Données médicales, sous-traitant, obligations de sécurité

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La société D (ci-après  » la société « ) est une société par actions simplifiée à associé unique immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Strasbourg. Elle a pour activité l’édition de logiciels applicatifs. Elle compte entre dix et dix-neuf salariés. Elle fait partie du groupe D, qui emploie environ neuf cents personnes et qui est composé, en France, de cinq sociétés.

La société D commercialise des solutions logicielles à destination de laboratoires d’analyses médicales, appelées solutions de gestion de laboratoire. Environ trois mille laboratoires de biologie médicale privés et entre trente et cinquante laboratoires d’analyses d’établissements publics de santé sont équipés des solutions éditées par la société D.

À ce jour, cinq logiciels sont commercialisés, parmi lesquels le logiciel K. Deux solutions auparavant commercialisées par la société D B ne sont plus maintenues et sont considérées comme obsolètes, parmi lesquelles M, dont la  » fin de vie  » a été atteinte en septembre 2019 selon la société. Les clients utilisateurs de la solution M ont été destinataires d’un courrier adressé par la société N (ancienne dénomination de D) en 2018 pour les informer de l’ » arrêt définitif de la maintenance  » de cette solution.

Pour l’utilisation des logiciels commercialisés par les sociétés D et D B, les clients font l’acquisition d’une licence. La société D B assure également des prestations d’installation, de démarrage et d’accompagnement des clients à l’utilisation du logiciel. Un contrat de maintenance est en règle générale conclu pour assurer les mises à jour des solutions, lesquelles incluent notamment de nouvelles fonctionnalités et permettent de maintenir les solutions en conformité avec les normes en vigueur.

Le 23 février 2021, un article de presse intitulé  » Les informations confidentielles de 500 000 patients français dérobées à des laboratoires et diffusées en ligne  » a été publié par le journal Libération. Cet article faisait état de la présence sur un forum d’un lien de téléchargement vers un fichier contenant les données médico-administratives de près de 500 000 personnes :  » Selon les spécialistes, la fuite est d’une ampleur inédite en France pour des données ayant trait à la santé. Le fichier en question, que  » CheckNews  » a pu consulter, contient l’identité complète de près d’un demi-million de Français, souvent accompagnée de données critiques. Il est apparu que les données à caractère personnel de 491 840 patients y figuraient, parmi lesquelles:

– des données d’identification : numéro de sécurité sociale, nom, prénoms, sexe, adresse postale, numéro de téléphone, adresse électronique, date de la dernière visite médicale, date de naissance;

– deux colonnes de commentaires libres contenant notamment des informations relatives aux pathologies des patients (VIH, cancers, maladies génétiques), à l’état de grossesse, aux traitements médicamenteux suivis par le patient ou encore des données génétiques ;

– des données d’identification du médecin prescripteur : nom, prénom, adresse postale, numéro de téléphone, adresse électronique ;

– des données relatives au préleveur : nom, prénom, adresse, numéro de téléphone ;

– des données relatives à la mutuelle du patient :  » Id tiers payant  » (suite de chiffres), adresse postale, numéro de téléphone ;

– une colonne  » Identifiant SR  » et une colonne  » MP « , correspondant, au regard de son contenu, aux identifiants et mots de passe utilisés par le patient pour se connecter à son espace.

Aux termes de l’article 4 du RGPD, le responsable de traitement est défini comme  » la personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou un autre organisme qui, seul ou conjointement avec d’autres, détermine les finalités et les moyens du traitement  » (point 7) et le sous-traitant est  » la personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou un autre organisme qui traite des données à caractère personnel pour le compte du responsable du traitement  » (point 8).

Il ressort des éléments communiqués à la CNIL que la société D B agit en qualité de sous-traitant des traitements mis en œuvre pour le compte de ses clients, les laboratoires, qui sont responsables de traitement, dans la mesure où elle met à disposition des laboratoires des outils informatiques leur permettant de mettre en œuvre leurs traitements et qu’elle agit, de manière générale, uniquement sur la base de leurs instructions.

Aux termes de l’article 28, paragraphe 3, du RGPD,

 » Le traitement par un sous-traitant est régi par un contrat ou un autre acte juridique au titre du droit de l’Union ou du droit d’un État membre, qui lie le sous-traitant à l’égard du responsable du traitement, définit l’objet et la durée du traitement, la nature et la finalité du traitement, le type de données à caractère personnel et les catégories de personnes concernées, et les obligations et les droits du responsable du traitement. Ce contrat ou cet autre acte juridique prévoit, notamment, que le sous-traitant :

a) ne traite les données à caractère personnel que sur instruction documentée du responsable du traitement, y compris en ce qui concerne les transferts de données à caractère personnel vers un pays tiers ou à une organisation internationale, à moins qu’il ne soit tenu d’y procéder en vertu du droit de l’Union ou du droit de l’État membre auquel le sous-traitant est soumis ; dans ce cas, le sous-traitant informe le responsable du traitement de cette obligation juridique avant le traitement, sauf si le droit concerné interdit une telle information pour des motifs importants d’intérêt public ;

b) veille à ce que les personnes autorisées à traiter les données à caractère personnel s’engagent à respecter la confidentialité ou soient soumises à une obligation légale appropriée de confidentialité ;

c) prend toutes les mesures requises en vertu de l’article 32 ;

d) respecte les conditions visées aux paragraphes 2 et 4 pour recruter un autre sous-traitant ; […] « .

En premier lieu, la formation restreinte [de la CNIL, qui rend la présente décision] relève que le fait que l’obligation résultant de l’article 28, paragraphe 3, du RGPD incombe tant au responsable de traitement qu’au sous-traitant est sans incidence sur l’existence d’une responsabilité propre du sous-traitant. Elle note que c’est la société elle-même qui transmet aux laboratoires ses propres conditions générales de vente qui font office d’encadrement contractuel au titre du RGPD.

En deuxième lieu, la formation restreinte relève que les conditions générales de vente proposées par D B au moment où les laboratoires acceptent sa prestation, transmises par la société dans le cadre de la procédure de contrôle, ne comportent aucune des mentions requises par l’article 28 du RGPD. De même, elle note que les mentions requises ne figurent pas non plus dans les contrats de maintenance transmis à la CNIL, conclus entre la société et les laboratoires.

En troisième lieu, la formation restreinte prend note que la société D B a déployé de nouveaux modèles de contrat de sous-traitance et a entamé des démarches pour se mettre en conformité avec les dispositions de l’article 28 du RGPD. Pour autant, il n’en demeure pas moins que la société a entamé des démarches auprès de ses clients dans le cadre de la présente procédure et qu’elle n’était pas en conformité au moment des constatations effectuées par la CNIL. Elle ne l’est d’ailleurs toujours pas s’agissant de certains contrats, puisque la société a indiqué, dans ses dernières observations, poursuivre ses actions visant à transmettre à l’ensemble de ses clients les contrats mis à jour et à les négocier le cas échéant.

Dès lors, au regard de l’ensemble de ces éléments, la formation restreinte considère que ces faits constituent un manquement à l’article 28, paragraphe 3, du RGPD, que la société ne conteste pas au demeurant.

Aux termes de l’article 29 du RGPD,

 » Le sous-traitant et toute personne agissant sous l’autorité du responsable du traitement ou sous celle du sous-traitant, qui a accès à des données à caractère personnel, ne peut pas traiter ces données, excepté sur instruction du responsable du traitement, à moins d’y être obligé par le droit de l’Union ou le droit d’un État membre « .

En premier lieu, la formation restreinte relève que les différents éléments recueillis dans le cadre des contrôles des laboratoires […] et […] ont permis d’établir que D B avait extrait un volume de données plus important que celui requis dans le cadre de la migration demandée par ses clients [entre deux solutions informatiques].

En deuxième lieu, la formation restreinte relève que, s’agissant de la validation des extractions par les laboratoires concernés, la société produit uniquement deux documents intitulés  » tickets SAV  » à l’appui de ses déclarations, lesquels ne sauraient en réalité suffire à démontrer qu’elle a effectué les opérations d’extraction conformément aux instructions des laboratoires et que les laboratoires ont validé le contenu des extractions réalisées.

En troisième lieu, la formation restreinte considère que la société ne saurait se prévaloir d’un outil inadapté pour justifier d’avoir outrepassé les instructions des responsables de traitement. Elle aurait pu, par exemple, opter pour un autre outil lui permettant de respecter les instructions données par ses clients, comme elle indique le faire désormais, ou a minima supprimer toutes les données qui n’auraient pas dû être extraites.

Compte tenu de ces éléments, la formation restreinte considère que la société D B a traité des données au-delà des instructions données par les responsables de traitement, ce qui constitue un manquement à l’article 29 du RGPD.

Aux termes de l’article 32 du RGPD,

 » 1. Compte tenu de l’état des connaissances, des coûts de mise en œuvre et de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques, dont le degré de probabilité et de gravité varie, pour les droits et libertés des personnes physiques, le responsable du traitement et le sous-traitant mettent en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un niveau de sécurité adapté au risque, y compris entre autres, selon les besoins :

a) la pseudonymisation et le chiffrement des données à caractère personnel ;

b) des moyens permettant de garantir la confidentialité, l’intégrité, la disponibilité et la résilience constantes des systèmes et des services de traitement ;

c) des moyens permettant de rétablir la disponibilité des données à caractère personnel et l’accès à celles-ci dans des délais appropriés en cas d’incident physique ou technique ;

d) une procédure visant à tester, à analyser et à évaluer régulièrement l’efficacité des mesures techniques et organisationnelles pour assurer la sécurité du traitement.

2. Lors de l’évaluation du niveau de sécurité approprié, il est tenu compte en particulier des risques que présente le traitement, résultant notamment de la destruction, de la perte, de l’altération, de la divulgation non autorisée de données à caractère personnel transmises, conservées ou traitées d’une autre manière, ou de l’accès non autorisé à de telles données, de manière accidentelle ou illicite […] « .

En premier lieu, la formation restreinte relève qu’il ressort des constations effectuées par la CNIL que la société ne disposait pas de procédure spécifique établie s’agissant des opérations de migration de données. Aucune mesure de sécurité n’était notamment prévue pour l’envoi des données, pourtant sensibles au sens de l’article 9 du RGPD. Les fichiers d’extractions de données étaient donc envoyés  » en clair  » (c’est-à-dire lisibles directement, car non transformées préalablement via une fonction de hachage), sans aucune mesure de chiffrement ou de sécurité. Or, pour assurer la sécurité des opérations de migration d’un nombre aussi important de données à caractère personnel sensibles, il convient de mettre en place des procédures spécifiques permettant de décrire étape par étape l’enchaînement des tâches à réaliser, les rôles et les responsabilités associées. De telles procédures permettent également de disposer d’un compte rendu détaillé des opérations pour les laboratoires ou clients dont les données ont été traitées et transmises. L’absence de telles procédures fait peser sur les données à caractère personnel concernées un risque de compromission pourtant facilement évitable, qui peut conduire à exposer des données relevant de la vie privée.

En deuxième lieu, la formation restreinte relève que plusieurs alertes successives auraient dû conduire la société à effectuer des investigations sur son système de sécurité.

En troisième lieu, la formation restreinte note que plusieurs mesures de sécurité élémentaires en matière de sécurité faisaient défaut en l’espèce. La formation restreinte note d’abord que les données à caractère personnel stockées sur le serveur […]  n’étaient pas chiffrées et étaient donc directement lisibles, alors qu’il s’agit de données sensibles qui, de par leur nature, nécessitent des mesures de sécurité particulières.

En outre, dans le cadre des migrations du logiciel […]  vers un autre logiciel, les données, une fois transférées sur le serveur, n’étaient pas effacées automatiquement. Or, la conservation des données fait encourir un risque de fuite ou de compromission desdites données.

La formation restreinte relève ensuite que la zone publique du serveur, dans laquelle certaines données des laboratoires ont été stockées aux fins de migration, était accessible librement sans authentification depuis Internet. En outre, la zone privée du serveur était accessible avec des comptes utilisateurs partagés entre plusieurs salariés. Or, l’utilisation de comptes partagés fait peser un risque disproportionné, pourtant facilement évitable, sur la sécurité du traitement et augmente considérablement les risques de compromission, notamment du fait de la circulation du mot de passe entre plusieurs personnes. En outre, les comptes communs (ou partagés) ne permettent pas une bonne application de la politique d’habilitation, qui est pourtant un élément fondamental de la sécurité des systèmes d’information, visant à limiter les accès aux seules données dont un utilisateur a besoin.

La formation restreinte souligne enfin qu’aucune procédure de supervision et de remontée d’alertes de sécurité n’était mise en œuvre sur le serveur […]. Les connexions provenant d’adresses IP suspectes n’étaient donc ni détectées ni traitées. Le rapport d’investigation numérique de la société […] confirme d’ailleurs que certaines connexions suspectes ont été identifiées, ce qui confirme que le serveur était exposé sur Internet et que des connexions non autorisées à ce serveur ont eu lieu, sans qu’elles puissent être identifiées grâce à ces procédures de supervision et de remontée d’alertes.

En dernier lieu, la formation restreinte relève que le manquement reproché n’est pas constitué par les violations de données en tant que telles, mais par les défauts de sécurité qui sont à l’origine de l’intrusion sur les serveurs de la société, constatés lors des contrôles effectués par la CNIL. Elle souligne que cette proposition du rapporteur, visant à sanctionner les défauts de sécurité à l’origine de violations, s’inscrit dans la lignée de décisions précédentes de la formation restreinte. Ainsi, dans sa délibération n° SAN 2019-007 du 18 juillet 2019, la formation restreinte a relevé  » que les mesures élémentaires de sécurité n’avaient pas été prises en amont du développement de son site web [par la société sanctionnée], ce qui a rendu possible la survenance de la violation de données à caractère personnel « .

La formation restreinte souligne toutefois que les conséquences de ces défauts de sécurité ne sont pas pour autant exclues du champ de son analyse, en ce qu’elles révèlent la concrétisation du risque engendré par ces défauts de sécurité. La formation restreinte observe ainsi que les vulnérabilités existantes ont été exploitées et que plusieurs violations de données ont eu lieu.

Ainsi, l’absence de mise en place de mesures de sécurité protégeant le serveur en cause – notamment l’absence de chiffrement, l’absence d’effacement automatique des données après leur migration, l’absence d’authentification requise depuis Internet pour accéder à la zone publique du serveur et l’utilisation de comptes utilisateurs partagés – a conduit à rendre accessibles lesdites données à des tiers, et ce malgré des alertes préalables à la violation de données à caractère personnel ayant conduit à la divulgation d’un fichier contenant les données médico-administratives de près de 500 000 personnes.

Dès lors, la formation restreinte considère que la société D B a méconnu son obligation résultant des dispositions de l’article 32 du Règlement, ce que la société ne conteste pas au demeurant.

(Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés, Délibération SAN-2022-009 du 15 avril 2022, accessible via

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens(VD)

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Forfait pour frais de représentation, licenciement immédiat

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L’appelante (= l’employeuse) critique le montant des indemnités pour licenciement immédiat injustifié allouées à l’intimé (= l’employé). Elle reproche en substance au Tribunal d’avoir inclus le forfait pour frais de représentation de 1’940 fr. 50 par mois de l’intimé dans les dommages-intérêts qu’elle a été condamnée à lui verser en vertu de l’art. 337 al. 1 CO. Ces frais visaient en effet à couvrir les dépenses effectives engagées par l’intéressé à l’étranger dans le cadre de la représentation de son employeuse et celui-ci n’avait exercé aucune activité professionnelle durant son délai de congé. Elle fait également grief aux premiers juges d’avoir tenu compte des frais de représentation susmentionnés dans la fixation de l’indemnité à hauteur de trois mois de salaire octroyée à l’intimé en vertu de l’art. 337c al. 3 CO. Cette indemnité devait, selon elle, être réduite de 5’821 fr. 50 (1’940 fr. 50 x 3 mois).

Selon l’art. 337c CO, lorsque l’employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu’il aurait gagné, si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée (al. 1). On impute sur ce montant ce que le travailleur a épargné par suite de la cessation du contrat de travail ainsi que le revenu qu’il a tiré d’un autre travail ou le revenu auquel il a intentionnellement renoncé (al. 2).

L’indemnité due au travailleur en vertu de l’art. 337c al. 1 CO vise à placer celui-ci dans la même situation que si le contrat s’était maintenu jusqu’au prochain terme contractuel (intérêt positif à l’exécution du contrat). Conformément à l’art. 337c al. 2 CO, on déduit notamment du montant de cette indemnité ce que le travailleur a épargné par suite de la cessation du contrat de travail (p. ex. ses frais de déplacement entre le domicile et le lieu de travail). Cette imputation est l’expression du principe du dommage réel pour la fixation duquel on tient compte des avantages, car le travailleur ne doit pas s’enrichir au détriment de l’employeur. Il s’ensuit que, à moins qu’il ne constitue une forme déguisée de salaire, le remboursement forfaitaire des frais professionnels dont bénéficie l’employé est subordonné à la condition de l’exercice effectif d’une activité professionnelle pendant la période considérée. S’il est libéré de son obligation de travailler, l’employé ne peut y prétendre.

Outre les dommages-intérêts dus selon l’art. 337c al. 1 CO, le travailleur victime d’un licenciement immédiat injustifié a droit à une indemnité spécifique qui ne peut pas excéder le montant correspondant à six mois de salaire (art. 337c al. 3 CO). Cette indemnité doit être proportionnée à l’atteinte à la personnalité subie par le travailleur. Son montant est fixé librement par le juge en fonction de toutes les circonstances du cas.

Le salaire déterminant pour fixer le montant maximal admis par la loi correspond au salaire brut (fixe et/ou variable) auquel le travailleur avait droit avant le congé immédiat. Toute forme de rémunération est prise en considération, si elle était due au travailleur, notamment le treizième salaire.

Par mois de salaire, il faut se référer ici – contrairement à ce qui prévaut pour l’indemnité due en vertu des art. 337c al. 1 et 2 CO qui vise à placer l’employé dans la même situation que si le contrat s’était maintenu jusqu’au prochain terme contractuel – non pas à ce que le travailleur aurait gagné s’il n’avait pas été licencié, mais à sa rémunération mensuelle au moment de la résiliation de son contrat. Compte tenu des diverses solutions proposées par la doctrine quant au salaire déterminant, le juge dispose d’une marge d’appréciation sur ce point.

En l’espèce, le Tribunal a considéré, dans le jugement entrepris, que l’intimé avait passé plus de neuf années au service de l’appelante lorsque celle-ci lui avait donné son congé immédiat le 3 mai 2019, de sorte qu’un délai de congé de trois mois était applicable. Les rapports de travail auraient par conséquent dû prendre fin le 31 août 2019, si bien que l’intimé, qui avait été rémunéré jusqu’au 31 juillet 2019, était créancier d’un mois de salaire.

Se fondant sur les montants que l’appelante lui avait versés durant l’année 2019 et le fait que le dossier ne comportait pas « d’éléments contractuels contraires », le Tribunal a dès lors condamné l’appelante à verser à l’intimé la somme brute de 27’881 fr. 15, correspondant à un mois de salaire, et la somme nette de 1’940 fr. 50, correspondant à son forfait mensuel pour frais de représentation, à titre de dommages-intérêts au sens de l’art. 337c al. 1 CO.

Il a en outre estimé que, compte tenu des circonstances du cas, l’intimé pouvait prétendre à une indemnité pour licenciement immédiat injustifié à hauteur de trois mois de salaire, soit 89’464 fr. 95 nets [(27’881 fr. 15 + 1’940 fr. 50) x 3 mois].

En l’occurrence, l’appelante fait valoir que le forfait pour frais de représentation que percevait l’intimé visait à couvrir ses dépenses effectives dans le cadre de la représentation de son employeuse. Dans la mesure où il n’avait plus été à son service à compter du 3 mai 2019, il n’y avait dès lors pas lieu d’inclure ce forfait dans la somme qui lui était due pour le mois d’août 2019.

Par ce raisonnement, l’appelante se fonde toutefois sur des faits qui ne résultent pas du jugement entrepris et qu’elle ne prétend pas avoir allégués en première instance. Ces faits sont par conséquent irrecevables au stade de l’appel (art. 317 al. 1 CPC) et l’appelante ne saurait s’en prévaloir à l’appui de son grief, ce qui scelle le sort de ce dernier.

Indépendamment de ce qui précède, il sied de relever que l’appelante a continué à verser à l’intimé son forfait pour frais de représentation entre son licenciement immédiat, le 3 mai 2019, et la fin présumée de son contrat de travail, le 31 juillet 2019, et ce alors qu’elle l’avait libéré de son obligation de travailler. L’argument de l’appelante, selon lequel ce forfait visait à compenser des dépenses effectivement encourues par l’intimé et ne correspondait pas à un salaire déguisé, est dès lors contredit par le comportement qu’elle a elle-même adopté. Sa critique est dès lors, en toute hypothèse, infondée.

L’appelante ne saurait en outre faire grief au Tribunal d’avoir fixé l’indemnité pour licenciement immédiat injustifié allouée à l’intimé en tenant compte des frais de représentation susmentionnés. Conformément à la jurisprudence, cette indemnité doit en effet être calculée sur la base du salaire mensuel effectivement perçu par l’employé au moment de la résiliation de son contrat, le juge disposant en tout état d’une marge d’appréciation pour déterminer le salaire en question. Dans la mesure où l’appelante n’avait pas démontré – comme indiqué ci-avant – que le forfait pour frais de représentation de l’intimé ne visait qu’à couvrir des dépenses effectives, le Tribunal pouvait inclure à bon droit ce montant dans le calcul de l’indemnité susmentionnée.

Le jugement entrepris sera dès lors confirmé sur les points qui précèdent.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/48/2022 du 04.04.2022, consid. 7)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Incompétence matérielle de la juridiction saisie, bonne foi en procédure

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L’appelante (= l’employeuse) reproche en premier lieu au Tribunal des prud’hommes de n’avoir pas examiné si les parties étaient effectivement liées par un contrat de travail. Elle fait valoir que ses rapports juridiques avec l’intimé (= l’employé) relevaient exclusivement du droit des sociétés. Le Tribunal aurait dès lors dû écarter d’office sa compétence à raison de la matière. [NB : A Genève, le Tribunal des prud’hommes est compétent à raison de la matière exclusivement pour juger des conflits du travail].

Selon l’art. 59 al. 1 et 2 let. b CPC, le tribunal n’entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l’action, notamment celles selon lesquelles le tribunal est compétent à raison de la matière et du lieu. Le tribunal examine d’office si les conditions de recevabilité sont remplies (art. 60 CPC).

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique. Les critères formels, tels l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants.

S’agissant des rapports juridiques entre une personne morale et ses organes, singulièrement entre une société anonyme et les membres du conseil d’administration ou de la direction, ils peuvent relever à la fois du droit des sociétés et du droit des contrats. Sous ce dernier aspect, la tendance est plutôt de considérer que les directeurs sont liés par un contrat de travail et les administrateurs par un mandat ou un contrat sui generis analogue au mandat. En tous les cas, lorsque l’organe dirigeant exerce son activité à titre principal, le critère décisif en faveur du contrat de travail est le rapport de subordination, l’intéressé étant alors soumis à des instructions, par exemple du conseil d’administration. Par définition, il n’existe aucun rapport de subordination lorsqu’il y a identité économique entre la personne morale et son organe dirigeant; un contrat de travail ne saurait ainsi lier une société anonyme et son actionnaire et administrateur unique.

Le canton de Genève a institué une juridiction spécialisée – le Tribunal des prud’hommes – pour juger « [d]es litiges découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du Code des obligations » (art. 1 al. 1 let. a LTPH).

L’existence d’un contrat de travail est un fait doublement pertinent, soit un fait déterminant pour la compétence du tribunal comme pour le bien-fondé de l’action.

En présence de tels faits, la jurisprudence prescrit de procéder de la façon suivante:

Lors de l’examen de la compétence, que le juge effectue d’office in limine litis, les faits doublement pertinents sont réputés vrais et n’ont pas à être prouvés. En s’appuyant sur les allégués, moyens et conclusions du seul demandeur, le juge doit rechercher si ces faits sont concluants, i.e. permettent de déduire juridiquement la qualification de contrat de travail, et partant le for invoqué.

Si, à ce stade déjà, il aboutit à la conclusion qu’un tel contrat ne peut être retenu, le juge doit déclarer la demande irrecevable. Dans le cas contraire, le procès se poursuit normalement et le juge procède à l’administration des preuves.

Si, en examinant le fond de la cause, le juge réalise finalement qu’il n’y a pas de contrat de travail, il ne peut rendre un nouveau jugement sur la compétence mais doit rejeter la demande par une décision de fond, revêtue de l’autorité de chose jugée. Le cas échéant, il doit examiner si la prétention repose sur un autre fondement et statuer en vertu des règles y relatives, même si elles ne sont pas de la compétence du Tribunal des prud’hommes; en effet, en vertu du principe jura novit curia (cf. art. 57 CPC), un seul et même juge doit pouvoir examiner la même prétention sous toutes ses « coutures juridiques ».

L’art. 52 CPC impose à quiconque participe à la procédure de se conformer aux règles de la bonne foi, principe qui contraint le plaideur à se prévaloir de ses moyens au moment prévu par la loi et sans tarder. Il est ainsi contraire au principe de la bonne foi d’invoquer après coup des moyens que l’on avait renoncé à faire valoir en temps utile en cours de procédure, parce que la décision intervenue a finalement été défavorable. La bonne foi impose également de soulever l’exception d’incompétence préalablement à toute défense au fond, règle qui est d’ailleurs expressément inscrite à l’art. 18 CPC (acceptation tacite de compétence).

Ainsi et par exemple, sauf à violer le principe de la bonne foi, une partie ne pouvait pas attendre la seconde instance pour prétendre que la valeur litigieuse avancée par l’autre était manifestement erronée afin de contester la compétence du Tribunal cantonal et, par voie de conséquence celle de l’autorité de première instance.

Dans un arrêt rendu le 20 février 2015, le Tribunal fédéral a cependant relevé que la compétence matérielle était une condition de recevabilité s’examinant d’office (art. 60 CPC) et dès lors pas seulement sur exception d’une partie. Si un tribunal incompétent à raison de la matière prononçait une décision, celle-ci souffrait en effet d’un vice important qui selon les circonstances, pouvait avoir pour conséquence sa nullité. L’instance cantonale supérieure devait dès lors examiner d’office la compétence matérielle de l’instance précédente, même sans grief des parties à cet égard. Le fait de soulever une exception d’incompétence ne pouvait par conséquent tomber sous le coup de l’abus de droit (arrêt du Tribunal fédéral 4A_488/2014 du 20 février 2015 consid. 3.2 n.p. in ATF 141 III 137).

Dans un arrêt rendu le 26 octobre 2018, le Tribunal fédéral, se fondant sur un arrêt publié (ATF 105 II 149 consid. 3a i.f., JdT 1980 I 177), a néanmoins rappelé que l’application des règles de la bonne foi n’était pas limitée aux conditions de recevabilité concernant la compétence ou la composition du tribunal, ou aux conditions que le juge ne serait pas en mesure de détecter d’office. Cette règle pouvait au contraire être opposée en cas d’invocation tardive des exceptions d’irrecevabilité, qu’elles doivent être examinées d’office ou non (arrêt du Tribunal fédéral 5A_347/2018 du 26 octobre 2018 consid. 3.2.4 commenté in RSPC 1/2019 n. 2183).

En l’espèce, il résulte de l’état de fait dressé par le Tribunal que l’intimé a appartenu, jusqu’en 2019, au conseil d’administration de l’appelante et était actionnaire à 50% de H______, détentrice du capital-actions de l’appelante. Il avait toutefois été lié dès 2009 à l’appelante par un contrat de travail et ce conformément à la convention d’actionnaires conclue en 2007. Ce contrat avait été résilié à la fin du mois de décembre 2016 sans être remplacé par un nouveau contrat écrit, celui négocié en janvier 2017 n’ayant jamais été signé. L’intimé avait néanmoins continué à travailler pour l’appelante jusqu’à son licenciement au mois de mai 2019 et à recevoir un salaire ainsi qu’une indemnité pour frais de représentation. Ces faits n’ayant pas été contestés et l’appelante n’ayant soulevé aucun grief d’incompétence à raison de la matière, le Tribunal s’est estimé compétent pour connaître du présent litige sans examiner plus avant cette question. Il a procédé à l’administration des preuves et statué en application des art. 319 ss CO sur les prétentions de l’intimé.

Devant la Cour, l’appelante fait valoir, pour la première fois dans la présente procédure, que ses rapports juridiques avec l’intimé ne relevaient pas du droit du travail mais du droit des sociétés, de sorte que les juridictions prud’homales n’étaient pas compétentes pour connaître du cas d’espèce. Elle argue que l’intimé bénéficiait d’une liberté totale dans l’organisation de son temps de travail, ne recevait aucune instruction de la part de ses coadministrateurs et n’était pas tenu de rendre compte de ses activités. Les conversations WhatsApp avec E______ versées au dossier démontraient au contraire que c’était l’intimé qui instruisait la précitée.

En ne soulevant un tel grief qu’à ce stade, l’appelante contrevient manifestement au principe de bonne foi en procédure qui impose aux plaideurs d’invoquer l’incompétence de la juridiction saisie préalablement à leur défense au fond. Le fait que le Tribunal fédéral ait retenu, dans l’arrêt 4A_488/2014 du 20 février 2015 mentionné ci-dessus, que la question de la compétence matérielle était soustraite à la libre disposition des parties et s’examinait d’office, de sorte qu’il n’était pas abusif d’invoquer cette exception en deuxième instance cantonale, ne saurait conduire à un résultat différent. Se fondant sur un arrêt publié aux ATF105 II 149, le Tribunal fédéral a en effet considéré, dans un arrêt subséquent du 26 octobre 2018, que la vérification d’office des conditions de recevabilité n’empêchait pas d’examiner si le grief d’incompétence pouvait tomber sous le coup de l’abus de droit. Il avait tenu le même raisonnement dans un arrêt rendu quelques jours avant l’arrêt 4A_488/2014 précité.

Or, en l’espèce, l’appelante – bien que représentée par un avocat ab initio – s’est prévalue, dès le début du litige, des règles régissant le contrat de travail et n’a invoqué l’absence d’un tel contrat qu’après avoir succombé devant le Tribunal. Elle n’a fourni, dans aucune de ses écritures d’appel, une quelconque explication pour justifier son revirement. Dans de telles circonstances, il est manifeste que l’appelante s’est accommodée, dans un premier temps – et pour des raisons qui lui sont propres –, de la compétence des juridictions prud’homales, avant de changer son fusil d’épaule compte tenu du caractère défavorable de la décision de première instance. Une telle attitude confinant à l’abus de droit, le grief d’incompétence soulevé par l’intéressée ne saurait être examiné plus avant.

A supposer qu’il convienne d’entrer en matière sur ce grief et qu’il faille considérer que les parties n’étaient pas liées par un contrat de travail, le résultat ne serait pas différent. Dès lors qu’il ne s’était pas déclaré incompétent d’entrée de cause et avait mené une instruction complète, le Tribunal aurait en effet dû – une fois admis que les rapports juridiques entre les parties ne relevaient pas du contrat de travail – examiner si l’intimé pouvait fonder ses prétentions sur un autre rapport obligationnel et trancher le litige sur la base des règles applicables audit rapport. Or, l’appelante se limite, sur ce point, à rappeler que les versements indus ou disproportionnés en faveur des membres du conseil d’administration « nécessitent un examen à la lumière de l’art. 678 CO ». Ce faisant, elle ne tente en rien de démontrer, sur la base des faits résultant du jugement entrepris, que les règles qui régissaient les rapports juridiques qu’elle entretenait avec l’intimé ne permettaient pas d’octroyer à celui-ci les avantages qu’il réclamait. Son argumentaire s’avère dès lors, en toute hypothèse, irrecevable compte tenu des exigences de motivation applicables au stade de l’appel.

Au vu de ce qui précède, le grief d’incompétence ratione materiae soulevé par l’appelante sera écarté.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/48/2022 du 04.04.2022, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Bonus: gratification convenue ou discrétionnaire?

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Si le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, la jurisprudence bien établie prévoit la nécessité, dans chaque cas, de déterminer dans une première étape, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c’est-à-dire tacite), le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu d’élément du salaire (art. 322 s. CO) ou de gratification (art. 322d CO). S’il s’agit d’une gratification, il faut encore déterminer si les parties ont prévu un droit à une gratification ou non (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3). Il faut donc distinguer entre les trois cas suivants : (1) le salaire – variable –, (2) la gratification à laquelle le travailleur a droit et (3) la gratification à laquelle il n’a pas droit.

On se trouve en présence d’une gratification lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l’employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci, en ce sens qu’elle n’est pas fixée à l’avance et qu’elle dépend de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur par l’employeur ; le bonus doit alors être qualifié de gratification. Le cas échéant, l’employeur pourra verser des montants variables en fonction de la qualité de la prestation de travail, de la marche des affaires et d’autres critères qu’il détermine librement. L’employeur doit respecter les règles de la bonne foi, en calculant ce montant d’une manière objectivement raisonnable.

Il y a un droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties sont tombées d’accord sur le principe du versement d’un bonus et n’en ont réservé que le montant ; il s’agit d’une gratification que l’employeur est tenu de verser, mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer. De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu’en vertu du principe de la confiance, il est convenu, par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable ; il s’agit donc d’une gratification à laquelle l’employé a droit, l’employeur jouissant là aussi d’une certaine liberté dans la fixation de son montant, au cas où les montants étaient variables.

Il n’y a pas de droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus. Il s’agit alors d’une gratification facultative ; le bonus n’est pas convenu et l’employé n’y a pas droit, sous réserve de l’exception découlant de la nature de la gratification (principe de l’accessoriété). De même, lorsque le bonus a été versé d’année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n’y a en principe pas d’accord tacite : il s’agit d’une gratification qui n’est pas due. Toutefois, il faut admettre un engagement tacite de l’employeur lorsque la réserve du caractère facultatif n’est qu’une formule vide de sens (c’est-à-dire une clause de style sans portée) et qu’en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d’admettre que l’employeur montre, par son comportement, qu’il se sent obligé de verser un bonus. Ainsi, en dépit de la réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l’employeur n’a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu’il aurait eu des motifs de l’invoquer, tels qu’une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs lorsqu’il l’a versée ; il s’agit alors d’une gratification à laquelle l’employé a droit.

Dans un arrêt du Tribunal fédéral 4A_169/2021 du 18.01.2022, destiné à la publication (et commenté par Simone Schürch, Gratification convenue ou entièrement discrétionnaire  ? (1/2), in : https://www.lawinside.ch/1160/), l’employé bénéficiait d’un salaire annuel auquel s’ajoutait une composante variable, dont la formule était « eligible base salary x bonus target x business performance factor x individual performance factor ».

Les rapports de travail prennent fin au 31.01.20218. L’employeur ne verse pas de bonus pour 2017, même si la performance individuelle de l’employé est positive, et ce en raison d’un résultat d’exercice négatif. L’employeur ne n’indique pas les éléments de calcul lui permettant d’arriver à un tel résultat, mais soutien que la formule permet de mettre à néant la gratification en cas de résultat négatif (business performance factor), lequel est multiplié par les autres critères déterminants.

Le Tribunal fédéral précise alors la notion de gratification convenue (droit à la gratification) quand le paiement de celle-ci dépend de critères objectifs et subjectifs. Il retient que l’employeur ne pouvait pas refuser le paiement du bonus en s’appuyant sur des circonstances que l’employé, de bonne foi, ne pouvait pas considérer comme étant pertinentes pour la détermination du bonus. Cela aurait été le cas en l’espèce, l’employeur ayant de surcroît refusé de détailler son raisonnement.

En d’autres termes, l’employeur aurait dû rendre explicite que les valeurs de business performance (ou de performance individuelle) pouvaient être égales à zéro, ce qui privait dans ce cas l’employé de sa rémunération variable. Celui-ci ne pouvait s’attendre à ce que l’employeur dispose d’une telle prérogative.

Cet arrêt souligne qu’une certaine marge de manœuvre de l’employeur peut être compatible avec une gratification à laquelle l’employé à droit. La marge de manœuvre de l’employeur doit avoir ainsi une certaine importance pour que l’on retienne qu’il n’y ait pas de droit à la gratification. L’application du principe de la bonne foi dans la mise en œuvre de la formule laisse par contre un sentiment mitigé : vu son énoncé, il me semble que l’on pouvait inférer sans trop de difficultés que des résultats d’entreprise négatif pouvaient mener la gratifiation à zéro. L’employeur prudent qui utilise une telle formule rajoutera donc une mention selon laquelle la marge de manœuvre de l’employeur, en cas de résultats négatifs, peut mener à réduire la part variable à zéro.

Cela semblait aller de soi, mais cela va peut-être mieux maintenant en le disant….

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Des condamnations pénales antérieures sont-elles des « faits pertinents » dans une procédure de licenciement?

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Par demande ordinaire du 9 octobre 2020, A______ a assigné B______ SARL et C______ SA en paiement d’une somme totale de Fr. 245’553.-, avec intérêts, sous réserve d’amplification, à titre de salaire, 13ème salaire, indemnités pour jours de vacances, remboursement de frais, indemnité pour licenciement immédiat injustifié. La demanderesse indiquait avoir fait l’objet, en date du 27 mai 2019, d’un licenciement avec effet immédiat, dont elle contestait le bien-fondé, alléguant que le juste motif motivant la décision de son employeur ne lui avait pas été communiqué. Elle réclamait notamment la réparation du dommage né de ce licenciement immédiat injustifié, ainsi que le paiement d’une indemnité punitive et réparatrice. Sa demande était accompagnée d’un bordereau de pièces incluant notamment un extrait de casier judiciaire vierge. La demanderesse réclamait enfin la délivrance d’un certificat de travail conforme.

Par mémoire de réponse du 26 avril 2021, B______ SARL et C______ SA se sont opposées à la demande et ont fait valoir une demande reconventionnelle. Les employeuses ont indiqué que A______ leur avait caché, lors de son engagement, avoir fait l’objet d’une procédure pénale en relation avec un précédent emploi, au terme de laquelle elle avait été condamnée par les instances judiciaires genevoises pour escroquerie par métier et faux dans les titres. A l’appui de leur motivation, les employeuses ont produit un arrêt de la Chambre pénale d’appel et de révision du canton de Genève du 30 mars 2020 qui, statuant sur un jugement rendu par le Tribunal de police le 3 avril 2019 à l’encontre de la demanderesse, déclarait cette dernière coupable de faux dans les titres et d’escroquerie par métier et la condamnait à une peine privative de liberté de 18 mois assortie du sursis. L’arrêt de la Chambre pénale d’appel et de révision faisait également état d’une condamnation antérieure pour abus de confiance prononcée le 21 novembre 2005, qui ne figurait toutefois plus au casier judiciaire suisse. Les sociétés employeuses reprochaient à A______ de leur avoir caché, lors de son engagement, le litige lié à cet ancien employeur ayant donné lieu à la procédure pénale P/1______/2012, ainsi que la condamnation prononcée à son encontre en 2005. Les défenderesses voyaient dans cette dissimulation une rupture de la relation de confiance qui imposait un licenciement immédiat. Dans leur demande reconventionnelle, les sociétés employeuses ont notamment réclamé le paiement de divers montants au titre de réparation de dommage.

Par mémoire de réponse à la demande reconventionnelle du 22 juin 2021, A______ a indiqué n’avoir pas occulté le litige qui l’opposait à un ancien employeur lors de son engagement auprès des sociétés employeuses et avoir oralement évoqué ce contentieux, avec D______, ancienne Managing Director desdites sociétés.

En date du 23 septembre 2021, le Tribunal des prud’hommes a rendu une ordonnance sur preuves ayant notamment le dispositif suivant :

« Statuant sur ordonnance d’instruction :

1. impartit à A______ un délai de 30 jours, dès réception de la présente pour produire :

– l’intégralité de la procédure pénale ayant abouti à sa condamnation pour abus de confiance le 21 novembre 2005 ;

– l’ensemble des échanges (Whatsapp, SMS, autres messageries, courriel, courrier) entre elle-même et D______ ;

– l’intégralité de la procédure de poursuites relative au séquestre n°2______ – C/3______/19 ;

– l’intégralité de la procédure pénale P/1______/2012 ;

( )

« Statuant sur ordonnance de preuves :

( )

17. dit que les moyens de preuves admis sont les titres produits et à produire, l’audition des parties (interrogatoire et/ou déposition), soit A______, E______, F______ et l’audition des témoins suivants : G______, D______, H______, I______ et J______ ;

18. réserve, en l’état, l’audition des dénonciateurs/plaignants parties aux procédures pénales précitées ;

( ) »

Par acte déposé le 4 octobre 2021, A______ a formé recours contre les chiffres 1, 17 et 18 du dispositif de l’ordonnance du Tribunal des prud’hommes du 23 septembre 2021 concluant en substance, sous suite de frais, à sa réformation en ce qu’elle ordonne la production de l’intégralité de la procédure pénale ayant abouti à sa condamnation pour abus de confiance le 21 novembre 2005, de l’intégralité de la procédure de poursuites relative au séquestre n°2______, de l’intégralité de la procédure pénale P/1______/2012, l’audition du témoin I______, ainsi que celle des dénonciateurs/plaignants, parties aux procédures pénales précitées en soutenant que ces mesures d’instruction ne devaient pas être ordonnées par le Tribunal.

La décision entreprise est une ordonnance de preuves, au sens de l’article 154 CPC. Les ordonnances de preuves ressortissent aux ordonnances d’exécution qui sont des décisions d’ordre procédural qui se rapportent à la préparation et à la conduite des débats et qui statuent, en particulier, sur l’opportunité et les modalités de l’administration des preuves. Les ordonnances de preuve, comme les ordonnances d’exécution peuvent être modifiées ou complétées en tout temps (art. 154 in fine CPC).

Les ordonnances d’instruction ne peuvent être frappées d’un recours qu’aux conditions énoncées par l’article 319 lit. b CPC, soit dans les cas prévus par la loi (ch. 1) ou lorsqu’elles peuvent causer un dommage difficilement réparable (ch. 2). La notion de « dommage difficilement réparable » au sens de cette disposition se distingue de la notion plus restrictive de « préjudice irréparable » visée par l’article 93 al. 1 lit. a LTF. Ainsi, cette notion ne vise pas simplement les préjudices de nature juridique, mais également toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, pour autant qu’elle soit difficilement réparable. La plupart des tribunaux cantonaux admettent que le risque de désavantages de fait peut suffire pourvu que la situation de l’intéressé soit sensiblement aggravée.

On retient l’existence d’un préjudice difficilement réparable lorsque ce préjudice ne pourra plus être réparé par un jugement au fond favorable au recourant, ce qui surviendra lorsque des secrets d’affaires sont révélés ou qu’il y a atteinte à des droits absolus à l’instar de la réputation, de la propriété et du droit à la sphère privée. Ainsi, une ordonnance de preuves qui met en jeu la sauvegarde d’un secret tel la sphère privée peut causer, selon la jurisprudence, un dommage difficilement réparable au recourant.  Les décisions en matière de preuves sont ainsi susceptibles de causer un préjudice irréparable à leur destinataire lorsqu’elles mettent en jeu la sauvegarde d’un secret.

La conclusion de la recourante tendant à la réformation du chiffre 18 du dispositif de l’ordonnance OTPH/1756/2021 en tant qu’il réserve l’audition des dénonciateurs et plaignants parties aux procédures pénales, ne peut être recevable au regard de l’article 319 lit. b ch. 2 CPC. En effet, les ordonnances de preuves, comme les ordonnances d’exécution, peuvent être modifiées ou complétées en tout temps (article 154 in fine CPC). Or, l’ordonnance querellée n’a fait que réserver ce moyen de preuve, sans l’admettre ni le rejeter formellement, de telle sorte que la recourante ne peut se plaindre d’un dommage difficilement réparable concernant cette partie du dispositif.

La recourante indique que l’ordonnance de preuves, en tant qu’elle ordonne les mesures d’instruction contestées, porte atteinte à sa sphère privée garantie par l’article 13 Cst qui dispose que toute personne a droit au respect de la vie privée et familiale, cette disposition protégeant le respect de la sphère intime et secrète des personnes, ainsi que leur honneur et leur réputation.

Au titre d’un dommage difficilement réparable, la recourante invoque ainsi sa sphère privée qui serait malmenée ou enfreinte par la communication d’informations liées à ses antécédents pénaux, dont la production est sollicitée à la procédure. La communication de ces informations relatives à des procédures pénales la touchant personnellement et n’ayant, à ses yeux, aucun lien ou rapport avec l’objet du litige, porterait atteinte à sa sphère privée ou intime.

Nonobstant l’appréciation restrictive qui doit guider la juridiction d’appel sur l’existence d’un dommage difficilement réparable au sens de l’article 319 CPC, il y a lieu de retenir que l’administration d’une preuve qui peut porter atteinte à un droit absolu, tel un droit de la personnalité incluant la sphère privée ou intime, peut être de nature à constituer un dommage difficilement réparable.

Ainsi, le recours sera-t-il déclaré recevable et la juridiction d’appel entrera en matière sur les griefs énoncés à l’appui de ce recours, en tant qu’il conteste les chiffres 1 et 17 de l’ordonnance d’instruction du 23 septembre 2021.

Le recours étant recevable dans les limites retenues par la Chambre de céans, il convient d’examiner si le dispositif contesté de l’ordonnance implique une violation du droit au sens de l’article 320 lit. a CPC. A cet égard, la recourante invoque une violation de l’article 150 CPC qui prévoit que la preuve a pour objet « les faits pertinents et contestés ». Subsidiairement, la recourante invoque la violation de sa sphère privée pour s’opposer aux mesures d’instruction ordonnées par le Tribunal des prud’hommes. L’article 160 CPC prescrit aux parties et aux tiers l’obligation de collaborer à l’administration des preuves et notamment de produire les documents requis, à l’exception de la correspondance d’avocat dans la mesure où elle concerne la représentation d’une partie ou d’un tiers (article 160 al. 1 lit. b CPC). Le refus de collaborer d’une partie est réglé par l’article 163 CPC, la partie pouvant invoquer un secret pour autant qu’elle rende vraisemblable que l’intérêt à garder le secret l’emporte sur l’intérêt à la manifestation de la vérité (article 163 al. 2 CPC). Il appartient au juge de procéder à une pesée des intérêts.

En l’espèce, le litige est circonscrit à l’existence de justes motifs de résiliation immédiate des rapports de travail au motif d’une dissimulation, contestée par l’employée, d’ennuis judiciaires emportant condamnation liée à un précédent emploi.

Dans le cadre de son instruction, le Tribunal devra ainsi déterminer (i) si un devoir de révélation de ce contentieux par l’employée s’imposait lors de la procédure d’embauche, (ii) si oui, quel était le contenu de cette information à communiquer au nouvel employeur, et (iii) si la recourante a satisfait à ce devoir d’information.

Selon l’article 328 b CO, seules sont admissibles, lors de la procédure de recrutement, les questions (orales ou résultant d’un questionnaire) qui sont en relation avec l’aptitude du candidat à répondre aux qualifications requises (formation, expérience, compétences professionnelles, etc.). Sont, par contre, considérées comme inadmissibles, et donc illicites, les questions qui n’ont pas trait au poste de travail ou à l’activité à exercer et qui portent atteinte à la sphère privée du candidat ou de ses proches (opinion politique, orientation sexuelle, situation familiale, cercle d’amis et de fréquentation, etc.), avec la précision que certaines questions, pouvant être considérées comme inadmissibles, sont tolérées dans des cas particuliers liés à l’activité concernée.

Lors de l’entretien d’embauche, le candidat peut être obligé de révéler l’existence d’une procédure pénale lorsqu’elle risque concrètement d’empêcher ou de faire largement obstacle à l’exécution du contrat de travail. Le Tribunal fédéral a considéré qu’une postulante au service de la direction générale des douanes devait révéler spontanément lors de l’entretien d’embauche qu’elle faisait l’objet d’une poursuite pénale pour homicide, ce qui mettait en cause sa capacité de travail autant sur le plan de la qualité que de la disponibilité en temps. Selon la juridiction suprême, dans un arrêt de référence, la présomption d’innocence ne légitimait pas la postulante à passer ces éléments sous silence, pas plus que la protection de sa personnalité (ATF 132 II 161 consid. 4.2.2 in RDAF 2007 I 567). En revanche, les condamnations pénales qui ont été radiées du casier judiciaire n’ont pas à être mentionnées car on considère que le travailleur bénéficie d’un « droit à l’oubli ».

La violation du devoir précontractuel de renseigner peut ainsi être sanctionnée par une résiliation immédiate et, conformément à la jurisprudence précitée, certains éléments doivent être révélés spontanément, tels une condamnation pénale, qu’elle soit survenue dans la vie professionnelle ou la vie privée, si celle-ci, de façon reconnaissable, s’avère incompatible avec le poste exposé offert.

Le recours à l’encontre du chiffre 1, première phrase, de l’ordonnance d’instruction du 23 septembre 2021, en tant que le Tribunal a ordonné la production de l’intégralité de la procédure ayant abouti à la condamnation de A______ pour abus de confiance le 21 novembre 2005, doit être accueilli. En effet, les antécédents pénaux antérieurs qui ont donné lieu à des condamnations radiées du casier judiciaire n’ont pas, sauf exception, à être mentionnés lors des entretiens d’embauche, dès lors que l’on considère que le travailleur bénéficie en l’occurrence d’un « droit à l’oubli ». Or, il ressort de la procédure que cette condamnation prononcée en 2005 a été radiée du casier judiciaire et la recourante a pu présenter à son employeur un casier judiciaire vierge, compte tenu de la radiation de cette condamnation. Dès lors, selon la Chambre de céans, ce fait (condamnation pénale du 21 novembre 2005) ne constitue pas un fait « pertinent » au sens de l’article 150 al. 1 CPC, dans la mesure où les parties intimées ne peuvent se prévaloir de ce fait pour démontrer l’existence d’un juste motif de résiliation immédiat des rapports de travail au sens de l’article 337 CO, et ceci quel qu’ait été le mutisme de l’employée sur cette situation lors de sa procédure d’engagement.

Cette conclusion sera ainsi admise.

Par contre, les agissements de A______ ayant donné lieu à la procédure pénale P/1______/2012 constituent, selon la Chambre des prud’hommes, des faits « pertinents » au sens de l’article 150 CP. La recourante cherche à empêcher la production de ces pièces au motif qu’elle n’aurait pas occulté le litige lié avec cet ancien employeur lors de son entretien d’embauche et que, à ses yeux, seule est déterminante la question de savoir si ce litige a été porté à la connaissance des parties intimées. Certes, le Tribunal des prud’hommes devra déterminer si la recourante était tenue d’informer son futur employeur de l’existence de ce conflit et, le cas échéant, instruire le contenu des informations qui ont été portées à la connaissance du futur employeur lors de l’entretien d’embauche, notamment par le biais de l’audition de D______. La Chambre des prud’hommes considère toutefois que la production de la procédure pénale inhérente à ce conflit serait de nature à apprécier la matérialité des reproches effectués par son ancien employeur dans le cadre de l’exécution de son travail, permettant ainsi de déterminer les contours de l’information que A______ devait fournir à son futur employeur lors de l’entretien d’embauche. La Chambre des prud’hommes ne peut suivre la recourante lorsqu’elle soutient que le seul fait d’avoir informé son futur employeur de l’existence de ce conflit dans le cadre d’une activité antérieure rend sans objet la communication d’informations sur le contenu de ce conflit. Compte tenu des reproches, au demeurant contestés par la recourante, formulés à son endroit par son ancien employeur, liés à l’accomplissement de ses tâches, et au regard de la position dirigeante occupée par la recourante auprès des sociétés intimées (Senior Wealth Planner and Trust Expert, puis Managing Director), la matérialité des faits reprochés par son ancien employeur (escroquerie et faux dans les titres) peut constituer des faits pertinents au regard du contenu des informations que devait révéler l’employée, compte tenu de ce litige en cours au moment de son engagement.

Le recours concernant ce point du dispositif de l’ordonnance entreprise sera donc rejeté.

Sera toutefois admis le recours concernant la partie du dispositif faisant obligation à la recourante de produire l’intégralité de la procédure de poursuites relative au séquestre n°2______ – C/3______/19. Cette contestation relève d’un litige civil lié à des créances financières invoquées à l’encontre de la recourante qu’elle n’était pas tenue de dévoiler lors de son entretien d’embauche et qui relèvent de sa sphère privée. Au demeurant, ces éléments ne paraissent pas pertinents pour la solution du litige soumis au tribunal, cette procédure de poursuite constituant l’exécution des condamnations civiles prononcées par l’autorité pénale dans le cadre de la procédure pénale P/1______/2012 dont la production a été ordonnée.

La recourante sollicite également qu’il y ait lieu à réformation de l’ordonnance entreprise en tant qu’elle a ordonné l’audition du témoin I______, animateur et administrateur de l’ancienne employeuse de A______ et partie plaignante dans la procédure pénale P/1______/2012. Là également, la Chambre des prud’hommes fera droit à cette mesure d’administration des preuves pour les mêmes raisons que celles qui la conduisent à admettre la production de la procédure pénale P/1______/2012 à l’instruction prud’hommale. Le cas échéant, il appartiendra à la partie recourante, lors de l’audition de ce témoin, de s’opposer auprès du Tribunal à toutes questions qui ne seraient pas conformes à l’offre de preuves ou qui ne porteraient pas sur des faits pertinents.

En conclusion, le recours de A______ ne sera que très partiellement accueilli.

Dans le cadre de l’instruction de la cause, le Tribunal des prud’hommes devra apprécier l’existence de justes motifs de résiliation immédiate ayant conduit au licenciement abrupt de l’employée le 27 mai 2019. Dans cette appréciation, le Tribunal devra déterminer si la candidate avait un devoir de révéler spontanément, lors de son entretien d’embauche, la procédure pénale en cours instruite à son encontre du chef des plaintes pénales déposées en 2012 et 2014 par un ancien employeur ou pouvait se limiter à informer son futur employeur de l’existence d’un litige sans en communiquer les détails. Le Tribunal des prud’hommes devra également déterminer si la recourante devait spontanément informer les sociétés employeuses de sa condamnation intervenue, à l’issue de l’instruction pénale, par le Tribunal de police le 3 avril 2019, instruction qui a fait l’objet d’un recours auprès de la Chambre pénale d’appel et de révision dans l’arrêt du 30 mars 2020, arrêt qui a été cassé par le Tribunal fédéral, selon décision du 11 mars 2021, aux motifs essentiels que certains faits retenus par l’autorité de jugement n’étaient pas identifiés dans l’acte d’accusation. Dans ces conditions, quelle que soit la décision du Tribunal des prud’hommes sur l’existence de justes motifs, les faits reprochés, à raison ou à tort, par les parties plaignantes et les autorités judiciaires à A______ constituent des faits pertinents, au sens de l’article 150 CPC pouvant légitimer une administration des preuves sur ces faits. L’intérêt à la manifestation de la vérité l’emporte sur l’intérêt à garder le secret sur ces faits (article 163 al. 2 CPC).

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/43/2022 du 21.03.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le commandement de payer comme moyen de contrainte illicite

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Se rend coupable de contrainte au sens de l’art. 181 CP, celui qui, en usant de violence envers une personne ou en la menaçant d’un dommage sérieux, ou en l’entravant de quelque autre manière dans sa liberté d’action, l’aura obligée à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte. Une personne morale qui est atteinte dans la libre formation ou le libre exercice de la volonté – biens juridiquement protégés par l’art. 181 CP – doit être considérée comme lésée par l’infraction de contrainte et peut ainsi revêtir la qualité de partie plaignante si elle a expressément déclaré vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil.

Cette disposition protège la liberté d’action et de décision. La contrainte est une infraction de résultat. Pour qu’elle soit consommée, il faut que la victime, sous l’effet de moyens de contrainte illicites, commence à modifier son comportement, subissant ainsi l’influence voulue par l’auteur. Lorsque la victime ne se laisse pas intimider et n’adopte pas le comportement voulu par l’auteur, ce dernier est punissable de tentative de contrainte (art. 22 al. 1 CP).

Alors que la violence consiste dans l’emploi d’une force physique d’une certaine intensité à l’encontre de la victime, la menace est un moyen de pression psychologique consistant à annoncer un dommage futur dont la réalisation est présentée comme dépendante de la volonté de l’auteur, sans toutefois qu’il soit nécessaire que cette dépendance soit effective ni que l’auteur ait réellement la volonté de réaliser sa menace. La loi exige un dommage sérieux, c’est-à-dire que la perspective de l’inconvénient présenté comme dépendant de la volonté de l’auteur soit propre à entraver le destinataire dans sa liberté de décision ou d’action. La question doit être tranchée en fonction de critères objectifs, en se plaçant du point de vue d’une personne de sensibilité moyenne.

Il peut également y avoir contrainte lorsque l’auteur entrave sa victime « de quelque autre manière ». Cette formule générale doit être interprétée de manière restrictive. N’importe quelle pression de peu d’importance ne suffit pas. Il faut que le moyen de contrainte utilisé soit, comme pour la violence ou la menace d’un dommage sérieux, propre à impressionner une personne de sensibilité moyenne et à l’entraver d’une manière substantielle dans sa liberté de décision ou d’action. Il s’agit donc de moyens de contrainte qui, par leur intensité et leur effet, sont analogues à ceux qui sont cités expressément par la loi.

La contrainte est illicite lorsque le moyen ou le but est contraire au droit ou encore lorsque le moyen est disproportionné pour atteindre le but visé, soit encore parce qu’un moyen conforme au droit utilisé pour atteindre un but légitime constitue, au vu des circonstances, un moyen de pression abusif ou contraire aux mœurs.

Pour une personne de sensibilité moyenne, faire l’objet d’un commandement de payer d’une importante somme d’argent est, à l’instar d’une plainte pénale, une source de tourments et de poids psychologique, en raison des inconvénients découlant de la procédure de poursuite elle-même et de la perspective de devoir peut-être payer le montant en question. Un tel commandement de payer est ainsi propre à inciter une personne de sensibilité moyenne à céder à la pression subie, donc à l’entraver d’une manière substantielle dans sa liberté de décision ou d’action. Certes, faire notifier un commandement de payer lorsqu’on est fondé à réclamer une somme est licite. En revanche, utiliser un tel procédé comme moyen de pression est clairement abusif, donc illicite.

Sur le plan subjectif, il faut que l’auteur ait agi intentionnellement, c’est-à-dire qu’il ait voulu contraindre la victime à adopter le comportement visé en étant conscient de l’illicéité de son comportement; le dol éventuel suffit.

La cour cantonale a retenu que l’envoi de la réquisition de poursuite visait principalement à sanctionner le comportement insultant de D.________ lors de la visite de celui-ci quelques jours plus tôt et nuire à sa société. L’utilisation d’un tel procédé comme moyen de pression était abusif. Il voulait en outre l’inciter à se mettre à table pour discuter des six factures impayées, régler le problème de la surfacturation et l’inciter à revoir ses prix. Le recourant avait intentionnellement utilisé les termes « dommages et intérêts » sous la rubrique cause de l’obligation pour faire réagir D.________. Une telle démarche était illicite sous cet angle. Par ailleurs, le recourant s’était plaint d’une surfacturation de l’ordre de 28 %. Appliqué à la somme de 29’894 fr. 64 correspondant aux six factures impayées, le montant surfacturé serait de 8’370 fr. 50. Sous cet angle également, le montant réclamé de 50’000 fr. – à savoir près de six fois plus – à titre de « dommages et intérêts » était excessif, disproportionné et sans fondement. Comme le recourant ne s’était pas acquitté des factures litigieuses, il n’avait subi aucun dommage. Au jour des débats de première instance, puis par la suite, il n’avait pas requis la mainlevée de l’opposition formée le 27 novembre 2014 par D.________ au commandement de payer litigieux. Son attitude démontrait non seulement son intention de nuire à ce dernier, mais aussi le caractère infondé de la créance en poursuite. Il disposait d’autres voies de droit légales – civiles ou pénales – propres à débuter des pourparlers pour discuter des six factures impayées et régler le problème de la surfacturation ou à faire établir le dommage prétendument subi. B.________ Sàrl, société à responsabilité limitée dont le capital social s’élevait à 20’000 fr., et à laquelle la loi reconnaissait la capacité de former et d’exprimer – au travers de ses organes – une volonté et d’agir en conséquence, pouvaient être entravée de manière substantielle dans sa liberté de décision ou d’action par les inconvénients découlant de la procédure de poursuite elle-même et la perspective de devoir peut-être payer le montant de 50’000 francs. 

Le recourant avait indiqué avoir fait notifier le commandement de payer à B.________ Sàrl car « vu le comportement de M. D.________, je me suis fâché et pour cette raison j’ai poursuivi la société de la sorte ». Il avait déclaré qu’il avait adressé ce commandement de payer à B.________ Sàrl « pour le [la] faire réagir, avec la mention dommages et intérêts ». Ainsi, la cour cantonale a retenu que, sur cette base, le recourant savait que le commandement de payer qu’il avait décidé de faire notifier à B.________ Sàrl n’avait aucun fondement et était purement chicanier. En réalité, le recourant ne disposait d’aucune créance à l’encontre de B.________ Sàrl. Tout en reconnaissant l’absence de fondement du commandement de payer litigieux, le recourant n’avait pas retiré sa poursuite auprès de l’Office des poursuites du district de Morges. Par conséquent, B.________ Sàrl affichait, depuis le 25 novembre 2014, une poursuite infondée pour un montant de 50’000 francs. Ce commandement de payer était injustifié; il était de nature à porter atteinte au crédit professionnel de la victime. Le montant qui faisait l’objet du commandement de payer était très élevé, notamment eu égard au capital social de B.________ Sàrl de 20’000 francs. Cette situation nuisait aux relations commerciales de B.________ Sàrl, dès lors que ses partenaires commerciaux pouvaient justifier d’un intérêt vraisemblable à la consultation du registre de l’Office des poursuites. En faisant notifier un commandement de payer infondé et en ne le retirant pas, le recourant avait porté atteinte au sentiment d’honneur et à la considération sociale de B.________ Sàrl, faisant passer cette dernière pour endettée. La notification du commandement de payer par le recourant avait contraint B.________ Sàrl à déposer, le 28 avril 2016, une demande de constat négatif.

Enfin, l’instance précédente a également constaté que le recourant avait indiqué avoir fait opposition à l’ordonnance pénale du 21 septembre 2017, car ses démêlés avec la justice lui avaient permis de se rendre compte du fonctionnement des commandements de payer et que, dans une autre affaire à X.________, il avait notifier un commandement de payer à un avocat et que sa condamnation pour tentative de contrainte avait été annulée; il s’agissait du même cas de figure que la présente affaire. Le recourant avait ainsi connaissance de l’illégalité de son comportement; ce n’était pas la première fois qu’il agissait de la sorte.

 Ainsi, il ne ressort pas du jugement attaqué que le commandement de payer aurait reposé sur une quelconque créance dont aurait pu se prévaloir le recourant. Par ce moyen, le recourant voulait inciter D.________ à se mettre à table pour discuter des six factures impayées, régler le problème d’une prétendue surfacturation, l’inciter à revoir ses prix, et obtenir des excuses de sa part pour son comportement insultant lors de leur rencontre le 20 novembre 2014, ce qu’il avait d’ailleurs admis à plusieurs reprises en cours de procédure, faisant ainsi clairement apparaître son action comme constituant un acte de représailles pour la prétendue augmentation des prix des produits vendus par B.________ Sàrl et pour le comportement insultant de son associé-gérant à son égard. L’acte de poursuite portait d’ailleurs la mention « dommages et intérêts » comme cause de l’obligation. Le recours à l’envoi d’un commandement de payer constituait ainsi manifestement un moyen de pression. Par ailleurs, le recourant méconnaît que même dans un contexte de relations commerciales, faire notifier un commandement de payer à une personne contre laquelle l’on n’est pas fondé à réclamer quoi que ce soit, cela dans le seul but de renforcer sa position à la table des négociations, respectivement d’affaiblir celle de l’autre, est une démarche clairement illicite. En définitive, le recourant a détourné l’institution du commandement de payer de son but légitime, puisque la créance ainsi réclamée était dénuée de fondement, et l’a utilisée comme moyen de pression abusif, réalisant un acte de contrainte au sens de l’art. 181 CP. 

Par ailleurs, l’entrave à la liberté que constitue le procédé utilisé est, d’un point de vue objectif, loin d’être légère. La notification d’un commandement de payer est propre en effet, pour un destinataire raisonnable, à l’amener à adopter un comportement qu’il n’aurait pas eu s’il avait eu toute sa liberté de décision ou d’action. Puisqu’il s’agit de prendre comme critère une personne de sensibilité moyenne, peu importe que B.________ Sàrl ait été ou non impressionnée par la démarche du recourant, notamment au regard du montant de son capital-actions, l’aptitude subjective à résister à une telle démarche ne constituant pas un critère dont il convient de tenir compte. Du reste, la jurisprudence a admis qu’une personne morale atteinte dans la libre formation ou le libre exercice de la volonté puisse être considérée comme lésée par l’infraction de contrainte, de sorte le fait que B.________ Sàrl soit une société n’exclut en rien de retenir cette infraction. Dans la mesure où B.________ Sàrl ne s’est effectivement pas laissée intimider par la démarche du recourant, puisqu’elle a fait opposition au commandement de payer, c’est à juste titre que les juridictions cantonales ont retenu que seule la tentative de contrainte entrait en considération. Les éléments constitutifs objectifs de l’infraction sont ici réalisés. 

 Enfin, le recourant soutient qu’aucun élément ne permettait aux juges d’affirmer qu’il avait agi intentionnellement. Il n’avait pas conscience que le dépôt d’une réquisition de poursuite à l’endroit d’une société avec laquelle il se trouvait en relations contractuelles était constitutif d’une infraction pénale. 

En l’espèce, la cour cantonale a retenu que le recourant connaissait les risques de sa démarche. Il avait déclaré en procédure que le montant réclamé par voie de poursuite, avec la mention dommages et intérêts, à la société de D.________ avait pour but de le faire réagir. Le recourant avait agi principalement dans le but de sanctionner le comportement de D.________ et nuire à sa société. Il avait voulu se venger de l’augmentation des prix des produits de B.________ Sàrl. Il avait indiqué avoir fait opposition à l’ordonnance pénale initiale du 21 septembre 2017, car les démêlés avec la justice lui avaient permis de se rendre compte du fonctionnement des commandements de payer et que, dans une autre affaire à X.________, il avait fait notifier un commandement de payer à un avocat et que sa condamnation pour tentative de contrainte avait été annulée; il s’agissait du même cas de figure que la présente affaire. La cour cantonale en a conclu que le recourant avait ainsi connaissance de l’illégalité de son comportement; ce n’était pas la première fois qu’il agissait de la sorte. Partant, le recourant avait agi de manière intentionnelle; le dol éventuel n’entrait pas en considération.

 Le raisonnement de la cour cantonale ne prête pas le flanc à la critique. C’est donc sans arbitraire que la cour cantonale a retenu que le recourant a fait notifier un commandement de payer alors qu’il savait qu’il ne disposait d’aucune créance contre B.________ Sàrl, mais voulait faire pression sur elle afin de la contraindre à adopter un certain comportement. Du reste, le recourant ne fait qu’opposer sa propre interprétation des faits à celle de la cour cantonale. Il procède ainsi de manière appellatoire, partant irrecevable. 

La cour cantonale pouvait ainsi, sans violer le droit fédéral, considérer que le recourant avait agi intentionnellement.

 Dans ces circonstances, la cour cantonale pouvait, sans arbitraire ni violation du droit fédéral, admettre que le recourant avait volontairement et consciemment fait usage d’un moyen de pression abusif et que, partant, les conditions d’une tentative de contrainte au sens de l’art. 181 CP étaient données. Pour le surplus, le recourant ne motive pas à satisfaction de droit un éventuel grief fondé sur l’erreur sur l’illicéité (cf. art. 21 CP cum 42 al. 2 LTF). 

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1082/2021 du 18 mars 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Demande d’accès à des documents officiels, refus basé sur l’intérêt public (sécurité informatique)

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Le 25 septembre 2020, A.________ a requis auprès de la Centrale des autorisations en matière de construction du canton de Vaud (CAMAC) la communication du ou des rapport (s) d’audit de sécurité de la société B.________ Sàrl transmis au comité de pilotage – COPIL – concernant l’application ACTIS (application de saisie, de traitement et de suivi des demandes de permis de construire et des dossiers de construction) depuis 2015, moyennant éventuel caviardage des noms des collaborateurs et collaboratrices de l’Etat de Vaud. Il se fondait sur la loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur l’information (LInfo; RS/VD 170.21). La requête a été transmise à la Direction générale du numérique et des systèmes d’information (DGNSI) comme objet de sa compétence. Par décision du 21 octobre 2020, la DGNSI a refusé l’accès au document, identifié comme étant le « «Test d’intrusion – ACTIS » B.________ Sàrl, 2017 », soit un rapport de tests de sécurité portant sur les vulnérabilités de la plateforme ACTIS, les manières d’exploiter ces failles et les actions pour y remédier. Elle a retenu qu’un intérêt public prépondérant s’opposait à la communication de ce document, qui contenait des informations « très sensibles du point de vue de la sécurité informatique ».

Par arrêt du 30 mars 2021, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (CDAP) a rejeté le recours formé par A.________ et confirmé la décision de la DGNSI. Se référant à un précédent arrêt du 14 juillet 2020, la CDAP a considéré que le test d’intrusion faisait état des vulnérabilités concrètes de l’application et des correctifs nécessaires non seulement pour la plateforme ACTIS mais aussi pour d’autres applications et systèmes connexes de l’Etat de Vaud. La divulgation de ces informations présentait un risque accru de piratage; il y avait donc un risque pour la sécurité et l’ordre public au sens de l’art. 16 al. 2 let. b LInfo, qu’il s’agisse des vulnérabilités auxquelles il avait été remédié ou des problèmes de sécurité non encore résolus. Un caviardage n’était pas envisageable.

Par acte du 30 avril 2021, A.________ déclare recourir au Tribunal fédéral contre l’arrêt cantonal. Il en demande l’annulation et conclut à ce que la CDAP rende une nouvelle décision dans le sens d’une reconnaissance du droit d’accès.

Selon l’art. 8 al. 1 LInfo, les renseignements, informations et documents officiels détenus par les organismes soumis à la loi sont par principe accessibles au public. Il n’est en l’occurrence pas contesté que le rapport dont le recourant réclame la communication constitue un document officiel tel que défini à l’art. 9 LInfo, ni que la DGNSI fait partie des organes de l’Etat soumis au principe de transparence (art. 2 al. 1 let. a LInfo).

Conformément à l’art. 8 al. 2 LInfo, le chapitre 4 de la loi fixe les limites au droit d’accès. Les art. 16 et 17 LInfo ont la teneur suivante:

Art. 16 Intérêts prépondérants

1 Les autorités peuvent à titre exceptionnel décider de ne pas publier ou transmettre des informations, de le faire partiellement ou différer cette publication ou transmission si des intérêts publics ou privés prépondérants s’y opposent.

2 Des intérêts publics prépondérants sont en cause lorsque :

a. la diffusion d’informations, de documents, de propositions, d’actes et de projets d’actes est susceptible de perturber sensiblement le processus de décision ou le fonctionnement des autorités;

b. une information serait susceptible de compromettre la sécurité ou l’ordre publics;

c. le travail occasionné serait manifestement disproportionné;

d. les relations avec d’autres entités publiques seraient perturbées dans une mesure sensible.

3 Sont réputés intérêts privés prépondérants :

a. la protection contre une atteinte notable à la sphère privée, sous réserve du consentement de la personne concernée;

b. la protection de la personnalité dans des procédures en cours devant les autorités;

c. le secret commercial, le secret professionnel ou tout autre secret protégé par la loi.

Art. 17 Refus partiel

1 Le refus de communiquer un renseignement ou un document conformément à l’article 16 ne vaut le cas échéant que pour la partie du renseignement ou du document concerné par cet article et tant que l’intérêt public ou privé prépondérant existe.

2 L’organisme sollicité s’efforce de répondre au moins partiellement à la demande, au besoin en ne communiquant pas ou en masquant les renseignements ou les parties d’un document concernés par l’intérêt public ou privé prépondérant.

 Comme le relève la cour cantonale, le motif de refus d’accès fondé sur l’existence d’un intérêt public prépondérant au sens de l’art. 16 al. 2 LInfo ne doit être admis que lorsqu’il existe un risque à la fois important et sérieux d’atteinte à un tel intérêt, sous peine de remettre en cause le principe général de transparence posé à l’art. 8 al. 1 LInfo, principe selon lequel la non-transmission d’informations doit rester l’exception. Dans ce cadre, le fardeau de la preuve revient à l’autorité qui s’oppose au droit d’accès mais celle-ci ne doit pas nécessairement apporter la preuve absolue d’une atteinte aux intérêts protégés: comme cela ressort notamment du libellé de l’art. 16 al. 2 let. b LInfo (« serait susceptible de compromettre… »), une certaine vraisemblance est suffisante. 

 Intitulé « Test d’intrusion – ACTIS, Présentation des résultats », le document litigieux est une présentation powerpoint d’une cinquantaine de pages. Il présente notamment le nombre de vulnérabilités identifiées sur la plateforme en question et les risques liés à chacune d’elles, ainsi que l’effort et le temps estimés pour y remédier. Par définition, les indications qui figurent dans ce document sont très sensibles puisqu’elles identifient les failles de sécurité du système ainsi que la manière de les exploiter. La diffusion de telles informations faciliterait à l’évidence des opérations de piratage de l’application. S’agissant d’une plateforme développée au niveau cantonal pour la gestion des permis de construire, il apparaît évident qu’un acte de piratage pourrait perturber les procédures en matière de construction sur une large échelle, et compromettrait la confidentialité et l’intégrité de données qui peuvent s’avérer sensibles. Un tel risque peut, à tout le moins sans arbitraire, être qualifié de grave. La manière dont le document a été transmis à la cour cantonale (non pas en main propre mais par courrier recommandé, comme cela se fait habituellement pour les communications avec les instances judiciaires) ne permet aucunement de remettre en cause l’existence d’un tel risque. 

A la lecture du document en question, on ignore les vulnérabilités auxquelles il a pu être remédié (et dans quelle mesure) et celles qui demeureraient encore actuellement. La réponse à cette question nécessiterait donc une interpellation supplémentaire de l’administration concernée. Dans sa réponse, la DGNSI indique que les problèmes de sécurité de la plateforme ACTIS ne sont pas entièrement résolus, les vulnérabilités constatées affectant des systèmes et applications connexes, ce qui complexifie leur traitement. Quoi qu’il en soit, on ne saurait prétendre, comme le fait le recourant, que la révélation des failles de sécurité qui auraient été entretemps réparées ne présenterait pas de risque. De telles indications peuvent notamment mettre en évidence des points sensibles de l’application et faciliter les tentatives d’intrusion, de blocage ou de détournement. L’arrêt attaqué ne comporte au demeurant aucune contradiction avec le précédent arrêt de la CDAP (GE.2019.0010 du 4 octobre 2019) autorisant la remise d’un procès-verbal du COPIL – ACTIS, après caviardage de toutes les informations liées aux problèmes de sécurité. Ce premier arrêt relève que les renseignements sur les vulnérabilités d’un système informatique ne doivent pas être accessibles, même si l’autorité estime, à raison ou à tort, que la vulnérabilité a été comblée (consid. 4b/bb). C’est dès lors également sans arbitraire que le risque a été reconnu comme encore actuel, quelles que soient les vulnérabilités concernées.

 Le recourant estime que son intérêt à connaître les risques liés à l’utilisation de l’application aurait été ignoré. Il méconnaît que, dans le système de la LInfo comme dans celui des autres lois cantonales et fédérale (LTrans, RS 152.3) sur la transparence, c’est le législateur qui procède à une pesée anticipée des intérêts en présence. L’autorité, puis le juge, doit dès lors se borner à vérifier que les conditions légales pour une restriction d’accès (en l’occurrence l’art. 16 al. 2 let. b LInfo) sont remplies (ATF 144 II 77 consid. 3; arrêt 1C_692/2020 du 9 décembre 2021 consid. 2.1). 

 C’est également en vain que le recourant réclame une version caviardée du document. Comme cela est relevé ci-dessus, les indications sur les vulnérabilités qui auraient été supprimées ne peuvent être révélées, de sorte que c’est le document dans sa quasi-totalité qui devrait être caviardé et ne présenterait ainsi aucun intérêt du point de vue de la transparence de l’administration. La seule information que l’on pourrait retirer d’un document caviardé est le nombre approximatif de failles de sécurité qui ont été détectées, voire – selon la version caviardée produite au dossier – leur gravité. Une telle indication est toutefois elle aussi susceptible d’attirer l’attention de personnes malveillantes et doit, par conséquent, rester secrète. 

Reposant sur des raisons pertinentes et dûment expliquées, l’arrêt attaqué n’apparaît en définitive arbitraire ni dans ses motifs, ni dans son résultat. Le recours doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable, aux frais de son auteur (art. 66 al. 1 LTF).

(Arrêt du tribunal fédéral 1C_235/2021 du 17 mars 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Violation de l’obligation de conclure une assurance de prévoyance surobligatoire pour l’employé, prescription

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Le Tribunal fédéral n’avait pas encore eu l’occasion de se prononcer sur le délai de prescription applicable à la prétention en dommages-intérêts pour violation de l’obligation contractuelle découlant du contrat de travail de conclure une assurance de prévoyance surobligatoire en faveur de l’employé. Il le fait aujourd’hui curieusement au détours un arrêt qui n’est pas destiné à la publication (sic !). On restituera donc ci-après ces développements, qui me semblent d’une certaine importance pratique dans les contrats de cadre notamment :

La cour cantonale a considéré que les prétentions du travailleur constituent [notamment] des dommages-intérêts pour inexécution de l’obligation de conclure une assurance surobligatoire, fondée sur l’art. 97 al. 1 CO. Elle a jugé que l’arrêt 4C.175/2004 du 31 août 2004 n’est pas déterminant pour la question ici posée [prescription] [en tant que, dans cet arrêt, la prétention avait un caractère de salaire. Partant, la prescription décennale de l’art. 127 CO est selon elle applicable. 

La recourante [l’employeuse] soutient que la prétention du travailleur relative à l’assurance  » bel étage  » est une composante du salaire, qu’elle se prescrit par cinq ans (art. 128 ch. 3 CO) et non par dix ans (art. 127 CO) et que les prétentions antérieures à 2010 sont donc prescrites. Elle tire argument du fait que l’intimé a indiqué, dans sa demande du 27 mai 2016, que  » les assurances LPP sur-obligatoires  » spéciales cadres  » constituent […] un véritable élément de rémunération qui est offert au travailleur « .

De son côté, le travailleur intimé fait valoir que l’art. 128 ch. 3 CO est une disposition exceptionnelle qui doit être appliquée de manière restrictive et qui ne vise que les créances qui présentent la caractéristique d’être un salaire. Selon lui, tel ne serait pas le cas de sa créance en dommages-intérêts pour non-conclusion de l’assurance de prévoyance surobligatoire, son dommage consistant en la non-augmentation de son avoir de prévoyance en sa faveur; la prévoyance professionnelle ne serait pas une créance de salaire puisqu’elle ne vise pas à rémunérer le travail effectué par le travailleur, mais à lui garantir une prévoyance adéquate pour sa retraite. On ne saurait la comparer à une assurance perte de gain pour cause de maladie qui, elle, remplace le salaire dû en vertu de l’art. 324a CO.

Qu’en est-il ?

 Conformément à l’art. 127 CO, toutes les actions se prescrivent par dix ans, lorsque le droit civil fédéral n’en dispose pas autrement. Tel est notamment le cas de l’art. 128 ch. 3 CO, qui prévoit un délai de prescription de cinq ans pour  » les actions des travailleurs pour leurs services « .

 Selon la jurisprudence, le texte de l’art. 128 ch. 3 CO relatif aux travailleurs a une formulation large (ATF 147 III 78 consid. 6.5; 136 III 94 consid. 4.1). Cette disposition ne distingue pas les différents types de prétentions que pourrait faire valoir le travailleur sur la base de son contrat de travail et vise, comme dans sa version d’origine, à favoriser la liquidation rapide des créances en rémunération des affaires courantes (ATF 147 III 78 consid. 6.5-6.6 et les références citées). 

En tant que l’art. 128 CO constitue une exception à l’art. 127 CO, il doit être appliqué restrictivement (ATF 147 III 78 consid. 6.7 et la référence citée; 123 III 120 consid. 2a et les références citées).

Le Tribunal fédéral n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur le délai de prescription applicable à la prétention en dommages-intérêts pour violation de l’obligation contractuelle du contrat de travail de conclure une assurance de prévoyance surobligatoire. Certes, dans une affaire dans laquelle l’employeuse n’avait pas payé les primes d’une assurance perte de gain pour cause de maladie, la Cour de céans a jugé que la créance en dommages-intérêts du travailleur, bien qu’elle découlait de la violation de l’obligation contractuelle d’assurer le travailleur (art. 97 CO), était soumise au délai de prescription quinquennal de l’art. 128 ch. 3 CO (arrêt 4C.175/2004 consid. 3). Il ne peut toutefois être tiré de conclusion définitive de cette jurisprudence pour le cas présent dès lors que, comme le relève l’intimé, les indemnités journalières remplacent le salaire dû conformément à l’art. 324b al. 1 CO.

 La doctrine ne s’est pas non plus prononcée sur cette question. 

De manière générale, la doctrine majoritaire distingue, en ce qui concerne les prétentions du travailleur, entre les créances de salaire au sens large ou pécuniaires, soumises au délai de prescription quinquennal de l’art. 128 ch. 3 CO, et les autres prétentions que pourrait faire valoir le travailleur sur la base de son contrat de travail, qui sont en général sujettes au délai de prescription de dix ans prévu à l’art. 127 CO (cf. toutefois l’art. 128a CO) (cf. ATF 147 III 78 consid. 6.5 et les références citées).

Selon cette distinction, sont entre autres visés par l’art. 128 ch. 3 CO le salaire de base, le 13e salaire, la participation au résultat de l’exploitation, la provision, la gratification, le bonus, les congés et vacances, la rétribution des heures supplémentaires et les allocations familiales […].  

La doctrine considère en revanche que sont, en principe, soumises à la règle générale de l’art. 127 CO les autres créances découlant du contrat de travail, soit, d’une part, les prétentions de l’employeur et, d’autre part, celles du travailleur qui ne sont pas couvertes par l’art. 128 ch. 3 CO, soit notamment les prétentions en dommages-intérêts fondées sur les art. 49 (tort moral), 328 (protection de la personnalité du travailleur), 336a (indemnité en cas de résiliation abusive), 337b (résiliation immédiate justifiée) ou 337c CO (résiliation immédiate injustifiée) […]

 Pour déterminer le délai de prescription applicable à la prétention en dommages-intérêts du travailleur suite à la violation, par l’employeur, de son obligation contractuelle de conclure en sa faveur une assurance de prévoyance surobligatoire, il faut se baser sur la nature de cette prétention. 

Le salaire peut être défini comme la  » contre-prestation principale de l’employeur à la prestation de services du travailleur « . Dans le contexte de l’art. 128 ch. 3 CO, il s’agit de tenir compte de la notion de salaire dans un sens large. En règle générale, est donc visée par cette disposition toute contre-prestation de l’employeur à la prestation de services du travailleur

En tant qu’elle vise à améliorer la situation patrimoniale du travailleur en échange de ses services, la convention selon laquelle un employeur s’engage à mettre le travailleur au bénéfice d’une prévoyance surobligatoire doit ainsi être comprise comme une composante du salaire au sens large; elle est dès lors soumise au délai de prescription de cinq ans prévu à l’art. 128 ch. 3 CO. C’est donc à tort que l’autorité précédente a appliqué le délai de prescription décennal de l’art. 127 CO au seul motif que la prétention du travailleur constitue une prétention en dommages-intérêts.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_402/2021 du 14 mars 2022, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Droit au chômage: situation professionnelle comparable à celle d’un employeur

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En vertu de l’art. 8 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il remplit, de manière cumulative, les conditions prévues à l’alinéa premier de cette disposition.

Toutefois, de jurisprudence constante et indépendamment de ces conditions, un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d’une disposition sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI (voir ATF 123 V 234; arrêt TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2 et les références citées).

En cela, la jurisprudence fait référence à l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer « considérablement » – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise. Cela vaut aussi pour les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l’entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité de chômage. Celui-ci repose sur le fait qu’un travailleur licencié disposant d’un pouvoir d’influer sur les décisions de la société peut, à tout moment, décider de son propre réengagement de sorte que la perte de travail est comparable à une réduction de l’horaire de travail avec cessation momentanée d’activité. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l’employeur, quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; il en va de même lorsque l’entreprise continue d’exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l’autre, l’intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 238; arrêt TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2 et les références).

Le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux, considérant qu’aussi longtemps qu’une personne ayant occupé une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, la perte de travail qu’elle subit est réputée incontrôlable et la possibilité subsiste d’en poursuivre le but social. Ainsi, ce n’est pas seulement l’abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais déjà le risque d’abus que représente le versement d’indemnités à des personnes pouvant conserver une influence sur la perte de travail qu’elles subissent (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; arrêt TF 8C_1004/2010 du 29 juin 2011 consid. 5.2). Lorsqu’il s’agit de déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise. On établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n. 41 p. 227 s. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n. 101 p. 311 consid. 5c)

Dans le droit des assurances sociales, la règle du degré de vraisemblance prépondérante est généralement appliquée. Dans ce domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables. Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré. Si, malgré les moyens mis en œuvre d’office par le juge pour établir la vérité du fait allégué par une partie, conformément au principe inquisitoire, ou par les parties selon le principe de leur obligation de collaborer, la preuve de ce fait ne peut être rapportée avec une vraisemblance prépondérante pour emporter la conviction du tribunal, c’est à la partie qui entendait en déduire un droit d’en supporter les conséquences. Dans cette mesure, en droit des assurances sociales, le fardeau de la preuve n’est pas subjectif, mais objectif.

En l’espèce, il convient d’examiner si c’est à juste titre que l’autorité intimée a refusé au recourant le droit à l’indemnité de chômage. Dans ses différents mémoires, ce dernier affirme, en substance, qu’il remplit les conditions du droit à l’indemnité de chômage dans la mesure où il a travaillé six mois au sein d’une entreprise tierce après son départ de l’entreprise de sa femme. Le recourant se réfère en cela au contenu du Bulletin LACI ICI Marché du travail/assurance[1]chômage (ci-après: Bulletin LACI; état au 1er janvier 2020). Selon cette directive édictée par le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après: SECO), la personne travaillant dans une entreprise dans laquelle son conjoint occupe une position assimilable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage. La personne qui, durant son délai-cadre d’indemnisation, prend une activité dans l’entreprise de son conjoint, a droit à l’indemnité de chômage dans ce délai-cadre aussitôt qu’elle cesse cette activité. En revanche, dans un délai-cadre consécutif, elle n’a droit à l’indemnité de chômage que si elle a exercé une activité salariée durant au moins 6 mois après avoir quitté l’entreprise de son conjoint ou qu’elle a acquis une période de cotisation minimale de 12 mois hors de l’entreprise du conjoint. Ce motif personnel d’exclusion s’applique uniquement aux conjoints et aux personnes en partenariat enregistré et ne peut être étendu à d’autres membres de la famille (cf. ch. B21, B22 et B24 des directives précitées). Dans ses différentes écritures, le recourant procède ainsi à une lecture littérale du Bulletin LACI et affirme que le motif personnel d’exclusion ne peut pas être étendu à d’autres membres de la famille, à savoir ici son fils, qui est administrateur de D.________ SA avec signature collective à deux. Il en conclut que son travail durant six mois au sein de cette entreprise équivaut à un travail au sein d’une entreprise tierce, ce qui lui ouvre le droit à l’indemnité de chômage.

Cela étant, par cette argumentation, le recourant perd de vue qu’une directive de l’administration (ordonnance administrative) n’a pas force de loi et ne lie ni les administrés, ni l’administration, ni surtout les tribunaux. Tout au plus, dans la mesure où ces directives visent à une application uniforme et égale du droit, ces derniers ne s’en écartent que dans la mesure où elles ne restitueraient pas le sens exact de la loi. Il n’est, dans ce contexte, pas inutile de rappeler que les buts de l’assurance-chômage découlent principalement de l’art. 114 de la Constitution fédérale (Cst.), qui prévoit notamment la compensation appropriée de la perte du revenu et soutient les mesures destinées à prévenir et à combattre le chômage (al. 1 let. a). Concrètement, l’assurance-chômage couvre quatre risques différents, dont le chômage et la réduction de l’horaire de travail (art. 1a al. 1 let a et b LACI). Ces deux garanties se concrétisent par deux prestations différentes, à savoir l’indemnité de chômage et l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT) (art. 7 al. 2 LACI). En d’autres termes, alors que l’indemnité de chômage vise à compenser la perte d’emploi par les assurés en leur garantissant un revenu de remplacement, l’indemnité RHT vise, pour sa part, au maintien de l’emploi en intervenant directement auprès des employeurs. Elle s’inscrit dès lors plutôt dans le cadre d’une mesure de lutte et de prévention contre le chômage.

Le motif personnel d’exclusion de l’indemnité de chômage lié aux personnes en mesure d’influer sur les décisions de la société s’inscrit dans ce contexte. Comme indiqué, un travailleur remplissant ce critère peut, à tout moment, décider de son propre réengagement. Sa perte de travail est donc plus proche de la réduction de l’horaire de travail avec cessation momentanée d’activité que de la perte d’emploi. Un tel pouvoir d’influer sur les décisions de la société découle naturellement de la fonction occupée par le travailleur, mais également de l’environnement familial de celui-ci. Ainsi, dans le cas de l’indemnité de chômage, le bulletin LACI émet la présomption qu’un ancien salarié de l’entreprise détenue par son conjoint et ayant travaillé moins de six mois pour le compte d’une autre entreprise n’a en principe pas pu rompre les liens avec son ancien employeur. Cette absence de rupture de liens crée un risque d’abus, à savoir que le demandeur soit toujours en mesure d’exercer une influence considérable sur les décisions que prend l’employeur. De l’avis du SECO, ce risque justifie que le droit à l’indemnité de chômage lui soit nié. Ce n’est qu’au terme d’un durée plus longue que l’on peut partir du principe qu’une rupture a été possible et que le risque d’abus diminue. Pour autant, cette présomption n’est pas absolue dans la mesure où l’on peut concevoir que même après un emploi de plus de six mois pour le compte d’une entreprise tierce, un assuré n’a pas encore rompu ou ne souhaite pas rompre les liens avec son ancien employeur. C’est donc au terme d’un examen des circonstances concrètes du cas qu’il convient d’établir si un assuré a effectivement rompu tout lien avec son ancien employeur et n’est plus en mesure d’avoir une incidence sur ses décisions.

Ainsi, la Cour a eu récemment l’occasion de statuer sur le droit aux indemnités de chômage de plusieurs demandeurs qui n’occupaient pas personnellement une fonction dirigeante chez leur ancien employeur mais possédaient un lien conjugal ou de proche parenté avec celui-ci. Par exemple, dans le cas d’un père, fondateur de plusieurs sociétés, qui demandait des indemnités de chômage après avoir remis ses affaires à sa fille alors même que cette dernière n’avait pas le profil professionnel requis, elle avait admis que la situation de l’assuré générait un risque d’abus, qui s’incarnait dans la relation d’ascendance susceptible de subsister entre sa fille et lui (arrêt TC 605 2019 161 du 18 mai 2020). De même, dans le cas d’un assuré dont le père était l’administrateur et l’actionnaire unique de la société qui l’employait, la Cour avait admis que la situation générait un risque d’abus. Elle estimait alors que l’assuré conservait la faculté de se faire réengager à tout moment auprès de l’entreprise non en raison de son seul lien de filiation, mais en raison d’un ensemble d’indices (arrêt TC 605 2019 294 du 22 septembre 2020). C’est également ce qu’a retenu la Cour dans le cas d’une société officiellement gérée par la sœur du demandeur, lequel était à lui seul responsable de toute l’exploitation, alors que la sœur paraissait n’avoir jamais travaillé au sein de la société (arrêt TC 605 2019 297 du 24 septembre 2020). En revanche, dans le cas d’un fils démissionnaire de sa fonction dirigeante au sein de deux sociétés fondées par son père, la Cour a reconnu son droit à l’indemnité de chômage dès lors que la rupture des liens avec ces sociétés était avérée en raison du stress que cela lui apportait, étant précisé que sa modeste part d’actionnaire, qu’il avait gardé dans l’une d’entre elles, ne permettait pas de croire qu’il exerçait encore une influence « considérable » au sein de celle-ci (arrêt TC 605 2019 241 du 16 juillet 2020). Elle a également reconnu le droit à l’indemnité de chômage à un assuré, malgré le fait que la société qui l’avait employé auparavant avait été fondée et était toujours gérée par son père et sa sœur. A nouveau, la résiliation des rapports de travail était liée à des problèmes personnels, vraisemblablement en lien avec des conflits familiaux (arrêt TC 605 2019 300 du 27 août 2020).

(…)

[Dans le cas d’espèce,] l’ensemble des éléments permet de constater que le recourant et son épouse ont présenté des déclarations contraires à la vérité. Ils ont, consciemment et à réitérées reprises, violé leur obligation de collaborer à l’établissement des faits permettant d’établir le droit aux prestations (cf. art. 28 al. 1 et 2 LPGA). Ce comportement aurait à lui seul pu justifier un refus de prestations, après rappel de l’obligation de collaborer (art. 43 al. 3 LPGA). A tout le moins, il commande une circonspection particulière lors de l’examen des déclarations du recourant et de son épouse.

Cela étant, l’autorité intimée a motivé le refus de prester sur la base d’un autre argument, partant du constat que le recourant demeurait en mesure d’influencer sa perte de travail, rendant son chômage difficilement contrôlable. Il est indubitable que l’assuré et son épouse ont toujours eu la volonté de reprendre l’activité commune une fois la crise sanitaire passée. (…)  A lire sa page Facebook (disponible à l’adresse: I.________, consultée le 20 décembre 2021), l’entreprise a connu une reprise de ses activités durant l’été 2021, présente lors de différents festivals, rencontres sportives ou foires. Depuis lors, le réengagement au sein de la raison individuelle de l’épouse a eu lieu puisque le recourant est désormais visible à travailler sur les stands au plus tard à la fin de l’année 2021. Cette intention se vérifie même dans les activités de l’entreprise individuelle du recourant, E.________, consistant à tenir le restaurant de la piscine de J.________ et à proposer des menus semblables à ceux de l’entreprise individuelle C.________. Bien que le recourant ne l’indique pas, son épouse était partie prenante à cette activité. Un article de journal précise ainsi que les exploitants de la buvette de la piscine, « les tenanciers du food truck C.________, ont signé un contrat d’un an avec la commune et proposent des crêpes, salades et autres spécialités typiques des établissements de piscine ». En outre, la présence de l’épouse sur les lieux était confirmée sur les photos de la page Facebook de la société (notamment photo du 22 juillet 2021, disponible à l’adresse: M.________, consulté le 20 décembre 2021).

Dans ce contexte, l’exercice d’une activité au sein de la société D.________ SA – qu’on la considère comme société tierce ou non – n’a pas entraîné la rupture de tout lien entre l’assuré et son ancien employeur. Au contraire, ce faisceau d’indices permet d’affirmer que le recourant conserve et a toujours conservé un lien étroit avec l’entreprise de son épouse, lien qui laissait clairement subsister la possibilité d’une réactivation de rapports de travail. Dans cette mesure, le recourant doit être exclu du cercle des ayants droit à l’indemnité de chômage.

Au demeurant, force est de constater que le recourant est lui-même inscrit au registre du commerce comme titulaire de la raison individuelle E.________. Les explications qu’il donne – notamment le fait que cette entreprise était « mise en veille entre 2018 et le mois de juillet 2021 » – ne mettent à l’évidence pas en cause l’existence de liens avec cette entreprise individuelle dont il est lui-même le titulaire. En effet, de jurisprudence constante, la question de la position assimilable à celle d’un employeur ne vise pas seulement à éviter une demande abusive à l’assurance-chômage, mais aussi à prévenir le simple risque d’abus. Ainsi, tant que la personne concernée est en mesure de fixer les décisions de l’employeur ou du moins de les influencer, la perte de travail n’est pas aisément vérifiable par la Caisse et il n’est pas possible d’écarter un risque d’abus. Ce risque existe même si dite société est provisoirement sans activité, étant relevé qu’une société préexistante peut être réactivée et déployer une activité (cf. arrêt TF C 235/03 du 22 décembre 2003 consid. 4). L’on relève, cela étant, que le recourant a modifié la raison de commerce de sa raison individuelle en mai 2021, soit durant une période pendant laquelle il ne déclarait aucune activité professionnelle à la Caisse. Pour le compte de cette entreprise, il a lancé une offre d’emploi de durée limitée du 5 juillet au 20 septembre 2021 pour un cuisinier et deux serveurs. Durant cette même période, il a exploité durant plus de deux mois le restaurant d’une piscine, étant précisé que cette activité a été annoncée dans les formulaires des mois de juillet (du 24 au 31) et août (du 1er au 31) 2021. Cela achève de démontrer que, si l’entreprise individuelle du recourant était provisoirement sans activité depuis 2018, sa réactivation demeurait possible en tout temps. Le recourant possède ainsi un lien étroit avec l’entreprise individuelle E.________ dont il est titulaire, ce qui laissait subsister la possibilité d’une reprise d’activité à tout moment.

Il ressort de l’ensemble de ce qui précède que le recourant n’a pas satisfait à son obligation de collaborer, mais également que lui-même et son épouse occupent une « position dirigeante » au sein de deux entreprises individuelles dont ils sont titulaires, lesquelles laissaient subsister la possibilité d’une réactivation de rapports de travail, respectivement d’une reprise d’activité. Pour ces différents motifs, c’est à juste titre que la Caisse de chômage a considéré que la situation du recourant générait un risque d’abus et qu’elle lui a refusé l’octroi d’indemnités de chômage.

(Arrêt de la Ière Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (FR) 605 2021 121 du 14 février 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Exécution d’une clause d’interdiction de concurrence par voie de mesures provisionnelles

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Selon l’art. 261 al. 1 CPC, le Tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire remplit les conditions suivantes: elle est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être (let. a); cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b).

L’octroi de mesures provisionnelles suppose la vraisemblance du droit invoqué. Le requérant doit ainsi rendre vraisemblable que le droit matériel invoqué existe et que le procès a des chances de succès. Il doit donc également rendre vraisemblable une atteinte au droit ou son imminence.

Est difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement. Entre notamment dans ce cas de figure la perte de clientèle.

Le préjudice difficilement réparable suppose l’urgence, qui y est implicitement contenue. Celle-ci est en principe admise lorsque le demandeur pourrait subir un dommage économique ou immatériel s’il devait attendre qu’une décision au fond soit rendue dans une procédure ordinaire. Toutefois, l’urgence apparaît comme une notion juridique indéterminée, dont le contenu ne peut être fixé une fois pour toutes. Il appartient au juge d’examiner de cas en cas si cette condition est réalisée, ce qui explique qu’il puisse se montrer plus ou moins exigeant suivant les circonstances. Alors même que les mesures provisionnelles sont subordonnées à l’urgence, le droit de les requérir ne se périme pas, mais la temporisation du requérant durant plusieurs mois à dater de la connaissance du dommage ou du risque peut signifier qu’une protection n’est pas nécessaire, voire qu’elle peut constituer un abus de droit.

Le juge doit procéder à la mise en balance des intérêts contradictoires en présence, c’est-à-dire à l’appréciation des désavantages respectifs en découlant pour le requérant et pour l’intimé, selon que la mesure requise est ordonnée ou refusée.

L’art. 340b al. 3 CO prévoit que l’employeur peut exiger, s’il s’en est expressément réservé le droit par écrit, outre la peine conventionnelle et les dommages-intérêts supplémentaires éventuels, la cessation de la contravention, lorsque cette mesure est justifiée par l’importance des intérêts lésés ou menacés de l’employeur et par le comportement du travailleur.

Les exigences sont particulièrement strictes dans le cadre de mesures d’exécution anticipée du jugement. Ainsi, pour une requête tendant à interdire de manière anticipée à un travailleur de faire concurrence au sens de l’art. 340b CO, le Tribunal fédéral considère que plus une mesure provisionnelle atteint de manière incisive la partie citée, plus il convient de fixer de hautes exigences pour faire reconnaître le bien-fondé de la demande quant à l’existence des faits pertinents et au fondement juridique de la prétention articulée. Ces exigences élevées ne portent pas seulement sur la vraisemblance comme mesure de la preuve requise, mais également sur l’ensemble des conditions d’octroi de la mesure provisionnelle, en particulier sur l’appréciation de l’issue du litige au fond et sur celle des inconvénients que la décision incidente pourrait créer à chacune des deux parties (ATF 131 III 473 consid. 2.3 et 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1).

Cette mesure d’interdiction est donc une ultima ratio et le juge n’y donnera suite que de manière très restrictive, vu les incidences économiques que présente l’interdiction d’exercer une profession pour un travailleur; dans le doute, la pesée des intérêts profitera au travailleur, ce dernier pouvant être exposé à subir un dommage irréparable en présence d’une interdiction de travailler. Dès lors, une exécution réelle doit être limitée aux violations crasses de la prohibition de concurrence, lesquelles se confondent généralement de manière évidente avec un acte de concurrence déloyale.

Pour qu’une cessation d’activité concurrente soit prononcée par voie de mesures provisionnelles, un certain nombre de conditions formelles et matérielles doivent être réalisées. D’une part, l’employeur doit avoir respecté la forme écrite. L’employé doit comprendre, de manière claire et sans équivoque, que l’employeur pourra le contraindre à cesser son activité concurrente. D’autre part, la lésion ou la mise en danger des intérêts de celui-ci, ainsi que le comportement du travailleur, doivent justifier l’interdiction ou la suspension de l’activité concurrente. Ces deux dernières conditions matérielles sont cumulatives.

La jurisprudence a enfin rappelé que la simple violation d’une clause de prohibition de concurrence n’est pas suffisante pour ouvrir la voie aux mesures provisionnelles de l’art. 340b al. 3 CO. La protection juridique provisoire ne doit être accordée que lorsque la demande apparaît fondée de manière relativement claire. En outre, l’employeur doit rendre vraisemblable que le dommage qu’il subit est considérable et difficilement réparable (ATF 133 III 473 consid. 3.2; 131 III 473 consid. 3.2).

Il appartient enfin à l’autorité cantonale saisie d’une requête de mesures provisionnelles tendant à la cessation de l’activité prohibée de vérifier, même selon les règles de la procédure sommaire, la validité matérielle de la clause considérée.

La validité matérielle d’une clause d’interdiction de concurrence s’examine à la lumière des conditions prévues à l’art. 340 CO, à savoir que le travailleur doit avoir l’exercice des droits civils, la forme écrite doit être respectée, le travailleur doit avoir connaissance de la clientèle, des secrets de fabrication ou d’affaires et l’utilisation de ces renseignements doit être de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

En ce qui concerne la condition de la forme écrite, il suffit que le contrat ou le document contenant la clause soit signé par le travailleur, la loi n’exigeant pas que la clause soit spécifiquement signée pour elle-même.

S’agissant de la clientèle, celle-ci comprend l’ensemble des personnes physiques et morales qui entrent en relation d’affaires avec l’employeur pour acheter des marchandises ou bénéficier de services et qui participent ainsi à la valeur et au goodwill de l’entreprise. Par connaissance, on vise les relations entre le salarié et la clientèle. Il faut que, dans le cadre de son travail, le salarié ait des contacts avec les clients ou à tout le moins connaisse leurs souhaits et préférences, de sorte que, si ceux-ci lui passaient une commande, il serait en mesure de satisfaire à leurs besoins de manière plus efficace, grâce aux connaissances acquises chez son ancien employeur. Les fournisseurs ne font pas partie de la clientèle. Leur connaissance peut tout au plus être couverte par le secret d’affaires, à condition qu’elle soit secrète.

D’après la jurisprudence (ATF 138 III 67 consid. 2.2.1), une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

Dans le présent cas, au stade des mesures provisionnelles, l’intervalle de huit mois qui s’est écoulé entre les premiers soupçons de l’appelante (l’employeuse), au mois de septembre 2020, et le dépôt de la requête, en mai 2021 semble excessif, eu égard aux investigations et démarches que celle-ci a dû mener pour vérifier le bienfondé de ses craintes, recueillir les éléments de preuves idoines et constituer le dossier judiciaire. Cependant, la question de savoir si l’appelante a agi avec la célérité requise peut demeurer ouverte, comme l’a considéré à bon droit le Tribunal, pour les motifs qui vont suivre.

Il résulte des titres versés à la procédure que l’intimé (l’employé) a travaillé, de 2009 à 2011, en qualité de collaborateur technico-commercial, notamment dans le domaine des vêtements professionnels. L’allégation de l’appelante selon laquelle l’intimé aurait été novice dans le domaine des vêtements EPI est ainsi contredite par lesdites pièces. Par ailleurs, l’appelante n’a pas remis en cause le fait que l’intimé disposait d’une certaine clientèle, lorsqu’elle a engagé à son service, dont notamment la société anonyme H______ SA.

Il n’est pas contesté que l’intimé est actuellement employé par D______ – C______, société qui a racheté l’entreprise D______, K______, inscrite depuis le ______ 1976 au Registre du commerce genevois, active dans le commerce de vêtements. L’appelante a également admis que la dernière nommée avait été sa sous-traitante pendant de nombreuses années et qu’elle se chargeait de la broderie sur des vêtements.

Par ailleurs, il ne résulte pas des pièces de la procédure que l’intimé démarcherait des clients de l’appelante. En effet, d’une part, cette dernière n’a pas rendu vraisemblable que la Commune de F______ aurait été ou serait sa cliente. D’autre part, l’offre adressée par D______ – C______ à la précitée ne comporte pas le nom de l’intimé. Il en va de même du courriel adressé le 2 décembre 2020 à G______ SA, dès lors que cette pièce n’est qu’une allégation de partie et que la société précitée n’a pas indiqué qu’elle aurait été démarchée par l’intimé. Les courriels échangés entre l’appelante et l’entreprise H______ SA ne font pas non plus état d’une potentielle activité de l’intimé dans le domaine des vêtements EPI.

L’appelante échoue donc à rendre vraisemblable le risque d’une atteinte susceptible de lui causer un préjudice irréparable et, partant, la nécessité d’une protection urgente de ses droits.

Ainsi, outre le fait que l’action en exécution anticipée en matière d’interdiction de concurrence suppose la réalisation de conditions particulièrement restrictives, qui ne paraissent pas réalisées in casu, la pesée des intérêts en présence commande également de rejeter les mesures provisionnelles requises par l’appelante, dès lors que leur prononcé exposerait l’intimé au risque de se faire licencier par son nouvel employeur, situation qui le priverait de sa principale source de revenu.

Les premiers juges ayant retenu à bon droit que les conditions requises pour le prononcé de mesures provisionnelles n’étaient pas remplies, il n’est pas nécessaire d’examiner la validité de la clause de non-concurrence prévue par le contrat de travail ayant lié les parties.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/40/2022 du 14.03.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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