Le droit du travail en Suisse 2018

Des questions sur le droit du travail suisse?

Des problèmes avec votre employeur ou avec vos employés?

Des questions sur le licenciement, le droit aux vacances, la protection de la personnalité, le mobbing, les clauses de non-concurrence, etc.?

Des contrats de travail à établir ou à revoir ? Des règlements du personnel à élaborer ?

Un procès devant les juridictions du travail?

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Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, Weka, nouvelle édition augmentée, 2017

Philippe Ehrenström, Bonus et très hauts revenus : une appréciation critique de la jurisprudence récente, in: Jusletter, 10 octobre 2016

Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015

Philippe Ehrenström/ Eugénie Iacconi, Guide de survie aux Prud’hommes, Zurich, Weka, 2014

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Formation Contrat de travail et règlement du personnel: Lausanne, 2 octobre 2018

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Formation Dossier du personnel et protection des données: Lausanne, 18 octobre 2018

(Détails: https://www.workshoppratique.ch/seminaires/ressources-humaines/droit-du-travail/event/978-dossiers-du-personnel-et-protection-de-la-personnalite/)

Formation Salaire, bonus, gratification, intéressement : Lausanne, 31 octobre 2018

(Détails: https://www.workshoppratique.ch/seminaires/ressources-humaines/salaires/event/855-salaire-bonus-gratification-interessement/)

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Gratification et égalité de traitement

Le caractère facultatif de la gratification trouve ses limites dans le respect de l’égalité de traitement (cf. ATF 129 III 276 consid. 3.1; arrêts 4A_172/2012 et 4A_174/2012 du 22 août 2012 consid. 8.2; arrêt 4A_63/2007 du 6 juillet 2007 consid. 4.1).

Jurisprudence et doctrine concluent à l’existence d’un principe général d’égalité de traitement déduit de l’art. 328 CO obligeant l’employeur à protéger la personnalité de l’employé et des art. 28 ss CC instituant les règles générales de protection de la personnalité.

Une décision subjective de l’employeur ne contrevient à l’interdiction de discriminer que dans la mesure où elle exprime une dépréciation de la personnalité du travailleur et lui porte ainsi atteinte (ce qui ne présuppose pas nécessairement que le travailleur ait été subjectivement blessé par le non-versement de la gratification). Une telle situation n’est réalisée que si l’employé est placé dans une situation clairement moins avantageuse qu’un grand nombre d’autres employés; tel n’est en revanche pas le cas lorsque l’employeur favorise simplement quelques employés.

Point n’est besoin de comparer la situation de l’employé discriminé avec celle de tous les employés de la société; une discrimination par rapport à tous les employés d’un département, même si celui-ci ne compte que quelques personnes, peut ainsi être tout à fait pertinente.

L’employeur peut subordonner le droit à la gratification à des conditions, notamment à la présence de l’employé dans l’entreprise au moment de son versement, ou à l’absence de résiliation du contrat.

La doctrine fait observer à ce propos que l’employeur peut avoir divers motifs de verser une gratification, tels que récompenser le travail accompli ou une fidélité de longue date, motiver l’employé pour l’avenir, éviter que celui-ci résilie le contrat, ou encore lui faire partager les bons résultats de l’entreprise (JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, 3 e éd. 2014, n° 1 ad art. 322d CO). Dans la mesure où la gratification est destinée uniquement à récompenser l’employé pour le travail déjà effectué, elle ne saurait être réduite ou supprimée pour le motif que le contrat aurait été résilié (PORTMANN/ RUDOLPH, in Basler Kommentar, 6 e éd. 2015, n° 8 ad art. 322d CO; BRÜHWILER, op. cit., n° 5 ad art. 322d CO).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_651/2017 du 4 avril 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Compensation du droit aux vacances pendant une période de libération de l’obligation de travailler

pexels-photo-210590.jpegA teneur de l’art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages.

En règle générale, l’interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s’applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Il peut cependant être dérogé à ce principe selon les circonstances. D’après la jurisprudence, des prestations en argent peuvent remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent être prises avant la fin des rapports de travail ou lorsqu’on ne peut exiger qu’elles le soient (ATF 131 III 623 consid. 3.2; 128 III 271 consid. 4a/aa). Si le salarié, comme dans le cas présent, a été libéré de l’obligation de travailler jusqu’au terme du contrat, le point de savoir si le solde de vacances non prises doit être indemnisé en espèces repose sur le rapport entre la durée de la libération de l’obligation de travailler et le nombre de jours de vacances restant. Il faut en particulier que, durant cette période, le salarié congédié, en plus de ses vacances, ait suffisamment de temps à consacrer à la recherche d’un nouvel emploi (ATF 131 III 623 consid. 3.2 in fine).

La doctrine, analysant des cas d’espèce soumis au Tribunal fédéral, propose de retenir qu’une compensation est possible dans une proportion du quart au tiers de la libération de l’obligation de travailler (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3ème éd. 2014 p. 390; Streiff/Von Kaenel/Rudolf, Arbeitsvertrag, 7ème éd. 2012, n. 11 ad art. 329c).

(CAPH/43/2018, consid. 4.1)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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La violation du secret de fonction

IMG_4190Aux termes de l’art. 320 du Code pénal (CP), celui qui aura révélé un secret à lui confié en sa qualité de membre d’une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il avait eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi, sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. La révélation demeure punissable alors même que la charge ou l’emploi a pris fin (al. 1). La révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement écrit de l’autorité supérieure (al. 2).

L’art. 320 CP protège principalement l’intérêt de la collectivité à la discrétion des fonctionnaires et membres des autorités nécessaire à l’accomplissement sans entrave des tâches de l’Etat.

Le secret au sens de l’art. 320 CP est un fait qui n’est connu que d’un nombre restreint de personnes, que le détenteur du secret veut maintenir secret et pour lequel il existe un intérêt au maintien du secret. L’infraction implique une notion matérielle du secret. Il n’est dès lors pas nécessaire que l’autorité concernée ait déclaré secret le fait en question. Est en revanche déterminant que ce fait n’ait ni été rendu public ni ne soit accessible sans difficulté et que le maître du secret ait non seulement un intérêt légitime, mais également la volonté manifestée expressément ou par actes concluants que ce secret soit maintenu.

L’infraction de violation du secret de fonction est un délit propre pur. Elle ne peut être commise que par un fonctionnaire ou par un membre d’une autorité. Est un fonctionnaire au sens de l’art. 110 al. 3 CP notamment les fonctionnaires et les employés d’une administration publique.

Pour que l’art. 320 CP s’applique, il faut encore que le secret ait été confié à l’auteur en sa qualité de membre d’une autorité ou de fonctionnaire ou qu’il en ait eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi. Ne sont dès lors pas couverts par le secret de fonction les faits touchant l’activité officielle de l’auteur, que celui-ci a appris ou aurait pu apprendre, comme tout autre citoyen, en dehors de son service, les faits qu’il aurait pu apprendre sans autre à titre privé ou encore ceux dont il aurait eu le droit d’être informé.

Sur le plan subjectif, l’infraction réprimée par l’art. 320 CP est intentionnelle. Le dol éventuel suffit.

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_532/2017 du 28 février 2018, SJ 2018 I 261)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Prévoyance professionnelle: prescription du droit de l’employeur de réclamer les cotisations d’employé non déduites

pexels-photo-210600.jpegA. a travaillé au service de la Confédération suisse en tant qu’assistante pour l’armée, à un taux d’occupation variable, à partir du 24 août 2004. Elle n’a pas été annoncée par son employeur à la Caisse fédérale de pensions (PUBLICA; ci-après: Publica), auprès de laquelle la Confédération suisse est affiliée pour la prévoyance professionnelle; aucune cotisation n’a été retenue sur le salaire, ni versée à Publica.

A la suite d’une intervention de A. auprès de Publica, en mars 2011, pour lui demander des explications sur l’absence d’affiliation, Publica l’a admise comme assurée à partir du 1er janvier 2012. La part de cotisations de l’employée a dès lors été déduite du salaire de A.

Par courrier du 12 juillet 2012, la Confédération suisse, agissant par le Groupement Défense, Etat-Major de conduite de l’armée, a requis de la prénommée le versement d’un montant de 11’183 fr. 55 à titre de cotisations de l’employé destinées à Publica. Au cours d’un échange de correspondances, A. a refusé de payer le montant réclamé, en invoquant notamment la tardiveté de la requête (courrier du 13 septembre 2012).

Par écriture du 7 mars 2014, la Confédération suisse a ouvert action contre A. auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Elle a conclu à ce que son employée soit tenue de lui verser le montant de 11’183 fr. 55 avec intérêts de 5 % dès le 16 août 2012.

Après avoir requis des renseignements complémentaires de la Confédération suisse, dont il ressortait qu’elle avait versé à Publica lemontant réclamé à son employée en novembre 2012, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a rejeté la demande dans la mesure où elle était recevable, par jugement du 12 août 2015. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la Confédération suisse demande au Tribunal fédéral d’annuler le jugement cantonal et de condamner A. à lui verser le montant de 11’183 fr. 55 avec intérêts de 5 % dès le 16 août 2012.

Le litige porte sur le droit de la recourante (= l’employeur) d’obtenir de l’intimée ( = l’employée) le remboursement de la part des cotisations de la prévoyance professionnelle que les dispositions réglementaires de l’institution de prévoyance mettent à la charge du salarié (« cotisations du salarié »), pour la période d’affiliation du 1er septembre 2004 au 31 décembre 2011. Cette contestation oppose la recourante à son employée à propos d’une créance relative à l’obligation de l’employeur de déduire la part des cotisations afférentes au salarié du salaire de celui-ci et de la verser à l’institution de prévoyance (art. 66 al. 2 et 3 LPP).

En instance fédérale, il est constant, et n’est pas remis en cause par les parties, que des contributions de la prévoyance professionnelle étaient dues pour l’activité exercée par l’intimée auprès de la recourante pendant la période du 24 août 2004 au 31 décembre 2011, et que la recourante a versé à Publica le montant de 11’183 fr. 55 correspondant à la part des cotisations à la charge du salarié pour ladite période. Est en revanche litigieux le point de savoir quel est le fondement légal de la prescription de la créance de la recourante et, partant, de sa prétention.

Se référant à la jurisprudence (ATF 128 V 224), la juridiction cantonale a considéré que la prescription de l’action en restitution des cotisations dont elle était saisie était régie par l’art. 67 al. 1 CO, aux termes duquel l’action pour cause d’enrichissement illégitime se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition, et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce droit. De l’avis du premier juge, la recourante avait eu connaissance de tous les éléments nécessaires pour faire valoir son droit au remboursement au milieu de l’année 2012 lorsqu’elle s’était adressée à l’intimée par courrier du 12 juillet de cette année pour lui demander le versement du montant en cause, voire au plus tard le 7 septembre suivant quand elle avait transmis les calculs effectués par Publica à son employée. Ainsi, le délai de prescription était-il arrivé à terme au plus tard au début du mois de septembre 2013, de sorte que l’action introduite par la recourante en mars 2014 était tardive, faute d’actes interruptifs effectués dans l’intervalle.

Faisant valoir une violation du droit fédéral, la recourante reproche au premier juge de n’avoir pas appliqué l’art. 41 al. 2 première phrase LPP. Selon elle, l’intention du législateur était de soumettre toutes les prétentions résultant de la LPP aux délais de prescription de cinq ans respectivement dix ans. Il n’y aurait pas de raison de privilégier l’employé en lui permettant de bénéficier d’un délai de prescription d’un an quant aux prétentions formulées à son encontre, alors que l’employeur serait tenu de se voir opposer un délai de cinq ans.

De son côté, l’intimée soutient que c’est l’employeur qui est responsable du paiement des cotisations à l’égard de l’institution de prévoyance et que l’art. 41 al. 2 LPP vise exclusivement les rapports juridiques entre l’employeur et la caisse de pensions et non les rapports entre le premier et ses employés.

Conformément à l’art. 66 LPP, quel que soit le mode de répartition des cotisations entre employeurs et salariés, l’institution de prévoyance ne connaît pour tout débiteur que l’employeur. En conséquence, l’institution de prévoyance n’a pas la possibilité de réclamer directement au salarié la part de cotisations qui est à sa charge.

En revanche, dès lors que l’employeur est aussi débiteur de cette part à l’égard de l’institution de prévoyance, il a le droit et l’obligation de déduire la part de cotisations à charge du salarié du salaire de celui-ci (art. 66 al. 3 LPP). Par ailleurs, toujours au regard du fait que seul l’employeur est débiteur des cotisations en faveur de l’institution de prévoyance, le législateur a prévu, à titre de compensation, une exception à l’interdiction générale de compensation à l’art. 39 al. 2 LPP, selon laquelle le droit aux prestations ne peut être compensé avec des créances cédées par l’employeur à l’institution de prévoyance que si ces créances ont pour objet des cotisations non déduites du salaire.

L’art. 66 LPP a pour but de fixer le principe de la parité des cotisations (al. 1), ainsi que les modalités d’exécution du paiement des cotisations à l’institution de prévoyance (al. 2-4). Il règle avant tout l’obligation de cotisations à l’égard de l’institution de prévoyance, mais il prévoit aussi l’obligation de l’employeur de déduire la part des cotisations à la charge du salarié du salaire de celui-ci (al. 3). Il s’agit donc d’une norme qui relève matériellement du droit du travail, respectivement des rapports de travail de droit public. L’autorisation – droit et obligation – de l’employeur de déduire la part correspondante des cotisations du salaire (et de la verser à l’institution de prévoyance) découle directement de la loi, même si seul le règlement de prévoyance – auquel renvoie le contrat de travail de droit public, par lequel l’employeur s’est engagé à affilier le salarié pour la prévoyance professionnelle – et le contrat d’affiliation liant l’employeur à l’institution de prévoyance (ici, la Confédération suisse à Publica, cf. art. 32c al. 1 LPers) permettent de définir l’étendue de la déduction, ainsi que le destinataire des cotisations.

Compte tenu de cette autorisation légale, qui justifie le prélèvement par l’employeur des cotisations du salarié sur le salaire de celui-ci, il y a lieu d’admettre que la prétention de l’employeur de réclamer au salarié des cotisations qu’il a manqué, pour une raison ou une autre, de soustraire des revenus de l’employé est directement fondée sur l’art. 66 al. 3 LPP. Le fait que l’étendue de cette prétention doit être précisée en fonction des dispositions du contrat de travail de droit public, du RPEC et du contrat d’affiliation n’y change rien.

Il reste à examiner à quel délai de prescription est soumise la prétention en cause.

Sous le titre « Prescription des droits et conservation des pièces » au chapitre 6 sur les dispositions communes s’appliquant aux prestations, l’art. 41 al. 2 LPP (dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 2005, correspondant à l’ancien art. 41 al. 1 LPP, applicable jusqu’au 31 décembre 2004) prévoit que les actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand elles portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans dans les autres cas. Les art. 129 à 142 du Code des obligations sont applicables. Depuis l’entrée en vigueur de la première révision de la LPP, au 1er janvier 2005, l’art. 41 LPP s’applique à l’ensemble de la prévoyance (art. 49 al. 2 ch. 6 LPP, art. 89a al. 6 ch. 5 CC).

Dans le contexte déterminant en l’espèce, l’art. 41 al. 2 LPP règle la prescription des « actions en recouvrement de créances […] port[a]nt sur des cotisations […] périodiques » (« Forderungen auf periodische Beiträge », « I crediti che riguardano contributi […] ») et en fixe le délai à cinq ans. Selon le message cité (FF 1976 I 219 ch. 521.6), les délais de prescription de dix et cinq ans correspondent à ceux des art. 127 et 128 CO. Les autres dispositions du droit des obligations en matière de prescription sont, elles aussi, applicables (art. 129 s. CO). Cette réglementation est impérative et concerne toutes les créances fondées sur la LPP, donc également les rapports juridiques avec des institutions de droit public.

L’art. 41 al. 2 LPP a pour objet les cotisations périodiques (versement, arriérés de cotisations et libération de l’obligation de cotiser) dans le rapport entre l’institution de prévoyance et le débiteur des cotisations. Ainsi, les créances pour les cotisations de l’employeur non déduites et dues à l’institution de prévoyance sont soumises au délai de prescription de l’art. 41 al. 2 LPP – et non aux art. 62 ss CO.

La prétention de l’employeur ici en cause a son fondement direct dans la LPP et porte sur la part du salaire que celui-ci aurait dû retenir à titre de cotisations périodiques afférentes au salarié; dans cette mesure, elle a trait à des « cotisations périodiques ». Dès lors, et au regard de la teneur de l’art. 41 al. 2 LPP qui ne limite pas d’emblée son application aux rapports juridiques entre l’institution de prestation et l’employeur, seul débiteur à son égard des cotisations périodiques, il se justifie de soumettre la prétention en cause au délai de prescription de l’art. 41 al. 2 LPP. Cette solution exclut l’application de l’art. 67 al. 1 CO. Elle permet aussi de ne pas placer l’employeur dans une situation plus défavorable, sous l’angle du délai de prescription, que l’institution de prévoyance, dont la créance en cotisations est soumise au délai de cinq ans de l’art. 41 al. 2 LPP.

Dans la mesure où un raisonnement différent pourrait se déduire de l’ ATF 128 V 224 consid. 3c p. 229, selon lequel la prétention de l’employeur à la restitution par le salarié de la part des cotisations non retenues sur son salaire doit être examinée selon les règles usuelles sur la répétition (soit l’art. 62 CO), cette jurisprudence, qui ne repose pas sur un examen de l’art. 66 al. 3 et de l’ancien art. 41 al. 1 LPP, ne peut pas être suivie. L’application au cas d’espèce de l’art. 41 al. 2 LPP procède d’une meilleure compréhension des règles pertinentes de la prévoyance professionnelle.

En ce qui concerne l’application de l’art. 41 al. 2 LPP à la prétention de la recourante, il convient de rappeler que l’exigibilité des créances de cotisations relatives à un salarié particulier qui n’avait pas été annoncé à l’institution de prévoyance – alors que des rapports d’affiliation existaient au préalable – correspond en principe à la date d’échéance des cotisations relatives aux rapports de travail soumis à cotisations, et non pas à la date de la constitution effective des rapports contractuels d’assurance – sous réserve d’une violation inexcusable de son devoir d’annoncer par l’employeur, dont il n’est pas question en l’occurrence.

Selon la jurisprudence, le délai de prescription de cinq ans débute, pour chacune des prestations périodiques, à la fin du mois pour lequel elle aurait dû être versée, à moins que le règlement de prévoyance ne prévoie un autre mode de paiement, par exemple tous les deux mois, par trimestre, etc.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Fonction publique (VD): rapports de service, modification tacite, temps d’essai

pexels-photo-267507.jpegSelon l’art. 18 al. 1 de la loi sur le personnel de l’Etat de Vaud (LPers-VD; RS-VD 172.31), le Conseil d’Etat engage les chefs de service, ainsi que les personnes appelées à occuper des fonctions dirigeantes ou exposées dont il arrête la liste; les services sont compétents pour les autres fonctions. Un règlement fixe le détail (art. 18 al. 2 LPers-VD).

Sauf dispositions contraires, les rapports de travail entre les collaborateurs et l’Etat sont régis par le droit public (art. 19 al. 1 LPers-VD). L’engagement et la désignation ont lieu sous la forme d’un contrat écrit conclu pour une durée indéterminée. Dans des cas exceptionnels, lorsque l’activité est limitée dans le temps ou que l’organisation du travail l’exige, le contrat peut être conclu pour une durée déterminée (art. 19 al. 2 LPers-VD). L’art. 20 al. 1 LPers-VD prévoit par ailleurs que le collaborateur est soumis à un temps d’essai de trois mois. Exceptionnellement, notamment en cas de doute sur les aptitudes ou le comportement du collaborateur, l’autorité d’engagement peut décider de prolonger au maximum de trois mois le temps d’essai. Selon l’art. 58 LPers-VD, pendant le temps d’essai, chaque partie peut résilier librement le contrat moyennant un préavis de sept jours.

L’art. 21 al. 1 let. a LPers-VD dispose que l’autorité d’engagement peut charger le collaborateur d’autres tâches répondant à ses aptitudes ou convenir avec lui d’un transfert ou le transférer. En cas de transfert au sens de la disposition précitée, un nouveau contrat est conclu; en règle générale, le collaborateur n’est pas soumis à un nouveau temps d’essai (art. 22 al. 1 LPers-VD).

Dans le cas soumis au Tribunal fédéral, les juges précédents ont considéré que c’était à tort que la recourante soutenait qu’elle ne se trouvait pas en temps d’essai lors du licenciement querellé. Ils ont retenu qu’elle avait accepté par actes concluants le contrat que le Conseil d’Etat l’avait invitée à signer dans la communication de sa nomination comme directrice des RH de B.________. A l’appui de cette motivation, ils ont constaté que A.________ (la recourante) avait commencé sa nouvelle activité au service de l’Etat de Vaud en avril 2014, qu’elle avait changé de bureau et perçu son nouveau salaire sans aucune contestation. Ils ont en outre souligné que si l’intéressée avait bien tenté sans succès de parler de son désaccord sur la question du temps d’essai au directeur général de   B.________, elle ne s’était jamais manifestée d’une quelconque manière auprès du gouvernement cantonal, qui était l’autorité d’engagement. Les juges cantonaux ont par ailleurs écarté l’argumentation de la recourante selon laquelle, même si elle avait adhéré au contrat par actes concluants, aucune disposition légale ne permettait d’introduire un temps d’essai dans sa situation. Toujours du point de vue de la cour cantonale, en effet, l’art. 21 LPers-VD était applicable à son cas et l’on pouvait aussi considérer qu’un nouveau contrat avait été conclu en application de l’art. 22 LPers-VD. Or ces dispositions constituaient une base légale suffisante permettant à l’autorité d’engagement d’introduire ou non un temps d’essai avec une certaine marge d’appréciation, de sorte qu’il n’était pas nécessaire d’établir une pratique de l’intimé à ce sujet.

En premier lieu, la recourante fait valoir devant le Tribunal fédéral que c’est arbitrairement que la cour cantonale a retenu que les parties s’étaient mises d’accord sur la clause du contrat prévoyant un temps d’essai, cette clause ne constituant qu’un élément secondaire de la convention. Selon elle, le raisonnement des juges précédents ferait arbitrairement fi de la volonté du législateur cantonal de passer du système de nomination au système de la conclusion d’un contrat de droit administratif pour la création des rapports de service. De plus, la cour cantonale avait fait une interprétation insoutenable de l’art. 22 LPers-VD.

Les rapports de travail entre l’Etat de Vaud et ses employés sont régis par un contrat de droit administratif dont les modalités ne peuvent pas être modifiées sauf accord des deux parties. Une telle modification des rapports contractuels peut cependant intervenir par actes concluants ou par accord tacite. L’acceptation tacite de l’employé est présumée lorsque la modification proposée est favorable à ce dernier.

Certes, en l’espèce, l’introduction d’un temps d’essai pour la nouvelle fonction à laquelle la recourante avait été nommée ne saurait apparaître comme favorable à l’intéressée. Toutefois, la cour cantonale a jugé que l’on devait attendre une réaction de la recourante en cas de désaccord de sa part sur ce point et que cette réaction n’étant pas intervenue, du moins pas auprès de l’autorité qui l’avait nommée, c’est-à-dire le Conseil d’Etat, une acceptation tacite pouvait être admise. Cette appréciation ne saurait être tenue pour arbitraire. Par ailleurs, on ne voit pas en quoi le jugement entrepris omettrait de prendre en compte la volonté du législateur cantonal de passer du système de nomination au système de la conclusion d’un contrat, dès lors que la solution de la cour cantonale repose justement sur l’existence d’un accord entre les parties.

En ce qui concerne le grief lié à l’application arbitraire de l’art. 22 LPers-VD, il n’est pas recevable. En effet, la cour cantonale a considéré que tant l’art. 21 LPers-VD que l’art. 22 LPers-VD constituaient une base légale suffisante pour introduire un temps d’essai dans le contrat querellé. La recourante discute uniquement l’application de la seconde de ces dispositions légales. Or lorsque la décision attaquée comporte plusieurs motivations indépendantes dont chacune suffit à sceller le sort de la cause, il appartient à la partie recourante, sous peine d’irrecevabilité, de démontrer que chacune d’entre elles est contraire au droit. Le caractère subsidiaire de l’une des motivations n’y change rien.

De toute façon, le grief est mal fondé pour les raisons qui suivent :

Selon la recourante, il ne pourrait y avoir conclusion d’un nouveau contrat que dans la situation où un collaborateur de l’Etat de Vaud est transféré dans un autre de service, un transfert à l’intérieur du même service n’entraînant, de son point de vue, qu’une modification du contrat initialement conclu. Elle appuie son argumentation sur l’art. 36 du Règlement d’application de la LPers-VD (RLPers-VD; RS/VD 172.31.1) qui prévoit, sous le titre « Transfert », ceci : a) dans un autre service (LPers, art. 21 et 22). En cas de transfert au sens de l’art. 21, lettre a LPers, un nouveau contrat est conclu, si le collaborateur change de service. Le collaborateur reste au bénéfice des droits liés à l’ancienneté.

L’interprétation de la recourante ne se concilie toutefois pas avec la lettre de l’art. 21 al. 1 let. a LPers-VD, qui dispose que l’autorité d’engagement peut « convenir » avec le collaborateur d’un transfert ou le transférer, notamment « par entente réciproque ». Elle n’est pas plus compatible avec la lettre de l’art. 22 al. 1, première phrase, LPers-VD, à teneur de laquelle en cas de transfert au sens de l’article 21, lettre a, un nouveau contrat est conclu. Ainsi, la loi, norme supérieure au règlement d’application, ne prévoit pas de traitement distinct selon que le transfert s’effectue ou non au sein du même service. Ici aussi, la recourante ne parvient pas à démontrer en quoi le point de vue de la cour cantonale serait arbitraire.

En second lieu, la recourante se plaint d’une violation du principe d’égalité de traitement (art. 8 Cst.) en ce qui concerne l’introduction ou non d’un temps d’essai s’agissant de collaborateurs de l’Etat de Vaud promus à de nouvelles responsabilités.

Une décision viole le principe de l’égalité consacré à l’art. 8 al. 1 Cst. lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu’elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. Les situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre. L’égalité de traitement n’exige pas nécessairement que l’on traite à tous égards et de la même manière des employés et de futurs employés.

En l’occurrence, l’argumentation de la recourante se révèle vaine. En effet, la cour cantonale a retenu qu’il n’était pas nécessaire d’établir une pratique de l’intimé en matière de temps d’essai dès lors qu’il existait une base légale suffisante permettant au gouvernement cantonal d’introduire une telle clause dans son cas.

(Tiré d’un arrêt du Tribunal fédéral 8C_310/2017 du 14 mai 2018)

Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Clause de non concurrence, qualités personnelles prépondérantes de l’employé

pexels-photo-53813.jpegLe travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser (art. 340 al. 1 CO).

Selon l’art. 340 al. 2 CO, la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

La situation se présente différemment lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé. Dans ce cas en effet, le client attache de l’importance à la personne de l’employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour qui il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Si, dans une telle situation, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients.

Pour admettre une telle situation – qui exclut la clause de prohibition de concurrence -, il faut que l’employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle (ATF 138 III 67, consid. 2.2.1).

Dans le cas d’espèce,

les contrats de travail successifs de l’intimé (= l’employé) contenaient tous une clause de non-concurrence. A la suite de l’absorption de la banque C______ par l’employeur, les relations de travail de l’employé ont été reprises par la seconde dès le 1er mai 2010, la clause de non-concurrence qui figurait dans le contrat de l’employé dans sa teneur en vigueur depuis le 1er août 2005 n’ayant pas été modifiée. Par cette clause, l’employé s’engageait, en cas de départ de la banque, à cesser d’entretenir des relations d’affaires bancaires avec les clients de « notre Maison » pendant une période de trois ans après la fin du contrat de travail ou le début de la retraite. L’employé ne pouvait prétendre à aucun droit sur la clientèle déjà existante et reprise à son entrée en fonction au sein de la banque ou acquise et développée durant son activité au service de celle-ci.

Il résulte toutefois des enquêtes diligentées par le Tribunal des prud’hommes que les clients ayant suivi l’intimé dans un nouvel établissement entretenaient avec lui des relations qui dépassaient le cadre strictement professionnel. Tous les clients entendus ont fait état de relations de longue, voire de très longue durée (parfois plusieurs dizaines d’années) avec l’intimé, qui gérait déjà les avoirs des pères de certains témoins , ou était l’ami d’un frère. Tous les clients entendus ont expliqué avoir suivi l’intimé lorsqu’il avait changé d’employeur, car ils accordaient davantage d’importance à la personne du gestionnaire qu’à la banque dépositaire. Tous ont mis en exergue la confiance absolue que leur inspirait l’intimé et le fait qu’ils désiraient qu’il continue de s’occuper de la gestion de leur patrimoine. L’un des témoins a mentionné sa disponibilité, son intégrité et son côté positif et rassurant.

Selon l’appelante, il ne s’agirait pas là de qualités qui permettraient de nier la validité d’une clause de non-concurrence, au motif qu’un gestionnaire de fortune tel que l’intimé ne fournirait pas une prestation particulière correspondant à celles offertes, au sens de la jurisprudence, par les médecins, les dentistes ou les avocats. La Cour ne saurait partager cet avis. Au même titre que le fait de confier sa santé ou ses problèmes juridiques à un médecin ou à un avocat nécessite, au-delà des compétences du praticien, d’avoir confiance en lui, le fait de confier la gestion de son patrimoine à un tiers implique d’avoir en lui une confiance absolue. Un tel rapport de confiance se construit au fil du temps et se renforce non seulement par les résultats obtenus, mais également par la disponibilité du gérant et sa capacité à rassurer le client et à régler d’éventuels problèmes. Or, ce sont précisément de telles qualités qui caractérisent l’intimé et qui s’ajoutent à celle, implicite, de bon gestionnaire. Il paraît en effet évident que si l’intimé s’était montré incompétent, les clients lui auraient retiré la gestion de leurs avoirs.

Au vu de ce qui précède, l’appelante ne saurait sérieusement contester que ce sont les qualités personnelles de l’intimé qui ont incité les clients dont l’identité a été révélée dans le cadre de la présente procédure à retirer leurs avoirs de l’employeur et à les déposer chez le nouvel établissement de l’intimé afin qu’il puisse continuer à en assurer la gestion. Tous les clients ayant établi une attestation versée à la procédure n’ont certes pas été entendus. Il ressort toutefois desdites attestations, dont aucun élément concret ne permet de mettre en doute l’exactitude, que les relations amicales, voire familiales, entretenues par ces clients avec l’intimé sont similaires à celles décrites par les témoins auditionnés, ce que le Tribunal des prud’hommes a retenu à juste titre.

Dès lors et pour l’ensemble des clients visés par la présente procédure, la personnalité de l’intimé revêtait une importance prépondérante et a interrompu le rapport de causalité qui doit exister entre la simple connaissance de la clientèle et la possibilité de causer un dommage sensible à l’employeur.

Ceci est d’autant plus vrai que toutes les personnes dont il est question étaient déjà clientes de l’intimé avant que celui-ci ne devienne, en raison du rachat de C______ par l’employeur, l’employé de cette dernière. Autrement dit, l’employeur n’a pas acquis la clientèle qu’elle se plaint aujourd’hui d’avoir perdue grâce à la qualité des services offerts par elle, mais en raison du fait que lesdits clients suivaient l’intimé, quel que soit l’établissement bancaire pour lequel il travaillait, celui-ci leur étant indifférent. Les clients dont il est question n’appartenaient dès lors à aucune des deux catégories mentionnées par la clause de non-concurrence, puisqu’il ne s’agissait ni d’une clientèle déjà existante et reprise au moment de l’entrée en fonction de l’intimé au sein de l’appelante, ni d’une clientèle acquise durant l’activité de ce dernier au service de celle-ci.

Tous les clients entendus ont enfin expliqué avoir décidé par eux-mêmes de suivre l’intimé et n’avoir fait l’objet d’aucune pression de sa part pour les inciter à quitter l’employeur. Ces affirmations sont parfaitement crédibles, dès lors que lesdits clients avaient confié la gestion de leur patrimoine à l’intimé depuis de très nombreuses années et l’avaient déjà suivi lors de ses différents changements d’établissements.

Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que le Tribunal des prud’hommes a retenu que la clause de non-concurrence n’était pas applicable.

(Extrait de CAPH/7/2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Rapports de service de droit public, résiliation et droit d’être entendu

 

IMG_4787Le Tribunal fédéral traite d’un congé donné à un employé des Transports publics genevois (TPG):

Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de souligner à réitérées reprises dans plusieurs autres affaires genevoises que le recours à la Cour de justice a un effet dévolutif complet et que celle-ci dispose d’un libre pouvoir d’examen en fait et en droit (par ex.: arrêts 8C_615/2016 du 15 juillet 2017 consid. 4.2; 8C_47/2013 du 28 octobre 2013 consid. 4.2 et les nombreuses références).

En principe, une violation du droit d’être entendu pourrait donc être réparée devant la Cour de justice, sous réserve qu’elle ne revête pas un caractère de gravité. Selon la jurisprudence toutefois, l’omission pour un employeur public d’entendre le fonctionnaire auquel elle veut signifier son congé constitue une violation du droit d’être entendu dont la gravité empêche toute réparation devant l’autorité de recours de l’intéressé (voir p. ex. arrêts 8C_615/2016 du 15 juillet 2017 consid. 3.4; 8C_53/2012 du 6 juin 2012 consid. 5.4).

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_541/2017 du 14 mai 2018, consid. 2.5)

[La réparation d’une éventuelle violation du droit d’être entendu devant la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève pour des cas non graves est critiquée de manière convaincante par S. Grodecki dans une note parue dans RDAF 2018 I p. 46].

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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