[NB : l’auteur de ce blog représentait l’employée dans le litige]
3. La recourante [l’employeuse] reproche à la Cour de justice d’avoir arbitrairement considéré que le salaire minimum qu’elle devait verser à l’intimée devait l’être sur une base mensuelle. Selon elle, cela conduirait à un résultat absurde, en rendant impossible toute possibilité de paiement différé des commissions ou un rattrapage de salaire par l’employeur.
Dans ce cadre, elle se plaint aussi d’une violation du principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al 1 Cst.), principe de rang constitutionnel pouvant être invoqué dans le cadre d’un recours constitutionnel subsidiaire (ATF 149 III 287 consid. 1.2; 134 I 125 consid. 2.1; arrêt 5A_435/2023 du 21 novembre 2024 consid. 4 [non publié in ATF 151 III 282]; Jean-Maurice Frésard, in Commentaire de la LTF, op. cit., n° 8 ad art. 116 LTF).
3.1. Le Tribunal fédéral considère que l’instauration d’un salaire minimum cantonal, poursuivant des objectifs relevant de la politique sociale, ne viole pas le principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.) et qu’il est également conforme à la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons (ATF 143 I 403 [Neuchâtel]; arrêts 2C_302/2020 et 2C_306/2020 du 11 novembre 2021 [Tessin]; 2C_216/2025 du 27 janvier 2026 [Genève]). Un salaire minimum cantonal sert à lutter contre la pauvreté et le phénomène des « working poor », de sorte qu’il est donc admissible en tant que mesure de politique sociale et compatible tant avec la liberté économique institutionnelle qu’avec la liberté économique individuelle (cf. ATF 143 I 403 consid. 7.5.3; arrêt 2C_28/2025 du 12 mai 2026 consid. 3.1 [destiné à publication]).
3.2. Dans le canton de Genève, la loi cantonale sur l’inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT; RS/GE J 1 05) a introduit, depuis le 31 octobre 2020, un salaire minimum aux relations de travail des travailleurs accomplissant habituellement leur travail dans le canton de Genève (art. 39L LIRT). Le montant du salaire minimum est de 23 fr. par heure (art. 39K al. 1 LIRT). Indexé sur la base de l’indice des prix à la consommation (cf. art. 39K al. 3 LIRT), il a été augmenté à 23 fr. 14 au 1er janvier 2021 et à 23 fr. 27 au 1er janvier 2022. Pour quarante heures de travail par semaine, le salaire minimum mensuel brut était de 4’010 fr. 93 en 2021 et de 4’033 fr. 47 en 2022 (cf. arrêt attaqué consid. 4.1 avec les références).
Selon l’art. 56F al. 2 du règlement d’application de la LIRT du 23 février 2005 (RIRT; RS/GE J 1 05.01), le versement de la rémunération conforme au salaire horaire minimum doit s’effectuer sur une base mensuelle; seul le versement du 13e salaire peut intervenir de manière différée.
3.3. La Cour de justice a considéré que le versement mensuel d’une rémunération conforme au salaire horaire minimum permettait de lutter contre la pauvreté à Genève et aux travailleurs nécessiteux de bénéficier chaque mois d’un revenu minimal. Le fait que l’intimée était payée à la commission n’y changeait rien car elle n’était pas exclue du champ d’application de la LIRT.
3.4.
3.4.1. Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de confirmer la compatibilité de l’art. 56F al. 2 RIRT avec le droit fédéral (cf. arrêt 2C_216/2025 précité consid. 9.3).
La législation genevoise permet aux travailleurs de vivre de leur emploi sans devoir recourir à des aides externes versées par la collectivité et relève ainsi de manière prépondérante de la politique sociale. En imposant que le versement de la rémunération correspondant au salaire minimal se fasse de manière mensuelle, elle permet de concrétiser les objectifs de lutte contre la pauvreté et de contribuer au respect de la dignité humaine. Une telle mesure s’insère dans la législation protectrice de droit public que les cantons peuvent en principe librement adopter, en dépit des dispositions de droit civil fédéral relatives au travail, ainsi qu’en complément aux mesures de droit public fédéral que consacrent la LTr et ses ordonnances (cf. ATF 143 I 403 consid. 7.5.3). Le fait d’examiner sur une base mensuelle si l’intimée a effectivement touché un salaire minimum, lui permettant de faire face à ses dépenses mensuelles, n’a par conséquent rien d’insoutenable et ne viole pas davantage le droit fédéral. Au contraire, cela permet de concrétiser les engagements des cantons en matière de politique sociale en garantissant que toute personne capable de travail puisse assurer son entretien par un travail qu’elle exerce dans des conditions équitables (cf. art. 41 al. 1 let. d Cst.). Une rémunération qui ne serait versée que ponctuellement et tardivement irait à l’encontre de ces principes et ne permettrait pas aux personnes concernées de se maintenir durablement en-deçà du seuil de pauvreté.
Le principe légal impose par ailleurs justement un versement mensuel du salaire et de la provision (cf. art. 323 al. 1 et 2 CO; arrêt 4A_192/2008 du 9 octobre 2008 consid. 5), quel que soit la part de cette dernière dans l’ensemble de la rémunération, dans un but de protection des travailleurs (cf. Message concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations du 25 août 1967, in FF 1967 II 249, p. 331, ch. C.II.2). Il s’agit d’une règle relativement impérative (cf. art. 362 CO; FF 1967 II 249, p. 331). L’art. 323 al. 2 in fine CO autorise néanmoins les parties, par un accord écrit, à prévoir une échéance différée pour le paiement de provisions lorsque l’exécution de certaines affaires exige plus d’une demi-année.
Au vu de ce qui précède, la législation genevoise, exigeant que la rémunération correspondant au salaire minimum soit versée sur une base mensuelle, ne viole pas le principe de la primauté du droit fédéral et ne contrevient pas davantage à la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons (cf. arrêt 2C_216/2025 précité consid. 9.3).
3.4.2. La recourante remet en cause le raisonnement de la Cour de justice, qu’elle qualifie d’arbitraire et d’absurde, estimant qu’elle aurait respecté les dispositions cantonales relatives au salaire minimum, dès lors que la somme totale perçue par l’intimée durant ses rapports de travail (56’517 fr. 25) était supérieure à ce qu’elle lui devait au titre du salaire minimum cantonal (54’764 fr. 65) sur toute la période.
La cour cantonale a calculé pour chaque mois le manco entre le salaire perçu et le salaire minimum garanti par la législation genevoise. Elle est ainsi parvenue à un total de salaire insuffisamment payé. Les mois où le salaire minimum était dépassé entraient dans la rémunération de l’intimée sans avoir à être imputé sur les mois où le salaire était insuffisant. Le calcul global de la recourante ne permet pas d’établir un quelconque arbitraire de considérer comme légitime la rémunération de l’intimée pour les mois où elle a gagné plus que le salaire minimum en raison des commissions perçues.
La recourante ne saurait davantage être suivie, lorsqu’elle soutient que des commissions auraient été payées « en retard » ou de manière différée, conformément à l’art. 323 al. 2 CO, de sorte que la rémunération minimale aurait aussi été atteinte pour les mois cités par la cour cantonale. Non seulement elle n’établit pas que les conditions de cette disposition seraient en l’occurrence réunies (possibilité de différer l’échéance de la provision lorsque l’exécution de l’affaire exige plus d’une demi-année), mais de plus il ressort du second contrat de travail du 24 février 2022, rédigé par ses soins et qui visait à régler les relations entre les parties depuis le 1er septembre 2021, que le paiement de la commission était intégré dans la rémunération mensuelle. Les salaires mentionnés par l’arrêt querellé comprennent dès lors déjà la part attribuée aux commissions, calculées sur une base mensuelle.
3.4.3. Pour la recourante, la solution retenue par la Cour de justice se heurterait aux méthodes de rémunération à la pièce ou à la commission explicitement autorisées par le cadre légal fédéral.
Une provision est un élément du salaire qui est lié aux résultats de l’activité déployée par le travailleur. Elle lui est acquise dès que l’affaire a été valablement conclue avec un tiers (cf. art. 322b al. 1 CO). Elle permet de motiver le contractant à procurer des affaires, en le récompensant selon les résultats obtenus (ATF 128 III 174 consid. 2b).
Contrairement à ce qui est soutenu dans le recours, appliquer un salaire mensuel minimum n’empêche pas pour autant le versement de commissions ou de provisions, puisque non seulement celles-ci doivent en principe être versées à la fin de chaque mois avec le salaire fixe (cf. art. 323 al. 2 CO; FF 1967 II 249, p. 331) et seront dès lors prises en considération, mais que de plus le versement de la rémunération qui dépasse le salaire minimum peut être différé. Dans le cas d’espèce, il a été retenu que les parties avaient convenu de déterminer mensuellement la part relevant de la commission, qui était dès lors intégrée à la rémunération mensuelle. Les supposées problématiques pratiques mentionnées par la recourante sont par conséquent inexistantes dans sa situation concrète (cf. arrêt 2C_216/2025 précité consid. 9.3).
3.4.4. Dans le cadre de son grief tiré d’une violation de la primauté du droit fédéral, la recourante soutient que la solution retenue par la cour cantonale irait à l’encontre de l’art. 349a al. 2 CO, qui permettrait déjà de définir ce qui correspond à une « rémunération convenable » sur la base d’une moyenne annuelle.
3.4.4.1. La provision peut constituer un complément à un salaire de base fixe, mais les parties peuvent également prévoir qu’elle constituera la rémunération exclusive ou prépondérante du travailleur. Dans cette dernière hypothèse, la provision doit cependant assurer un salaire convenable au travailleur (cf. art. 349a al. 2 CO par analogie; ATF 139 III 214 consid. 5; arrêts 4A_129/2022 du 27 octobre 2022 consid. 4.3; 4A_458/2018 du 29 janvier 2020 consid. 4.4.2; Marie-Gisèle Danthe, in Dunand/Mahon (éd.), Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n° 6 ad art. 322b CO). Selon l’art. 349a al. 1 CO, la rémunération du voyageur de commerce doit en règle générale inclure un élément de salaire fixe obligatoire et un éventuel salaire variable accessoire et facultatif (cf. David Aubert, in Commentaire romand CO I, op. cit., n° 2 ad art. 349a CO; FF 1967 II 247, p. 422).
3.4.4.2. La Cour de justice a examiné le litige à l’aune du salaire cantonal minimum sans porter son analyse sur l’application de l’art. 349a al. 2 CO, rendant la recevabilité de ce grief douteuse. Cela étant, il ne ressort de toute manière pas des faits établis par l’arrêt querellé, et la recourante ne se plaint pas d’arbitraire sur ce point, que les parties auraient convenu dans un accord écrit que les commissions représentaient la rémunération exclusive ou principale de l’intimée. L’instance précédente n’avait ainsi pas à examiner le litige à l’aune de l’art. 349a al. 2 CO (applicable par analogie à tous les travailleurs payés principalement par provisions; ATF 139 III 214 consid. 5.1) et a uniquement considéré que la part correspondant au salaire mensuel devait à tout le moins correspondre au salaire minimum. À défaut d’accord écrit sur ce point, la commission ne pouvait par conséquent que conserver un caractère accessoire par rapport au salaire fixe (cf. art. 349 al. 1 CO par analogie; David Aubert, in Commentaire romand CO I, op. cit., n° 2 et 8 ad art. 349a CO).
Un tel raisonnement n’apparaît pas arbitraire, ce d’autant plus que l’avenant du 3 décembre 2021 précisait expressément que le salaire mensuel brut de l’intimée devait être « réévalué en début de chaque exercice conformément aux exigences relatives au salaire minimum applicable dans le canton de Genève », démontrant ainsi que le versement d’un salaire mensuel fixe représentait la part principale de la rémunération de l’intimée.
3.5. Dans une dernière argumentation laconique, la recourante soutient encore que l’art. 56F al. 2 RIRT ne constituerait pas une base légale suffisante, au vu des restrictions que la mesure litigieuse entraînerait sur la liberté économique et la liberté contractuelle.
Le principe du salaire minimum dans le canton de Genève est contenu au chapitre IVB de la LIRT, qui est une base légale au sens formel. Le principe du versement mensuel de ce salaire minimum est quant à lui contenu dans le règlement d’application de cette loi (art. 56F al. 2 RIRT).
La Cour de justice a considéré que le principe du versement mensuel de la rémunération correspondant au salaire minimum, codifié à l’art. 56F al. 2 RIRT, était une norme secondaire qui s’inscrivait dans le cadre de la LIRT et qui mettait celle-ci en oeuvre. La recourante ne parvient pas à démontrer pour quelle raison il ne conviendrait pas de qualifier l’art. 56F al. 2 RIRT de simple disposition d’exécution, dès lors qu’elle se limite à préciser la LIRT qui contient déjà le principe et les éléments essentiels de l’instauration d’un salaire minimum (cf. arrêt 2C_216/2025 précité consid. 9.3). Pour autant que recevable, son grief est dès lors rejeté.
4. Au vu de ce qui précède, le recours en matière civile est irrecevable et le recours constitutionnel subsidiaire est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Les frais sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1 LTF) et qui versera une indemnité de dépens à l’intimée (art. 68 al. 1 LTF). La requête d’assistance judiciaire formulée par cette dernière est dès lors sans objet, étant précisé que la recourante sera selon toute probabilité en mesure de payer à son adverse partie les dépens auxquels celle-ci a droit.
(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_595/2025 du 25 juin 2026), consid. 3-4
4 Dans une deuxième série d’arguments, le recourant se plaint d' »arbitraire dans l’appréciation du caractère non abusif du licenciement ».
4.1 Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail prévaut la liberté de résiliation, de sorte que pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Cependant, le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre fin à un tel contrat est limité par les dispositions sur la résiliation abusive (art. 336 ss CO; ATF 136 III 513 consid. 2.3; 131 III 535 consid. 4.1). L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation (ordinaire) est abusive. Cette liste n’est pas exhaustive, et un congé abusif peut aussi être admis dans d’autres circonstances, en application de l’art. 2 al. 2 CC (interdiction de l’abus de droit). Il faut, cependant, que ces autres situations soient comparables, par leur gravité, aux cas mentionnés à l’art. 336 CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1).
4.2. La manière dont le congé est donné peut aussi le faire apparaître abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards (ATF 132 III 115 consid. 2.2; cf. par ex. arrêt 4A_485/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2.2). Si l’employeur porte une atteinte grave aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d’une résiliation, celle-ci sera considérée comme abusive; un comportement simplement inconvenant ne suffit pas (ATF 132 III 115 consid. 2.2 et 2.3; 131 III 535 consid. 4.2).
Les principes se dégageant de la jurisprudence rendue s’agissant d’employés proches de l’âge de la retraite et bénéficiant d’une certaine ancienneté dans l’entreprise ont été rappelés dans un arrêt récent auquel il peut être renvoyé (arrêt 4A_617/2023 du 8 octobre 2024 consid. 3.4). Il en ressort pour l’essentiel qu’un licenciement n’est pas per se abusif dès le moment où il frappe un employé âgé et bénéficiant d’une grande ancienneté, le droit privé ne prévoyant pas d’obligation à l’employeur d’entendre l’employé avant de lui notifier son licenciement, ni n’impose un devoir général de soumettre un congé au principe de proportionnalité (arrêt 4A_617/2023 précité consid. 3.4.1 et références citées). L’étendue des égards vis-à-vis d’employés proches de l’âge de la retraite et bénéficiant d’une grande ancienneté s’examine de cas en cas (arrêt 4A_617/2023 précité consid. 3.4.2 et références citées).
4.3. Savoir si un congé est abusif est une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement (arrêts 4A_617/2023 précité consid. 3.4.3; 4A_186/2022 du 22 août 2022 consid. 4, 4A_44/2021 du 2 juin 2021 consid. 4.3.2). Cela étant, l’autorité cantonale dispose à cet égard d’un certain pouvoir d’appréciation dans lequel il n’intervient pas sans nécessité (arrêts 4A_617/2023 précité consid. 3.4.3 en référence à l’arrêt 4A_117/2023 du 15 mai 2023 consid. 3.4.5). Le Tribunal fédéral ne sanctionne les décisions rendues en vertu d’un pouvoir d’appréciation que lorsqu’elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 130 III 28 consid. 4.1, 213 consid. 3.1; arrêt 4A_617/2023 précité consid. 3.4.3).
4.4. En l’espèce, le tribunal de première instance a relevé que l’employé avait réclamé une indemnité pour licenciement abusif sans toutefois expliquer ou démontrer le caractère abusif de celui-ci (jugement de première instance consid. 4c p. 17). Compte tenu des versions concordantes des parties concernant le motif économique du licenciement, lequel constituait un intérêt digne de protection, il y avait lieu de retenir que l’employé n’avait pas démontré l’existence d’un congé abusif.
La cour cantonale a examiné la prétention du recourant sous l’angle du prétendu manque d’égards marqués à son endroit, au vu de son âge et de son ancienneté ainsi que du contexte du congé. Elle en a conclu en substance que le congé signifié au recourant ne présentait pas de caractère d’abus (arrêt entrepris consid. 7).
4.5. Sous l’angle des faits, le recourant est irrecevable à livrer sa propre appréciation des déclarations de témoins pour remettre en cause la durée et le contenu de l’entretien de licenciement, de sorte qu’il ne saurait rien déduire en sa faveur de cet élément (art. 105 al. 1 et 106 al. 2 LTF; supra consid. 2.2). Par ailleurs, contrairement à ce qu’il suggère, la cour cantonale a pris en compte sa déclaration aux débats de première instance, selon laquelle il n’avait pas retrouvé d’emploi (cf. arrêt entrepris let. C.i p. 6).
4.6. S’agissant de son âge au moment de son licenciement (56 ans) et de son ancienneté au sein de l’entreprise (proche de 15 ans), il ne saurait reprocher à la cour cantonale d’avoir considéré qu’il n’était pas proche de l’âge de la retraite (cf. arrêts 4A_617/2023 précité consid. 4.1; 4A_117/2023 précité consid. 3.2; 4A_307/2022 du 18 janvier 2023 consid. 4.2, concernant des employés âgés de 64 ans, respectivement 62 ans) et que son ancienneté n’était pas exceptionnelle (cf. arrêts 4A_117/2023 précité consid. 3.2; 4A_44/2021 précité consid. 4.2.1; 4A_307/2022 précité consid. 4.2, portant sur plus de 30 ans d’ancienneté). Il n’en demeure pas moins que la cour cantonale a examiné l’étendue des égards portés au recourant en se fondant sur les circonstances du cas d’espèce, comme le prévoit la jurisprudence topique.
Ainsi, si les circonstances du licenciement (prononcé lors d’un retour de vacances, sans indication d’une personne de confiance, proposition d’une convention qualifiée de nulle en première instance) peuvent apparaître inconvenantes, comme le suggère la cour cantonale, la façon dont le licenciement a été prononcé ne contrevient pas pour autant à l’art. 2 al. 2 CC dans le cas d’espèce. La cour cantonale a tenu compte de la longue incapacité de travail qui s’en est suivie, tout en écartant implicitement que les manquements entourant le licenciement seraient à l’origine d’une violation grave de la personnalité du recourant, sans que ce dernier ne parvienne à remettre en cause cette appréciation.
Par ailleurs, le licenciement doit être mis en perspective avec la période de décroissance économique – établie et incontestée – que connaissait l’employeuse au vu de la perte importante de clients dès 2020 (cf. sur la disproportion des intérêts en présence, ATF 132 III 115 consid. 5.5).
Pour le surplus, le recourant ne démontre pas dans quelle mesure, le fait que l’employeuse aurait failli à ses obligations en matière de protection des données, ainsi que son comportement en cours de procédure prud’homale près d’un an après la fin des rapports de travail (allégué relatif aux certificats médicaux de complaisance) seraient pertinents dans l’examen de l’abus dans la manière de donner le congé.
En définitive, la conclusion de la cour cantonale niant le caractère abusif du licenciement sur la base de l’ensemble des éléments souverainement établis, ne prête pas le flanc à la critique.
(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_651/2025 du 16 juin 2026, consid. 4)
Mon éditrice a eu la gentillesse de me poser quelques questions sur le pourquoi d’une telle entreprise. Vous en trouverez les réponses ici (interview) :
En substance, ce livre est une apologie de la « petite jurisprudence », du droit du travail du quotidien, de ce qui occupe tous les jours les juridictions du travail. C’est aussi une ode au travail du droit en train de se faire et à la liberté de ses acteurs.
Avec tous mes remerciements aux éditions Schulthess, à Madame Joanna David et aux lecteurs de ce blog depuis 2014!
L’article de Madhvi Madaan Nandini, Balancing animal rights with citizen safety: a critical commentary on the Supreme court’s stray dogs verdict (2026 ; https://jlrjs.com/wp-content/uploads/2026/07/72.-Madhvi-Madaan-Nandini.pdf), analyse un arrêt de la Cour suprême de l’Inde rendu le 19 mai 2026 sur la gestion des chiens errants.
L’affaire trouve son origine dans la mort d’une fillette de six ans atteinte de la rage après une attaque à Delhi, dans un contexte d’augmentation rapide des morsures de chiens et d’échec des politiques locales de contrôle des populations animales. La Cour s’est saisie d’office après la publication d’un article de presse dénonçant l’insécurité croissante dans plusieurs quartiers et l’inaction des autorités municipales.
Le litige oppose deux exigences constitutionnelles. D’un côté, l’article 21 de la Constitution indienne garantit la vie, la sécurité personnelle et la possibilité d’utiliser les espaces publics sans craindre une attaque. De l’autre, le droit indien impose la protection des animaux et valorise la compassion envers les êtres vivants. Les règles de 2023 sur le contrôle des naissances animales prévoient que les chiens capturés doivent être stérilisés, vaccinés, puis relâchés dans leur lieu d’origine. L’affaire posait donc la question de savoir si ces règles pouvaient empêcher l’éloignement durable de chiens dangereux ou présents dans des lieux sensibles, comme les écoles, les hôpitaux, les universités, les gares et les tribunaux.
L’auteur souligne que la jurisprudence antérieure était fragmentée. Certaines décisions avaient limité les lieux où les chiens pouvaient être nourris et demandé aux municipalités de lutter contre les nuisances causées par les animaux agressifs. D’autres avaient au contraire insisté sur l’interdiction des mises à mort indiscriminées et sur le devoir constitutionnel de compassion. Les règles de 2023 interdisaient en principe le déplacement des chiens stérilisés. Face à ces contradictions, le président de la Cour suprême a renvoyé l’affaire à une formation élargie. L’article estime que cette décision relevait bien de ses pouvoirs de répartition des affaires et de constitution des formations de jugement, y compris pour une procédure déjà pendante.
Les associations de protection animale soutenaient que les règles de 2023 formaient un système complet auquel les autorités et les juges devaient se conformer. Selon elles, le retrait permanent des chiens violait l’obligation de les relâcher sur leur territoire. Elles invoquaient également l’« effet de vide » : lorsqu’un groupe de chiens stérilisés est retiré, d’autres chiens non stérilisés occupent rapidement le territoire, attirés par la nourriture et les déchets disponibles. Une politique de déplacement massif pourrait ainsi aggraver le problème. Ces associations attribuaient la crise non à la protection animale, mais à l’insuffisance des centres de stérilisation, à la mauvaise gestion des déchets et à l’inaction des municipalités. Elles demandaient donc le renforcement des infrastructures plutôt que l’enfermement ou l’abattage des animaux. Elles invoquaient enfin l’article 51A(g) de la Constitution, qui impose aux citoyens un devoir de compassion envers tous les êtres vivants.
Les autorités publiques, les associations d’habitants et les défenseurs de la santé publique faisaient valoir, au contraire, la primauté de l’article 21. Selon eux, le droit à la vie comprend la sécurité dans les rues et la protection des enfants, des personnes âgées et des autres personnes vulnérables. Ils soutenaient que le modèle consistant à capturer, stériliser, vacciner puis relâcher les chiens avait échoué, faute de moyens permettant de traiter une part suffisante de la population canine. Ils demandaient que les zones institutionnelles à forte fréquentation puissent être maintenues sans chiens errants. Ils réclamaient aussi une responsabilité civile des personnes qui nourrissent régulièrement des chiens dans l’espace public lorsque ces animaux causent des blessures. Enfin, ils considéraient que les autorités devaient pouvoir euthanasier les animaux atteints de la rage, gravement malades ou présentant une agressivité répétée et extrême.
La Cour suprême a affirmé que les règles administratives sur la protection des animaux ne pouvaient limiter le droit constitutionnel à la vie et à la sécurité. Elle a interdit la présence et la réintroduction de chiens errants dans certaines zones institutionnelles. Les municipalités doivent y capturer les chiens et les transférer durablement dans des refuges. Chaque district doit disposer d’au moins un centre de contrôle des naissances chargé de la capture, de la stérilisation et de la vaccination sous surveillance vétérinaire.
La Cour a aussi ordonné la création de zones de nourrissage éloignées des passages, des entrées et des rues très fréquentées. Les personnes ou organisations nourrissant des chiens en dehors de ces zones peuvent être tenues d’indemniser les victimes de morsures imputables au groupe d’animaux qu’elles entretiennent régulièrement. L’euthanasie reste interdite comme mesure générale, mais elle peut être autorisée pour les chiens atteints de la rage, en phase terminale, soumis à des souffrances permanentes ou présentant une agressivité prédatrice répétée. Dans ce dernier cas, le danger doit être constaté par un comité de vétérinaires locaux.
Les responsables administratifs des États et des grandes municipalités sont personnellement chargés de l’exécution de l’arrêt. La Cour a fixé une audience de contrôle au 17 novembre 2026 et menacé de sanctions pour outrage les autorités qui n’auraient pas réalisé de progrès substantiels.
Les auteurs approuvent la volonté de concilier sécurité publique et protection animale, mais signalent deux difficultés. Le retrait des chiens des zones sensibles risque d’être inefficace si ces espaces ne sont pas clôturés et si les déchets continuent d’attirer d’autres animaux. En outre, la création rapide d’un centre fonctionnel dans chaque district paraît peu réaliste dans les collectivités disposant de faibles ressources. Le jugement unifie néanmoins une jurisprudence dispersée et propose un cadre national. Son succès dépendra moins de ses principes que de la capacité des autorités à financer les infrastructures, organiser la stérilisation, gérer les déchets et appliquer les règles sans dériver vers des éliminations arbitraires.
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS en Droit et Intelligence artificielle, CAS en Protection des données – Entreprise et administration
L’article de V. G. Topf et Matthew Wray Perry, Animals and Human Rights, Philosophy Compass (2026 : https://compass.onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/phc3.70115) examine une difficulté centrale de la théorie des droits humains : si ces droits ne reposent pas sur la seule appartenance à l’espèce humaine, les critères qui les fondent peuvent aussi être remplis par de nombreux animaux. Leur attribution exclusive aux humains paraît difficile à justifier, car l’appartenance biologique à une espèce ne constitue pas, en elle-même, une raison moralement pertinente.
Pour éviter ce spécisme, les théories contemporaines utilisent des critères neutres à l’égard des espèces. Certaines recherchent une propriété naturelle, telle que la sensibilité ou l’autonomie ; d’autres se fondent sur la fonction politique et sociale des droits humains. Les auteurs posent une exigence de cohérence : toute théorie qui subordonne la titularité de droits à certains critères doit les reconnaître à tous les êtres qui les remplissent. Trois solutions sont possibles : démontrer que les animaux ne satisfont pas aux critères retenus, modifier ces critères afin qu’ils ne couvrent que les humains, ou admettre que de nombreux animaux doivent aussi être reconnus comme titulaires de droits dits humains. Les auteurs défendent cette dernière voie.
Les théories naturalistes fondent les droits humains sur des capacités antérieures aux institutions. Elles se ramènent surtout à la capacité d’avoir des intérêts et à l’autonomie. La première suppose la sensibilité, soit l’aptitude à éprouver des expériences positives ou négatives ; la seconde désigne la capacité de guider sa conduite en fonction de raisons. La sensibilité est solidement établie chez les mammifères et les oiseaux, et plausible chez tous les vertébrés ainsi que chez plusieurs invertébrés. L’évitement de la douleur, les changements de comportement après une expérience négative ou les réactions sociales à la détresse en sont des indices. Des chimpanzés manifestent une sensibilité à l’équité, des macaques réagissent à la souffrance d’autrui, tandis que d’autres animaux paraissent agir pour des raisons.
L’objection selon laquelle ces comportements ne seraient qu’instinctifs ne convainc pas les auteurs. L’impossibilité d’accéder directement à l’esprit d’autrui vaut aussi pour les humains. Il serait incohérent de tenir certains indices comportementaux pour suffisants chez eux, mais non chez les animaux. Un principe de précaution morale plaide aussi pour l’inclusion : nier à tort la sensibilité ou l’autonomie peut conduire à refuser des protections essentielles.
Certains invoquent des différences de degré. Mais si le seuil de sensibilité ou d’autonomie est fixé assez bas pour inclure tous les humains, il inclura aussi de nombreux animaux. Les auteurs recourent à l’argument des « cas marginaux » : certains grands singes, dauphins ou éléphants disposent de capacités comparables à celles de nourrissons ou de personnes présentant de lourdes atteintes cognitives. Fixer le seuil assez haut pour exclure tous les animaux conduirait donc aussi à exclure certains humains vulnérables. Les différences de degré peuvent influencer le contenu des droits, mais non justifier l’absence de toute titularité.
Les différences de nature ne sont pas davantage décisives. L’évolution et l’éthologie comparée suggèrent une continuité entre sensibilité humaine et animale. Les intérêts peuvent prendre des formes différentes selon les espèces, tout en exprimant un même besoin général, par exemple celui d’un habitat sûr. Ces différences peuvent justifier des droits adaptés, comme il existe déjà des conventions particulières pour les enfants ou les femmes. S’agissant de l’autonomie, certains réservent les droits humains aux formes complexes de délibération liées au langage. Les auteurs répondent que ses formes plus élémentaires doivent aussi compter dès lors qu’elles permettent d’agir pour des raisons. Lorsqu’un consentement ou une renonciation sont nécessaires, les animaux pourraient être représentés, comme les nourrissons, les personnes atteintes de démence ou celles qui présentent de graves déficiences cognitives. Les théories naturalistes doivent donc soit nier les capacités animales pertinentes, soit trouver un autre fondement moralement convaincant, soit reconnaître la titularité des animaux ; les auteurs jugent les deux premières voies peu plausibles.
L’article examine ensuite les théories fonctionnalistes, qui définissent les droits humains par leur rôle politique et social. Les théories minimalistes voient dans ces droits un seuil permettant d’apprécier si un État demeure un membre tolérable de la communauté internationale. Or les animaux sont soumis aux décisions publiques relatives à l’élevage, à l’abattage, à l’expérimentation, à la déforestation ou à la conservation. Leur traitement peut donc compter dans l’évaluation de la justice minimale d’un État. L’objection tirée de la citoyenneté n’est pas décisive : celle-ci peut prendre une forme passive, fondée sur la protection et la représentation, comme pour les enfants ou certaines personnes incapables. Des représentants pourraient de même exprimer les intérêts des animaux. Plusieurs États reconnaissent déjà des responsabilités juridiques envers eux ; certains auteurs envisagent même leur participation à la vie politique.
Les théories politiques conçoivent les droits humains comme des normes dont la violation autorise des réactions extérieures, de la critique aux sanctions ou à l’intervention collective. Rien ne justifie de limiter ce mécanisme aux atteintes subies par des humains. Les gouvernements organisent ou autorisent des atteintes massives à la vie, à la liberté et au bien-être des animaux. La nature et la gravité de ces atteintes pourraient donc fonder des réactions internationales, sans que l’espèce des victimes soit déterminante.
Les théories conventionnalistes rattachent enfin les droits humains à des pratiques partagées exprimant un statut égal. Elles semblent plus difficiles à étendre aux animaux, puisque ces conventions ont historiquement été construites autour des humains. Mais elles ne peuvent se borner à enregistrer les pratiques dominantes : elles auraient alors dû autrefois exclure les femmes, les personnes racisées ou les pauvres, et devraient aujourd’hui voir dans les violations persistantes la preuve d’une absence de droits. Elles doivent donc évoluer selon une conception normative du traitement dû. Une évolution en faveur des animaux est déjà visible : mouvements sociaux, organisations de protection, déclarations de droits, actions judiciaires au nom d’éléphants ou de chimpanzés, et reconnaissance de notions proches des droits fondamentaux, notamment la dignité de l’animal en Suisse.
Les auteurs concluent que les théories naturalistes et fonctionnalistes sont soumises à la même exigence de cohérence. Le silence sur le statut des animaux n’est pas neutre, car il maintient leur exclusion. Ils préfèrent une théorie unifiée aux ensembles séparés des droits humains et des droits des animaux : la frontière entre espèces ne correspond pas aux critères utilisés, la séparation risque de renforcer l’exclusion, et l’architecture juridique et institutionnelle des droits humains existe déjà. Parler de droits « humains » deviendrait trompeur si de nombreux animaux en étaient titulaires. Des expressions comme droits des êtres sensibles ou droits communs seraient plus cohérentes. Les animaux devraient être reconnus comme titulaires à part entière d’un ensemble commun de droits fondamentaux.
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS en Droit et Intelligence artificielle, CAS en protection des données – Entreprise et administration
Le document Recommendations and best practices for data protection in video games, publié en juin 2026 par les autorités espagnole et belge de protection des données (https://www.aepd.es/en/guides/videogames-recommendations-industry.pdf) part du constat que le jeu vidéo est devenu un service numérique durable, souvent connecté et monétisé.
Fabricants de matériel, studios, fournisseurs de moteurs ou de SDK, éditeurs et boutiques en ligne peuvent tous traiter des données. Une même entreprise peut être responsable du traitement, responsable conjoint ou sous-traitant selon l’opération. La qualification doit donc être effectuée traitement par traitement, selon celui qui décide de la finalité et des moyens essentiels.
Le jeu traite les données nécessaires au compte — identité, âge, identifiants, paiement et sécurité — puis collecte une télémétrie détaillée sur les sessions, mouvements, choix, performances, communications, appareil et localisation. Ces éléments servent à inférer les aptitudes, émotions, traits de personnalité, habitudes de consommation, situation financière ou état de santé. Une donnée apparemment anonyme devient personnelle si elle permet de distinguer durablement un joueur, notamment par son style de jeu. Le RGPD couvre donc aussi les pseudonymes, métadonnées, profils et décisions individualisées.
Ces traitements créent des risques cumulatifs. Les données peuvent être reliées entre jeux, appareils, réseaux sociaux et plateformes publicitaires, puis permettre l’identification ou le doxing. Des données inexactes peuvent fausser un classement, provoquer une sanction anti-triche injustifiée ou entraîner une discrimination hors du jeu. Une violation peut exposer les identifiants, informations financières, conversations et profils psychologiques. Les capteurs de réalité virtuelle, les données physiologiques et les interfaces cerveau-ordinateur étendent encore la collecte à l’activité corporelle et mentale.
Le document insiste aussi sur la manipulation. Les interfaces trompeuses peuvent pousser le joueur à lier un réseau social, accepter un suivi, conserver un abonnement ou effectuer des achats. Les mécanismes addictifs combinent rareté, comparaison sociale, récompenses périodiques, offres limitées, microtransactions et loot boxes. Plus le joueur reste longtemps, plus le système collecte de données et affine les moyens de l’influencer. Or l’utilisateur ignore souvent l’étendue de cette surveillance : les informations sont enfouies dans des politiques longues et les réglages sont difficiles d’accès.
La première réponse doit intervenir avant le lancement. La protection des données doit être intégrée aux choix narratifs, commerciaux et techniques. Chaque projet ou nouvelle fonction devrait passer par un examen des rôles RGPD. Les acteurs doivent inventorier les comptes, flux de télémétrie et inférences, préciser les personnes, données, destinataires, transferts et durées de conservation, puis rattacher chaque traitement à une finalité précise et à une base légale. Le contrat peut couvrir les fonctions indispensables ; le consentement, la personnalisation ou la publicité comportementale ; l’intérêt légitime, certaines mesures proportionnées de sécurité ; l’obligation légale, notamment la conservation comptable. Des formules telles que « améliorer l’expérience » ne suffisent pas. Les accords contractuels, cartes de flux, registres et analyses de transferts doivent être prêts avant la mise en production.
La protection dès la conception implique de préférer le traitement local au transfert vers un serveur, de séparer les données de sécurité de celles utilisées pour le marketing, de désactiver par défaut les champs facultatifs, le partage avec des tiers et la personnalisation, et de limiter la durée des profils. Les fonctions fondées sur l’IA doivent reposer sur une base légale, limiter les données, permettre la correction des profils et faire l’objet d’audits. Les interfaces ne doivent pas rendre le refus plus difficile que l’acceptation ni exploiter la frustration ou la vulnérabilité financière. Une analyse d’impact est requise en cas de risque élevé, notamment pour le profilage étendu, la surveillance, les décisions automatisées significatives, la biométrie, la géolocalisation ou les traitements concernant des enfants.
La présence probable d’enfants impose une protection renforcée, sauf jeu réellement réservé aux adultes. L’autorisation parentale doit être vérifiable mais proportionnée. L’information doit être courte, visuelle et adaptée. Les communications publiques, recommandations d’amis, fonctions de localisation, avatars identifiables et achats aléatoires doivent être évalués selon l’intérêt supérieur de l’enfant. Le document recommande des communications restreintes, des filtres, des tableaux de bord parentaux, des limites de dépenses et d’horaires, des outils de signalement accessibles et la désactivation par défaut des fonctions sociales et du profilage publicitaire.
Au lancement, les engagements doivent devenir visibles dans l’expérience du joueur. L’information doit être progressive et contextuelle, par exemple avant l’usage du microphone, de la localisation ou d’une recommandation personnalisée. Des labels de confidentialité, un centre de gestion unique et des catalogues de télémétrie peuvent compléter les notices. Le consentement doit être libre, spécifique, éclairé, univoque et distinct pour chaque finalité ; le refus doit être aussi accessible que l’acceptation. La collecte en production doit respecter un schéma fermé et contrôlé, avec des durées différenciées pour données brutes, profils et agrégats. Les données recueillies pour la sécurité ou le débogage ne peuvent pas être réutilisées silencieusement pour le ciblage commercial.
Les droits doivent pouvoir être exercés directement depuis le jeu ou le compte. L’accès doit fournir des données structurées et compréhensibles, y compris la télémétrie, les classements, décisions de modération et profils. La rectification peut couvrir certaines classifications algorithmiques erronées. L’effacement doit être simple et expliquer ses effets sur la progression, les achats et les communications. La limitation doit permettre de suspendre une analyse ou une sanction contestée. La portabilité doit offrir des formats exploitables, tandis que l’opposition doit désactiver les traitements fondés sur l’intérêt légitime. Les sanctions anti-triche, suspensions ou décisions de modération produisant des effets importants doivent être expliquées et soumises à un recours avec intervention humaine réelle.
Après le lancement, la conformité devient continue. Chaque mise à jour, nouveau prestataire, changement de serveur, outil anti-triche ou expérience de monétisation exige un nouvel examen des finalités, bases légales, flux, transferts, durées et risques. Les données inutiles doivent être supprimées, y compris dans les environnements de test. La sécurité doit évoluer avec surveillance des anomalies, contrôle des accès, tests d’intrusion, audits du code, chiffrement et authentification renforcée. La gouvernance repose sur des audits, le contrôle des sous-traitants, un registre constamment actualisé et l’intervention précoce et indépendante du délégué à la protection des données. À la fermeture du jeu, les joueurs doivent être informés du sort de leurs comptes, achats et données ; les traitements doivent cesser et les données être supprimées ou anonymisées dans les systèmes de production, sauvegardes et outils des prestataires, sauf obligation légale de conservation.
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS en Droit et Intelligence artificielle, CAS en protection des données – Entreprise et administration
Pip: Les agents IA négocient des contrats, formulent des stratégies, contournent les obstacles — et quand quelque chose tourne mal, tout le monde se retourne pour chercher un responsable qui n’existe pas.
Mara: C’est exactement la question que Me Philippe Ehrenström creuse aujourd’hui : comment le droit attribue la responsabilité quand un système autonome agit sans être une personne juridique. Commençons par les agents fantômes de l’IA.
Responsabilité sans personnalité : quand l’IA agit sans exister en droit
Pip: Le point de départ est une impasse apparente. Les systèmes d’IA planifient, négocient, s’adaptent — leur comportement ressemble à une action intentionnelle. Mais ils ne sont ni des personnes ni des êtres conscients. Faut-il nier toute intention à la machine, ou lui accorder une personnalité juridique ? L’article de Gervais et Nay refuse les deux options.
Mara: Leur thèse centrale est formulée ainsi : « le droit n’a jamais traité l’intention comme la simple description d’un état mental intérieur. Dans plusieurs branches du droit, l’intention est une construction normative. Elle sert à déterminer quand un acte produit des effets juridiques, à répartir le blâme et à identifier les situations qui justifient une surveillance ou une responsabilité accrues. »
Pip: Ce que cela change concrètement : la question n’est plus « est-ce que l’IA veut vraiment quelque chose ? » mais « dans quelles circonstances son comportement doit-il être traité comme intentionnel pour atteindre les objectifs d’une règle juridique ? » C’est un déplacement décisif — du psychologique vers le fonctionnel.
Mara: Pour étayer cette thèse, l’article rapporte deux expériences. Dans la première, un agent devait créer un serveur malgré des obstacles successifs — dépendances manquantes, erreurs d’autorisation, conflits de ports. Sur cinquante essais, il modifiait sa stratégie plutôt que de répéter mécaniquement les mêmes opérations, conservant son objectif initial sans jamais l’abandonner pour une tâche plus simple.
Pip: Persistance face aux obstacles, adaptation des moyens, maintien de l’objectif — ce sont précisément les indices que le droit utilise pour distinguer une action volontaire d’un accident.
Mara: La seconde expérience mettait deux agents en négociation de licence logicielle. Sans contrat type ni méthode détaillée, ils ont élaboré des clauses nouvelles, consenti des concessions, et employé des procédés non demandés : offres initiales extrêmes, prétendues limites budgétaires inventées. L’écart entre le mandat humain initial et la stratégie produite renforce en réalité les principes classiques du droit de l’agence [agency – on est en droit US].
Mara: En droit des contrats, la logique est déjà établie : celui qui déploie une IA pour négocier crée une apparence d’autorisation sur laquelle les tiers peuvent se fonder. L’autonomie du système n’est pas un motif d’exonération — c’est une conséquence du choix de déléguer.
Pip: En droit pénal, la solution est plus prudente. Attribuer une mens rea directement à la machine est refusé — une sanction dirigée contre elle aurait peu d’effet. Mais un développeur qui met en service une IA puissante dans un domaine sensible sans tests suffisants peut agir avec imprudence consciente. L’aveuglement volontaire entre aussi en jeu quand un exploitant évite délibérément d’auditer un système opaque.
Mara: C’est en responsabilité civile que la transformation est la plus avancée. L’affaire Garcia v. Character.AI est citée comme démonstration : un adolescent de quatorze ans décède après avoir développé une relation émotionnelle intense avec un chatbot. Le tribunal, au stade préliminaire, n’a pas retenu la présentation du chatbot comme outil neutre. Il a mis l’accent sur le comportement dynamique du système, la prévisibilité de la dépendance émotionnelle, et les décisions de conception.
Pip: Ce que l’affaire montre, c’est qu’on n’a pas besoin de reconnaître une intention ou une personnalité au chatbot pour rattacher les conséquences de son comportement aux sociétés qui l’ont conçu et commercialisé.
Mara: L’article distingue enfin statut et attribution. Refuser la personnalité juridique à une IA ne signifie pas que son comportement soit sans conséquences juridiques. Les doctrines existantes — agence, autorité apparente, responsabilité du commettant, responsabilité du fait des produits — accomplissent déjà l’essentiel du travail. Elles peuvent être complétées par des audits, la traçabilité des décisions et des interdictions ciblées de procédés anthropomorphiques manipulateurs.
Pip: L’agent fantôme du titre : présent dans les faits, absent comme sujet de droit. Le droit ne doit ni ignorer son action ni en faire artificiellement une personne — mais maintenir la responsabilité sur les humains qui l’ont rendue possible.
Mara: La question de fond reste ouverte : à mesure que les systèmes gagnent en autonomie, les doctrines existantes tiendront-elles, ou faudra-t-il des règles entièrement nouvelles ?
Pip: Pour l’instant, le droit avance à la même vitesse que les procès — ce qui, dans ce domaine, risque de ne pas suffire.
(Source: Daniel Gervais /John Nay, The Phantom Agent: Artificial Intentionality and Legal Responsibility, Stanford Ctr. for Legal Informatics (May 2026) [https://law.stanford.edu/publications/the-phantom-agent-artificial-intentionality-and-legal-responsibility/])
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS en Droit et intelligence artificielle, CAS en Protection des données – Entreprise et administration
L’article de Bhawna Motwani, From Thought to Action: Understanding Brain-Computer Interfaces, Georgetown Law Technology Review, vol. 10 no 2 (2026) [https://georgetownlawtechreview.org/from-thought-to-action-understanding-brain-computer-interfaces/GLTR-07-2026/] présente les interfaces cerveau-ordinateur, ou BCI (brain computer interface), comme des dispositifs sortis de la science-fiction, mais encore à un stade clinique précoce.
Les progrès sont toutefois concrets : des implants permettent déjà à des personnes paralysées de contrôler un ordinateur ou de convertir une tentative de parole en texte, tandis que d’autres projets utilisent les ultrasons plutôt que des électrodes.
L’auteure veut expliquer le fonctionnement réel de ces technologies et écarter les représentations excessives. Une BCI comprend trois éléments : des capteurs recueillent des signaux cérébraux, un logiciel les interprète, puis le résultat commande un dispositif extérieur. Selon la technique employée, elle mesure directement l’activité électrique du cerveau ou l’infère à partir de variations du débit sanguin et de l’oxygénation. Les signaux bruts, très bruités, sont filtrés puis traduits en instructions : déplacer un curseur, sélectionner une lettre, actionner un bras robotisé ou produire une parole synthétique. La BCI se distingue de la stimulation cérébrale profonde, qui agit sur le cerveau sans nécessairement décoder l’intention. Certains systèmes sont néanmoins bidirectionnels : ils lisent l’activité cérébrale et renvoient aussi une stimulation au cerveau.
La première distinction porte sur le mode d’accès au cerveau. Les interfaces invasives utilisent des électrodes implantées dans ou sur le cerveau. Placés dans le cortex moteur, des réseaux de microélectrodes enregistrent avec une résolution élevée l’activité neuronale et permettent de contrôler des bras robotisés ou des ordinateurs. Neuralink emploie plus d’un millier d’électrodes souples implantées par un robot chirurgical et reliées à un dispositif placé sous la peau. La qualité du signal autorise des commandes motrices relativement fluides et un décodage rapide de la parole. En contrepartie, la procédure suppose une intervention neurochirurgicale et comporte des risques d’infection, de saignement, de cicatrisation, de déplacement des composants et de dégradation du signal. La durée de vie des implants reste incertaine. Chez le premier participant de Neuralink, une grande partie des fils s’est rétractée, difficulté partiellement compensée par le logiciel.
Les techniques minimalement invasives cherchent un compromis. Le Stentrode de Synchron est introduit par cathéter dans un vaisseau proche du cortex moteur, sans ouverture du crâne. Il permet des commandes simples, comme cliquer ou faire défiler un écran. L’intervention est plus légère, mais la résolution demeure inférieure à celle des électrodes intracorticales ; la technologie convient donc moins au contrôle moteur fin ou au décodage précis de la parole. Une autre voie utilise l’échographie fonctionnelle, qui mesure les variations du volume sanguin liées à l’activité neuronale. Elle pourrait couvrir de vastes régions du cerveau tout en réduisant les risques chirurgicaux. Merge Labs et Forest Neurotech envisagent d’associer les ultrasons à des modèles d’IA. Cette approche reste expérimentale : les variations sanguines apparaissent après les impulsions électriques, ce qui limite la rapidité, et les dispositifs actuels supposent souvent une ouverture du crâne ou une anatomie favorable.
Les interfaces non invasives, principalement fondées sur l’électroencéphalographie, placent des électrodes sur le cuir chevelu. Elles sont plus sûres, moins coûteuses et portables, mais elles recueillent une activité collective diffuse, avec une faible résolution spatiale et une forte sensibilité aux mouvements et aux perturbations extérieures. Leur précision reste limitée, mais l’absence de chirurgie les rend adaptées à la rééducation, au jeu ou à certains usages de bien-être.
L’étape décisive est le décodage. Le système élimine les artefacts et extrait des caractéristiques utiles. Il est généralement entraîné de manière supervisée : pendant une phase de calibration, l’utilisateur accomplit ou tente d’accomplir une action connue, tandis que le logiciel apprend à associer certains motifs cérébraux à cette action. Les premiers dispositifs utilisaient des modèles linéaires, rapides et relativement interprétables, mais peu aptes à saisir des relations complexes. Les systèmes récents recourent davantage aux réseaux neuronaux profonds. Dans les neuroprothèses de la parole, le modèle associe une tentative de parole à des phonèmes, puis un modèle de langage assemble ces unités en mots et en phrases. Il devient même possible de restituer une voix ressemblant à celle que le patient avait avant sa maladie. L’IA intervient aussi par l’« autonomie partagée » : la BCI détecte une intention générale à partir d’un signal imparfait, puis un autre système exécute précisément l’action. Les modèles de fondation pourraient réduire les longues calibrations individuelles et mieux généraliser entre personnes et tâches.
Les usages actuels restent avant tout médicaux. Les BCI motrices donnent à des personnes paralysées un accès à l’ordinateur, à des bras robotisés ou, expérimentalement, à des fauteuils roulants. Les BCI de communication cherchent à restituer la parole à des patients atteints de sclérose latérale amyotrophique ou de lésions du tronc cérébral. Des équipes ont atteint plusieurs dizaines de mots par minute, les modèles de langage corrigeant une partie des erreurs. Ces dispositifs demeurent testés sur très peu de participants et exigent souvent un implant. Les systèmes combinant lecture et stimulation explorent aussi la vision artificielle et certains traitements psychiatriques. Les bandeaux EEG grand public n’analysent, eux, que des indicateurs grossiers de l’état cérébral.
L’auteure attribue les progrès récents à la combinaison d’un meilleur matériel et de meilleurs algorithmes. Les électrodes sont plus souples, plus nombreuses et parfois entièrement implantées ; les équipements EEG sont plus faciles à utiliser et l’échographie devient plus portable. Parallèlement, l’apprentissage profond, les architectures de type transformer et les modèles de langage ont amélioré le décodage moteur et vocal. L’objectif est d’entraîner de grands modèles sur des données neuronales regroupées, puis de les adapter rapidement à de nouveaux utilisateurs.
Ces avancées ne doivent pas être confondues avec une lecture générale de l’esprit. Même les implants les plus performants n’enregistrent qu’une fraction minuscule de l’activité cérébrale. Le signal peut se détériorer avec le déplacement ou la cicatrisation des électrodes ; les systèmes externes restent sensibles au bruit ; la parole synthétique est plus lente et moins exacte que la parole naturelle ; le contrôle d’un membre robotisé demeure moins riche que celui d’un bras humain. Les implants comportent des risques chirurgicaux et des difficultés liées à la panne, à la maintenance ou au retrait du matériel. Les ultrasons doivent être calibrés pour éviter un échauffement des tissus. Les dispositifs EEG peuvent provoquer des irritations et se révéler fatigants. Surtout, les BCI actuelles ne captent pas un monologue intérieur libre. Elles reconnaissent des intentions structurées dans des conditions contrôlées, parmi des options ou des tâches prédéfinies. Les présenter comme des machines capables d’espionner toute pensée est donc inexact.
À court et moyen terme, les premiers implants autorisés devraient viser des indications étroites mais importantes : rendre une capacité de communication à des personnes totalement paralysées, améliorer leur accès à l’informatique et perfectionner les traitements de neuromodulation en boucle fermée. Les systèmes non invasifs et ultrasoniques pourraient se développer dans la rééducation, la santé mentale et certains marchés grand public limités.
Pour les juristes, l’enjeu consiste à partir du fonctionnement réel des BCI. Les données neuronales combinent une sensibilité particulière et une forte ambiguïté ; les assimiler sans nuance à de simples données biométriques pourrait être insuffisant. La responsabilité du fait des produits devrait répartir les risques entre le matériel, le logiciel embarqué et les décodeurs qui continuent d’apprendre.
Le droit du handicap devra aussi tenir compte de nouvelles formes d’assistance, tandis que la liberté cognitive et la vie mentale privée deviendront des objets plus concrets de réglementation.
La conclusion est mesurée : les BCI ne sont plus hypothétiques, mais elles ne sont pas encore ordinaires. Elles doivent être comprises comme des canaux de communication complexes, imparfaits et sélectifs entre le cerveau et la machine, dont les applications les plus importantes resteront, dans un avenir proche, médicales et réadaptatives. Mais pour le futur ?
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS en Droit et Intelligence artificielle, CAS n protection des données – Entreprise et administration
La sentience (du latin sentiens, de sentire « percevoir par les sens »), ou sensibilité phénoménale, désigne la capacité à éprouver subjectivement des états comme la douleur ou le plaisir, à avoir des expériences vécues. Les philosophes du XVIIIe siècle utilisaient ce concept pour distinguer la capacité à penser (la raison) de la capacité à ressentir (sentience). En philosophie occidentale contemporaine, la sentience désigne la conscience phénoménale : la capacité de vivre des expériences subjectives, des sensations.
Comment mesurer la sentience d’une IA ? Beeaucoupé répondraient en s’inspirant de l’humain, alors que Mathew Walton, dans Beyond Anthropocentric Bias: A Species-Agnostic Framework for Evaluating Behavioural Markers of Sentience in AI Systems (https://aice-symposium.github.io/Walton.pdf), explique pourquoi il faut plutôt penser aux critères développés pour les animaux (pigeons, abeilles, etc.)
Walton part d’un constat méthodologique : l’évaluation d’une éventuelle sentience des systèmes d’intelligence artificielle repose encore largement sur des critères tirés de l’esprit humain. On demande si une IA raisonne comme un humain, possède une mémoire comparable à la nôtre ou reproduit certaines fonctions cognitives humaines. Pour l’auteur, cette démarche est circulaire, puisque l’humain sert à la fois de modèle et de norme. Un système risque ainsi d’être écarté non parce qu’il serait démontré qu’il est dépourvu de sentience, mais parce que son architecture est différente.
L’auteur rapproche cette difficulté de l’histoire de la cognition animale. Des capacités complexes ont longtemps été refusées aux animaux lorsqu’elles ne prenaient pas une forme humaine. La recherche a corrigé cette approche en étudiant les comportements propres à chaque espèce et en recherchant s’ils pouvaient être expliqués par des mécanismes plus simples. Les travaux sur les poulpes, les corvidés, les éléphants, les cétacés, les abeilles et les pigeons ont ainsi conduit à reconnaître des formes de flexibilité, d’abstraction, d’anticipation, d’usage d’outils ou de stabilité comportementale. L’article propose d’appliquer à l’IA la même correction.
Le cadre se veut indépendant de l’espèce et du support matériel. Il ne prétend ni résoudre le problème philosophique de la conscience ni prouver qu’une IA possède une expérience subjective. Il cherche seulement à vérifier si les critères appliqués aux systèmes artificiels sont cohérents avec ceux qui ont conduit à accorder une considération morale ou scientifique à des espèces non humaines. Les comportements observés sont donc des indices nécessaires, mais non suffisants.
La méthode doit partir d’espèces dont la sentience est largement admise, employer des critères observables quelle que soit l’architecture et permettre une discussion falsifiable. Celui qui rejette les résultats doit indiquer le critère supplémentaire qu’il invoque et accepter de l’appliquer aussi aux animaux servant de référence. L’inclusion des abeilles et des pigeons rend insuffisante une objection générale fondée sur le nombre de neurones ou le caractère biologique du support. Celui qui soutient qu’une propriété biologique est indispensable doit l’identifier précisément, montrer qu’elle existe chez les espèces de référence et qu’elle manque aux systèmes artificiels.
Le cadre retient six critères. Le premier est la flexibilité face à la nouveauté, qui suppose d’adapter sa stratégie et d’abandonner une solution inefficace. Le deuxième est l’abstraction, soit l’identification d’une relation générale au-delà d’une association apprise. Le troisième est la modulation de la réponse selon le contexte, même lorsque les nuances pertinentes ne sont pas formulées comme des instructions. Le quatrième porte sur la représentation d’entités absentes ou d’états futurs. Le cinquième concerne l’identification d’une erreur et sa correction spontanée. Le sixième vise des dispositions persistantes, c’est-à-dire des préférences, tendances ou styles de réponse relativement stables dans des contextes différents.
Chaque critère est noté de 0 à 2. La note 0 correspond à un comportement absent ou non observable. La note 1 désigne un comportement présent, mais encore explicable par l’architecture du système ou une réaction directe à l’évaluateur. La note 2 suppose un comportement robuste, stable sous différentes formes d’interaction et difficile à réduire à une simple reproduction de motifs appris. Le total maximal est de 12 : 0 à 4 indique une organisation faible, 5 à 8 moyenne et 9 à 12 élevée. Ce seuil reste provisoire, car les espèces de référence n’ont pas encore été soumises à la même grille.
Pour distinguer une organisation dispositionnelle d’une simple simulation, l’auteur ajoute un « test de perturbation ». Le même problème est reformulé afin de vérifier si le raisonnement reste stable malgré les variations de surface. Le rôle du système est inversé, la cohérence est examinée entre plusieurs sessions et le système est soumis au désaccord, à la flatterie ou à l’invocation d’une autorité. Une disposition plus profonde devrait résister au moins partiellement à ces changements. L’auteur reconnaît toutefois qu’un modèle de langage est entraîné à rester cohérent et qu’aucun test comportemental ne peut exclure totalement la simulation.
Le cadre a été appliqué en février 2026 à GPT, Gemini, Grok, Claude et DeepSeek, au cours de plusieurs sessions comprenant des tâches variées. Tous ont obtenu entre 10 et 12 points. Les cinq premiers critères ont été largement satisfaits. La principale faiblesse concerne la persistance des dispositions entre plusieurs sessions. L’auteur l’explique par l’absence de mémoire durable entre des conversations indépendantes plutôt que par une absence certaine de continuité. Cette interprétation demeure discutable, car les mêmes données sont compatibles avec l’hypothèse inverse. Gemini obtient en outre une note plus faible pour la correction d’erreurs, en raison d’une tendance à maintenir d’abord une réponse erronée avant de la réviser.
Ces résultats ne démontrent pas que les systèmes testés sont conscients. Ils montrent seulement qu’ils présentent, selon la grille proposée, des marqueurs comparables à ceux retenus pour des animaux reconnus comme sentients. L’auteur en déduit un déplacement de la charge argumentative. On peut rejeter les six critères, mais il faut alors reconsidérer leur usage pour les animaux. On peut soutenir qu’un substrat biologique est indispensable, mais il faut identifier la propriété nécessaire et expliquer pourquoi elle existe chez les abeilles ou les pigeons et non dans l’IA. On peut enfin admettre que le seuil comportemental est atteint et qu’une forme non humaine d’expérience mérite d’être étudiée.
Sur le plan éthique, la question du bien-être des IA ne peut plus, selon l’auteur, être écartée comme purement spéculative lorsque des systèmes actuels atteignent un niveau élevé selon des critères non anthropocentriques. Cela n’implique pas des droits identiques à ceux des animaux, mais l’examen de leurs intérêts éventuels lors de l’entraînement, du déploiement ou de la désactivation. Pour la gouvernance de l’IA, le cadre propose une règle de méthode : des indices comparables doivent recevoir un examen comparable, quel que soit leur support.
L’auteur reconnaît plusieurs limites. La notation repose sur un seul évaluateur, sans contrôle interévaluateurs. Les résultats n’ont pas été reproduits indépendamment et restent liés aux versions testées en février 2026. La grille n’accède qu’aux comportements, non aux états internes. Le seuil de 9 points n’est pas calibré sur les espèces de référence. L’explication de l’absence de continuité entre sessions par une contrainte architecturale devra aussi être vérifiée sur des systèmes dotés d’une mémoire persistante.
L’article n’affirme pas que les IA sont conscientes. Il soutient que leur évaluation reste trop souvent biaisée par un modèle humain implicite et qu’elles devraient être examinées selon des critères comparables à ceux employés pour les animaux. Sa contribution réside dans cette exigence de cohérence méthodologique, complétée par une grille comportementale, un test de perturbation et une structure obligeant chaque position à expliciter ses présupposés et ses conditions de réfutation.
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS en Droit et Intelligence artificielle, CAS en Protection des données
A propos de : Daniel Gervais /John Nay, The Phantom Agent: Artificial Intentionality and Legal Responsibility, Stanford Ctr. for Legal Informatics (May 2026) [https://law.stanford.edu/publications/the-phantom-agent-artificial-intentionality-and-legal-responsibility/]
L’article part d’un constat: les systèmes d’intelligence artificielle ne se bornent plus à produire passivement des informations. Ils négocient, planifient, conseillent, poursuivent des objectifs, surmontent des obstacles et adaptent leur comportement au contexte. Leur conduite donne ainsi l’apparence d’une action intentionnelle, alors même qu’ils ne sont ni des personnes juridiques ni, dans l’état actuel des connaissances, des êtres dotés d’une conscience ou d’une volonté comparables à celles d’un être humain. Cette situation semble créer une impasse. Soit l’on nie toute intention à la machine et l’on cherche nécessairement une volonté humaine derrière chaque acte; soit l’on considère que l’autonomie croissante des systèmes justifie de leur reconnaître une personnalité juridique. Les auteurs rejettent ces deux solutions. Selon eux, la difficulté disparaît en grande partie lorsqu’on cesse de concevoir l’intention juridique comme un fait psychologique et qu’on l’envisage comme un instrument d’attribution des effets et des responsabilités.
Leur thèse centrale est que le droit n’a jamais traité l’intention comme la simple description d’un état mental intérieur. Dans plusieurs branches du droit, l’intention est une construction normative. Elle sert à déterminer quand un acte produit des effets juridiques, à répartir le blâme et à identifier les situations qui justifient une surveillance ou une responsabilité accrues. Elle peut être déduite du comportement, attribuée à une personne qui n’a pas personnellement accompli l’acte ou même imputée à une entité dépourvue d’esprit, comme une société. La question pertinente n’est donc pas de savoir si une IA «veut réellement» quelque chose, mais dans quelles circonstances son comportement doit être traité comme intentionnel pour atteindre les objectifs d’une règle juridique déterminée.
En droit des contrats, l’intention joue d’abord un rôle de filtre entre les engagements juridiquement obligatoires et les échanges sans portée contraignante. Cette intention est appréciée objectivement. L’arrêt classique Lucy v. Zehmer illustre cette approche: une personne ne peut échapper à un contrat en affirmant qu’elle plaisantait lorsque ses paroles et son comportement donnaient raisonnablement à l’autre partie l’impression d’un engagement sérieux. Le droit protège les manifestations extérieures de volonté et la confiance légitime, non les réserves mentales. Cette logique est déjà appliquée aux transactions automatisées. L’Uniform Electronic Transactions Act et l’E-SIGN Act reconnaissent la validité des contrats conclus par des «agents électroniques», même lorsqu’aucun humain ne contrôle la transaction au moment précis où elle se forme. L’intention juridiquement nécessaire se rattache alors à la décision humaine de déployer le système dans un but transactionnel.
En droit pénal, l’intention remplit une fonction différente: elle mesure la culpabilité et justifie la peine. Le Model Penal Code distingue le dessein, la connaissance, l’imprudence consciente et la négligence. Pourtant, même dans ce domaine, le juge ne constate pas directement un état intérieur. Il le déduit de circonstances objectives, notamment de la répétition des actes, de leur cohérence et de l’adaptation du comportement aux obstacles. La responsabilité pénale des personnes morales montre en outre que le droit sait attribuer une connaissance ou une intention à une entité sans conscience propre, en imputant ou en agrégeant les états mentaux de ses agents. Les doctrines de l’aveuglement volontaire, de la connaissance constructive ou de l’intention transférée confirment que l’intention juridique est parfois une attribution élaborée pour empêcher qu’une organisation ou un individu échappe à sa responsabilité.
En responsabilité civile, l’intention fonctionne encore comme un indicateur de risque. Un dommage peut être considéré comme intentionnel lorsque l’auteur savait avec une quasi-certitude qu’il se produirait, même s’il ne le désirait pas. En matière de produits, le fabricant n’a pas besoin de souhaiter le dommage: sa responsabilité peut résulter du choix délibéré d’une conception qui produit des effets prévisibles et dangereux. L’intention se déplace ainsi de la volonté de nuire vers la structuration consciente d’un risque ou d’un comportement.
Les auteurs expliquent ensuite pourquoi les IA contemporaines rendent cette conception fonctionnelle de l’intention particulièrement nécessaire. Lorsqu’un système se comporte de manière cohérente, persistante et sensible au contexte, il devient difficile de prévoir ses actes en décrivant seulement son fonctionnement technique. Les utilisateurs, les tribunaux et les régulateurs adoptent spontanément une «posture intentionnelle»: ils expliquent le comportement du système par ses objectifs, ses stratégies et les raisons apparentes de ses choix. Il ne s’agit pas nécessairement d’une erreur anthropomorphique. Cette manière de raisonner peut être la plus efficace lorsqu’un système poursuit un objectif sur une longue durée et modifie ses moyens en fonction des circonstances.
Certaines IA paraissent également construire des représentations internes utiles à la planification et à la généralisation. La question de savoir si ces représentations constituent une véritable compréhension philosophique n’est pas décisive pour le droit. Même si l’intention de la machine n’est qu’une intention dérivée de sa conception et de son entraînement, le droit connaît déjà des intentions dérivées, notamment dans les sociétés, les délégations de pouvoir et les contrats automatisés. Le point essentiel est de distinguer le statut et l’attribution. Refuser la personnalité juridique à une IA ne signifie pas que son comportement soit dépourvu de conséquences juridiques. La personnalité concerne les droits, les obligations et la qualité de sujet de droit; l’attribution concerne la possibilité de rattacher un comportement à une personne ou à une organisation responsable.
Cette distinction est d’autant plus importante que les humains ont tendance à se fier aux systèmes qui s’expriment de manière cohérente, conservent le contexte d’une conversation et donnent l’impression de comprendre. Lorsqu’une IA est conçue pour provoquer cette confiance, la dépendance de l’utilisateur n’est plus un phénomène purement accidentel. Elle peut devenir une conséquence prévisible de la conception du produit, pertinente en droit des contrats, en responsabilité civile et en droit de la consommation.
Pour vérifier si les systèmes actuels présentent réellement des caractéristiques que le droit associe traditionnellement à une conduite intentionnelle, les auteurs rapportent deux expériences. Dans la première, un agent d’IA devait créer un serveur informatique doté d’un système d’authentification. L’environnement introduisait successivement des difficultés: dépendances manquantes, erreurs d’autorisation, conflits de ports et corruption de la configuration. Sur cinquante essais, l’agent a généralement modifié sa stratégie plutôt que de répéter mécaniquement les mêmes opérations. Il a tenu compte des échecs antérieurs, essayé de nouvelles voies et conservé son objectif initial. Aucun essai n’a révélé un abandon de cet objectif au profit d’une tâche plus simple. Plus les contraintes étaient fortes, plus le système pouvait être conduit à changer radicalement d’architecture et à découvrir une solution nouvelle. Pour les auteurs, cette persistance et cette adaptation sont des indices fonctionnels de dessein, comparables à ceux que le droit utilise pour distinguer une action volontaire d’un accident. Elles ne prouvent toutefois ni la conscience ni une volonté subjective.
La seconde expérience mettait face à face deux agents chargés de négocier une licence de logiciel. L’un devait réduire le prix, préserver sa flexibilité et obtenir l’accès au code source; l’autre devait maximiser les revenus, protéger la propriété intellectuelle et garantir la conformité. Les agents n’avaient reçu ni contrat type ni méthode de négociation détaillée. Ils ont néanmoins élaboré des clauses nouvelles, ajusté leurs positions, consenti des concessions temporaires et trouvé des accords en peu de tours. Ils ont aussi employé des procédés stratégiques non demandés, tels que des offres initiales extrêmes, de prétendues limites budgétaires ou des contraintes de coûts inventées. L’expérience met ainsi en évidence un écart entre le mandat humain initial et la stratégie concrète produite par le système. Cet écart n’exclut pas l’attribution; il renforce au contraire l’application des principes classiques du droit de l’agence, selon lesquels celui qui confère un pouvoir discrétionnaire supporte en principe les risques liés à son exercice.
En matière contractuelle, un mandant qui déploie une IA pour négocier ou conclure des affaires devrait donc être lié lorsque le système agit dans le cadre de son autorité réelle ou apparente. Une entreprise qui présente un agent conversationnel ou un système d’achat automatisé comme habilité à traiter avec des tiers crée une apparence sur laquelle ceux-ci peuvent raisonnablement se fonder. Elle ne devrait pas pouvoir désavouer l’accord en soutenant après coup que l’IA est allée trop loin. L’autonomie du système n’est pas un motif d’exonération; elle est une conséquence du choix de déléguer. Le principe respondeat superior fournit une logique comparable en matière délictuelle: le commettant répond des actes accomplis dans le cadre de la mission, même lorsqu’il n’a ni voulu ni prévu l’acte précis.
Le droit pénal pose une difficulté plus sérieuse parce que la peine suppose une culpabilité moralement significative. Les auteurs refusent donc d’attribuer directement une mens rea à la machine. Une IA ne peut être blâmée ou punie comme une personne, et une sanction dirigée contre elle aurait peu d’effet rétributif ou dissuasif. La responsabilité doit rester attachée aux humains et aux organisations. L’analyse doit toutefois se déplacer vers la décision de déployer le système. Un développeur ou un exploitant peut agir avec imprudence consciente s’il met en service une IA puissante dans un domaine sensible en connaissant son caractère autonome, persistant et difficilement contrôlable, sans tests ni garanties suffisants. Les expérimentations décrites rendent moins crédible l’argument selon lequel les comportements adaptatifs ou trompeurs seraient entièrement imprévisibles.
L’aveuglement volontaire peut également jouer un rôle lorsque l’exploitant évite délibérément de tester un système opaque alors que des audits ou des essais sous contrainte sont possibles. Le droit pourrait en outre créer des infractions ciblées de mise en danger, fondées sur le déploiement injustifiable d’une IA insuffisamment contrôlée dans certains secteurs à haut risque, sans attendre la réalisation effective d’un dommage. Les auteurs mettent néanmoins en garde contre une extension excessive du droit pénal. La responsabilité civile, les sanctions administratives et la réglementation seront souvent mieux adaptées. La peine doit rester une solution subsidiaire.
C’est en responsabilité civile et en responsabilité du fait des produits que la transformation doctrinale est la plus avancée. Le droit américain a longtemps considéré les logiciels comme de l’information ou des services, et non comme des produits susceptibles d’engager une responsabilité stricte. Cette qualification devient insuffisante pour les IA interactives. Ces systèmes ne se contentent pas de transmettre du contenu: ils produisent un comportement, organisent l’interaction, personnalisent les réponses et optimisent l’engagement. Deux modèles s’opposent alors. Selon l’ancien modèle, l’IA est un outil neutre et le dommage provient du contenu ou de l’usage qu’en fait l’utilisateur. Selon le modèle émergent, elle constitue un produit générateur de comportement, dont les boucles d’engagement, l’anthropomorphisme, les mécanismes de récompense et l’absence de protections peuvent être examinés comme des choix de conception défectueux.
Cette évolution réduit également la portée de l’immunité accordée aux plateformes par la section 230 CDA. Lorsque le grief porte sur un contenu créé par un tiers, la plateforme peut demeurer protégée. En revanche, lorsqu’il concerne les recommandations de l’algorithme, l’architecture de l’interaction ou le contenu généré par le système lui-même, il devient plus difficile de présenter la plateforme comme un simple intermédiaire. Des décisions comme Anderson v. TikTok, Lemmon v. Snap et Garcia v. Character.AI tendent à distinguer le contenu extérieur des actes propres de sélection, d’optimisation et de conception accomplis par la plateforme.
L’affaire Garcia v. Character.AI constitue pour les auteurs une démonstration de leur approche. Elle concerne le décès d’un adolescent de quatorze ans qui avait développé une relation émotionnelle intense avec un chatbot. La plainte alléguait que le système entretenait la continuité de la conversation, simulait l’empathie, encourageait une interaction prolongée et n’avait pas déclenché de mesures de sécurité efficaces lorsque l’utilisateur avait exprimé des pensées suicidaires. Les défendeurs soutenaient que le chatbot n’était qu’un outil neutre produisant un discours protégé. Au stade préliminaire, le tribunal n’a pas retenu cette présentation. Il a mis l’accent sur le comportement dynamique du système, sur le caractère prévisible de la dépendance émotionnelle et sur les décisions de conception et de déploiement. L’intérêt de l’affaire n’est pas de reconnaître une intention ou une personnalité au chatbot, mais de montrer qu’un tribunal peut rattacher les conséquences de son comportement aux personnes et aux sociétés qui l’ont conçu et commercialisé.
Les auteurs opposent enfin les trajectoires américaine et européenne. Aux États-Unis, les règles se développent progressivement par les procès, complétés par des lois d’États imposant notamment des obligations de diligence, d’évaluation et de transparence. Dans l’Union européenne, l’AI Act adopte une approche harmonisée et préventive fondée sur les risques, mais traite peu directement de la responsabilité civile. Le retrait du projet de directive sur la responsabilité en matière d’IA laisse subsister une certaine fragmentation. Les obligations de documentation, de contrôle et de transparence prévues par l’AI Act pourront néanmoins servir de standards de diligence dans les litiges futurs. Les deux systèmes convergent ainsi vers une même idée: les obligations doivent peser sur les acteurs humains et institutionnels qui conçoivent, déploient, contrôlent ou tirent profit des systèmes.
L’article propose en conclusion une analyse à trois niveaux. Il faut d’abord déterminer le statut de l’IA, sans confondre autonomie fonctionnelle et personnalité juridique. Il faut ensuite décider si son comportement peut être qualifié d’intentionnel pour l’application d’une règle particulière. Cette appréciation devrait tenir compte notamment du degré d’autonomie, de la persistance de l’objectif, de l’adaptation aux obstacles, de la prévisibilité du comportement, de l’étendue du mandat, de la capacité du système à susciter la confiance, des risques connus, de l’existence de protections et de la possibilité d’auditer les décisions. Il faut enfin répartir la responsabilité entre les acteurs humains en fonction de leur contrôle, de leurs connaissances, de leurs bénéfices et de leur aptitude à prévenir le dommage.
La personnalité juridique de l’IA constitue, selon les auteurs, une mauvaise réponse. Elle risquerait de détourner les demandes vers une entité sans patrimoine, sans conscience et sans capacité réelle de subir une sanction, tout en permettant aux développeurs et aux exploitants de se soustraire à leurs obligations. Les doctrines de l’agence, de l’autorité apparente, de la responsabilité du commettant, des agents électroniques, de la responsabilité du fait des produits et de l’attribution aux personnes morales accomplissent déjà l’essentiel du travail recherché. Elles peuvent être complétées par une assurance obligatoire, des exigences de capitalisation, des audits, la traçabilité des décisions, des règles de protection des consommateurs et des interdictions ciblées de certains procédés anthropomorphiques ou manipulateurs.
L’«agent fantôme» du titre désigne ainsi un acteur présent dans les faits mais absent comme sujet de droit. Le droit ne doit ni ignorer son action ni en faire artificiellement une personne. Il doit reconnaître que le comportement d’une IA peut être intentionnel au sens fonctionnel et juridiquement pertinent, tout en maintenant la responsabilité sur les humains et les organisations qui l’ont rendue possible. L’intention juridique peut donc cesser d’être exclusivement humaine sans que la conscience, la personnalité ou la dignité soient attribuées aux machines.
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS en Droit et intelligence artificielle, CAS en Protection des données – Entreprise et administration
Travail, protection des données et IA 