Coronavirus et droit du travail (VIII) : employé absent sans motif – abandon de poste ?

Sniffin dogs

[Dans la mesure où nous recevons beaucoup de questions de clients sur l’état de fait exceptionnel entraîné par la présente épidémie de Covid-19, il nous a paru utile de partager quelques éléments de réponse. Il va sans dire que ces considérations ne remplacent pas une analyse au cas par cas, et ne sauraient constituer un avis de droit susceptible d’engager la responsabilité de leur auteur.]

Un de mes employés ne s’est pas présenté, sans justifier d’incapacité de travail, en invoquant le coronavirus ; s’agit-il d’un abandon de poste ?

L’art. 337d al. 1 CO prévoit que, lorsque le travailleur n’entre pas en service ou abandonne son emploi abruptement sans justes motifs, l’employeur a droit à une indemnité. Cette disposition présuppose un refus conscient, intentionnel et définitif du travailleur d’entrer au service ou de poursuivre l’exécution du travail confié.

Comme il appartient à l’employeur de prouver que le travailleur a entendu quitter sans délai son emploi, le premier doit, dans les situations peu claires, adresser au second une mise en demeure de reprendre le travail.

La décision du travailleur d’abandonner son emploi peut être expresse, ce qui est le cas, par exemple, lorsque le travailleur indique clairement qu’il n’entend pas réintégrer son poste et informe son employeur qu’il a restitué les différentes clés de l’établissement en sa possession. Lorsque l’abandon d’emploi ne résulte pas d’une déclaration expresse du salarié, il faut examiner s’il découle du comportement adopté par l’intéressé, c’est-à-dire d’actes concluants. Dans cette hypothèse, on se demandera si, compte tenu de toutes les circonstances, l’employeur pouvait, objectivement et de bonne foi, comprendre que le salarié entendait quitter son emploi.

Le Tribunal fédéral a ainsi considéré qu’il n’y avait pas abandon d’emploi dans un cas où un travailleur, sous l’emprise de l’emportement ou de la colère ensuite d’une altercation avec l’employeur, avait quitté les lieux, en emportant du matériel et ses affaires personnelles, ainsi que certains documents devant lui permettre de calculer sa participation au chiffre d’affaires et en déclarant qu’il ne reviendrait plus, mais qui, après avoir consulté un médecin, était revenu chez l’employeur quelques heures plus tard, s’était à nouveau présenté chez l’employeur pour exprimer sa volonté de reprendre le travail (JAR 2000, p. 227).

Dans un arrêt vaudois du 13 décembre 2000, la Chambre des recours avait retenu qu’après une absence de deux à quatre jours, l’employeur était en droit d’admettre une rupture définitive des rapports contractuels, étant précisé que, si le travailleur portait à la connaissance de l’employeur, quelques jours plus tard, qu’il n’entendait pas rompre le contrat, il n’y avait pas lieu d’admettre une résiliation immédiate de sa part (JAR 2002 p. 297 c. 4). Dans un arrêt plus récent, la Chambre de recours a considéré qu’une absence de douze jours ne suffisait pas à admettre un abandon d’emploi de la part du travailleur (CACI 15 septembre 2011/254 c. 3b/bc).

Le coronavirus entraîne ces jours d’importants effets disruptifs sur le monde du travail : directement, par la maladie et les absences en résultant, mais aussi indirectement en raison des obligations de l’employeur de préserver la santé et des prescriptions parfois confuses et contradictoires des autorités publiques. A cela s’ajoute la crainte naturelle des salariés pour leur santé ou celle de leur proche, les conséquences de la fermeture des écoles et de fermeture de certaines activités, et bien d’autres facteurs encore.

Il convient dès lors d’être tolérant en cas d’absence non excusée d’un travailleur. Le plus simple est de prendre contact avec lui et de voir ce qui se passe. Il faut aussi rappeler que les salariés à risque peuvent aujourd’hui prétendre, dans un contexte de pandémie, à un véritable droit au télétravail (https://droitdutravailensuisse.com/2020/03/17/coronavirus-et-droit-du-travail-v-droit-au-travail-a-domicile-des-aujourdhui/).

L’abandon d’emploi ne devrait donc être retenu qu’en cas de volonté claire et réitérée de ne pas travailler, après mise en demeure, en l’absence de tout facteur d’excuse et comme ultima ratio.

Bon courage !

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Coronavirus - Covid 19, Fin des rapports de travail, Responsabilité du travailleur | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Coronavirus et droit du travail (VII) : résilier un contrat à durée déterminée en raison du coronavirus ?

Sniffin dogs

[Dans la mesure où nous recevons beaucoup de questions de clients sur l’état de fait exceptionnel entraîné par la présente épidémie de Covid-19, il nous a paru utile de partager quelques éléments de réponse. Il va sans dire que ces considérations ne remplacent pas une analyse au cas par cas, et ne sauraient constituer un avis de droit susceptible d’engager la responsabilité de leur auteur.]

Le coronavirus, et ses conséquences,  est-il un « juste motif » permettant de résilier un contrat à durée déterminée avec effet immédiat ?

Contrairement à ce que j’ai entendu aujourd’hui à la radio, la réponse est clairement non.

Selon l’art. 334 al. 1 CO, le contrat de durée déterminée prend fin sans qu’il soit nécessaire de donner congé. Les parties peuvent toutefois résilier le contrat de durée déterminée avec effet immédiat s’il existe de justes motifs.

A teneur de l’art. 337 al. 1 CO, l’employeur et le travailleur peuvent en effet résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Selon l’al. 2, sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. L’al. 3 précise que le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler.

Le « juste motif » est donc un manquement particulièrement grave du travailleur à ses obligations contractuelles qui détruit la relation de confiance entre les parties. Il ne saurait être constitué par des faits objectifs extérieurs sur lesquels le travailleur n’a aucune prise, et dont la réalisation constitue une manifestation du risque économique que doit supporter l’employeur. Il ne doit par ailleurs être admis que de façon restrictive.

Un employeur qui mettrait un terme au contrat de durée de travail à durée déterminée avec effet immédiat en raison du coronavirus s’exposerait donc à payer le salaire jusqu’au terme convenu dudit contrat, sous déduction de ce que le travailleur a épargné par suite de la cessation du contrat et du revenu tiré d’un autre travail, en plus d’une indemnité pour licenciement immédiat injustifié.

Par contre, un licenciement avec effet immédiat peut être prononcé pour d’autres raisons.

Enfin la question du « juste motif » est distincte du droit au salaire en cas d’empêchement de travailler dans différentes hypothèses, sujet trop vaste pour être traité ici.

Bon courage !

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

[Je remercie Mme Nicole de Cerjat, dont les observations pertinentes m’ont mené à quelques ajouts.]

Publié dans Coronavirus - Covid 19, Licenciement immédiat | Tagué , , , | 2 commentaires

Coronavirus et droit du travail (VI) : qui décide de quoi ?

Sniffin dogs

[Dans la mesure où nous recevons beaucoup de questions de clients sur l’état de fait exceptionnel entraîné par la présente épidémie de Covid-19, il nous a paru utile de partager quelques éléments de réponse. Il va sans dire que ces considérations ne remplacent pas une analyse au cas par cas, et ne sauraient constituer un avis de droit susceptible d’engager la responsabilité de leur auteur.]

Après une avalanche de mesures « exceptionnelles » et de « nécessité » prises par les cantons et la Confédération ce week-end et hier 16 mars, on a l’impression d’une certaine confusion – qui peut décider de quelles mesures dans notre système juridique et politique suisse?

L’effet est en effet un peu déconcertant : variations sur le nombre de personnes autorisé dans les rassemblements, sur les commerces et activités visés par les mesures de fermeture, etc. Il faut donc hiérarchiser ces dispositions, et déterminer celles qui s’appliquent au cas d’espèce.

Selon l’art. 7 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Loi sur les épidémies, LEp ; RS 818.101), si une situation extraordinaire l’exige, le Conseil fédéral peut ordonner les mesures nécessaires pour tout ou partie du pays.

Sur cette base, l’Ordonnance 2 du 13 mars 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) (Ordonnance 2 COVID-19; 818.101.24), modifiée le 16 mars 2020 (RO 2020 783) avec effet le 17 mars 2020 à 0 h 00, prévoit, en son article 1a [Compétences des cantons ] : sauf disposition contraire de la présente ordonnance, les cantons conservent leurs compétences.

La règle est donc la suivante : en cas de doute, l’Ordonnance 2 COVID-19 prime. Les cantons conservent toutefois la possibilité d’édicter des normes plus contraignantes, sauf si la Confédération a entendu réglementer exhaustivement la question, et ils peuvent aussi édicter des normes dans leurs domaines respectifs de compétence qui ne seraient pas couverts par les dispositions de l’Ordonnance 2 COVID-19.

Ainsi et par exemple, la définition des manifestations et établissements visés par les mesures d’interdiction sera celle de l’art. 6 al. 1 et 2 de l’Ordonnance 2 COVID-19, de même pour les dérogations (art. 6 al. 3), le télétravail des personnes particulièrement à risque (art. 10c), les sanctions (art. 10d), etc.

Bon courage !

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Coronavirus - Covid 19 | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

Coronavirus et droit du travail (V) : droit au travail à domicile dès aujourd’hui ?

Sniffin dogs

[Dans la mesure où nous recevons beaucoup de questions de clients sur l’état de fait exceptionnel entraîné par la présente épidémie de Covid-19, il nous a paru utile de partager quelques éléments de réponse. Il va sans dire que ces considérations ne remplacent pas une analyse au cas par cas, et ne sauraient constituer un avis de droit susceptible d’engager la responsabilité de leur auteur.]

Le travailleur a-t-il un droit au travail à domicile ?

Jusqu’à aujourd’hui, la réponse était plutôt non, une jurisprudence isolée du TAF à ce propos étant difficilement généralisable (https://droitdutravailensuisse.com/2018/04/20/open-space-un-droit-au-teletravail/). La situation semble toutefois avoir changé depuis ce jour en application des mesures urgentes prises par le Conseil fédéral pour lutter contre le coronavirus.

En effet, selon l’art. 7 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Loi sur les épidémies, LEp ; RS 818.101), si une situation extraordinaire l’exige, le Conseil fédéral peut ordonner les mesures nécessaires pour tout ou partie du pays.

Hier, 16 mars 2020, le Conseil fédéral a, sur cette base, encore renforcé les mesures de protection de la population au cours d’une séance extraordinaire. Il a qualifié la situation en Suisse de « situation extraordinaire » au sens de la loi sur les épidémies. Tous les magasins, restaurants, bars et établissements de divertissements et de loisirs ont été fermés jusqu’au 19 avril 2020, à l’exception notamment des magasins d’alimentation et des établissements de santé. Il a introduit par ailleurs dès minuit des contrôles aux frontières avec l’Allemagne, la France et l’Autriche. Enfin, il a approuvé le recours à l’armée (jusqu’à 8000 militaires) afin d’appuyer les cantons au niveau des hôpitaux, de la logistique et de la sécurité.

Le Conseil fédéral a en conséquence modifié l’Ordonnance 2 du 13 mars 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) (Ordonnance 2 COVID-19; 818.101.24), modification du 16 mars 2020 (RO 2020 783) qui prend effet le 17 mars 2020 à 0 h 00.

L’ordonnance 2 COVID-19 modifiée comprend notamment deux articles nouveaux 10b et 10c dont la teneur est la suivante :

Art. 10b Principe

1 Les personnes particulièrement à risque doivent rester chez elles et éviter les regroupements de personnes.

2 Par personnes particulièrement à risque, on entend les personnes de 65 ans et plus et les personnes qui souffrent notamment des pathologies suivantes: hypertension artérielle, diabète, maladies cardiovasculaires, faiblesse immunitaire due à une maladie ou à une thérapie, cancer.

Art. 10c Obligation de l’employeur

1 Les employés particulièrement à risque accomplissent leur travail à domicile. Si cela n’est pas possible, l’employeur leur accorde un congé en continuant à leur verser leur salaire.

2 Les employés font valoir leur situation de personnes particulièrement à risque par une déclaration personnelle. L’employeur peut demander un certificat médical.

Ces deux dispositions semblent dès lors accorder un véritable droit au travail à domicile pour les personnes à risque, à tel point que, s’il devait s’avérer impossible, l’employeur devrait accorder un congé en continuant à payer le salaire.

Ces deux dispositions posent de très nombreux problèmes pratiques et d’interprétation. Parmi beaucoup d’autres, on peut mentionner :

  • La base légale : l’art. 7 LEp est-il une base légale suffisante pour introduire par voie d’ordonnance des dispositions d’une telle importance ?
  • Comment est-ce que ces deux dispositions s’insèrent dans le système du droit au salaire en cas d’empêchement non fautif de travailler (art. 324-324a CO) et des congés (art. 329 ss CO) ?
  • Ce droit au travail à domicile, et sa conséquence en cas d’impossibilité, s’applique-t-il aux personnes concernées par les fermetures de magasins et d’établissements visées par l’ordonnance ?
  • Ce droit au travail à domicile s’applique-t-il aussi aux contrats de droit public ?

Qu’on ne s’y trompe pas, l’Ordonnance 2 COVID-19 soulève des questions substantielles liées à l’organisation du travail et au droit au salaire.

Bon courage !

(J’exprime tous mes remerciements à Me Georges Chanson, avocat à Zurich, qui a fait circuler l’information et ses propres réflexions sur ces questions dès hier soir par le biais du Fachgruppe Arbeitsrecht Zürcher Anwaltsverband).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Coronavirus - Covid 19 | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Formation Dossier du personnel et protection des données

IMG_5786

La formation Dossier du personnel et protection des données, qui devait se tenir à Lausanne le 24 mars 2020, est annulée en raison du coronavirus.

Vous trouverez ci-après le lien avec le communiqué de l’organisateur:

https://www.workshoppratique.ch/information-importante-detail/

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Coronavirus - Covid 19 | Tagué , , | Laisser un commentaire

Coronavirus et droit du travail (III) : demander un test pour la reprise du travail

Sniffin dogs

[Dans la mesure où nous recevons beaucoup de questions de clients sur l’état de fait exceptionnel entraîné par la présente épidémie de Covid-19, il nous a paru utile de partager quelques éléments de réponse. Il va sans dire que ces considérations ne remplacent pas une analyse au cas par cas, et ne sauraient constituer un avis de droit susceptible d’engager la responsabilité de leur auteur.]

L’employeur peut-il demander à un employé qui sort d’une mesure de quarantaine ou de confinement un test pour s’assurer qu’il est « négatif », et ainsi ne pas mettre en danger d’autres personnes à risque ?

La question est ici très mal posée.

C’est d’abord parce que les patients qui ne développent pas de symptômes, ou qui n’en présentent plus après une maladie et un certain délai après la disparition des symptômes, ne sont tout simplement pas testés en Suisse. L’employeur qui exigerait donc un test préalable avant une reprise de travail demanderait donc quelque chose d’impossible à obtenir.

Ce faisant, il rendrait d’ailleurs l’exécution du travail impossible, et ce sans faute du travailleur. Celui-ci, après avoir formellement offert ses services, conserverait donc son droit au salaire même en cas de refus de l’employeur d’accepter ses prestations.

C’est ensuite parce que la protection des personnes particulièrement à risque doit procéder d’un recensement et de mesures spécifiques pour diminuer les risques les concernant.

Bon courage !

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Coronavirus - Covid 19 | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Coronavirus et droit du travail (II) : recensement des personnes à risque

Sniffin dogs

[Dans la mesure où nous recevons beaucoup de questions de clients sur l’état de fait exceptionnel entraîné par la présente épidémie de Covid-19, il nous a paru utile de partager quelques éléments de réponse. Il va sans dire que ces considérations ne remplacent pas une analyse au cas par cas, et ne sauraient constituer un avis de droit susceptible d’engager la responsabilité de leur auteur.]

L’employeur doit-il recenser les personnes à risque ?

La réponse est clairement positive.

L’art. 328 al, 2 CO oblige l’employeur à prendre toute mesure utile, adéquate et proportionnée pour protéger la santé de ses employés. Or il apparaît aujourd’hui qu’il y a une surmortalité chez certains types de patients, ce qui implique qu’il faut connaître les employés concernés pour prendre des mesures d’organisation et de protection spécifiques les concernant (télétravail, isolement, interdiction de fréquenter les parties communes, etc.)

Le site de l’OFSP (https://www.bag.admin.ch/bag/fr/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/besonders-gefaehrdete-menschen.html) définit les « personnes particulièrement à risque » notamment comme celles souffrant de : cancer ; diabète ; faiblesse immunitaire due à une maladie ou à une thérapie ; hypertension artérielle ; maladies cardio-vasculaires ; et maladies chroniques des voies respiratoires.

On devrait ajouter à ces personnes celles qui vivent en ménage commun avec les « personnes particulièrement à risque ».

L’employeur devrait donc pouvoir demander aux employés s’ils font partie des « personnes particulièrement à risque » ou s’ils vivent avec de telles personnes. Une telle collecte de données peut toutefois excéder les motifs justificatifs de l’art. 328 b CO et être potentiellement illicite. Elle peut aussi susciter des craintes quant à la conservation de ces données et leur usage ultérieur.

L’employeur devrait donc informer les travailleurs du but et de la finalité de cette collecte de données (i.e. protéger les personnes à risque et leurs proches en vertu de l’art. 328 al. 2 CO), indiquer que ces données ne seront traitées qu’à cette fin et qu’elles seront retirées du dossier personnel après un certain délai et enfin requérir le consentement explicite des travailleurs au traitement de données.

Il serait probablement préférable de désigner un responsable au sein de l’employeur de ce traitement de données exceptionnel, de l’instruire au sens de ce qui précède et de prévoir que les données seront séparées du dossier personnel « ordinaire » et accessibles seulement à un nombre restreint de personnes.

Bon courage !

Me Philippe Ehrenström, LL.M, avocat, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Coronavirus - Covid 19 | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire