une procédure civile sans chercher à vérifier les données ou le traitement effectué était abusive. Cet arrêt est apparemment plus restrictif que les ATF 141 III 119 et 138 III 425, où des demandes dont le caractère « préparatoire » ne faisait guère de doute ont été jugées non abusives. [Cf. Sylvain Métille, Le traitement de données personnelles sous l’angle de la (nouvelle) loi fédérale sur la protection des données du 25 septembre 2020, SJ 2021 II 3-46, 32) ;  Célian Hirsch, Le droit d’accès abusif, 29 décembre 2020 in www.swissprivacy.law/45); Livio di Tria, Droit d’accès : quelles limites pour l’ancien employé ?, 14 mars 2021 in www.swissprivacy.law/62]

Le droit d’accès dans la nouvelle LPD

Selon l’art. 25 de la nouvelle loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (nLPD ; FF 2020 7397), dont l’entrée en vigueur aura probablement lieu courant 2022, toute personne peut demander au responsable du traitement si des données personnelles la concernant sont traitées. Selon l’art. 25 al. 2, la personne concernée reçoit alors les informations nécessaires pour qu’elle puisse faire valoir ses droits selon la présente loi et pour que la transparence du traitement soit garantie. Dans tous les cas, elle reçoit les informations suivantes:l’identité et les coordonnées du responsable du traitement;les données personnelles traitées en tant que telles;la finalité du traitement;la durée de conservation des données personnelles ou, si cela n’est pas possible, les critères pour fixer cette dernière; les informations disponibles sur l’origine des données personnelles, dans la mesure où ces données n’ont pas été collectées auprès de la personne concernée;le cas échéant, l’existence d’une décision individuelle automatisée ainsi que la logique sur laquelle se base la décision;le cas échéant, les destinataires ou les catégories de destinataires auxquels des données personnelles sont communiquées, ainsi que les informations prévues à l’art. 19 al. 4 nLPD (notamment les garanties prévues en cas de transfert de données à l’étranger).

L’art. 26 nLPD mentionne quant à lui les restrictions au droit d’accès, dont celle-ci : c. la demande d’accès est manifestement infondée notamment parce qu’elle poursuit un but contraire à la protection des données ou est manifestement procédurière (art. 26 al. 1 let. c nLPD).

La nLPD semble donc limiter la portée du droit d’accès. Il vise en effet explicitement et uniquement à aider une personne concernée à faire valoir ses droits en matière de protection des données et à garantir la transparence du traitement des données. En revanche, le droit d’accès ne saurait servir de simple « conduit » pour obtenir facilement et à faibles coûts des moyens de preuve afin de faire valoir diverses prétentions dans le cadre d’une procédure ultérieure. [David Rosenthal, Samira Studer/Alexandre Lombard (pour la traduction), La nouvelle loi sur la protection des données, in : Jusletter 16 novembre 2020, N 122, 125]

La nLPD a par ailleurs apporté deux modifications aux motifs justificatifs permettant de limiter ou de refuser le droit d’accès. Selon l’art. 26 al. 1 let. c nLPD, la transmission des renseignements peut ainsi être refusée ou du moins restreinte ou différée si la demande est « manifestement » infondée ou procédurière. Sont « procédurières » les demandes d’accès qui servent de toute évidence à nuire au responsable du traitement ou à le solliciter inutilement. Les demandes d’information sont « manifestement infondées » si elles ne poursuivent pas les objectifs mentionnés à l’art. 25 al. 2 nLPD, i.e. si elles ne servent pas à faire valoir des droits en matière de protection des données ou à garantir la transparence du traitement. [Ibid.]

Selon Rosenthal, il s’agit d’un « changement de système  : pour présumer un abus, il n’est plus nécessaire de démontrer que la demande d’accès ne poursuit aucun objectif de protection des données (ce qui était impossible en pratique), il suffit de démontrer qu’elle poursuit manifestement un objectif étranger à la protection des données. Cela pourrait être le cas, par exemple, si un employé, suite à son licenciement prétendument injustifié, exige de son ancien employeur par l’entremise de son avocat la remise de tous les e-mails et procès-verbaux le concernant : il est évident qu’il tente de justifier des prétentions de droit du travail. A la lumière du nouveau droit, même l’ATF 138 III 425 – cet audacieux arrêt de principe du Tribunal fédéral qui a ouvert la voie aux abus en matière de droit d’accès – devrait être réévalué. » [Ibid.]

La porte se ferme ?

Sous l’empire de la nLPD, les praticiens pourront toujours prétendre, en préparant un contentieux, que leur demande de droit d’accès vise effectivement à s’assurer du respect des dispositions relatives à la protection des données ou de la transparence du traitement. La partie défenderesse, dans le cadre d’un procès civil ultérieur, aurait alors beau jeu d’opposer que les données ont été récoltées purement à des fins procédurales et qu’elles constituent en conséquence des moyens de preuve illicites au sens de l’art. 152 al. 2 CPC. On verra ce que les tribunaux feront de ces arguments prévisibles.

On peut par contre regretter que la porte semble se fermer, et que les employeurs puissent plus facilement limiter, restreindre ou empêcher le droit d’accès en cas de litige potentiel. En effet, on oublie que les arrêts susmentionnés – dont l’ATF 138 III 425 – parlent certes de préparation d’un litige, mais aussi, ce qu’on souligne moins d’évaluation de leurs chances et de leurs mérites. En d’autres termes, l’accès au dossier personnel permet aussi d’éviter des contentieux, d’en limiter la portée et d’insuffler un peu de raisons dans des litiges souvent très émotionnels. Renvoyer l’accès aux données contenues dans le dossier du personnel à plus tard, dans le cadre de la procédure, ne servira donc les intérêts de personne, ni ceux du travailleur, qui devra procéder pour avoir accès à ses données, ni ceux de l’employeur qui suscitera ainsi des contentieux parfois inutiles. Il est donc à espérer que la pratique suscitée par l’art. 138 III 425 continuera à prospérer, malgré le « changement de système » mis en place par les dispositions de la nLPD.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Aides financières COVID-19, garantie d’accès au juge, moyens de droit

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L’objet du litige consiste dans le refus du Service cantonal (VD) d’indemniser la recourante pour les pertes financières que celle-ci a subies au printemps/été 2020 en raison des mesures de lutte contre la pandémie de coronavirus, étant précisé que l’intéressée a réclamé une telle indemnisation en application de l’Ordonnance fédérale du 20 mars 2020 sur l’atténuation des conséquences économiques du coronavirus (COVID-19) dans le secteur de la culture (ci-après: Ordonnance COVID dans le secteur de la culture, RO 2020 855). Le Service cantonal a considéré que le domaine d’activité de la recourante – soit l’organisation de spectacles pyrotechniques – ne tombait pas dans le champ d’application de l’ordonnance précitée. Il a en outre indiqué que, conformément à celle-ci, sa décision n’était pas sujette à recours. 

L’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture, sur laquelle se fondent la demande d’indemnisation de la recourante et la décision querellée, a été adoptée le 20 mars 2020. Elle a pour but de limiter les conséquences économiques de la lutte contre l’épidémie de coronavirus (COVID-19) et, en particulier, d’empêcher une atteinte durable au paysage culturel suisse, tout en contribuant à en préserver la diversité (cf. art. 1). Elle n’est plus en vigueur à ce jour. Sa durée de validité avait été fixée, après prolongation, au 20 septembre 2020 (art. 12; RO 2020 1518). Son art. 11 al. 3 prévoit que les décisions qui l’exécutent  » ne sont pas sujettes à recours « . Cette disposition a été reprise telle quelle en droit cantonal vaudois. L’art. 4 al. 3 de l’Arrêté du Conseil d’État du 8 avril 2020 sur la création d’un fonds d’aide d’urgence et d’indemnisation des pertes financières pour l’annulation ou le report de manifestations ou de projets culturels dans le cadre de la mise en œuvre de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture (RSV 446.11.080420.1; ci-après: l’Arrêté de mise en oeuvre de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture) rappelle en effet de manière expresse qu’en application de l’art. 11 al. 3 de l’ordonnance précitée, les décisions sur les aides et indemnisations ne peuvent pas faire l’objet d’un recours. 

 L’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture de mars 2020 a été remplacée – d’un point de vue fonctionnel – par l’Ordonnance sur les mesures dans le domaine de la culture prévues par la loi COVID-19, adoptée le 14 octobre 2020 (Ordonnance COVID-19 culture; RS 442.15). Celle-ci met également en place, entre autres mesures, une procédure d’indemnisation des entreprises et acteurs culturels pour les dommages qu’ils auraient subis dès le 1er novembre 2020 du fait des mesures de lutte contre la pandémie prises par l’Etat (cf. art. 4 ss). A l’inverse de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture édictée au mois de mars 2020, cette nouvelle ordonnance, entrée en vigueur avec effet rétroactif au 26 septembre 2020, ne contient aucune règle restreignant les possibilités de recours. Elle renvoie aux règles de procédures cantonales et fédérales s’agissant des voies de droit ouvertes contre ses décisions d’exécution (cf. art. 20). Cela étant, elle dispose que les demandes d’indemnisation déposées avant le 21 septembre 2020 et en suspens au 26 septembre 2020 – qui se rapportent en principe à des pertes financières survenues entre les 28 février et 31 octobre 2020 (cf. Commentaire sur l’ordonnance COVID-19 culture, p. 8) – sont examinées conformément à l’ancien droit (art. 22 Ordonnance COVID-19 culture). 

En l’occurrence, la recourante a déposé sa demande d’indemnisation le 18 mai 2020, en raison de l’impossibilité d’assumer la majorité des spectacles du 1er août durant l’année 2020, et le Service cantonal a rendu sa décision le 29 juin 2020. Il en résulte que l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture de mars 2020 s’applique toujours en la présente cause, y compris son art. 11 al. 3 qui exclut toute possibilité de recours contre ses décisions d’exécution. Relevons du reste que la recevabilité d’un recours doit en règle générale être examinée, à défaut de disposition contraire, selon les règles en vigueur lors du prononcé de la décision attaquée. 

 La recourante entend contester le refus d’indemnisation qui lui a été signifié par le Service cantonal directement devant le Tribunal fédéral. Elle considère que cette décision a été rendue par une autorité cantonale de dernière instance au sens de l’art. 86 al. 1 let. d LTF, puisque l’art. 11 al. 3 de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture excluait tout recours cantonal en la cause, et qu’elle peut donc être attaquée à ce titre directement devant le Tribunal fédéral. Elle interjette plus particulièrement un recours constitutionnel subsidiaire en estimant qu’un recours en matière de droit public n’est pas envisageable. La décision querellée constituerait selon elle une décision en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit et contre laquelle la voie ordinaire du recours en matière de droit public n’est pas ouverte à l’aune de l’art. 83 let. k LTF. Dans sa réplique, elle prétend également que la voie du recours constitutionnel subsidiaire devrait être ouverte même si l’on considérait que l’art. 11 al. 3 de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture s’applique également aux voies de droit de niveau fédéral. Il s’agirait d’éviter que les décisions prises en application de la présente ordonnance échappent à tout contrôle juridictionnel et constitutionnel, ce qui ne serait pas soutenable. 

 La première question à se poser s’agissant de la recevabilité du présent recours consiste à se demander si l’autorité inférieure a affirmé à juste titre dans sa décision du 29 juin 2020 que celle-ci n’était pas sujette à recours. Une réponse positive à cette question signifierait que la décision attaquée serait définitive et qu’elle ne pourrait être attaquée devant aucune autorité judiciaire, y compris devant le Tribunal fédéral, comme le soutient d’ailleurs également le DFI dans ses observations sur le recours. Il n’y aurait alors même pas lieu de s’interroger sur la recevabilité du présent recours au sens de la LTF. 

 En l’occurrence, l’indication selon laquelle la décision attaquée ne pourrait faire l’objet d’aucun recours ne fait que reprendre la règle prévue à l’art. 11 al. 3 de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture de mars 2020. Or, cette ordonnance constitue un acte normatif que le Conseil fédéral a adopté en début de pandémie de coronavirus en se fondant sur l’art. 185 al. 3 Cst. Il s’agit donc d’une ordonnance de substitution indépendante d’une loi parlementaire. Le Tribunal fédéral, ainsi que les autres autorités, peuvent en revoir la constitutionnalité à titre préjudiciel. Les ordonnances indépendantes se distinguent sous cet angle des ordonnances de substitution dites  » dépendantes  » que le Conseil fédéral adopte sur la base d’une délégation législative et qui peuvent profiter, dans certaines circonstances, de l’immunité constitutionnelle prévue à l’art. 190 Cst., dans la mesure où leur contenu est déterminé par une loi fédérale que le Tribunal fédéral ne peut en principe refuser d’appliquer. 

L’absence totale de voies de droit en la cause, comme le prévoit l’art. 11 al. 3 de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture, est susceptible de violer le droit d’accès au juge garanti à l’art. 29a Cst., à supposer que la cause tombe sous le coup de cette disposition. Il s’agit donc d’en examiner la constitutionnalité sous cet angle. 

 L’art. 29a Cst. donne à toute personne le droit à ce que sa cause, c’est-à-dire un différend juridique mettant en jeu des intérêts individuels dignes de protection, soit jugée par une autorité judiciaire jouissant d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit. Cette norme étend le contrôle judiciaire à toutes les matières, y compris aux actes de l’administration, en établissant une garantie générale de l’accès au juge. Cela étant, la Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l’accès au juge dans des cas exceptionnels. Les cas exceptionnels visés par l’art. 29a phr. 2 Cst. concernent les décisions difficilement « justiciables », par exemple des actes gouvernementaux qui soulèvent essentiellement des questions politiques, lesquelles ne se prêtent pas au contrôle du juge. 

 S’agissant de la présente cause, la Cour de céans relève d’emblée que le rapport explicatif de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture n’expose pas les raisons pour lesquelles le Conseil fédéral aurait décidé d’exclure les possibilités de recours contre les décisions prises en exécution de cette ordonnance (cf. Rapport explicatif concernant l’ordonnance sur l’atténuation des conséquences économiques du coronavirus [COVID-19] dans le secteur de la culture [ordonnance COVID dans le secteur de la culture], Version du 2 avril 2020, p. 5). Le DFI ne fournit du reste pas davantage d’explications sur ce point dans ses observations sur le recours: il se contente d’affirmer, très sommairement, que les décisions d’exécution de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture du 20 mars 2020 relèveraient de la politique culturelle et qu’elles pourraient ainsi être soustraites à tout contrôle juridictionnel. La Cour de céans discerne pourtant mal en quoi ces décisions se distingueraient d’autres actes individuels et concrets relevant de l’administration de prestation, dont il est généralement admis qu’ils doivent pouvoir être contestés devant un juge (concernant le subventionnement de l’activité cinématographique dans le canton de Genève, arrêt 2C_684/2015 du 24 février 2017 consid. 6.5). Rien n’indique en outre que l’exécution de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture du mois de mars 2020 poserait des questions éminemment politiques, propres à faire passer au second plan l’intérêt privé des personnes et entreprises concernées à obtenir les aides prévues et à contester un éventuel refus de prestations devant un juge. Ces aides financières, dont les conditions d’octroi sont réglées assez précisément dans l’ordonnance, s’avèrent au contraire essentielles pour les acteurs du milieu culturel qui subissent actuellement des pertes de chiffre d’affaires menaçant leur existence, tout en devant parfois faire face à des coûts supplémentaires en ce temps de pandémie (cf. Message du Conseil fédéral du 12 août 2020 concernant la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19 [loi COVID-19], FF 2020 6363, spéc. 6403 s.). Relevons à cet égard que la nouvelle Ordonnance COVID culture, qui a exactement les mêmes caractéristiques que l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture de mars 2020, ne contient d’ailleurs plus aucune règle restreignant les possibilités de recours. 

Dans sa réponse, le Service cantonal affirme pour sa part que la soustraction à tout contrôle juridictionnel des décisions fondées sur l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture se justifierait par la durée très brève de celle-ci (six mois), ainsi que par la nécessité de permettre aux autorités de prendre rapidement des mesures concrètes pour contrer les conséquences de la pandémie, sans que leur action ne soit ralentie ou paralysée par des procédures de recours consécutives aux décisions prises. Une telle argumentation ne suffit cependant pas à fonder une exception au droit à l’accès au juge. Cette garantie procédurale revêt au contraire une fonction fondamentale – sous l’angle de la séparation et du partage des pouvoirs – s’agissant de mesures de l’administration prises en application de dispositions gouvernementales édictées en urgence, sans cadre légal, ni concours du parlement. Il importe à cet égard peu que l’activité en question relève de l’administration de restriction ou, comme en l’espèce, de l’administration de prestation ou de promotion, l’une comme l’autre devant en principe respecter les mêmes principes constitutionnels. La préservation de l’Etat de droit implique de maintenir un contrôle juridictionnel sur l’activité administrative même lors d’une période troublée. La simple volonté d’assurer une action rapide de l’Etat ne saurait justifier la suppression de tout accès au juge, sachant que d’autres mesures procédurales sont envisageables pour assurer la célérité et l’efficacité de l’action publique malgré l’existence de voies de droit (p. ex. retrait de l’effet suspensif, raccourcissement des délais de recours, suppression d’une éventuelle instance de recours intermédiaire, etc.). 

 Il résulte de ce qui précède que l’art. 11 al. 3 de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture viole l’art. 29a Cst. en tant qu’il exclut tout recours contre les décisions prise en exécution de l’ordonnance précitée. Il est de ce fait inconstitutionnel et inapplicable. Il n’y a donc pas lieu de retenir que le présent recours serait par principe irrecevable au regard de cette disposition. 

Par ailleurs l’acte attaqué, soit le refus d’indemniser la recourante pour une partie de ses pertes financières subies en 2020 en raison des mesures de lutte contre la pandémie, ne constitue pas un acte législatif, mais une décision. Cette décision a été rendue par le Service cantonal, à savoir une autorité administrative de première instance, et non par une autorité judiciaire. Cette autorité administrative a été chargée de gérer le traitement des demandes de prestations en lien avec l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture dans le canton de Vaud au nom du Département cantonal de la formation, de la jeunesse et de la culture, conformément à la convention de prestations passée entre la Confédération et le canton de Vaud et à l’Arrêté de mise en oeuvre de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture (cf. art. 5 de l’arrêté). L’acte contesté ne relève ainsi pas des droits politiques. Partant, il ne peut pas faire l’objet d’un recours direct au Tribunal fédéral à l’aune de l’art. 87 ou de l’art. 88 al. 2 LTF. Il ne se justifie pas non plus de renoncer exceptionnellement à l’obligation de recourir préalablement devant une instance cantonale judiciaire supérieure au sens de l’art. 86 al. 3 LTF, car la décision attaquée ne soulève pas de questions à caractère politique prépondérant au sens de cette disposition.

La recourante ne se trouve dès lors dans aucune des situations où la LTF admet qu’une décision non judiciaire puisse être attaquée directement devant la plus haute autorité judiciaire du pays. Le fait que la décision du Service cantonal présentement querellée indique qu’aucune voie de droit n’est ouverte à son encontre ne l’autorisait pas à s’adresser d’emblée au Tribunal fédéral. Dans la mesure où elle entendait contester cette décision, l’intéressée aurait d’abord dû s’adresser à une instance judiciaire cantonale supérieure, comme l’impose l’art. 86 LTF, étant précisé qu’un tel moyen aurait été recevable, nonobstant l’art. 11 al. 3 de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture. En l’état, le Tribunal fédéral n’est donc pas compétent pour statuer en tant qu’autorité judiciaire de première instance. 

 Il s’ensuit que le recours doit être déclaré irrecevable, quelle que soit la voie de droit envisagée devant le Tribunal fédéral (art. 30 al. 1 LTF). 

Lorsqu’il déclare un recours irrecevable pour cause d’incompétence, le Tribunal fédéral, s’il parvient à déterminer l’autorité judiciaire cantonale vraisemblablement compétente, peut transmettre directement la cause à celle-ci, afin qu’elle statue sur le recours.

En l’occurrence, en vertu de l’art. 92 de la loi cantonale vaudoise sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal vaudois connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Cette autorité est donc au bénéfice d’une clause générale de compétence et devrait, selon toute vraisemblance, connaître en première instance des recours contre les décisions du Département cantonal de la formation, de la jeunesse et de la culture, respectivement celles prises, comme en l’espèce, en son nom par le Service cantonal en application de l’Ordonnance COVID dans le secteur de la culture. Rien ne s’oppose donc à ce que la cause soit transmise au Tribunal cantonal vaudois afin qu’il statue sur le présent recours comme objet de sa compétence.

Le recours est donc irrecevable et la cause est transmise au Tribunal cantonal vaudois comme objet de sa compétence.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2D_32/2020 du 24 mars 2021, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Nouvelles mesures pour les proches aidants

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Introduction

Le travail des proches aidants est très important pour la société. Ils assument en effet une part considérable des soins aux personnes malades et dépendantes.

Concilier la prise en charge de proches avec une activité professionnelle peut toutefois s’avérer difficile. Le 20 décembre 2019, le Parlement a donc adopté une nouvelle loi pour améliorer la situation des proches aidants (Loi fédérale du 20 décembre 2019 sur l’amélioration de la conciliation entre activité professionnelle et prise en charge de proches (FF 2019 8195)).

Le référendum n’ayant pas été demandé, le Conseil fédéral a décidé, lors d’une séance du 7 octobre 2020, que la loi entrerait en vigueur en deux temps.

Congé pour la prise en charge de proches

Un premier train de mesures est déjà en vigueur depuis 1er janvier 2021.

Il s’agit d’abord de la règlementation d’absences professionnelles de courte durée. Un congé payé est ainsi introduit dans le Code des obligations afin que les travailleurs puissent prendre en charge un membre de la famille ou leur partenaire en raison d’une maladie ou d’un accident. Ce congé peut durer au maximum trois jours par cas et ne doit pas dépasser dix jours dans l’année (congé pour la prise en charge de proches : art. 329g CO). Il ne pourra pas être dérogé à cette disposition au détriment du travailleur.

L’art. 36 al. 3 et 4 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail (LTr ; RS 822.11) prévoit quant à lui que l’employeur doit, sur présentation d’un certificat médical, accorder aux travailleurs un congé pour la prise en charge d’un membre de la famille ou du partenaire atteint dans sa santé; le congé est limité au temps nécessaire à la prise en charge mais ne doit pas dépasser trois jours par cas. En dehors de la prise en charge des enfants, le congé ne doit pas dé passer dix jours par an.

La réforme permet aussi d’étendre les bonifications pour tâches d’assistance dans l’AVS. Le droit au supplément pour soins intenses et à l’allocation pour impotent de l’AI en faveur des enfants est également adapté.

Congé pour la prise en charge d’un enfant gravement atteint dans sa santé en raison d’une maladie ou d’un accident

Un second train de mesure entrera en vigueur au 1er juillet 2021. Il s’agira essentiellement de l’instauration d’un congé pour la prise en charge d’un enfant gravement atteint dans sa santé en raison d’une maladie ou d’un accident.

L’art. 329h CO prévoit ainsi que si le travailleur a droit à une allocation de prise en charge au sens des art. 16i à 16m LAPG parce que son enfant est gravement atteint dans sa santé en raison d’une maladie ou d’un accident, il a droit à un congé de prise en charge de quatorze semaines au plus. Le congé de prise en charge doit être pris dans un délai-cadre de 18 mois. Il commence à courir le jour pour lequel la première indemnité journalière est versée. Si les deux parents travaillent, chacun a droit à un congé de prise en charge de sept semaines au plus. Ils peuvent convenir de se partager le  congé de manière différente. Le congé peut être pris en une fois ou sous la forme de journées. L’employeur est informé sans délai des modalités selon lesquelles le congé est pris et de tout changement.  La prise de ce congé ne permettra enfin pas à l’employeur de réduire le droit aux vacances du salarié (art. 329b al. 3 let. c CO).

Par ailleurs, selon l’art. 336c, al. 1, let. cbis, après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat tant que dure le droit au congé de prise en charge visé à l’art. 329h, pour une période maximale de six mois à compter du jour où le délai-cadre commence à courir.

(Page de Pro Infirmis VD sur les proches aidants : https://www.procheconnect.ch/actualites/nouvelle-loi-soutien-proches-aidants.html

Communiqué du Conseil fédéral du 07.10.2020 et liens : https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-80596.html)

Me Philippe Ehrenström, LL.M, avocat, Genève et Onnens (VD)

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Révocation disciplinaire d’un enseignant

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Le recourant ( = l’enseignant qui recourt contre sa révocation) considère également que la décision querellée violerait les principes de la proportionnalité et de l’égalité de traitement et consacrerait un abus du pouvoir d’appréciation de l’autorité (= le Conseil d’Etat du canton de Genève).

À teneur de l’art. 123 LIP, les membres du personnel enseignant doivent observer dans leur attitude la dignité qui correspond aux missions, notamment d’éducation et d’instruction qui leur incombe (al. 1) ; ils sont tenus au respect de l’intérêt de l’État et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (al. 2). Cette règle est reprise à l’art. 20 RStCE, qui prévoit qu’ils doivent observer dans leur attitude la dignité qui correspond aux responsabilités leur incombant, tandis que l’art. 21 al. 1 RStCE rappelle qu’ils se doivent de remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence. L’enseignant doit jouir d’une bonne réputation (art. 45 let. b RStCE).

Par ailleurs, l’art. 114 al. 1 LIP prévoit que, dans le cadre scolaire, chaque élève a droit à une protection particulière de son intégrité physique et psychique et au respect de sa dignité.

Les devoirs de service du corps enseignant sont en règle générale de même contenu que ceux prévus pour les membres du personnel régis par la LPAC, à savoir, notamment, le devoir de respecter l’intérêt de l’État.

En tant que membre du corps enseignant, l’enseignant est chargé d’une mission d’éducation dont les objectifs sont énoncés à l’art. 10 LIP. Son rôle est ainsi de contribuer au développement intellectuel, manuel et artistique des élèves, à leur éducation physique mais aussi à leur formation morale à une période sensible où les élèves passent de l’adolescence à l’état de jeune adulte. Dans ce cadre, l’enseignant constitue, à l’égard des élèves, à la fois une référence et une image qui doivent être préservées. Il lui appartient donc, dès qu’il se trouve hors de sa sphère privée, d’adopter en tout temps un comportement auquel ceux-ci puissent s’identifier. À défaut, il détruirait la confiance que la collectivité, et en particulier les parents et les élèves, ont placée en lui. Ce devoir de fidélité embrasse l’ensemble des devoirs qui lui incombent dans l’exercice de ses activités professionnelles et extra-professionnelles. Dès que ses actes sont susceptibles d’interagir avec sa fonction d’éducateur, le devoir de fidélité impose à l’enseignant la circonspection et une obligation de renoncer, sauf à prendre le risque de violer ses obligations.

Les devoirs spécifiques liés à la mission éducative s’imposent parfois même hors service, compte tenu de l’ascendant que les membres du corps enseignant exercent sur leurs élèves en raison de leur position d’autorité à leur égard.

Aux termes des art. 142 LIP et 56 RStCE qui ont la même teneur, les membres du personnel enseignant qui enfreignent leurs devoirs de service ou de fonction, soit intentionnellement, soit par négligence, peuvent faire l’objet des sanctions suivantes dans l’ordre croissant de gravité : prononcé par le supérieur hiérarchique, en accord avec la hiérarchie, le blâme (let. a) ; prononcées par le conseiller d’État en charge du département (let. b), la suspension d’augmentation de traitement pendant une durée déterminée (ch. 1) ou la réduction du traitement à l’intérieur de la classe de fonction (ch. 2) ; prononcés par le Conseil d’État à l’encontre d’un membre du personnel nommé (let. c), le transfert dans un autre emploi avec le traitement afférent à la nouvelle fonction, pour autant que le membre du personnel dispose des qualifications professionnelles et personnelles requises pour occuper le nouveau poste (ch. 1), ou la révocation, notamment en cas de violations incompatibles avec la mission éducative (ch. 2).

Les sanctions disciplinaires sont régies par les principes généraux du droit pénal, de sorte qu’elles ne sauraient être prononcées en l’absence de faute du fonctionnaire. La notion de faute est admise de manière très large en droit disciplinaire et celle-ci peut être commise consciemment, par négligence ou par inconscience, la négligence n’ayant pas à être prévue dans une disposition expresse pour entraîner la punissabilité de l’auteur.

L’autorité qui inflige une sanction disciplinaire doit respecter le principe de la proportionnalité. Le choix de la nature et de la quotité de la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés. À cet égard, l’autorité doit tenir compte en premier lieu d’éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées pour le bon fonctionnement de la profession en cause et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l’intéressé. En particulier, elle doit tenir compte de l’intérêt du recourant à poursuivre l’exercice de son métier, mais elle doit aussi veiller à la protection de l’intérêt public. En matière de sanctions disciplinaires, l’autorité dispose d’un large pouvoir d’appréciation.

La révocation disciplinaire, qui est la sanction la plus lourde prévue par la loi, implique une faute grave, soit une violation particulièrement grave d’un devoir de service. Cette mesure revêt l’aspect d’une peine et a un caractère plus ou moins infamant. Elle s’impose surtout dans les cas où le comportement de l’agent démontre qu’il n’est plus digne de rester en fonction. Parmi les motifs propres à justifier une révocation disciplinaire, on peut mentionner, à titre d’exemple, la violation du secret de fonction dans un domaine sensible, l’abus des pouvoirs de la fonction, l’indication fausse des heures de travail ou des irrégularités dans le cadre de l’enregistrement du temps de travail, l’alcoolisme ou encore le vol.

Dans sa jurisprudence, la chambre de céans ( = la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève) a considéré comme justifiée la révocation d’un employé, bibliothécaire, ayant consulté des sites pornographiques depuis son poste de travail, avait sauvegardé sur son disque dur des images à caractère pédophile, n’avait cessé de minimiser les faits, tentant dans un premier temps de les nier, puis affirmant avoir téléchargé les images mettant en scène de jeunes enfants par pur intérêt artistique. La longue expérience et la qualité du travail accompli par l’intéressé ne palliaient pas les manquements constatés et la gravité de ces actes (ATA/496/2006).

La chambre de céans a confirmé la révocation d’un fonctionnaire ayant fréquemment et régulièrement consulté des sites érotiques et pornographiques depuis son poste de travail, malgré une mise en garde préalable et nonobstant la qualité du travail accompli (ATA/618/2010 du 7 septembre 2010).

Elle a également confirmé la révocation d’un enseignant qui avait ramené une prostituée à l’hôtel où logeaient ses élèves, lors d’un voyage de classe, organisé sur son lieu de travail et pendant ses heures de service une rencontre à caractère sexuel avec un jeune homme dont il n’avait pas vérifié l’âge réel et dont il ignorait l’activité, puis menacé ce dernier (ATA/605/2011 du 27 septembre 2011). Elle en a fait de même s’agissant d’un enseignant ayant adressé un certain nombre de messages à connotation sexuelle, dont une vidéo sur laquelle il se touchait le sexe nu sous la douche, à trois jeunes femmes majeures qui étaient, s’agissant des deux premières, alors scolarisées dans l’établissement dans lequel il enseignait et, pour la dernière, son ancienne élève (ATA/1619/2019 du 5 novembre 2019).

En revanche, elle a annulé la révocation d’un enseignant qui avait entretenu une relation avec une ancienne élève de l’établissement dans lequel il enseignait, après qu’elle fut devenue majeure, et avait détenu des images de celle-ci à caractère pornographique alors qu’elle était mineure (ATA/1086/2020 du3 novembre 2020).

Dans le cas d’espèce,

l’autorité intimée, se fondant sur les faits établis par l’enquête administrative et les conclusions du rapport, a retenu que le recourant avait commis de nombreuses fautes en lien avec la dernière soirée du voyage à F______ qui, prises dans leur ensemble, étaient constitutives de très graves violations des devoirs de fonction d’un enseignant. À cet égard, il sera relevé que pour une très large majorité des faits retenus, le recourant ne les conteste pas. Il allègue cependant un certain nombre d’éléments visant à diminuer sa responsabilité et estime que la sanction infligée est disproportionnée.

La chambre de céans considère que les éléments que conteste le recourant relèvent majoritairement de détails et sont sans grande incidence sur les faits reprochés. En effet, que d’autres élèves aient bravé ou tenté de braver l’heure du couvre-feu, que la consommation d’alcool ait été autorisée à table durant le voyage, que Mme H______ ait ou non autorisé, à tout le moins implicitement, le départ en discothèque avec l’intéressé des deux élèves et la violation de l’heure du couvre-feu, que ce soit le recourant ou les deux élèves qui aient pris l’initiative de la sortie en discothèque, la quantité d’alcool ingérée par les deux élèves, ou encore que ce soit le recourant ou les élèves qui aient proposé de livrer une version commune tronquée de la soirée ne modifieraient ou n’atténueraient en rien les fautes commises par le recourant.

Il n’est pas contesté que ce dernier a effectivement offert l’entrée dans la discothèque aux deux élèves qui l’accompagnaient, puis a commandé une bouteille de vodka, la laissant en libre accès aux deux jeunes filles et ne contrôlant aucunement leur consommation. Il est de même établi qu’en quittant l’établissement de nuit au petit matin, Mme G______ était ivre, au point de lui causer une perte de mémoire qui perdurait encore lors du petit-déjeuner quelques heures plus tard, et que le trio était tombé sur un groupe de jeunes qui avaient tenté de voler le téléphone du recourant. Il est de même établi qu’à leur arrivée à l’hôtel, et après avoir constaté que les deux élèves ne parvenaient pas à rentrer dans leur chambre, le recourant a alors pris la décision de les inviter dans sa chambre et de dormir avec elles, dans le même lit, et ce alors que l’une des élèves, manifestement non consciente de ce qu’elle faisait, y avait déjà pris place, avec pour seul habit sa culotte. Il est par ailleurs acquis que le recourant a volontairement caché une partie des informations sur la soirée soit notamment l’heure du retour, l’état d’ivresse de l’une des élèves et le fait que celles-ci aient dormi dans sa chambre tant à Mme H______, responsable du voyage d’études, que par la suite à Mme I______, enseignante des élèves concernées, et qu’il n’a pas jugé bon d’en avertir sa hiérarchie, cherchant à l’inverse à s’assurer de la continuité du mensonge en mettant sur place une version commune avec les deux élèves concernées.

Il est exact qu’aucun grief d’ordre sexuel à l’égard d’une des élèves n’a été retenu ni même reproché au recourant. Nonobstant, la chambre de céans considère, à l’instar de l’enquêteur et de l’autorité intimée, que les fautes commises par le recourant sont graves. Il sera notamment relevé que, contrairement à ce que semble prétendre le recourant, ce n’est pas l’achat d’une bouteille d’alcool durant un voyage d’études qui est problématique en tant que tel, mais bien l’ensemble des circonstances ayant entouré cet achat, et notamment la mise à disposition de cette bouteille durant une bonne partie de la nuit, sans aucun contrôle, alors même qu’il occupait une place de garant envers les élèves. La succession de mauvaises décisions prises par le recourant a également eu pour conséquence la naissance d’un profond sentiment d’injustice de la part des autres élèves de la classe, qui n’avaient pas participé à l’escapade, et ce le matin même des faits litigieux. Quoi qu’en dise le recourant, les deux élèves, et plus particulièrement Mme G______, semblent avoir souffert de l’attitude de leurs camarades suite à ces événements. Ainsi, ces manquements sont indéniablement de nature à entamer la crédibilité et la confiance accordées au recourant, tant du point de vue de son employeur que des tiers à l’administration, soit en l’occurrence les élèves et leurs parents. Le comportement du recourant s’est donc heurté à l’exigence d’une attitude pédagogique irréprochable et a contrevenu aux devoirs de fonction, ce que ce dernier reconnait d’ailleurs. Lors de son audition par la chambre de céans, le recourant a en effet admis avoir « commis des erreurs » et avoir été « laxiste sur certains points », relevant qu’il était conscient qu’il y avait « un prix à payer, soit une sanction ».

Reste à examiner si ces manquements justifiaient la révocation du recourant.

Il est admis que le recourant est considéré comme un enseignant compétent, l’autorité intimée ayant d’ailleurs confirmé dans ses écritures que ce n’étaient pas les qualités professionnelles de l’intéressé dans le cadre de son enseignement qui étaient remises en question , lequel entretient de bonnes relations avec ses collègues et dont les relations avec les élèves ont toujours été jugées, avant le voyage d’études litigieux, comme étant parfaitement adéquates. Ces constats ressortent notamment des différentes auditions réalisées par l’enquêteur et sont admis par l’autorité intimée, de sorte qu’il ne sera pas revenu plus en détail sur ces éléments. Les parties s’accordent également sur le fait que les autres voyages d’études auxquels le recourant a été amené à participer antérieurement aux faits litigieux se sont tous bien déroulés, ce qui est également confirmé par les auditions faites par l’enquêteur. Il est enfin admis que le recourant n’a aucun antécédent disciplinaire.

Au vu de l’ensemble de ces circonstances, s’il est indéniable que les manquements commis méritent sanction, la révocation, qui constitue la sanction la plus lourde, est excessive. Elle ne tient, en effet, pas suffisamment compte du fait que les manquements constatés se sont déroulés sur une très courte période et découlent tous de la prise d’une mauvaise décision initiale, à savoir de s’être rendu en discothèque avec les deux élèves. Les manquements commis en lien avec le voyage d’études à F______ ne relèvent par ailleurs pas d’une attitude constante de sa part, plusieurs de ses collègues ayant confirmé que tous les autres voyages auxquels il avait participé cinq en l’occurrence s’étaient très bien déroulés. S’il est vrai que le recourant n’a pas spontanément informé sa hiérarchie des événements s’étant déroulés lors du voyage d’études, il a par la suite admis, dans les grandes lignes, les manquements finalement retenus à son encontre. Par ailleurs, le recourant a de très bons états de service et ne présente pas d’antécédents disciplinaires dans son activité d’enseignant.

La révocation sera donc annulée et le dossier renvoyé à l’autorité intimée, afin que soit prononcée une autre sanction qui devra être prise par l’autorité compétente à raison du choix de ladite sanction.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève ATA/351/2021 du 23.03.2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Les données traitées pour un usage exclusivement personnel

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La loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1) ne s’applique pas aux « données personnelles qu’une personne physique traite pour un usage exclusivement personnel et qu’elle ne communique pas à des tiers (art. 2 al. 2 let. a LPD).

Sont notamment considérés comme telles le contenu d’un agenda, les conversations au sein du cercle familial ou des amis, la correspondance privée et les notes que tout un chacun est amené à prendre dans l’exercice de sa profession à titre de pense-bête, du moment qu’il n’en fait qu’un usage personnel. La disposition d’exception de l’art. 2 al. 2 let. a LPD doit cependant être interprétée de manière très prudente et restrictive, le droit d’accès ne devant être limité que si cela est vraiment indispensable, et la personne qui traite les données ne doit en aucun cas y faire appel dans le but unique de contourner les prescriptions de la loi.

(Arrêt du Tribunal fédéral 5C.15/2001 du 16 août 2001)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Réparation du dommage découlant de la non délivrance du certificat de travail

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La recourante (= l’employeuse) conteste les dommages et intérêts qu’elle a été condamnée à payer à l’intimé ( = l’employé) dus à l’absence de remise d’un certificat de travail en bonne et due forme.

Selon l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur.

Dans une certaine mesure, cette obligation perdure au-delà de la fin des rapports de travail.

Ainsi, il a été jugé que l’employeur viole l’art. 328 CO et doit des dommages-intérêts à son ancien employé s’il a fourni sur ce dernier des renseignements faux et attentatoires à l’honneur et découragé de la sorte un employeur d’engager la personne en question (ATF 135 III 405 consid. 3.2; cf. également pour un cas analogue: arrêt 4P.247/2002 et 4C_379/2002 du 22 avril 2003). La violation de l’art. 328 al. 1 CO suppose cependant que les renseignements fournis soient à la fois défavorables et inexacts. Il n’a jamais été dit que l’employeur n’était pas en droit de fournir des renseignements sur son ancien employé ou d’émettre des critiques à son sujet. Il n’y a pas de violation de l’art. 328 al. 1 CO si l’employeur répond donc simplement à des questions pertinentes, sans recourir à des formules inutilement blessantes, et expose ce qu’il a des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai (arrêt du Tribunal fédéral 4A_117/2013 du 31 juillet 2013 consid. 2.2 et les références citées).

S’il y a violation de l’art. 328 al. 1 CO, l’employé a non seulement droit à la réparation du préjudice patrimonial qu’il subit, mais aussi à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l’art. 49 al. 1 CO.

Le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette. Il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l’événement dommageable ne s’était pas produit. Il peut se présenter sous la forme d’une diminution de l’actif, d’une augmentation du passif, d’une non-augmentation de l’actif ou d’une non-diminution du passif.

A teneur de l’art. 42 al. 2 CO, lorsque le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette disposition édicte une règle de preuve de droit fédéral dont le but est de faciliter au lésé l’établissement du dommage. Elle s’applique aussi bien à la preuve de l’existence du dommage qu’à celle de son étendue. L’art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, mais ne dispense pas le lésé de fournir au juge, dans la mesure du possible, tous les éléments de fait constituant des indices de l’existence du préjudice et permettant l’évaluation ex aequo et bono du montant du dommage. Les circonstances alléguées par le lésé doivent faire apparaître un dommage comme pratiquement certain; une simple possibilité ne suffit pas pour allouer des dommages-intérêts. L’exception de l’art. 42 al. 2 CO à la règle du fardeau de la preuve doit être appliquée de manière restrictive.

Un fait est la cause naturelle d’un résultat s’il en constitue l’une des conditions sine qua non. En d’autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit. Il n’est pas nécessaire que l’événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat.

L’existence d’un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que le juge doit trancher selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante, qui est soumise à des exigences plus élevées que la simple vraisemblance. La vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération. Le juge doit se satisfaire de la certitude que l’on peut exiger selon le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie.

Enfin, l’art. 44 CO permet de réduire les dommages-intérêts ou même de n’en point allouer si la partie lésée est responsable de son dommage ou de l’aggravation de celui-ci. L’art. 44 al. 1 CO laisse à cet égard au juge une large marge d’appréciation au sens de l’art. 4 CC.

En l’espèce,

l’intimé, dont le contrat de travail a pris fin le 30 novembre 2017, a été au chômage du 1er décembre 2017 au 31 mai 2018 avant de retrouver un emploi à partir du 1er juin 2018.

Il allègue que l’absence d’un certificat de travail en bonne et due forme l’avait entravé dans ses recherches d’emploi et empêché de trouver un travail plus rapidement, péjorant ainsi sa situation financière. L’impossibilité de pouvoir fournir un certificat de travail complet devait, selon lui, être mise en corrélation directe avec le fait qu’il n’avait retrouvé un emploi qu’après une année de recherches.

Cela étant, le dossier ne comporte aucune pièce concernant les recherches d’emploi que l’intimé a effectuées ou la perception d’indemnités de chômage pleines et entières qui attesterait de recherches sérieuses et régulières. Aucun élément ne permet de déterminer la date à laquelle il a débuté ses recherches d’emploi, l’ampleur de celles-ci ou encore leur fréquence. L’intimé n’explique pas non plus quel poste en particulier lui aurait été refusé. Si l’absence de certificat de travail complet est certes de nature à rendre plus difficiles les recherches d’emploi, il n’est pas suffisamment établi qu’elle a été, en l’espèce, la cause des échecs rencontrés lors de ses postulations – au demeurant non établies -, une simple possibilité n’étant pas suffisante. A cet égard, il sied notamment de relever que l’intimé dispose d’une modeste expérience dans le domaine de l’horticulture-paysagiste et que ce secteur connait une baisse d’activité notable durant les mois d’hiver, soit précisément lorsque l’intimé s’est retrouvé au chômage, ce qui est susceptible d’avoir réduit les opportunités d’emploi.

L’intimé a du reste attendu près de quatre à cinq mois avant de solliciter un certificat de travail complet, ce qui laisse supposer que cela ne représentait pas une nécessité absolue à ses yeux. Bien que son mandataire ait confirmé avoir pris contact à quelques reprises par téléphone avec la recourante avant de lui adresser le premier courrier du 26 avril 2018, aucun élément ne permet de retenir que ces demandes aient eu lieu dans les semaines, voire les premiers mois qui ont suivi la fin des relations de travail entre les parties. En outre, l’intimé ne s’est jamais plaint auprès de la recourante de difficultés à trouver un emploi découlant de l’absence d’un certificat de travail en bonne et due forme avant la présente procédure. Dans son courrier du 26 avril 2018, il a simplement indiqué que les précisions demandées seraient importantes dans le cadre de « futures recherches d’emploi ». Or, s’il avait essuyé des refus en raison de l’attestation de travail erronée et lacunaire qui lui avait été remise, comme il l’a soutenu en audience, il n’aurait vraisemblablement pas manqué de le relever dans ses différents courriers et courriels des 26 avril, 14 mai, 4 juin et 12 juin 2018.

Par ailleurs, l’intimé a trouvé un nouvel emploi dans son domaine d’activité six mois après son licenciement – et non une année plus tard contrairement à ce qu’il a allégué – de sorte qu’il n’apparaît pas que la seule attestation de travail dont il disposait ait nui à ses recherches, comme il l’a soutenu. En effet, au vu de la chronologie des événements, le nouvel emploi de l’intimé, débuté le 1er juin 2018, implique que les pourparlers d’embauche ont eu lieu à tout le moins dans les jours qui ont précédé, de sorte que l’intimé n’avait pu présenter que l’attestation de travail et non le certificat complété daté du 28 mai 2018. Sur ce point, le Tribunal ne peut par conséquent être suivi lorsqu’il prétend que l’intimé n’a pu retrouver un nouvel emploi qu’à réception du certificat de travail complet du 28 mai 2018.

Compte tenu de ce qui précède, il n’est pas suffisamment établi que l’absence d’un certificat de travail complet et conforme à l’art. 330a CO ait privé l’intimé d’un quelconque engagement. Par conséquent, il ne peut être retenu que par la violation d’obligations contractuelles qui lui sont imputables en ne délivrant pas un certificat de travail complet à son employé, la recourante lui a causé un dommage. Au demeurant, il appartenait également à l’intimé de prendre toutes les mesures utiles pour réduire son prétendu dommage, en particulier en réclamant sans tarder le document sollicité, s’il l’estimait nécessaire pour limiter sa période de chômage. Il ne saurait en effet se prévaloir d’un dommage couvrant la période de décembre 2017 à avril 2018 pour l’absence d’un document qu’il n’a lui-même pas sollicité avant le mois d’avril 2018.

 (Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/67/2021 du 09.04.2021 consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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