Le droit du travail en Suisse 2020

Des questions sur le droit du travail suisse?

Des problèmes avec votre employeur ou avec vos employés?

Des questions sur le licenciement, le droit aux vacances, la protection de la personnalité, le mobbing, les clauses de non-concurrence, etc.?

Des contrats de travail à établir ou à revoir ? Des règlements du personnel à élaborer ?

Un procès devant les juridictions du travail?

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Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2020

Philippe Ehrenström, Les faits de double pertinence et les juges du travail genevois, in: Jusletter 29 juin 2020

Philippe Ehrenström, Le salaire suisse. Aspects pratiques, droit du travail et droit fiscal, nouvelle édition révisée et augmentée, Zurich, WEKA Business Media SA, 2018

Philippe Ehrenström, Bonus et très hauts revenus : une appréciation critique de la jurisprudence récente, in: Jusletter, 10 octobre 2016

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Conversations et messages de l’employé récupérés par l’employeur après le licenciement

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L’intimé (= le travailleur) reproche au premier juge de ne pas avoir écarté les pièces nos 2 à 12, 21, 21bis, 22, 29, 30, 31 et 31bis produites par l’appelante (= l’employeuse). Il soutient que ces pièces, qui consistent en des conversations AM______ [réseau de communication] privées échangées sur le téléphone portable que l’appelante lui avait mis à disposition (pièces nos 3 à 12, 21, 21bis, 22, 29, 30, 31 et 31bis) ainsi qu’en des courriels intimes envoyés depuis sa messagerie professionnelle (pièces nos 2 et 2bis), ont été obtenues en violation des art. 143bis al. 1 et 179novies CP, 328 et 328b CO et 8 CEDH. Les conversations AM______, qui avaient été effacées lors de la restitution du téléphone portable, ont en effet été récupérées sans son autorisation par la fille de D______ par le biais de son compte AN______ [service de cloud] personnel protégé par un mot de passe. Quant aux courriels, l’appelante y a également accédé sans son autorisation alors que leur contenu était personnel. S’agissant de moyens de preuve obtenus illicitement leur prise en considération ne peut intervenir, selon l’art. 152 al. 2 CPC, que si l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. En effet, les pièces concernées portent une atteinte particulièrement grave à sa sphère intime alors que l’intérêt de l’appelante à leur production n’est que purement économique. Elles ne sont en outre pas indispensables à l’appelante pour faire valoir ses droits. La pesée des intérêts en présence aurait donc dû conduire le premier juge à écarter lesdites pièces.

Aux termes de l’art. 152 al. 2 CPC, le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant. Contrairement à la preuve irrégulière, recueillie en violation d’une règle de procédure, la preuve illicite est obtenue en violation d’une norme de droit matériel, laquelle doit protéger le bien juridique lésé contre l’atteinte en cause. Conformément à l’art. 152 al. 2 CPC, la preuve obtenue illicitement n’est utilisable que d’une manière restrictive. Le juge doit en particulier procéder à une pesée de l’intérêt à la protection du bien lésé par l’obtention illicite et de l’intérêt à la manifestation de la vérité.

En vertu de l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur.

Selon l’art. 328b CO, l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. Les règles de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1) sont également applicables (art. 328b in fine CO).

Tout traitement de données relatif à un employé constitue une atteinte illicite à sa personnalité, au sens des articles 328 et 328b CO, à moins qu’il ne repose sur un motif justificatif. Un tel motif peut résulter de la loi, en particulier de l’art. 328bCO, d’un intérêt prépondérant privé ou public, ou du consentement de la victime (cf. art. 13 al. 1 LPD).

L’existence d’un juste motif ne suffit toutefois pas encore à rendre licite un traitement de données par l’employeur. Il faut également que le procédé utilisé pour les récolter respecte la personnalité des travailleurs, conformément à l’art. 328 CO, ainsi que les principes généraux du droit, en particulier ceux de la bonne foi et de la proportionnalité. Le traitement de données ne doit ainsi notamment pas être effectué à l’insu du travailleur ni conduire à la conservation de renseignements dont l’employeur avait garanti l’élimination.

La protection de l’art. 328b CO s’exerce non seulement pendant les rapports de travail, mais également après la fin de ceux-ci, sans limitation de temps.

L’employeur qui n’a pas expressément interdit un usage privé de la messagerie professionnelle n’a pas le droit d’accéder aux messages privés de l’employé. A la fin des rapports de travail, il doit offrir à celui-ci de les récupérer sur un support privé, puis de les effacer des serveurs de l’entreprise. Lorsqu’un usage privé de la messagerie professionnelle a été expressément interdit, l’employeur est en droit de consulter, d’archiver ou de détruire librement les courriels qu’elle contient pour autant qu’il s’abstienne de prendre connaissance du contenu d’un éventuel message privé.

En l’espèce, il ne ressort pas du dossier que l’appelante aurait interdit à l’intimé d’utiliser la messagerie professionnelle mise à sa disposition à des fins privées. Ainsi, en prenant connaissance, à la fin des rapports de travail, de courriels intimes que l’intimé a échangé, au moyen de sa messagerie professionnelle, avec une collègue avec laquelle il entretenait une relation, l’appelante a violé le droit de l’intimé à la protection de sa personnalité. Ces courriels, produits dans la procédure, constituent en conséquence des moyens de preuve obtenus illicitement.

S’agissant des extraits de conversation récupérés sur le téléphone mis à disposition de l’intimé, bien que le contrat de travail mentionnait expressément que celui-ci devait être utilisé exclusivement à des fins professionnelles, l’appelante savait que l’intimé en faisait également un usage privé puisqu’elle lui a laissé la possibilité, lors de la résiliation des rapports de travail, de supprimer les données privées y figurant. L’appelante devait en conséquence s’abstenir de prendre connaissance des messages privés de l’intimé. Or, les extraits produits consistent en des conversations AM______ que l’intimé a échangées en dehors du cadre professionnel avec des proches et des collègues, de sorte qu’ils revêtaient un caractère privé. Au demeurant, l’intimé ayant été autorisé à procéder à la suppression des données privées figurant sur son téléphone professionnel avant de procéder à sa restitution, l’appelante ne pouvait, sans violer le principe de la bonne foi, récupérer cinq mois plus tard lesdites données par le biais du compte AN______ de l’intimé sans solliciter l’autorisation de celui-ci. Enfin, le procédé utilisé par l’appelante pour récupérer les conversations litigieuses a été extrêmement intrusif, puisqu’elle a eu accès à l’ensemble des communications échangées par l’intimé sur son téléphone professionnel, y compris à des messages privés envoyés à des personnes étrangères à l’entreprise. D’autres méthodes d’investigations moins invasives auraient été envisageables pour permettre à l’appelante de sauvegarder ses intérêts, notamment la récolte d’informations auprès des employés ayant travaillé avec l’intimé. Pour l’ensemble de ces motifs, il sera également retenu que les extraits de conversations privées produits par l’appelante ont été obtenus en violation des droits de la personnalité de l’intimé et constituent en conséquence des moyens de preuve illicites.

La prise en compte desdits moyens de preuve ne peut en conséquence intervenir, conformément à l’art. 152 al. 2 CPC, que s’il existe un intérêt prépondérant à la manifestation de la vérité.

En l’occurrence, le droit de l’intimé à la protection de sa personnalité a été gravement violé dans la mesure où les données récoltées ne relèvent pas uniquement de sa sphère privée mais également de sa sphère intime. Par ailleurs, la production de ces données n’apparaissait pas indispensable pour la défense des droits de l’appelante, qui avait la possibilité de recourir à d’autres moyens de preuve, notamment à l’audition en qualité de témoin des employés ayant travaillé avec l’intimé. Enfin, le présent litige s’inscrit dans un contexte privé à caractère purement patrimonial et est soumis à la maxime des débats. L’intérêt à la découverte de la vérité ne saurait ainsi prévaloir face au droit de l’intimé à la protection de sa personnalité.

Compte tenu de ce qui précède, c’est à tort que les premiers juges ont tenu compte des pièces nos […] produites par l’appelante, lesquelles seront en conséquence écartées du dossier.

L’appelante reproche à l’autorité précédente d’avoir alloué une indemnité pour tort moral de 5’000 fr. à l’intimé au motif qu’elle aurait gravement porté atteinte à la personnalité de ce dernier.

En cas de violation des articles régissant la protection de la personnalité des travailleurs (art. 328 à 328b CO), l’employé peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions de l’art. 49 al. 1 CO.

Selon cette norme, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d’argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. N’importe quelle atteinte ne justifie pas une indemnité; l’atteinte doit revêtir une certaine gravité objective et doit être ressentie par la victime, subjectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu’il apparaisse légitime de s’adresser au juge afin d’obtenir réparation. Le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer si les circonstances d’espèce justifient une indemnité pour tort moral.

[La Cour ne retient pas de faits de mobbing]. Il sera ainsi uniquement examiné si l’atteinte qu’a porté l’appelante à la personnalité de l’intimé en accédant sans son autorisation à des conversations privées qu’il a échangées sur son téléphone ainsi que sur sa messagerie professionnels présente un degré de gravité suffisant pour justifier le versement d’une indemnité pour tort moral. Comme déjà relevé, les données récoltées concernaient non seulement la vie privée de l’intimé mais également sa vie intime, notamment sa vie sexuelle. L’ampleur de l’atteinte était par ailleurs importante dès lors que l’appelante a eu accès à l’ensemble des conversations privées que l’intimé a échangé sur son téléphone portable professionnel durant les rapports de travail. Enfin, certaines des données récoltées ont été portées à la connaissance de tiers, notamment à certains employés de l’entreprise, aux membres de la famille de D______ ainsi qu’aux différentes personnes ayant eu accès à la présente procédure, notamment aux employés de l’assurance chômage, laquelle est partie à la procédure. L’atteinte que l’intimé a subie (atteinte à la sphère intime et à la considération sociale) présente ainsi, d’un point de vue objectif, un caractère particulièrement grave. Il peut au demeurant être admis que le fait pour l’intimé, déjà fragilisé psychologiquement en raison de la résiliation des rapports de travail, de subir une telle atteinte était de nature à provoquer la forte souffrance morale qu’il allègue avoir ressentie. Partant, la décision de l’autorité précédente d’allouer une indemnité pour tort moral à l’intimé n’est pas critiquable.

Le montant accordé à ce titre, soit 5’000 fr., n’apparaissant pas excessif au regard de l’atteinte subie, il sera confirmé.

(CAPH/163/2020, consid. 2 et 9)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Le licenciement du travailleur âgé

En droit suisse, le principe de la liberté de résilier prévaut. La résiliation peut toutefois être (notamment) qualifiée d’abusive au sens de l’art. 336 CO.

C’est en appliquant cette disposition avec l’art. 328 CO que la jurisprudence a créé une sorte de catégorie de salariés protégés, celle des salariés âgés au bénéfice d’une grande ancienneté (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4e éd., Berne, 2019, pp. 821 et ss.)

Le travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté dispose en effet d’un droit à bénéficier d’égards particuliers avant la résiliation de son contrat sur la base de l’art. 328 CO. Cette protection accrue s’applique pour des travailleurs âgés de 50 ans au moins et qui bénéficient d’une ancienneté de plus de dix années d’emploi ininterrompu auprès du même employeur.

Le Tribunal fédéral a relevé qu’il était compréhensible qu’un travailleur se trouvant à une année de l’âge de la retraite soit moins motivé qu’un jeune travailleur, et que l’employeur devait néanmoins témoigner des égards particuliers pour une personne depuis longtemps à son service, à tout le moins tant que le travail continuait à être fourni de manière objectivement satisfaisante (arrêt du Tribunal fédéral 4A_558/2012 du 18 février 2013, cons.2). Une très grande importance pratique est ici dévolue aux évaluations de l’employé pour déterminer si le travail est toujours objectivement satisfaisant.

L’absence d’égards peut consister par exemple à ne pas donner de signal avant-coureur à l’intéressé que ses prestations sont insuffisantes et que des améliorations sont attendues, à ne pas délivrer d’avertissement assorti d’un délai pour améliorer la situation, à ne pas proposer de solutions « sociales » alternatives au sein de la société ou du groupe (même par la voie du congé-modification), à ne pas permettre au travailleur d’exercer son droit d’être entendu, etc.

L’employeur souhaitant licencier un collaborateur âgé et au bénéfice d’une grande ancienneté doit ainsi préalablement informer celui-ci de son intention et lui laisser la possibilité de se déterminer ; il examinera également si des solutions alternatives permettent le maintien des rapports de travail dans la société ou au sein du groupe et si les prestations de l’employé se sont améliorées après son information [droit à une 2e chance] étant précisé que l’employeur doit fixer un cadre (convention d’objectifs, aide, etc.) ; l’employeur doit aussi examiner la possibilité d’une diminution de l’activité et celle d’une retraite anticipée. Les circonstances particulières du cas d’espèce sont toutefois déterminantes pour apprécier les mesures prises par l’employeur et leur adéquation aux devoirs de celui-ci.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Négociation, secret des pourparlers, réserves d’usage

Aux termes de l’art. 152 al. 2 CPC, le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant. Contrairement à la preuve irrégulière, recueillie en violation d’une règle de procédure, la preuve illicite est obtenue en violation d’une norme de droit matériel, laquelle doit protéger le bien juridique lésé contre l’atteinte en cause. Conformément à l’art. 152 al. 2 CPC, la preuve obtenue illicitement n’est utilisable que d’une manière restrictive. Le juge doit en particulier procéder à une pesée de l’intérêt à la protection du bien lésé par l’obtention illicite et de l’intérêt à la manifestation de la vérité.

Les règles professionnelles des avocats (Berufsregeln) énumérées à l’art. 12 LLCA constituent des normes dont la violation peut rendre une preuve illicite au sens de l’art. 152 al. 2 CPC. Edictées par une autorité afin de réglementer, dans l’intérêt public, l’exercice d’une profession, elles se distinguent des règles déontologiques (ou us et coutumes; Standesregeln), qui sont adoptées par les organisations professionnelles. La LLCA définit de manière exhaustive les règles professionnelles auxquelles les avocats sont soumis. Les règles déontologiques conservent toutefois une portée juridique en permettant de préciser ou d’interpréter les règles professionnelles, mais uniquement dans la mesure où elles expriment une opinion largement répandue au plan national.

Dans le but d’unifier les règles déontologiques sur tout le territoire de la Confédération, la Fédération Suisse des Avocats (FSA) a édicté le Code suisse de déontologie (ci-après: CSD; consultable sur http://www.sav-fsa.ch), entré en vigueur le 1er juillet 2005. Selon l’art. 6 CSD, l’avocat ne porte pas à la connaissance du tribunal des propositions transactionnelles, sauf accord exprès de la partie adverse. Après avoir posé que le caractère confidentiel d’une communication adressée à un confrère doit être clairement exprimé, l’art. 26 CSD répète qu’il ne peut être fait état en procédure « de documents ou du contenu de propositions transactionnelles ou de discussions confidentielles. » Ces dispositions servent à préciser la portée de l’art. 12 let. a LLCA, qui prescrit à l’avocat d’exercer sa profession avec soin et diligence.

Dans les échanges entre avocats en Suisse romande, il est fait utilisation de l’expression « sous les réserves d’usage ». Elle veut dire que, précisément, les parties sont en train d’entamer ou de mener des pourparlers, et donc que leurs échanges sont confidentiels. La confidentialité des pourparlers est automatique entre avocats inscrits au barreau et soumis à la LLCA (REISER/VALTICOS, Les négociations sous les réserves d’usage, SJ 2019 II 217, 235 s.) Avec d’autres parties, même titulaires du brevet d’avocat, elle n’est pas automatique et doit résulter d’une convention de confidentialité expresse.

Selon la jurisprudence, le non-respect d’une clause de confidentialité et l’utilisation en procédure du contenu de pourparlers transactionnels constituent une violation de l’obligation résultant de l’art. 12 let. a LLCA (arrêt 2C_900/2010 du 17 juin 2011 consid. 1.4; cf. arrêt 2A.658/2004 du 3 mai 2005 consid. 3.4). Le Tribunal fédéral a relevé que l’interdiction pour l’avocat de se prévaloir en justice de discussions transactionnelles confidentielles est fondée sur l’intérêt public à favoriser le règlement amiable des litiges, les parties devant pouvoir s’exprimer librement lors de la recherche d’une solution extrajudiciaire (arrêt précité du 3 mai 2005 consid. 3.3).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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L’invalidation du contrat de travail

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Introduction

Le contrat de travail, comme tous les autres contrats, peut être invalidé pour cause d’erreur essentielle ou de dol.

L’invalidation du contrat de travail, pour autant qu’elle soit retenue – et elle ne l’est pas facilement devant les tribunaux – se distingue toutefois par ses effets dans le temps, lesquels sont réglés par l’art. 320 al. 3 CO.

L’erreur essentielle

Selon l’art. 23 CO, le contrat n’oblige pas celle des parties qui, au moment de conclure, était dans une erreur essentielle. En vertu de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO, l’erreur est essentielle lorsqu’elle porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son erreur de considérer comme des éléments nécessaires du contrat.

Pour que l’erreur soit essentielle au sens de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO, il faut tout d’abord qu’elle porte sur un fait subjectivement essentiel: en se plaçant du point de vue de la partie qui était dans l’erreur, il faut que l’on puisse admettre que subjectivement son erreur l’a effectivement déterminée à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues. Il faut ensuite qu’il soit justifié de considérer le fait sur lequel porte l’erreur comme objectivement un élément essentiel du contrat: il faut que le cocontractant puisse se rendre compte, de bonne foi, que l’erreur de la victime porte sur un fait qui était objectivement de nature à la déterminer à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues. L’erreur essentielle peut notamment porter sur un fait futur.

La partie qui veut invalider le contrat doit avoir cru qu’un fait futur se produirait certainement, en ce sens qu’elle était sûre, au moment de la conclusion du contrat, qu’il se réaliserait, même si l’autre partie ne l’était pas, mais qu’il était reconnaissable pour cette dernière, au regard de la loyauté commerciale, que cette certitude constituait une condition du contrat et pas seulement une expectative, que l’erreur portait ainsi sur un élément essentiel du contrat pour son adverse partie. Des expectatives déçues, des attentes exagérées, des spéculations quant à un changement de pratique d’autorisation ne sauraient permettre d’invalider le contrat; la faculté d’invoquer l’erreur sur des faits futurs ne saurait vider de sa substance le principe selon lequel chaque partie doit supporter le risque de développements futurs inattendus.

Dans un arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/154/2020 du 11 août 2020, une employeuse soutenait avoir été induite en erreur sur le fait que l’employé gérait un portefeuille d’une valeur de USD 180 millions auprès de son précédent employeur et qu’il lui apporterait des clients représentant entre USD 50 et USD 80 millions de cette valeur dans les six premiers mois de son emploi auprès d’elle.

Concernant la première de ces affirmations, le seul fait que l’employé n’ait pas été en mesure de transférer tout ou partie du portefeuille concerné auprès de l’employeuse ne signifie par ailleurs pas que les indications données à celle-ci étaient nécessairement erronées. Dans ces conditions, c’est l’existence même d’une erreur qui n’est pas établie.

Concernant la seconde affirmation, il n’est pas contestable que le montant des actifs susceptibles d’être transférés constituait, sur le plan objectif, un élément que la loyauté commerciale permettait de tenir pour essentiel lors de l’engagement d’un gestionnaire tel que l’employé. Il convient donc de s’assurer que tel était effectivement le cas du point de vue des parties.

Comme l’a retenu le Tribunal, la Cour retient que l’on peut s’étonner toutefois de ce que l’employeuse n’ait pas fait expressément figurer dans le contrat de travail litigieux ses conditions relatives à la quantité d’actifs devant être apportés et au délai dans lequel ces actifs devaient être transférés si ces exigences revêtaient également pour elle un caractère subjectivement essentiel, comme elle le soutenait en procédure. Il est également curieux que l’employeuse n’ait pas spontanément mis un terme au contrat de travail litigieux, alors que les rapports de travail duraient depuis près de six mois, si des conditions qu’elle jugeait essentielles n’étaient pas réalisées. De telles abstentions de la part de l’employeuse font apparaître que l’apport à court terme d’une certaine masse de fonds à gérer par l’employé constituait davantage pour elle une expectative, plutôt qu’une condition essentielle du contrat. Par conséquent, l’existence d’une erreur subjectivement essentielle doit être niée pour ce motif déjà.

L’employeuse admet par ailleurs avoir soumis à l’employé un premier contrat subordonnant expressément toute rémunération à l’apport de nouveaux fonds à gérer, conformément aux conditions qu’elle imposerait à tous ses gestionnaires. Elle reconnaît cependant que l’employé n’a pas signé ce contrat et/ou que celui-ci aurait été remplacé par le contrat litigieux, lequel prévoit le paiement d’un salaire fixe plutôt que de commissions. Il faut en déduire qu’en acceptant de conclure avec l’employé ce dernier contrat, qui supprimait le lien entre les bénéfices directement générés par l’employé et la rémunération de celui-ci, l’employeuse a renoncé à faire de l’apport de fonds à court terme l’un des éléments essentiels de la relation. Pour sa part, l’employé pouvait de bonne foi considérer que cet apport, s’il était souhaité, ne constituait pas un tel élément aux yeux de l’employeuse, tant que ce contrat serait en vigueur. L’employeuse n’est dès lors pas non plus fondée à se prévaloir d’une erreur essentielle pour ce motif.

Le dol

La partie induite à contracter par le dol de l’autre n’est pas obligée, même si son erreur n’est pas essentielle (art. 28 al. 1 CO).

Le dol est une tromperie intentionnelle qui détermine la dupe, dans l’erreur, à accomplir un acte juridique. La tromperie peut résulter aussi bien d’une affirmation inexacte de la partie malhonnête que de son silence sur un fait qu’elle avait l’obligation juridique de révéler. Il n’est pas nécessaire que la tromperie provoque une erreur essentielle aux termes de l’art. 24 CO; il suffit que sans l’erreur, la dupe n’eût pas conclu le contrat ou ne l’eût pas conclu aux mêmes conditions.

Le contrat entaché de dol est tenu pour ratifié lorsque la partie qu’il n’oblige point a laissé s’écouler une année sans déclarer à l’autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu’elle a payé (art. 31 al. 1 CO).  Le délai commence à courir au moment de la découverte de l’erreur ou du dol, soit lorsque le cocontractant qui en est victime en a connaissance, de simples doutes n’étant pas suffisants. Plus particulièrement en relation avec le dol, ce n’est pas la découverte de l’erreur qui fait courir le délai, mais celle de la tromperie intentionnelle l’ayant suscitée.

Dans un arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/146/2015 du 3 novembre 2015, une employeuse soutenait ainsi avoir invalidé rétrospectivement pour dol le contrat de travail en raison de données inexactes contenues dans le curriculum vitae présentée par l’employée. La Chambre retient qu’en l’occurrence, le curriculum vitae présenté par l’employée lors de sa candidature était effectivement rédigé d’une façon peu scrupuleuse, laissant un lecteur peu attentif croire que son auteur avait obtenu une maîtrise fédérale, ainsi qu’une licence en russe. Pareille conclusion ne pouvait toutefois être tirée avec certitude d’une lecture rigoureuse du document, lequel indiquait non pas une date précise d’obtention de ces titres, mais une période s’étendant sur plusieurs années (variant entre les versions française et anglaise du document) correspondant manifestement à un cursus d’études et non à la délivrance d’un certificat, le tout figurant sous l’intitulé « formation » et non sous un intitulé de diplômes. Il n’y aurait donc pas eu de tromperie intentionnelle. Au demeurant, il est d’usage pour un employeur de ne pas se fier inconditionnellement à des assurances données par un candidat quant à ses diplômes, mais de requérir copie de ceux-ci, singulièrement si une importance particulière y est attachée.

Dans un autre de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/128/2014 du 5 septembre 2014, la Chambre avait établi qu’en signant le contrat de travail le 6 décembre 2010, l’employé avait indiqué à l’employeuse, à l’appui du business plan qu’il lui avait transmis auparavant, être en mesure d’apporter à la société un volume d’avoirs sous gestion de 50’000’000 fr. au plus tard dans un délai de trois mois dès son engagement, puis de 60’0000’000 fr. la deuxième année et de 100’000’000 fr. la troisième année. Selon le business plan précité, de tels avoirs devaient générer un bénéfice avant impôts de plus de 146’000 fr. la première année, la somme précitée étant fondée sur un avoir de 30’000’000 fr., de 505’000 fr. la deuxième année et de 924’500 fr. la troisième année. En particulier, l’employé a assuré à l’appelante que les avoirs de 50’000’000 fr. précités se trouvaient en dépôt auprès de banques suisses.

La promesse du transfert de tels avoirs et la perspective de les doubler dans un délai de trois ans, respectivement les profits en résultant, représentaient un élément déterminant pour l’employeuse dans le cadre de la signature du contrat de travail, plus particulièrement de son engagement à verser à l’intimé un salaire fixe de 150’000 fr. par année. Il apparaît en effet que ce montant devait être couvert par la projection minimale du bénéfice généré par l’employé durant sa première année d’activité. Dès le mois de février 2011, l’employeuse a rappelé à l’employé que le transfert en sa faveur des avoirs sous gestion de la société de ce dernier constituait la base de son engagement. A partir du mois d’avril 2011, elle a continuellement requis de son employé un décompte du résultat de son activité et le transfert du produit y relatif, sans lequel son salaire n’était pas justifié. L’employé a admis une telle obligation et s’est engagé à la respecter.

Dans sa réponse du 31 mai 2012, l’employé a expliqué en termes univoques que l’employeuse n’aurait pas dû se fier à son business plan et que la masse sous gestion de 50’000’000 fr. supposée se trouver en dépôt auprès de banques suisses et être transférée dans les trois mois n’avait en réalité jamais existé.

Il est ainsi établi que sur ce point déterminant, l’employé avait délibérément menti à l’employeuse et l’avait ainsi induite à contracter par dol. Contrairement à l’opinion des premiers juges, il n’importe pas à cet égard de déterminer si l’employeuse aurait pu éviter la tromperie en se montrant plus vigilante. Il ne résulte pas non plus du dossier que l’employeusese serait accommodée de la situation, notamment en ne résiliant pas le contrat à l’échéance du premier trimestre. Elle n’a en effet pas cessé de requérir de son employé, en plus d’informations et de documents, un décompte du résultat de son activité et un transfert des bénéfices en découlant.

Les conséquences de l’invalidation du contrat de travail

Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l’employeur en vertu d’un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s’acquitter des obligations découlant du rapport de travail, comme s’il s’agissait d’un contrat valable, jusqu’à ce que l’un ou l’autre mette fin aux rapports de travail en raison de l’invalidité du contrat (art. 320 al. 3 CO).

En principe un contrat invalidé par la partie qui se prévaut d’un vice du consentement est annulé avec effet ex tunc. Les prestations déjà effectuées doivent être restituées. Lorsqu’il s’agit de l’invalidation de rapports contractuels de durée totalement ou partiellement exécutés, une restitution selon les principes de revendication ou de l’enrichissement illégitime se heurte en général à de grandes difficultés pratiques et peut même s’avérer impossible. C’est la raison pour laquelle la loi prévoit, pour le contrat de travail, une règle particulière à l’art. 320 al. 3 CO.

Quand un travailleur effectue de bonne foi des prestations au service d’un employeur en vertu d’un contrat de travail qui est invalidé par la suite, les deux parties sont tenues de s’acquitter des obligations découlant des rapports de travail comme si le contrat était valable, jusqu’à ce que l’une ou l’autre mette fin à ces rapports en invoquant l’invalidité du contrat. Ainsi, par l’effet de cette disposition, l’invalidation justifiée d’un contrat de durée partiellement ou totalement exécuté déploie ses effets ex nunc.

Dans l’intérêt d’une liquidation simplifiée d’un rapport de travail de fait, il se justifie de ne pas interpréter de manière trop restrictive les conditions de l’art. 320 al. 3 CO et de ne pas poser des exigences trop élevées quant à celle de la bonne foi. Un travailleur ne peut se prévaloir de l’art. 320 al. 3 que s’il est prouvé de manière positive qu’il connaissait l’invalidité du contrat. On exige ainsi la connaissance de l’invalidité, c’est-à-dire de la conséquence juridique et non seulement du caractère illicite d’un accord.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Bonus: gratification ou salaire variable ? Critère de la marge de manœuvre de l’employeur

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La recourante ( = l’employée) considère que les juges cantonaux n’ont pas  qualifié correctement l’accord conclu entre les parties, qui est l’expression de leur volonté réelle et commune.

Lorsqu’il s’agit de qualifier juridiquement un accord, il convient de se fonder sur les éléments concrets (établis sans arbitraire par la cour cantonale) sur lesquels les parties se sont entendues : en l’espèce, le montant du bonus dépendait d’une évaluation de la performance de l’employée par son supérieur hiérarchique; cette évaluation, qui tenait compte de l’atteinte d’objectifs (notamment développer les compétences des membres de l’équipe), reposait [aussi] sur des critères qualitatifs et faisait largement appel à l’appréciation subjective de ce supérieur; les jalons posés par l’employeuse et sa volonté de disposer de critères  » mesurables  » ne permettaient pas de réduire de manière substantielle cette part de subjectivité.

Il résulte de ces constats que la rémunération de l’employée ne reposait pas sur des critères déterminés à l’avance, basés sur le bénéfice ou le chiffre d’affaires, et, conformément à la jurisprudence, elle doit être qualifiée de gratification. Cette conclusion est corroborée par le fait que le contrat conclu entre les parties exclut le paiement de tout bonus en cas de résiliation du contrat de travail, ce qui est  » typique d’une gratification « .

A cet égard, le fait que le contrat ou le plan de rémunération fasse référence à la notion de  » rémunération variable  » ou même de  » salaire variable  » n’est en soi pas déterminant.

(…)

On ne saurait pas non plus suivre la recourante (= l’employée) lorsqu’elle soutient que la marge de manœuvre laissée au supérieur hiérarchique (la  » part discrétionnaire « ) est  » minime  » et qu’au terme du processus de calcul de la rémunération, le responsable hiérarchique ne peut procéder  » qu’à des ajustements mineurs afin de s’assurer qu’il respecte son budget « , ce qui obligerait à qualifier le bonus de salaire (variable).

En l’occurrence, il résulte des constatations cantonales (exemptes d’arbitraire) que la détermination du bonus ne dépendait pas seulement des résultats financiers du groupe C.________, mais qu’il s’agissait de tenir compte de la performance de l’employée et que, pour déterminer celle-ci, la part de subjectivité de l’employeuse était réelle. Il ne résulte pas de l’arrêt attaqué que cette  » part discrétionnaire  » viserait exclusivement des ajustements mineurs entrepris dans une fourchette bien définie.

C’est en vain que la recourante soutient que  » l’objectivité à 100% est une fiction  » et que, même lorsque la rémunération est calculée exclusivement en fonction des résultats d’une entreprise (cf. art. 322a CO), il existe une part de subjectivité puisque le compte annuel de résultats peut être ajusté, via des amortissements ou des provisions.

La possibilité de verser un salaire variable, calculé en fonction des résultats d’une entreprise, a été explicitement prévue par le législateur (art. 322a CO) et celui-ci n’a pas exprimé sa volonté de considérer comme un salaire variable des revenus calculés en fonction de critères plus ouverts (i.e des critères qui, en soi, impliquent une appréciation subjective de l’employeuse) faisant intervenir le comportement (au sens large) de l’employé durant l’exercice écoulé. Quoi qu’en pense la recourante, les critères retenus par le législateur à l’art. 322a CO sont en soi objectifs (pourcentage du résultat d’exploitation, du chiffre d’affaires) : au moment, où il procède au calcul du salaire variable (cf. art. 322a CO), l’employeur ne dispose pas de marge de manœuvre, mais il fait usage de celle-ci à un niveau différent, lorsqu’il doit établir ses comptes, qui auront non seulement une incidence sur le salaire variable de tous les employés concernés, mais également sur le dividende versé aux actionnaires. Cela étant, on ne saurait – comme le pense la recourante – tirer argument de la marge de manœuvre que présuppose l’établissement des comptes puisque l’appréciation de l’employeur (en tant qu’entreprise soumise à des exigences comptables) n’a alors rien à voir avec la part de subjectivité qu’implique nécessairement l’évaluation – par un supérieur hiérarchique – de la performance d’un (seul) employé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020, consid. 3.5)

Simone Schürch, qui présente et commente cet arrêt dans LawInside, observe qu’ « (…) on relève que la volonté d’établir des critères “mesurables” pour déterminer le versement et le montant du bonus n’implique pas per se que ce dernier soit qualifié de salaire [variable]. Le Tribunal fédéral retient en effet que l’évaluation de l’employé par l’employeur sur la base de critères propres à chaque employé comporte forcément une part importante de subjectivité laquelle exclut une qualification du bonus en tant que salaire. Sur ce point, le Tribunal fédéral semble saisir l’occasion de délimiter l’étendue de la notion de salaire variable à la lumière de la volonté du législateur : “La possibilité de verser un salaire variable, calculé en fonction des résultats d’une entreprise, a été explicitement prévue par le législateur (art. 322a CO) et celui-ci n’a pas exprimé sa volonté de considérer comme un salaire variable des revenus calculés en fonction de critères plus ouverts (soit des critères qui, en soi, impliquent une appréciation subjective de l’employeuse) faisant intervenir le comportement (au sens large) de l’employé durant l’exercice écoulé” (consid. 3.5.7, (…). Ainsi, des critères d’évaluation d’un employé tels que les connaissances linguistiques, la capacité de travailler en équipe, le leadership ou encore la capacité de travailler en situation de stress (stressability) sont difficilement compatibles avec la notion de salaire (variable) en ce sens que juger de leur réalisation présuppose forcément une marge d’appréciation subjective de l’employeur. Le Tribunal fédéral semble même aller plus loin en faisant référence au concept de “critères plus ouverts faisant intervenir le comportement de l’employé”, ce qui semble suggérer que l’évaluation du comportement de l’employé comprend de par sa nature une part de subjectivité. » (Cf. Simone Schürch, Salaire variable ou gratification ?, in : www.lawinside.ch/952/)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Gestionnaire de fortune, promesse d’apports de clients & erreur essentielle

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L’appelante ( = l’employeuse) reproche au Tribunal de ne pas avoir retenu que le contrat de travail conclu avec l’intimé ( = l’employé) était entaché d’erreur essentielle et qu’elle l’avait valablement invalidé pour ce motif, avec effet dès la conclusion du contrat.

Selon l’art. 23 CO, le contrat n’oblige pas celle des parties qui, au moment de conclure, était dans une erreur essentielle. En vertu de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO, l’erreur est essentielle lorsqu’elle porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son erreur de considérer comme des éléments nécessaires du contrat.

Pour que l’erreur soit essentielle au sens de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO, il faut tout d’abord qu’elle porte sur un fait subjectivement essentiel: en se plaçant du point de vue de la partie qui était dans l’erreur, il faut que l’on puisse admettre que subjectivement son erreur l’a effectivement déterminée à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues. Il faut ensuite qu’il soit justifié de considérer le fait sur lequel porte l’erreur comme objectivement un élément essentiel du contrat: il faut que le cocontractant puisse se rendre compte, de bonne foi, que l’erreur de la victime porte sur un fait qui était objectivement de nature à la déterminer à conclure le contrat ou à le conclure aux conditions convenues.

L’erreur essentielle peut porter sur un fait futur.

La partie qui veut invalider le contrat doit avoir cru qu’un fait futur se produirait certainement, en ce sens qu’elle était sûre, au moment de la conclusion du contrat, qu’il se réaliserait, même si l’autre partie ne l’était pas, mais qu’il était reconnaissable pour cette dernière, au regard de la loyauté commerciale, que cette certitude constituait une condition du contrat et pas seulement une expectative, que l’erreur portait ainsi sur un élément essentiel du contrat pour son adverse partie. Des expectatives déçues, des attentes exagérées, des spéculations quant à un changement de pratique d’autorisation ne sauraient permettre d’invalider le contrat (ATF 109 II 105 consid. 4b/aa); la faculté d’invoquer l’erreur sur des faits futurs ne saurait vider de sa substance le principe selon lequel chaque partie doit supporter le risque de développements futurs inattendus (arrêt du Tribunal fédéral 4A_335/2018 cité consid. 5.1.1; 4C_34/2000 du 24 avril 2001 consid. 3c/bb).

Il incombe à celui qui invoque une erreur pour échapper aux conséquences d’un acte juridique d’apporter la preuve que ses représentations internes étaient erronées, c’est-à-dire que l’erreur touche certains faits qu’il considérait subjectivement comme une condition sine qua non, que la loyauté commerciale permettait de leur donner cette importance et, finalement, que la partie adverse aurait dû et pu la reconnaître (art. 8 CC).

En l’espèce,

l’appelante soutient avoir été induite en erreur sur le fait que l’intimé gérait un portefeuille d’une valeur de USD 180 millions auprès de son précédent employeur et qu’il lui apporterait des clients représentant entre USD 50  et USD 80 millions de cette valeur dans les six premiers mois de son emploi auprès d’elle.

Concernant la première de ces affirmations, aucun élément ne permet de vérifier que les indications données par l’intimé au recruteur de l’appelante au sujet de la valeur du portefeuille qu’il gérait auprès de son précédent employeur seraient incorrectes. Les témoins entendus par le Tribunal n’ont pas été en mesure d’infirmer ni de confirmer le chiffre de USD 180 millions articulé par l’intimé à ce propos et l’appelante n’a produit aucune attestation dudit employeur ni requis l’audition d’aucun représentant de celui-ci connaissant la valeur exacte du portefeuille alors géré par l’intimé. Le seul fait que l’intimé n’ait pas été en mesure de transférer tout ou partie du portefeuille concerné auprès de l’appelante ne signifie par ailleurs pas que les indications données à celle-ci étaient nécessairement erronées.

Dans ces conditions, c’est l’existence même d’une erreur de l’appelante qui n’est pas établie à satisfaction de droit sur ce point, étant rappelé que c’est ici à l’appelante de démontrer l’erreur dont elle soutient avoir été victime et non à l’intimé de démontrer l’exactitude de ses affirmations.

Concernant la seconde affirmation, il n’est pas contestable que le montant des actifs susceptibles d’être transférés constituait, sur le plan objectif, un élément que la loyauté commerciale permettait de tenir pour essentiel lors de l’engagement d’un gestionnaire tel que l’intimé. Il convient donc de s’assurer que tel était effectivement le cas du point de vue des parties.

Comme l’a retenu le Tribunal, on peut en l’espèce s’étonner toutefois de ce que l’appelante n’ait pas fait expressément figurer dans le contrat de travail litigieux ses conditions relatives à la quantité d’actifs devant être apportés et au délai dans lequel ces actifs devaient être transférés si ces exigences revêtaient également pour elle un caractère subjectivement essentiel, comme elle le soutient aujourd’hui. Il est également curieux que l’appelante n’ait pas spontanément mis un terme au contrat de travail litigieux, alors que les rapports de travail duraient depuis près de six mois, si des conditions qu’elle jugeait essentielles n’étaient pas réalisées. De telles abstentions de la part de l’appelante font apparaître que l’apport à court terme d’une certaine masse de fonds à gérer par l’intimé constituait davantage pour elle une expectative, plutôt qu’une condition essentielle du contrat. Par conséquent, l’existence d’une erreur subjectivement essentielle, au sens des dispositions et principes rappelés ci-dessus, doit être niée pour ce motif déjà.

L’appelante admet par ailleurs avoir soumis à l’intimé un premier contrat subordonnant expressément toute rémunération à l’apport de nouveaux fonds à gérer, conformément aux conditions qu’elle imposerait à tous ses gestionnaires. L’appelante reconnaît cependant que l’intimé n’a pas signé ce contrat et/ou que celui-ci aurait été remplacé par le contrat présentement litigieux, lequel prévoit le paiement d’un salaire fixe plutôt que de commissions. Il faut en déduire qu’en acceptant de conclure avec l’intimé ce dernier contrat, qui supprimait le lien entre les bénéfices directement générés par l’intimé et la rémunération de celui-ci, l’appelante a renoncé à faire de l’apport de fonds à court terme l’un des éléments essentiels de la relation. Pour sa part, l’intimé pouvait de bonne foi considérer que cet apport, s’il était souhaité, ne constituait pas un tel élément aux yeux de l’appelante, tant que ce contrat serait en vigueur. L’appelante n’est dès lors pas non plus fondée à se prévaloir d’une erreur essentielle pour ce motif, conformément aux principes rappelés ci-dessus.

(CAPH/154/2020 consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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La notification des actes judiciaires en procédure civile

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L’art. 138 al. 1 CPC prévoit que les citations, ordonnances et décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d’une autre manière contre accusé de réception (art. 138 al. 1 CPC).

L’acte est réputé notifié lorsqu’il a été remis au destinataire, à un de ses employés ou à une personne de seize ans au moins vivant dans le même ménage (art. 138 al. 2 CPC). En cas d’envoi recommandé et lorsque le destinataire qui ne retire pas l’envoi recommandé devait s’attendre à le recevoir, l’acte est également réputé notifié à l’expiration d’un délai de sept jours à compter de l’échec de la remise (art. 138 al. 3 let. a CPC).

La fiction de la notification à l’échéance du délai de garde suppose que l’avis de retrait a été déposé dans la boîte aux lettres du destinataire et qu’il soit arrivé par conséquent dans sa sphère privée. La jurisprudence établit une présomption de fait (réfragable) selon laquelle l’employé postal a correctement inséré l’avis de retrait dans la boîte à lettres ou la case postale du destinataire et que la date de ce dépôt, telle qu’elle figure sur la liste des notifications, est exacte (arrêt du Tribunal fédéral 5A_28/2015 du 22 mai 2015 consid. 3.1.2).

Une partie ne saurait subir un préjudice du fait d’une notification irrégulière (ATF 122 I 97 consid. 3 a/aa). Le respect des dispositions légales relatives à la notification n’est cependant pas un but en soi, de telle sorte qu’une irrégularité dans la notification n’entraîne pas nécessairement la nullité de la décision judiciaire concernée. Il convient au contraire d’examiner de cas en cas, au vu des circonstances concrètes de l’espèce, si la partie concernée a effectivement été induite en erreur par l’irrégularité de la notification et a, de ce fait, subi un préjudice (arrêt du Tribunal fédéral 5A_881/2014 du 24 février 2015 consid. 3). Sont à cet égard décisives les règles de la bonne foi, qui fixent une limite à l’invocation d’un vice de forme (ATF 122 I 97 consid. 3a/aa).

Celui qui se sait partie à une procédure judiciaire et qui doit dès lors s’attendre à recevoir notification d’actes du juge, est tenu de relever son courrier ou, s’il s’absente de son domicile, de prendre des dispositions pour que celui-ci lui parvienne néanmoins. A ce défaut, il est réputé avoir eu, à l’échéance du délai de garde, connaissance du contenu des plis recommandés que le juge lui adresse. Une telle obligation signifie que le destinataire doit, le cas échéant, désigner un représentant, faire suivre son courrier, informer les autorités de son absence ou leur indiquer une adresse de notification. Le destinataire d’actes judiciaires non seulement peut, mais également doit, lorsqu’il estime qu’une notification ne pourra aboutir au lieu connu des autorités, désigner une adresse où il pourra être atteint. Celui qui n’annonce pas un changement d’adresse en supporte les conséquences.

La fiction de la notification à l’échéance d’un délai de sept jours n’intervient que si le destinataire devait s’attendre à recevoir une communication du tribunal. Elle se fonde sur le devoir des parties, dicté par les règles de la bonne foi, de faire en sorte que les pièces de procédure puissent les atteindre. Ce devoir existe lorsque le destinataire est partie à une procédure ayant cours, à partir de la litispendance, mais il faut que l’éventualité d’un courrier de l’autorité, expédié durant l’absence de l’intéressé, soit suffisamment vraisemblable. La règle vaut aussi à défaut de procédure pendante, lorsque l’intéressé doit s’attendre à être attrait en justice.

Selon la casuistique, un justiciable ne doit pas s’attendre à la notification d’un éventuel acte judiciaire par le seul établissement d’un rapport de police concernant un accident de circulation banal (ATF 101 Ia 7). Le débiteur qui fait opposition à un commandement de payer n’est pas censé se tenir prêt à tout moment à recevoir une requête de mainlevée, car il s’agit d’une nouvelle procédure (ATF 130 III 396 consid 1.2.3, JdT 2005 II 87; arrêt du Tribunal fédéral 5A_172/2009 du 26 janvier 2010). La commination de faillite ne crée pas un lien de procédure devant le juge de la faillite, de sorte qu’après la notification d’une commination de faillite, le débiteur n’est pas censé devoir s’attendre à recevoir un avis d’audience de faillite (ATF 138 III 225 consid. 3, JdT 2012 II 457).

Une tentative de notification n’est valable que si son destinataire devait s’attendre, « avec une certaine probabilité », à recevoir une communication de l’autorité ou d’une partie contractante. Un locataire doit ainsi s’attendre à recevoir une sommation de son bailleur lorsqu’il est en retard de quatorze jours dans le paiement de son loyer (arrêt du Tribunal fédéral 4A_250/2008 du 18 juin 2010 consid. 3.2.2 et 3.2.3 et les références citées).

On peut certes exiger d’une partie à une procédure qu’elle veille à la réexpédition de la correspondance qui lui parvient à son ancienne adresse, éventuellement qu’elle informe l’autorité d’une absence prolongée ou qu’elle nomme un représentant. Cette obligation ne peut toutefois pas durer indéfiniment. On ne peut pas attendre des parties à une procédure que pendant des années, elles restent joignables à tout moment et qu’elles avisent l’autorité même de courtes absences, afin de ne subir aucun inconvénient juridique. Dans l’application des règles sur la fiction de notification, la durée de la procédure doit dès lors aussi être prise en compte. Dans une procédure fiscale, le Tribunal fédéral a estimé encore admissible une durée jusqu’à un an à compter du dernier acte de procédure. Si toutefois le dernier contact avec l’autorité est plus ancien, on ne peut plus admettre de fiction de notification, mais seulement un devoir de réception, en ce sens que la partie au procès doit être atteignable par l’autorité et doit l’informer des changements d’adresse ou d’absences de longue durée. En revanche, une absence de quelques semaines ne peut plus lui être opposée (arrêt du Tribunal fédéral 2P_120/2005 du 23 mars 2006 consid. 4.2; en l’occurrence, le contribuable s’était absenté cinq semaines après trente-cinq mois d’inaction dans la procédure fiscale).

La fiction de notification suppose que le destinataire puisse reconnaître que l’expéditeur est l’autorité dont il doit s’attendre à recevoir une notification. Le lien de procédure n’oblige pas la personne concernée à réceptionner tout envoi, mais uniquement à recevoir ceux qui émanent de manière reconnaissable des autorités avec lesquelles le lien de procédure existe. Il n’est pas nécessaire que l’expéditeur soit reconnaissable sur l’avis de retrait lui-même; il suffit que l’envoi soit effectué en recommandé. Si le destinataire ne se rend à la poste qu’après l’expiration du délai de garde de sept jours et ne peut ainsi plus prendre connaissance de l’identité de l’expéditeur, il ne doit s’en prendre qu’à lui-même.

Par « citation », le CPC vise les convocations aux actes de procédure auxquels une personne doit assister, en particulier les audiences et les inspections. La citation est une ordonnance de procédure qui invite une personne à comparaître en qualité de partie (art. 202 al. 3, 245 al. 1, 265 al. 2 et 291), de témoin (art. 170), de personne appelée à fournir des renseignements ou d’expert (art. 187). La citation des parties est une formalité essentielle du procès qui porte à la connaissance de celles-ci la tenue d’une audience et leur permet d’exercer leur droit d’être entendu.

Selon l’art. 133 let. b CPC, la citation doit indiquer notamment le nom et l’adresse de la personne citée à comparaître. Elle doit être adressée au lieu de domicile de la personne physique devant être citée, à défaut à son lieu de résidence (cf. art. 11 CPC). Si la personne concernée indique une autre adresse au tribunal, c’est à cette adresse que les actes lui seront notifiés, indépendamment de son domicile légal. Lorsque plusieurs adresses sont indiquées, le tribunal pourra choisir l’une de ces adresses, et notifier tous les actes à la même adresse. Si une personne change de domicile ou d’adresse de notification en cours de procédure, il lui revient d’informer le tribunal; à défaut, celui-ci peut continuer d’adresser le pli à la même adresse.

La question de savoir si, pour être valable, la citation doit obligatoirement contenir toutes les indications mentionnées à l’art. 133 CPC, est controversée. La norme a pour but de permettre à la personne convoquée de se préparer adéquatement à l’audience, dans le rôle qui lui revient. Il apparaît ainsi que la condition essentielle de l’efficacité – et donc de la validité – de la citation est la possibilité, pour le destinataire, de participer à l’audience et d’en apprécier l’importance et la portée. En outre, une éventuelle imprécision ou incomplétude de la citation doit être relevée immédiatement, sous peine de péremption.

(Adapté de : CAPH/148/2020, consid. 3.3)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Propos tenus sur WhatsApp, révocation immédiate

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Or donc il advint dans la bonne Ville de Genève que certains agents de la police municipale créèrent un groupe « WhatsApp » pour « échanger des souvenirs » entre aspirants issus de la même volée de l’école de formation. Le groupe en question était composé des formateurs de la police municipale, de deux formateurs de la police cantonale et de tous les aspirants de la volée.

Rappelons que « WhatsApp » est une application mobile multiplateforme qui fournit un système de messagerie instantanée chiffrée de bout en bout aussi bien par Internet que par les réseaux mobiles. Dans les faits, elle est très souvent utilisée comme une messagerie de groupe instantanée pour ses membres.

Il ressortait du contenu de certains échanges que des termes et réflexions totalement inappropriés et déplacés étaient utilisés, le tout dans un contexte très peu « politiquement correct ».

L’arrêt du Tribunal fédéral 8C_336/2019 du 9 juillet 2020 (destiné à la publication), qui inspire cette note, retranscrit en effet ces échanges, qui n’ont rien de particulièrement distingué ou élevé, pour ne pas dire plus, le Tribunal fédéral qualifiant par ailleurs curieusement ce groupe WhatsApp de « professionnel ».

C’est sur la base de ces « échanges » qu’il a été mis fin avec effet immédiat aux rapports de travail avec un sous-officier supérieur, au motif qu’il aurait tenu quelques-uns de ces propos (mais pas les pires), et qu’il lui aurait appartenu, eu égard à son grade, à son âge et à son expérience, d’intervenir afin que ces « dérapages » cessent.

Le Tribunal fédéral, très logiquement, confirme le raisonnement de la dernière instance cantonale, qui avait cassé la décision de la Ville, notamment pour violation du principe de proportionnalité.

Cet arrêt, parfaitement prévisible quant à son résultat, à tel point que l’on se demande ce qui a poussé la Ville de Genève à recourir au Tribunal fédéral, est l’occasion de rappeler quelques évidences :

  • Les propos tenus sur les réseaux sociaux, qu’ils soient « publics » ou « privés », sont susceptibles d’engager la responsabilité des travailleurs, même en l’absence de dispositions contractuelles ou réglementaires explicites sur l’usage desdits réseaux.
  • Si le travailleur viole un devoir légal ou réglementaire en utilisant les réseaux sociaux, il peut s’exposer à des sanctions.
  • Les sanctions doivent pourtant obéir (notamment) au principe de proportionnalité et tenir compte des antécédents, de la gravité objective des propos, etc.

Le Tribunal fédéral confirme dès lors l’appréciation de la Cour cantonale, et retient qu’il y eut certes une violation d’une certaine gravité des devoirs de l’intéressé, mais qu’elle aurait méritée une sanction plus adéquate que la révocation immédiate.

L’arrêt est intéressant, non par son raisonnement juridique ou par ses conclusions, assez largement prévisibles, mais parce qu’il illustre les problèmes que peuvent poser l’utilisation des groupes WhatsApp en relation ou en rapport avec le milieu professionnel.

On souligne toujours, dans ce cadre, qu’il ne doit s’agir que d’échanges privés entre collègues, réunis comme le seraient des amis ou des cousins. Sauf que, à peu près dans tous les cas que j’ai pu voir, dans et hors contentieux, des considérations professionnelles se mêlent aux échanges privés, l’effet de groupe produit des échanges peu nécessaires ou blessant, et bien souvent, le groupe est aussi utilisé pour des échanges strictement ou majoritairement professionnels.

L’employeur serait dès lors bien inspiré d’interdire l’utilisation des ces groupes dans le contexte professionnel, mesure qui parait d’ailleurs évidente quand les travailleurs effectuent des tâches régaliennes (et sans parler encore de considérations de sécurité et de discrétion…)

Me Philippe Ehrenström, LL.M. avocat, Genève et Onnens (VD)

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Mobilité internationale, transferts, fin des rapports de travail

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Dès 1995, A.________ a travaillé en Jordanie au service de l’entreprise de transports aériens B.________. Le 28 juillet 2007, l’employeuse l’a transféré au Bahreïn pour y assumer la fonction de directeur des ventes. Le 4 août 2010, elle l’a nommé directeur régional pour la Suisse avec transfert à Genève. Dès le 18 janvier 2016, elle lui a au surplus attribué la fonction de directeur régional pour la France. Par son transfert à Genève, A.________ a pu rejoindre son épouse qui y résidait déjà.

Le 10 août 2016, l’employeuse a informé A.________ qu’elle lui attribuait un poste au siège de l’entreprise en Jordanie et qu’il devait s’y transférer dès le 1er décembre suivant. L’employeuse a désigné deux autres personnes appelées à reprendre les fonctions de directeurs régionaux pour la France et pour la Suisse, respectivement dès le 1er octobre et dès le 1er novembre 2016; A.________ était chargé de pourvoir aux démarches nécessaires à leurs autorisations de séjour à Genève, puis de les introduire dans leurs nouveaux postes.

A.________ a opposé qu’il ne quitterait pas Genève parce que son épouse y est établie. Il n’est pas retourné en Jordanie. Aux dires de l’employeuse, il a manqué de diligence dans l’accomplissement des démarches nécessaires à l’entrée en fonction de ses successeurs; ces démarches durent être confiées à des mandataires externes et il en résulta un retard.

Le 12 janvier 2017, par suite de la nomination d’un nouveau directeur régional pour la France, il fut communiqué à A.________ qu’il revêtait désormais uniquement le titre de directeur régional pour la Suisse.

Le 18 du même mois, il fut communiqué à A.________ qu’il était transféré de Genève au siège de l’entreprise en Jordanie dès le 16 avril 2017. L’employeuse prenait diverses mesures en vue de la remise de son poste à une autre personne, mesures dont elle l’informait.

Le 25 avril 2017, l’employeuse a sommé A.________ de procéder à la remise immédiate et complète de son poste à son successeur puis de retourner en Jordanie; à défaut, elle le menaçait de résiliation immédiate des rapports de travail. Elle a renouvelé cet avertissement le 22 mai suivant, en assignant un délai d’exécution au 3 juin.

Dans la Gazette officielle de Jordanie, l’employeuse a publié qu’A.________ était absent de sa place de travail depuis plus de dix jours sans justification officielle, et qu’elle entreprendrait toute action nécessaire en relation avec la loi sur le travail en Jordanie.

Le 7 juin 2017, l’employeuse a licencié A.________ avec effet au 3 du même mois, en raison de son absence injustifiée. (…)

Il est constant qu’au plus tard dès le transfert du demandeur du Bahreïn à Genève, celui-ci et la défenderesse ont été liés par un contrat de travail aux termes de l’art. 121 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP). Il n’a pas été allégué ni prouvé que ces parties aient convenu de soumettre cette relation juridique au droit de l’Etat étranger où la défenderesse a son établissement, ainsi que l’art. 121 al. 3 LDIP l’aurait permis. En vertu de l’art. 121 al. 1 LDIP, ladite relation est donc soumise au droit suisse et aux art. 319 et ss CO, à raison de l’Etat où le demandeur accomplissait habituellement son travail.

Conclu pour une durée indéterminée, le contrat de travail était susceptible d’une résiliation ordinaire avec observation d’un délai de congé, selon l’art. 335c CO, ou d’une résiliation immédiate pour de justes motifs, selon les art. 337 et 337a CO.

L’art. 337 al. 1 CO consacre le droit de résilier sans délai pour de justes motifs. D’après l’art. 337 al. 2 CO, on considère notamment comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave peut justifier le licenciement immédiat du travailleur ou l’abandon abrupt du poste par ce dernier. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement de l’une des parties, on entend en règle générale la violation d’une obligation imposée par le contrat mais d’autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate.

Le juge apprécie librement, au regard des principes du droit et de l’équité déterminants selon l’art. 4 CC, si le congé abrupt répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). A cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, et la nature et l’importance des manquements. Le Tribunal fédéral ne contrôle qu’avec réserve une décision d’équité prise en dernière instance cantonale. Il intervient lorsque la décision s’écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu’elle s’appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore lorsqu’elle ignore des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; en outre, le Tribunal fédéral redresse les décisions rendues en vertu d’un pouvoir d’appréciation lorsqu’elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante.

La Cour de justice constate en fait que la défenderesse pratique avec son personnel un « système de transfert tous les trois ans », ce par quoi il faut comprendre que les cadres employés hors de Jordanie, Etat du siège de l’entreprise, sont en principe astreints à changer de poste et de lieu de travail à intervalles de trois ans. La Cour constate aussi que le demandeur se savait assujetti à ce régime. Certes, il alléguait avoir convenu avec la défenderesse, à l’époque de son transfert du Bahreïn à Genève, que son emploi dans cette ville serait durable et que le système des transferts ne lui serait donc plus appliqué; cette convention est cependant contestée et selon la Cour, le demandeur échoue à en apporter la preuve. La défenderesse était donc autorisée à exiger le transfert, ce qu’elle a fait au mois d’août 2016. Le demandeur a d’emblée opposé qu’il ne quitterait pas Genève parce que son épouse y est établie. La défenderesse a différé au 16 avril 2017 le transfert d’abord exigé au 1er décembre 2016. A son successeur qui était arrivé à Genève, le demandeur a refusé de remettre les clés des locaux. Il n’a pas réagi aux deux sommations qui lui ont été adressées le 25 avril puis le 22 mai 2017. Il a laissé vacant le poste qui lui était attribué en Jordanie, ce qui a mis les intérêts de la défenderesse en péril. Ce comportement constituait une violation grave du contrat de travail et il rompait le lien de confiance entre les parties; il justifiait par conséquent la rupture abrupte de ce contrat par la défenderesse.

Cette appréciation de la Cour de justice est viciée en raison de l’importance exagérée qui est attribuée au « système de transfert tous les trois ans ». Même si le transfert est une pratique habituelle dans l’entreprise et qu’il intervient à intervalles à peu près réguliers, le changement de poste et de lieu de travail, avec déménagement dans un autre pays, nécessite de spécifier à chaque fois, dans le contexte juridique et économique du nouveau lieu de travail et de séjour, les nouvelles tâches ou fonctions à assumer et les nouvelles conditions d’activité et de rémunération. Cela ne se conçoit guère sans la conclusion d’un nouveau contrat de travail. En l’occurrence, lors du transfert du Bahreïn à Genève, les parties semblent précisément avoir conclu un nouveau contrat plutôt qu’avoir prolongé leur relation juridique antérieure; cela ressort de ce qu’elles ne mettent pas en doute l’applicabilité du droit suisse dans la présente contestation. La conclusion d’un nouveau contrat liée à un transfert peut bien sûr s’accomplir de manière tacite. Néanmoins, à supposer qu’elle n’advienne pas parce que le travailleur refuse le transfert exigé par l’employeuse, le contrat en cours continue de lier les parties aussi longtemps qu’il n’est pas résilié selon les règles qui lui sont applicables.

Dès le moment où elle pouvait discerner que le transfert de Genève en Jordanie ne s’accomplirait pas d’un commun accord, la défenderesse aurait pu signifier une résiliation ordinaire du contrat de travail, avec observation du délai de congé, selon l’art. 335c CO. Elle aurait pu résilier déjà au mois d’août 2016, le demandeur ayant d’emblée annoncé qu’il ne quitterait pas Genève. Elle a au contraire longuement attendu que le demandeur voulût bien changer d’attitude et se soumettre à sa volonté. Cette stratégie a échoué. Quoique regrettable, le retard qui en est résulté ne pouvait pas justifier le remplacement d’une résiliation ordinaire par une résiliation abrupte. Le comportement du demandeur est critiquable dans la mesure où plutôt que persister dans un refus franc et net, ce plaideur semble avoir exploité ladite stratégie pour différer autant que possible l’issue de la crise. Néanmoins, il n’était pas tenu d’accepter le changement de contrat proposé; c’est pourquoi, en dépit des sommations qui l’ont précédée, la résiliation abrupte signifiée le 7 juin 2017 est invalide au regard de l’art. 337 al. 1 et 2 CO.

Le demandeur est donc fondé à dénoncer une application incorrecte de ces dispositions légales. En revanche, contrairement à son opinion, il n’est pas fondé à se plaindre d’un congé abusif aux termes de l’art. 336 CO. La résiliation ordinaire que la demanderesse aurait pu signifier déjà au mois d’août 2016 n’aurait pas été abusive. Selon les constatations de la Cour de justice, la défenderesse pratique une politique de transferts réguliers des cadres qu’elle emploie hors de Jordanie, connue dans l’entreprise et précédemment appliquée au demandeur aussi. Cette pratique peut légitimement conduire la défenderesse à combiner une résiliation du contrat de travail en cours avec la proposition d’un nouvel engagement dans un autre poste et dans un autre pays. Le congé n’est pas abusif du seul fait que le transfert perturbe la situation personnelle ou familiale de la personne concernée.

Le travailleur jouit de la liberté contractuelle, laquelle inclut la liberté de ne pas contracter. En raison de cette liberté, refuser de remplacer le contrat en cours par un contrat différent ne peut pas être considéré comme une violation de ce premier contrat. Ce refus est donc inapte à motiver une résiliation abrupte. Le 25 avril et le 22 mai 2017, la défenderesse aurait éventuellement pu ordonner au demandeur de mettre fin à son activité et de remettre son poste à une autre personne; elle se serait alors trouvée en demeure d’accepter son travail selon l’art. 324 al. 1 CO. Elle n’était en revanche pas autorisée à lui ordonner de retourner en Jordanie, même pour y reprendre un autre poste à son service.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_604/2019 du 30 avril 2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Admissibilité d’une preuve illicite

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L’arrêt du tribunal fédéral 6B_53/2020 du 14 juillet 2020 concerne une procédure pénale diligentée contre un agent de police, mais pourrait tout à fait s’appliquer aussi à des preuves recueillies dans le cadre d’une enquête interne contre un salarié et qui auraient donné lieu ensuite à une plainte pénale :

Aux termes de l’art. 141 al. 2 CPP, les preuves qui ont été administrées d’une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves.

La loi pénale ne règle pas, de manière explicite, la situation dans laquelle de telles preuves ont été recueillies non par l’Etat mais par un particulier. Selon la jurisprudence, ces preuves ne sont exploitables que si, d’une part, elles auraient pu être recueillies licitement par les autorités pénales et si, d’autre part, une pesée des intérêts en présence plaide pour une exploitabilité (cf. arrêts 6B_902/2019 du 8 janvier 2020 consid. 1.2; 6B_1188/2018 du 26 septembre 2019 consid. 2.1 destiné à la publication; 6B_786/2015 du 8 février 2016 consid. 1.2 et les références citées).

La cour cantonale a exposé que la séquence vidéo litigieuse avait été enregistrée à l’insu du recourant et sans son accord. L’enregistrement avait été effectué en violation de l’art. 179quater CP. L’autorité précédente a ajouté que ledit enregistrement avait été réalisé et conservé en violation de la loi fédérale sur la protection des données (LPD; RS 235.1). Le ministère public a, dans ses déterminations, contesté que l’enregistrement litigieux eût été réalisé contrairement à l’art. 179quater CP. Il ne prétend en revanche pas que sa réalisation ou sa conservation eût été licite au regard de la LPD.

L’autorité précédente, après avoir considéré que la preuve en question avait été obtenue de manière illicite, a examiné si celle-ci pouvait néanmoins être exploitée. Elle a notamment procédé à une pesée des intérêts telle que celle commandée par la jurisprudence, en concluant à l’existence d’un intérêt prépondérant concernant l’exploitabilité de la preuve litigieuse. Par ailleurs, la cour cantonale a indiqué que si le ministère public « avait eu des soupçons s’agissant de la commission d’abus d’autorité par [le recourant] à l’époque des faits, il aurait été en droit d’ordonner la mise en place d’une mesure technique sous la forme d’une vidéosurveillance des salles d’interrogatoires et obtenir ainsi les images litigieuses », ajoutant que l’abus d’autorité figurait dans la liste des infractions pouvant donner lieu à de telles mesures.

Le raisonnement de l’autorité précédente méconnaît les exigences de la jurisprudence. L’une des conditions présidant à l’exploitabilité d’une preuve recueillie de manière illicite est que les autorités pénales, si elles avaient été impliquées, auraient pu – au regard de la loi – obtenir la preuve litigieuse.

Comme l’a signalé la cour cantonale, une mesure technique de surveillance permet notamment d’observer ou d’enregistrer des actions se déroulant dans des lieux qui ne sont pas publics ou qui ne sont pas librement accessibles (cf. art. 280 let. b CPP). L’utilisation de dispositifs techniques de surveillance est régie par les art. 269 à 279 CPP (cf. art. 281 al. 4 CPP). L’infraction d’abus d’autorité figure bien dans la liste de celles pouvant donner lieu à une surveillance (cf. art. 269 al. 2 let. a CPP). Encore faut-il, conformément à l’art. 269 al. 1 let. a CPP, que de graves soupçons eussent laissé présumer qu’une telle infraction eût été commise.

A cet égard, il n’est certes pas nécessaire que les autorités pénales eussent effectivement eu connaissance des faits fondant les graves soupçons propres à justifier une surveillance. Il est en revanche impératif que de tels soupçons eussent existé (cf. arrêts 6B_739/2018 du 12 avril 2019 consid. 1.4; 6B_911/2017 du 27 avril 2018 consid. 1.2.2; 6B_1310/2015 du 17 janvier 2017 consid. 6; 6B_786/2015 du 8 février 2016 consid. 1.3.1; 6B_983/2013 et 6B_995/2013 du 24 février 2014 consid. 3.3.1; 1B_22/2012 du 11 mai 2012 consid. 2.2).

Or, il ne ressort nullement de l’arrêt attaqué que, à l’époque où l’enregistrement vidéo du recourant a été réalisé, ce dernier aurait pu être soupçonné d’avoir commis une quelconque infraction, ni d’ailleurs qu’il aurait existé à son encontre le moindre soupçon. On ne voit donc pas sur quelle base le ministère public aurait pu, à l’époque des faits, mettre en place une mesure de surveillance à l’encontre du recourant. Il s’ensuit que le moyen de preuve litigieux n’aurait pas pu être obtenu licitement par les autorités pénales. L’une des deux conditions cumulatives pour l’exploitabilité de la preuve n’étant pas remplie, point n’est besoin d’examiner si la réalisation de la seconde condition pouvait être admise.

La cour cantonale a violé le droit fédéral en exploitant l’enregistrement vidéo réalisé par B.________ à la charge du recourant. Le recours doit être admis sur ce point, l’arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l’autorité cantonale afin qu’elle prenne une nouvelle décision sans utiliser cet enregistrement.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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