Obligation d’annoncer les violations de la sécurité des données (data breach)

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[Le droit suisse de la protection des données, c’est aussi du droit du travail !

En effet, outre le renvoi de l’art. 328 b CO, le droit de la protection des données s’applique à des degrés divers dans toutes les étapes de la gestion des ressources humaines, de l’engagement au contentieux en passant par la tenue du dossier personnel.

Or le droit suisse de la protection des données va connaître un bouleversement considérable au 2e semestre 2022 avec l’entrée en vigueur de la loi révisée sur la protection des données et de son ordonnance.

Contrairement à ce que l’on peut lire ici ou là, le nouveau droit de la protection des données va entraîner des adaptations substantielles des pratiques et des manières de faire, particulièrement pour les employeurs qui ne se sont pas adaptés au RGPD car ils n’avaient pas à le faire.

Je vais donc présenter sur ce blog quelques-unes des nouveautés à venir pendant le 2e semestre 2021.]

L’obligation d’annoncer les violations de la sécurité des données (data breach)au Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) est une nouveauté introduite par l’art. 24 de la nouvelle loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (nLPD ; FF 2020 7397), laquelle devrait entrer en vigueur au deuxième semestre 2022. Jusqu’alors, dans le cadre de la loi actuelle sur la protection des données, le PFPDT pouvait, en cas de soupçon de violation de la sécurité, tout au plus mener une enquête et émettre des recommandations. L’art. 29 de la loi du 22 juin 2007sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (Loi sur la surveillance des marchés financiers, LFINMA ; RS 956.1) permettait également d’obliger les établissements soumis à la surveillance de la FINMA à signaler les cyberattaques. Mais il n’y avait pas d’obligation d’annonce générale en cas de « data breach ». C’est ce qui va changer avec l’art. 24 nLPD.

Le responsable de traitement et le sous-traitant, pour effectuer un traitement de données licite, doivent respecter les principes fondamentaux de la protection des données, dont le principe de sécurité de l’art. 8 nLPD.  Selon l’art. 8 al. 1 nLPD, les responsables du traitement et les sous-traitants doivent ainsi assurer, par des mesures organisationnelles et techniques appropriées, une sécurité adéquate des données personnelles par rapport au risque encouru. Les mesures techniques consistent, par exemple, en l’authentification par un mot de passe approprié, le chiffrement, des sauvegardes régulières, etc. Les mesures organisationnelles peuvent recouper la formation, la documentation, les instructions, les audits, l’optimisation contractuelle, etc.

L’art. 32 § 1 du Règlement UE 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE, dit règlement général sur la protection des données (RGPD), prévoit quant à lui que le responsable de traitement et le sous-traitant mettront en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un niveau de sécurité adapté au risque, comprenant notamment le chiffrement et la pseudonymisation des données à caractère personnel ; des moyens permettant de garantir la confidentialité, l’intégrité, la disponibilité et la résilience constante des systèmes et des services de traitement ; des moyens permettant de rétablir la disponibilité des données et l’accès à celle-ci dans des délais et appropriées ; et une procédure visant à tester, analyser et évaluer régulièrement l’efficacité des mesures techniques et opérationnelles pour assurer la sécurité du traitement. Rappelons que le RGPD peut s’appliquer de manière extraterritoriale aux traitements de données relatives à des personnes concernées qui se trouvent sur le territoire de l’UE par un responsable de traitement ou un sous-traitant qui n’est pas établi dans l’UE lorsque les activités de traitement sont liées (i) à l’offre de biens ou de services à ces personnes dans l’UE, qu’un paiement soit exigé de celles-ci ou non ou (ii) au suivi de comportement de ces personnes, dans la mesure où il s’agit d’un comportement qui a lieu au sein de l’Union (art. 3 § 2 RGPD).

Les mesures organisationnelles et techniques appropriées doivent permettre d’éviter toute violation de la sécurité des données (art. 8 al. 2 nLPD), soit toute violation de la sécurité entraînant de manière accidentelle ou illicite la perte de données personnelles, leur modification, leur effacement ou leur destruction, leur divulgation ou un accès non autorisés à ces données (art. 5 let. h nLPD). Elles constituent un préalable à la protection de la personnalité de la personne concernée. Le RGPD considère que les mesures doivent permettre de garantir un niveau de sécurité adapté au risque (art. 32 § 1 RGPD).

Il est important de souligner les mesures requises doivent être prises a priori, soit avant toute violation de la sécurité des données, mais aussi a posteriori pour éviter qu’une violation se reproduise (retour d’expérience, limitation des risques, mesures correctives, etc.)  L’obligation d’annonce, qui est une de ces mesures, doit aussi être systématiquement envisagée dans le cadre d’un plan de réponse standardisé en cas de violation de la sécurité des données (data breach response plan): monitoring /surveillance des données et de leurs flux en temps normal, détection et analyse d’une violation, contre-mesures, estimation du risque pour les personnes concernées et annonce obligatoire à l’autorité et éventuellement aux personnes concernées si les conditions sont remplies, documentation. Il existe des modèles pour établir de tels plans de réponse, dont celui du National Institute of Standards and Technology (NIST) [https://nvlpubs.nist.gov/nistpubs/SpecialPublications/NIST.SP.800-61r2.pdf]).

A teneur de l’art. 24 al. 1 nLPD, le responsable du traitement doit ainsi annoncer dans les meilleurs délais au PFPDT les cas de violation de la sécurité des données entraînant vraisemblablement un risque élevé pour la personnalité ou les droits fondamentaux de la personne concernée. Il est à noter que la solution, en droit européen, est différente. L’art. 33 § 1 RGPD prévoit ainsi la notification à l’autorité de contrôle dans tous les cas, sauf si la violation n’est pas susceptible d’engendrer un risque pour les droits et libertés de la personne concernée. Le responsable de traitement devra aussi communiquer dans les meilleurs délais à la personne concernée une violation de données dans les meilleurs délais si celle-ci est susceptible d’engendrer un risque élevé pour ses droits et libertés (art. 34 § 1 RGPD). L’art. 24 al. 4 nLPD prévoit quant à lui que le responsable du traitement informe la personne concernée lorsque cela est nécessaire à sa protection ou lorsque le PFPDT l’exige.

Le responsable de traitement devra documenter toute violation de données à caractère personnel, y compris celles qui n’ont pas donné lieu à une notification au sens de ce qui précède (art. 33 § 5 RGPD). Le but est ici de permettre à l’autorité de contrôle de pouvoir évaluer le respect de l’art. 33 RGPD. L’art. 24 nLPD ne reprend pas cette disposition, mais le responsable de traitement serait probablement bien inspiré d’adopter cette pratique également en mettant en œuvre les dispositions de la nLPD.

Le sous-traitant est placé dans une situation particulière : il devra annoncer toute violation de sécurité au responsable du traitement, sans considération pour le degré de gravité du risque pour les personnes concernées (art. 24 al. 3 nLPD). En droit européen, on retrouve cette obligation de notifier toute violation de données à caractère personnel au responsable de traitement (art. 33 § 2 RGPD).

Une violation de la sécurité des données peut prendre différentes formes selon qu’elle porte atteinte à la disponibilité des données, à leur intégrité ou à la confidentialité. Elle peut avoir diverses causes (humaines, techniques), résulter de l’intention ou de la négligence. Les données peuvent avoir été subséquemment exploitées ou non, et l’ampleur et les conséquences de la violation peuvent être plus ou moins importantes. Peu importe pour ce qui est de la violation de la sécurité, il suffit qu’elle remplisse les conditions de l’art. 5 let. h nLPD. Ces notions seront par contre importantes dans un deuxième temps pour déterminer le risque pour les personnes concernées et définir les mesures à prendre, dont la communication.

La violation peut en effet être plus ou moins grave, et entraîner des risques plus ou moins élevés pour la personnalité et les droits fondamentaux des personnes concernées. Un examen au cas par cas s’impose toujours, étant précisé qu’il n’y a pas de règle de minimis : une violation grave constituant un risque élevé peut très bien ne concerner qu’une seule personne. Pour évaluer le risque, on tiendra compte de la probabilité que la violation ait une conséquence négative pour les personnes concernées, et de la gravité des conséquences pour celles-ci. Si un site de vente en ligne est paralysé par une cyberattaque pendant laquelle les données sont momentanément non disponible, par exemple, le risque est faible ou insignifiant. Si, par contre, les données clients, y compris celles concernant les moyens de paiement, sont copiées, ce qui permettrait des usurpations d’identités ou des atteintes au patrimoine, alors là le risque serait considéré comme élevé. En matière de ressources humaines, on pourra ainsi considérer que la perte d’une clé USB non cryptée contenant les données privées et les salaires des employés ou l’accès libre aux données sensibles des employés, que ce soit de manière externe ou même interne, constituent des risques élevés.

L’annonce doit être faite auprès du PFPDT et, dans certains cas, aussi auprès des personnes concernées lorsque cela est nécessaire à leur protection ou si le PFPDT l’exige (art. 24 al. 4 nLPD). Cette dernière hypothèse est particulièrement pertinente si les personnes concernées doivent pouvoir prendre rapidement des mesures de protection (changer des mots de passe par exemple, vérifier des relevés, modifier des données d’accès, saisir le juge de mesures provisionnelles, informer des proches, etc. ; cf. aussi RGPD, consid. 86 : la communication doit permettre à la personne concernée de prendre les précautions qui s’imposent). L’obligation d’annoncer aux tiers est toutefois soumise aux exceptions de l’art. 24 al. 5 nLPD. L’annonce peut ainsi être restreinte, différée ou abandonnée en cas de devoir de garder le secret, en présence d’intérêts publics ou privés prépondérants, si la communication est susceptible de compromettre une enquête ou une procédure judiciaire, si l’information est impossible à fournir ou exige des efforts disproportionnés ou si l’information de la personne concernée peut être garantie de manière équivalente par une communication publique. 

L’annonce doit être faite « dans les meilleurs délais » (art. 24 al. 1 nLPD). Même si le législateur n’a pas repris le seuil rigide de l’art. 33 § 1 RGPD (72 heures au plus tard après avoir pris connaissance de la violation), elle devrait en tout cas être faite au plus vite, même sous une forme échelonnée si tous les éléments ne sont pas immédiatement connus du responsable de traitement (cf. art. 33 §4 RGPD). L’art. 24 al. 2 nLPD précise que l’annonce doit indiquer au moins la nature de la violation de la sécurité des données, ses conséquences et les mesures prises ou envisagées. L’art. 19 de la nouvelle ordonnance relative à la loi fédérale sur la protection des données (nOLPD), mise en consultation jusqu’au 14 octobre 2021, et qui devrait entrer en vigueur dans le deuxième semestre 2022, précise qu’en cas de violation de la sécurité des données, le responsable de traitement annoncera au PFPDT : a. la nature de la violation; b. dans la mesure du possible, le moment et la durée; c. dans la mesure du possible, les catégories et le nombre approximatif de données personnelles concernées; d. dans la mesure du possible, les catégories et le nombre approximatif de personnes concernées; e. les conséquences, y compris les risques éventuels, pour les personnes concernées; f. les mesures prises ou envisagées pour remédier à cette défaillance ou en atténuer les conséquences; g. le nom et les coordonnées d’une personne de contact. Une communication échelonnée est possible : si, lors de la détection de la violation de la sécurité des données, le responsable du traitement n’est pas en mesure de fournir au PFPDT toutes les informations susmentionnées dans le même temps, il peut les lui mettre à disposition progressivement sans retard excessif. Pour ce qui est des personnes concernées, le responsable de traitement communiquera, dans un langage simple et compréhensible, la nature de la violation, les conséquences, y compris les risques éventuels, les mesures prises ou envisagées pour remédier à cette défaillance ou en atténuer les conséquences et le nom et les coordonnées d’une personne de contact. Le responsable du traitement devra documenter les violations. La documentation contient tous les faits relatifs aux incidents, à leurs effets et aux mesures prises. Elle est conservée pendant au moins trois ans à compter de la date d’annonce.

Le fait de ne pas annoncer une violation de la sécurité des données n’est pas directement sanctionné pénalement en droit suisse. Le PFPDT peut toutefois, sur la base de l’art. 51 al. 3 let. f nLPD ordonner au responsable de traitement de respecter son obligation d’annonce auprès des personnes concernées ou du PFPDT sous la menace des peines de droit (art. 63 nLPD ; insoumission à une décision). Le système est ici très différent de celui du RGPD, qui permet le prononcé d’amendes administratives conséquentes en cas de violation du devoir d’annonce (art. 82 § 4 let. a RGPD) et/ou le prononcé de mesures correctives au sens de l’art. 58 § 2 RGPD. Le responsable de traitement engage aussi également sa responsabilité privée, ce qui peut être particulièrement dissuasif.

Une annonce fondée l’art. 24 al. 1 nLPD ne peut enfin être utilisée dans le cadre d’une procédure pénale contre la personne tenue d’annoncer qu’avec son consentement (droit de ne pas s’auto-incriminer : nemo tenetur se ipsum accusare). Cette règle ne trouve pas d’équivalent en droit européen, qui semble permettre l’utilisation de l’annonce de violation dans le cadre de sanctions prises contre le responsable de traitement.

(Bibliographie : Article 29 Data Protection Working Party, Guidelines on Personnal data breach under Regulation 2016/679, 06.02.20218 ; Communication FINMA sur la surveillance 05/2020 ; edpb, Guidelines 01/2021 on Examples regarding Data Breach Notification; C. Hirsch, Condamnation de Marriott pour une fuite de données, 9 avril 2021 in http://www.swissprivacy.law/68; J. Levis, Auto-incrimination et notification de violation des données, 17 avril 2021 in http://www.swissprivacy.law/70; S.Métille/P. Meyer, Annonce des violations de la sécurité des données : une nouvelle obligation de la nLPD, RSDA 2021 pp. 23-33 ; Projet de nouvelle ordonnance relative à la loi fédérale sur la protection des données : https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-84103.html)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Congé représailles, motifs économiques

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L’appelant ( = l’employé) reproche ensuite aux premiers juges d’avoir retenu que le motif économique invoqué par l’employeur à l’appui du licenciement était plus vraisemblable que le motif abusif qu’il avait invoqué. Il estime que dans la mesure où il ne percevait plus de salaire en raison de son incapacité de travail, il ne coûtait plus rien à l’entreprise et, partant, le licenciement ne pouvait être justifié pour des motifs économiques. Le congé qui lui avait été notifié ne visait en réalité qu’à le priver de ses prétentions en paiement de salaire, de sorte qu’il était abusif.

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif.

Des motifs économiques peuvent être invoqués par l’employeur lorsqu’ils ne constituent pas un prétexte. Ainsi, la résiliation n’est pas abusive lorsque le poste du travailleur est effectivement supprimé ou que celui-ci n’a pas été (même indirectement) remplacé par un employé nouvellement engagé.

En vertu de l’art. 336 al. 1 let. d CO, qui vise le congé de représailles (ou congé-vengeance), le licenciement est abusif s’il est donné par une partie parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Cette disposition tend en particulier à empêcher que le licenciement soit utilisé pour punir le travailleur d’avoir fait valoir des prétentions auprès de son employeur en supposant de bonne foi que les droits dont il soutenait être le titulaire lui étaient acquis.

Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel

L’employé doit être de bonne foi, laquelle est présumée (art. 3 al. 1 CC). Il importe peu qu’en réalité, sa prétention n’existe pas. Il suffit qu’il soit légitimé, de bonne foi, à penser que sa prétention est fondée. La réclamation ne doit toutefois être ni chicanière ni téméraire, car elle empêcherait alors une résiliation en elle-même admissible.

Les prétentions émises par l’employé doivent avoir joué un rôle causal dans la décision de l’employeur de le licencier. Ainsi, le fait que l’employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n’a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l’employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l’origine et qu’elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement.

En application de l’art. 8 CC, c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu’il pouvait y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Selon le Tribunal fédéral, le juge peut présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de preuve par indices. De son côté, l’employeur ne peut rester inactif; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé.

Le juge établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées (art. 157 CPC). L’appréciation du caractère abusif du licenciement suppose l’examen de toutes les circonstances du cas d’espèce.

Selon l’art. 336c al. 1 let. b CO, après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service.

En l’espèce, il convient pour juger si le licenciement est abusif de déterminer son motif réel.

L’intimée ( = l’employeur) a, de manière constante, indiqué avoir licencié l’appelant pour des motifs économiques. Elle se trouvait dans une situation financière délicate qui l’obligeait à se séparer d’une partie de son personnel.

Les allégations de l’intimée s’agissant des difficultés économiques rencontrées ont été corroborées par les déclarations des témoins. […]

L’appelant conteste que des motifs économiques soient à l’origine de son licenciement et fait valoir que des témoins ont confirmé qu’après son départ, la société avait engagé du personnel d’exploitation, mais également administratif, supplémentaire. Toutefois, s’il ressort en effet des enquêtes que du personnel d’exploitation a été engagé afin de développer l’activité de l’intimée, seul le témoin E______ a indiqué qu’une secrétaire avait été engagée suite au départ de l’appelant. Il est en revanche établi que le poste de ce dernier n’a pas été repourvu. Contrairement à ce que soutient l’appelant, le fait que le témoin P______ ait indiqué que le poste de l’appelant ait été repris par F______ et elle-même et qu’une téléphoniste avait été engagée ne signifie pas que son poste a été repourvu, le cahier des charges d’une téléphoniste n’étant pas le même que celui d’un responsable de bureau technique. Le témoin P______ a de plus précisé que les finances de l’entreprise ne permettaient pas d’engager du personnel supplémentaire. En tout état, la quasi-totalité des témoins ont confirmé la diminution de l’effectif de l’entreprise.

En outre, des anciens employés de l’intimée ont confirmé au Tribunal avoir été licencié pour des motifs économiques avec effet au 31 décembre 2018.

Enfin, les témoins F______ et O______, lesquels avaient déclaré avoir pris part à la discussion concernant le licenciement de l’appelant, ont tous deux confirmé que les prétentions en paiement de salaire de A______ n’étaient pas à l’origine de son licenciement et que celui-ci avait bien été licencié pour des raisons économiques.

Il s’ensuit que la réalité du motif de congé invoquée par l’intimée, à savoir l’existence de difficultés économiques, a été établie.

Or, si l’appelant a démontré avoir, avant son licenciement, réclamé le paiement de son salaire durant son incapacité de travail, il ne prouve en revanche pas que ses revendications seraient à l’origine du congé, respectivement qu’elles auraient joué un rôle déterminant dans celui-ci. Le simple fait d’émettre de bonne foi et de manière répétée des prétentions résultant du contrat de travail avant le licenciement ne suffit en effet pas pour conclure à l’existence d’un congé-représailles. En tout état, si le licenciement a été signifié à l’appelant après que celui-ci ait mis par écrit les prétentions qu’il avait réclamées dès avril 2018, dans son courrier du 19 mai 2018, il l’a surtout été à l’échéance du délai de nonante jours de protection dont l’appelant bénéficiait en raison de son incapacité de travail. L’appelant ne saurait par ailleurs être suivi lorsqu’il soutient que dans la mesure où son employeur ne lui versait plus de salaire en raison de son incapacité de travail de longue durée, il ne représentait aucun coût pour l’intimée et qu’il ne se justifiait dès lors pas de le licencier pour des motifs économiques. L’on ne saurait en effet exiger d’un employeur qui fait face à des difficultés financières que celui-ci attende le retour d’un employé incapable de travailler pour lui signifier son licenciement, et ce, peu importe, s’il était considéré comme un bon élément. Par ailleurs, les motifs économiques attachés à un licenciement ne sont pas en lien avec le seul coût direct du salarié licencié mais plus largement en lien avec la situation économique de l’entreprise, laquelle, en l’espèce, n’était pas bonne, comme en ont attesté les témoins, l’intimée ayant été contrainte de restreindre de près de la moitié son personnel.

Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que le Tribunal a considéré que le congé litigieux n’était pas abusif et rejeté les prétentions de l’appelant en paiement d’une indemnité pour licenciement abusif.

(Arrêt de la Chambre des Prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/111/2021 du 07.06.2021 consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Inscription au barreau d’avocats de l’UE

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La loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA – RS 935.61) garantit la libre circulation des avocats et fixe les principes applicables à l’exercice de la profession d’avocat en Suisse (art. 1). Elle détermine notamment les modalités selon lesquelles les avocats ressortissants des États membres de l’UE peuvent pratiquer la représentation en justice (art. 2 al. 2). Les art. 27 à 29 LLCA règlent l’exercice permanent de la profession d’avocat, sous le titre d’origine, par les avocats ressortissants des États membres de l’UE.

L’avocat ressortissant d’un État membre de l’UE ou de l’AELE habilité à exercer dans son État de provenance sous un titre figurant en annexe – au Portugal, le titre « advogado » par exemple – peut pratiquer la représentation en justice en Suisse à titre permanent, sous son titre professionnel d’origine, après s’être inscrit au tableau (art. 27 al. 1 LLCA et annexe LLCA).

L’autorité de surveillance tient un tableau public des avocats des États membres de l’UE ou de l’AELE autorisés à pratiquer la représentation en justice en Suisse de manière permanente sous leur titre d’origine (art. 28 al. 1 LLCA). L’avocat s’inscrit auprès de l’autorité de surveillance du canton sur le territoire duquel il a une adresse professionnelle. Il établit sa qualité d’avocat en produisant une attestation de son inscription auprès de l’autorité compétente de son État de provenance ; cette attestation ne doit pas dater de plus de trois mois (art. 28 al. 2 LLCA).

A Genève, l’avocat désireux de figurer sur le tableau des avocats UE/AELE doit adresser une demande écrite, accompagnée de l’attestation requise, à la commission (art. 22 al. 1 LPAv). La commission peut déléguer l’examen des conditions d’inscription et l’inscription au tableau des avocats UE/AELE à son secrétariat (art. 22 al. 2 et 21 al. 2 p. a. LPAv).

La conclusion de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP – RS 0.142.112.681) a impliqué pour la Suisse de régler dans la LLCA les modalités d’accès aux activités d’avocat en Suisse pour les avocats ressortissants des États membres de l’UE, en transposant en droit suisse la réglementation communautaire pertinente, soit notamment la directive 98/5/CE du parlement européen et du Conseil de l’UE du 16 février 1998 visant à faciliter l’exercice permanent de la profession d’avocat dans un État membre autre que celui où la qualification a été acquise (ci-après : la directive 98/5/CE ; art. 9 ALCP ; art. 1 annexe III ALCP ; point 3 section A annexe III ALCP). Cette directive autorise l’avocat d’un État membre à exercer dans tout autre État membre sous son titre professionnel d’origine les mêmes activités professionnelles que celles de l’avocat exerçant sous le titre professionnel de l’État membre d’accueil. Cette activité sous le titre d’origine est soumise à la condition que l’avocat migrant s’inscrive auprès de l’autorité compétente de l’État d’accueil.

Les art. 27 à 29 LLCA règlent ainsi l’exercice permanent de la profession d’avocat, sous le titre d’origine, par les avocats ressortissants des États membres de l’UE conformément à la directive 98/5/CE (FF 1999 5331 p. 5378). L’avocat qui entend exercer sous son titre d’origine s’annonce auprès de l’autorité de surveillance du canton dans lequel il dispose d’une adresse professionnelle. Sur la base d’une attestation d’inscription auprès de l’autorité compétente de l’État de provenance, l’autorité de surveillance l’inscrit sur un tableau qui ne comprend que les avocats des États membres de l’UE exerçant sous leur titre d’origine.

La directive 98/5/CE a pour objet de faciliter l’exercice permanent de la profession d’avocat à titre indépendant ou salarié dans un État membre autre que celui dans lequel a été acquise la qualification professionnelle (art. 1 al. 1 directive 98/5/CE).

On entend par « avocat » toute personne, ressortissant d’un État membre, habilitée à exercer ses activités professionnelles sous l’un des titres professionnels mentionnés – parmi lesquels, pour le Portugal, celui d’« advogado » – (let. a), par « État membre d’origine » l’État membre dans lequel l’avocat a acquis le droit de porter l’un des titres professionnels visés à la let. a, avant d’exercer la profession d’avocat dans un autre État membre (let. b) et par « titre professionnel d’origine » le titre professionnel de l’État membre dans lequel l’avocat a acquis le droit de porter ce titre avant d’exercer la profession d’avocat dans l’État membre d’accueil (let. d ; art. 1 al. 2 directive 98/5/CE).

Tout avocat a le droit d’exercer à titre permanent, dans tout autre État membre, sous son titre professionnel d’origine, les activités d’avocat telles que précisées à l’art. 5 directive 98/5/CE (art. 2 directive 98/5/CE).

L’avocat voulant exercer dans un État membre autre que celui où il a acquis sa qualification professionnelle est tenu de s’inscrire auprès de l’autorité compétente de cet État membre (art. 3 al. 1 directive 98/5/CE). L’autorité compétente de l’État membre d’accueil procède à l’inscription de l’avocat au vu de l’attestation de son inscription auprès de l’autorité compétente de l’État membre d’origine. Elle peut exiger que cette attestation délivrée par l’autorité compétente de l’État membre d’origine n’ait pas, lors de sa production, plus de trois mois de date. Elle informe l’autorité compétente de l’État membre d’origine de cette inscription (art. 3 al. 2 directive 98/5/CE).

Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’UE (ci-après : CJUE), la présentation à l’autorité compétente de l’État membre d’accueil d’une attestation d’inscription auprès de l’autorité compétente de l’État membre d’origine apparaît comme l’unique condition à laquelle doit être subordonnée l’inscription de l’intéressé dans l’État membre d’accueil lui permettant d’exercer dans ce dernier État membre sous son titre professionnel d’origine (arrêts de la CJUE Monachos Eirinaios, C-431/17, du 7 mai 2019, § 27 ; Torresi, C-58/13 et C-59/13, du 17 juillet 2014, § 39). Dès lors, il y a lieu de considérer que les avocats qui ont acquis le droit de porter ce titre professionnel dans un État membre et qui présentent à l’autorité compétente de l’État membre d’accueil l’attestation de leur inscription auprès de l’autorité compétente de ce premier État membre, doivent être considérés comme remplissant toutes les conditions nécessaires à leur inscription auprès de l’autorité compétente de l’État membre d’accueil, sous leur titre professionnel obtenu dans l’État membre d’origine (arrêts de la CJUE Monachos Eirinaios précité, § 28).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’art. 28 al. 2 LLCA exige uniquement, comme condition préalable à l’inscription au tableau de avocats UE/UALE, que l’avocat apporte la preuve de son aptitude à exercer la profession d’avocat au moyen d’une attestation d’inscription auprès de l’autorité compétente de l’État d’origine (arrêt du Tribunal fédéral A.536/2003 du 9 août 2004 consid. 4.1). C’est sur la base de cette attestation que l’autorité compétente de l’État d’accueil procède à l’inscription de l’avocat étranger (arrêt du Tribunal fédéral 2C_874/2016 du 23 décembre 2016 consid. 7.2).

La chambre administrative a eu l’occasion d’examiner l’affaire d’un avocat, ressortissant de France et inscrit au barreau roumain, qui demandait son inscription au tableau des avocats UE/AELE en se fondant sur son inscription au barreau de Malte. L’intéressé faisait valoir une attestation selon laquelle il était autorisé à la pratique de la profession juridique sous le titre de son pays d’origine, lequel ne pouvait, en toute logique, être Malte et une seconde attestation qui ne correspondait pas à un titre d’origine. La chambre administrative a dès lors conclu que le recourant n’avait pas établi à satisfaction que le titre maltais dont il se prévalait correspondait à son titre professionnel d’origine visé par la LLCA (ATA/584/2009 du 10 novembre 2009 consid. 11).

Une décision ou un arrêté viole le principe de l’égalité de traitement garanti par l’art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101) lorsqu’il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’il omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. La question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, idéologies et situations du moment.

La notion de pratique administrative désigne la répétition constante et régulière dans l’application d’une norme par les autorités administratives. De cette répétition peuvent apparaître, comme en ce qui concerne la jurisprudence, des règles sur la manière d’interpréter la loi ou de faire usage d’une liberté d’appréciation. Elle vise notamment à résoudre de manière uniforme des questions de fait, d’opportunité ou d’efficacité. Cette pratique ne peut être source de droit et ne lie donc pas le juge, mais peut néanmoins avoir indirectement un effet juridique par le biais du principe de l’égalité de traitement.

Un changement de pratique administrative doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs, c’est-à-dire rétablir une pratique conforme au droit, mieux tenir compte des divers intérêts en présence ou d’une connaissance plus approfondie des intentions du législateur, d’un changement de circonstances extérieures, de l’évolution des conceptions juridiques ou des moeurs. Les motifs doivent être d’autant plus sérieux que la pratique suivie jusqu’ici est ancienne. À défaut, elle doit être maintenue.

En l’espèce, l’intimée [la Commission du barreau du canton de Genève]a refusé l’inscription du recourant, ressortissant européen ayant le titre d’« advogado » au Portugal, au tableau des avocats UE/AELE, car il avait obtenu sa qualification professionnelle hors de l’UE/AELE et été reconnu comme avocat au Portugal uniquement en application du principe de la réciprocité liant le Brésil et le Portugal.

Cependant, d’une part, contrairement à ce qui prévalait dans l’ATA/584/2009 précité, le recourant n’est pas uniquement autorisé à exercer au Portugal sous son titre brésilien, mais s’est vu attribuer le titre portugais lui-même, de sorte que ce précédent n’est pas applicable dans le cas d’espèce, contrairement à ce qu’a retenu l’intimée.

D’autre part, il ressort de la LLCA, son annexe et ses travaux préparatoires, de la directive 98/5/CE et de la jurisprudence, tant européenne que du Tribunal fédéral, que la seule condition d’inscription au tableau des avocats UE/AELE correspond à l’exigence que le ressortissant UE/AELE soit inscrit dans un État membre de l’UE ou de l’AELE sous l’un des titres mentionnés dans l’annexe à la LLCA. Ce dernier constitue son titre professionnel d’origine. Il s’agit de l’unique fait concernant ses qualifications professionnelles dont il doit apporter la preuve par une attestation au sens de l’art. 28 al. 2 LLCA datant de moins de trois mois.

Or, le recourant, ressortissant notamment d’Allemagne, a démontré, par une attestation datant de moins de trois mois au moment du dépôt de la demande auprès de l’intimée, être inscrit en tant qu’avocat au barreau portugais.

Ce qui précède suffit à l’inscription du recourant au tableau des avocats UE/AELE et aurait donc dû conduire l’intimée à admettre le recourant à exercer en Suisse de manière permanente sous son titre d’origine, soit le titre d’« advogado » portugais.

L’intimée admet d’ailleurs avoir par le passé donné suite à la demande d’inscription au tableau des avocats UE/AELE de quatre avocats inscrits au barreau portugais ayant initialement obtenu leur titre professionnel au Brésil, ne contestant pas le fait que ces quatre cas sont similaires à celui du recourant, comme le confirment du reste leurs dossiers versés à la procédure.

La commission affirme néanmoins qu’elle exigerait désormais que le titre professionnel d’origine ait été acquis dans un État membre de l’UE/AELE, car son attention avait été attirée sur le fait que certains avocats ayant pu être inscrits au registre cantonal des avocats par le biais de l’art. 30 al. 1 let. b LLCA ne maîtrisaient aucune des langues nationales de manière suffisante ou avaient une connaissance insuffisante du droit suisse, rendant problématique l’exercice de la profession devant les instances helvétiques.

Si les soucis invoqués par l’intimée apparaissent compréhensibles et légitimes, la loi est claire et la nouvelle pratique dont elle se prévaut se heurte à celle-là, en ajoutant une condition qui n’y est pas prévue. En outre, cette pratique n’est pas de nature à répondre aux préoccupations exprimées par l’autorité intimée. Dite pratique est ainsi contraire au principe de la légalité, l’ajout d’une condition supplémentaire n’incombant pas à l’autorité d’application mais au législateur.

Il sera au surplus relevé que le souci de la commission ne s’inscrit pas dans le cadre de l’inscription au tableau des avocats UE/AELE, mais se rapporte à l’inscription au registre des avocats pour laquelle l’art. 30 LLCA requiert un examen différent de celui prévu par les art. 27 et 28 LLCA, en particulier en exigeant une activité effective et régulière en droit suisse.

Au vu de ce qui précède, l’intimée a traité différemment le recourant, dont la situation est pourtant identique à celle de quatre avocats inscrits au barreau portugais ayant initialement obtenu leur qualification professionnelle au Brésil, ceci en opérant un changement de pratique contraire à la loi. Ce faisant, elle a violé les principes de la légalité et de l’égalité de traitement.

Dans ces circonstances, le recours sera admis. La décision entreprise sera annulée et le dossier sera renvoyé à l’intimée pour inscription du recourant au tableau des avocats UE/AELE.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève ATA/550/2021 du 25 mai 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M, avocat, Genève et Onnens (VD)

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Accès indu au dossier RH, révocation avec effet immédiat

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Dans une note de mai 2017, A.________ s’est vu reprocher de s’être rendu à plusieurs reprises et sans prise de contact préalable dans les locaux de l’administration E.________ (ci-après: l’administration E.________) au motif de vouloir rendre service à F.________, cheffe de groupe coordinatrice et adjointe au service du contentieux de l’administration E.________, en congé maladie. Il lui a été demandé de ne plus se rendre dans les locaux précités et ses supérieurs l’ont reçu en entretien. 

 Le 13 décembre 2018, les directeurs des ressources humaines (ci-après: RH) du DT et du département des finances et des RH (ci-après: DF) ont adressé un courriel à A.________ et F.________ au sujet de leur présence commune répétée dans les toilettes des hommes ou des femmes du DF. Ce message a été versé dans leur dossier respectif, ce à quoi les intéressés se sont opposés par courriel commun. 

 Le 19 février 2019, le directeur des RH du DF a été informé qu’un nettoyeur avait noté la présence de A.________ dans les locaux de la direction des RH du DF le soir du 18 février 2019. Le même jour, il a entendu l’équipe de nettoyage. Selon les déclarations recueillies, le 18 février 2019, A.________ avait emprunté un badge à un nettoyeur, pénétré dans les bureaux de la direction des RH du DF, en était ressorti avec des documents et en avait fait des photocopies. A l’issue de l’audition, le responsable de secteur RH du DF a constaté que les échanges de courriels de décembre 2018 versés dans le dossier personnel de F.________ avaient disparu. Le 20 février 2019, le « log » de la photocopieuse de l’office D.________ et le journal d’utilisation du badge du nettoyeur ont été vérifiés. Les données coïncidaient avec les faits relatés par l’équipe de nettoyage. 

Le Conseil d’Etat a ordonné l’ouverture d’une enquête administrative à l’encontre de A.________. Il a confié l’enquête à un magistrat de la Cour de justice. Il a par ailleurs ratifié la libération provisoire de l’obligation de travailler et a suspendu l’employé de ses fonctions. 

 Le 5 juin 2019, l’enquêteur a rendu son rapport et conclu qu’une faute disciplinaire était établie. L’intrusion indue et subreptice de A.________ dans les archives des RH du DF le 18 février 2019 devait être qualifiée de faute grave. Elle avait été précédée d’une déambulation préoccupante dans les locaux des ressources humaines du DF le 17 décembre 2018, pouvant être comprise comme une tentative ou des repérages avant l’occasion favorable. 

 Le Conseil d’Etat a révoqué A.________ de ses fonctions avec effet immédiat, ce qui a été confirmé par la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève.

Le litige porte sur le point de savoir si c’est à bon droit que la cour cantonale a confirmé la révocation du recourant avec effet immédiat.

 Selon l’art. 16 al. 1 de la loi générale du canton de Genève du 4 décembre 1997 relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (LPAC; RS/GE B 5 05), les fonctionnaires et les employés qui enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement soit par négligence, peuvent faire l’objet, selon la gravité de la violation, des sanctions suivantes: 

a) prononcé par le supérieur hiérarchique, en accord avec sa hiérarchie:

1° le blâme;

b) prononcées, au sein de l’administration cantonale, par le chef du département ou le chancelier d’Etat, d’entente avec l’office du personnel de l’Etat; au sein des services centraux et des greffes du pouvoir judiciaire, par le secrétaire général du pouvoir judiciaire; au sein de l’établissement, par le directeur général:

2° la suspension d’augmentation du traitement pendant une durée déterminée,

3° la réduction de traitement à l’intérieur de la classe;

c) prononcées, à l’encontre d’un fonctionnaire, au sein de l’administration cantonale, par le Conseil d’Etat; au sein des services centraux et des greffes du pouvoir judiciaire, par la commission de gestion du pouvoir judiciaire; au sein de l’établissement par le conseil d’administration:

4° le retour au statut d’employé en période probatoire pour une durée maximale de 3 ans,

5° la révocation.

 Selon la jurisprudence de la Cour de justice (cf. ATA/56/2019 consid. 11), il faut distinguer deux types de licenciement s’agissant de la résiliation des rapports de service d’un membre du personnel: la résiliation pour des motifs objectifs liés au bon fonctionnement de l’administration, ou licenciement pour motif fondé (art. 22 LPAC), qui est une mesure administrative, et le licenciement pour violation des devoirs de service ou révocation, lequel est une sanction disciplinaire (art. 16 al. 1 let. c ch. 5 LPAC). Le recours contre une sanction disciplinaire est traité à l’art. 30 LPAC, tandis que celui contre une décision de résiliation des rapports de service l’est à l’art. 31 LPAC.

C’est sans arbitraire que la cour cantonale s’est fondée sur le rapport de l’enquêteur du 5 juin 2019 et a tenu pour établi que le recourant s’était introduit dans les bureaux des archives des RH du DF sans autorisation. A l’instar de l’autorité intimée, les juges cantonaux ont considéré que cette intrusion s’était faite par le biais de l’emprunt du badge d’un nettoyeur et constituait une violation grave des devoirs de service du recourant. Aussi, elle justifiait une rupture du lien de confiance entre l’autorité intimée et son employé qui devait être sanctionnée par une révocation avec effet immédiat.

A titre subsidiaire, le recourant se plaint d’une violation du principe de proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) en lien avec l’art. 16 LPAC. La cour cantonale n’aurait pas procédé à un examen sous l’angle de la proportionnalité et les actes reprochés au recourant ne léseraient pas d’intérêt public suffisant pour justifier la fin des rapports de service après dix ans de services loyaux et compétents. Une mesure moins sévère, comme l’éloignement du recourant de F.________ et du DF combiné avec une sanction, aurait suffi à éviter toute récidive et permis la continuation des rapports de travail. 

Une mesure viole le principe de la proportionnalité notamment si elle excède le but visé et qu’elle ne se trouve pas dans un rapport raisonnable avec celui-ci et les intérêts, en l’espèce publics, compromis. Le principe de la proportionnalité, bien que de rang constitutionnel, ne constitue pas un droit constitutionnel avec une portée propre. Aussi, lorsque, comme en l’espèce, ce principe est invoqué en relation avec l’application du droit cantonal (en dehors du domaine de protection d’un droit fondamental spécial), le Tribunal fédéral n’intervient-il, en cas de violation du principe de la proportionnalité, que si la mesure de droit cantonal est manifestement disproportionnée et qu’elle viole simultanément l’interdiction de l’arbitraire; autrement dit le grief se confond avec celui de l’arbitraire. 

 Le choix du type et de la gravité de la sanction doit répondre au principe de la proportionnalité. Il doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés. 

Dans le domaine des mesures disciplinaires, la révocation est la sanction la plus lourde. Elle implique une violation grave ou continue des devoirs de service. Il peut s’agir soit d’une violation unique spécialement grave, soit d’un ensemble de transgressions dont la gravité résulte de leur répétition. L’importance du manquement doit être appréciée à la lumière des exigences particulières qui sont liées à la fonction occupée. Toute violation des devoirs de service ne saurait cependant être sanctionnée par la voie de la révocation disciplinaire. Cette mesure revêt en effet l’aspect d’une peine et présente un caractère plus ou moins infamant. Elle s’impose surtout dans les cas où le comportement de l’agent démontre qu’il n’est plus digne de rester en fonction.

Lorsque l’autorité choisit la sanction disciplinaire qu’elle considère appropriée, elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation, lequel est toutefois subordonné au respect du principe de la proportionnalité. Son choix ne dépend pas seulement des circonstances subjectives de la violation incriminée ou de la prévention générale, mais aussi de l’intérêt objectif à la restauration, vis-à-vis du public, du rapport de confiance qui a été compromis par la violation du devoir de fonction.

 En l’espèce, sans remettre en cause ses compétences professionnelles et l’absence d’antécédents disciplinaires, les juges cantonaux ont considéré que le comportement du recourant lors des faits qui lui étaient reprochés ne relevaient pas de l’exécution fidèle et diligente des tâches professionnelles, mais de son lien de confiance avec l’employeur. En raison d’incidents passés, le recourant avait déjà été avisé du fait qu’il n’avait pas à pénétrer dans les locaux de l’autre département occupant le même bâtiment que le sien lorsqu’il n’y était pas invité ou convoqué. Il s’était aussi engagé à ne pas se rendre dans un endroit où il n’était pas autorisé à être. En dépit de cela, il avait procédé à des repérages quelques mois auparavant, demandé au nettoyeur s’ils étaient seuls, pris la précaution de se renseigner sur comment il pourrait sortir du bâtiment au-delà des heures d’ouverture sans utiliser son badge. Il avait en outre créé l’apparence d’avoir quitté le lieu de travail à 18h56, avait accédé aux bureaux non seulement en dehors des heures de travail, mais encore avec un badge emprunté à un nettoyeur, et avait ainsi voulu tromper son employeur. A l’issue de l’enquête administrative ouverte à son encontre, le recourant n’avait pas montré qu’il avait compris la gravité de son comportement et entendait s’amender. Au contraire, il avait dénigré les témoins et minimisé les faits qui lui étaient reprochés. Son intrusion non autorisée dans les archives du personnel des RH du DF comportant des informations sensibles des collaborateurs avait par ailleurs eu des conséquences sur le bon fonctionnement du département. La révocation du recourant avec effet immédiat permettait ainsi d’éviter toute éventuelle réitération du comportement répréhensible et était dès lors conforme au droit. 

 Ce raisonnement résiste à l’examen sous l’angle du principe de la proportionnalité: la révocation avec effet immédiat n’apparaît pas manifestement disproportionnée et ne viole pas l’interdiction de l’arbitraire. En effet, pour les motifs soigneusement exposés par la cour cantonale, la violation par le recourant de ses devoirs de service est particulièrement grave. Aussi, compte tenu des faits constatés par la cour cantonale, il n’apparaît pas arbitraire de considérer que le lien de confiance entre l’autorité intimée et son employé est rompu. Enfin, le recourant échoue également à démontrer le caractère arbitraire de l’appréciation de la cour cantonale en alléguant qu’il aurait suffi, à titre de sanction disciplinaire, de l’éloigner de F.________. Par cette argumentation, il semble méconnaître que ce ne sont pas les faits rapportés dans les courriels du 13 décembre 2018 versés aux dossiers personnels du recourant et de F.________ qui ont fondé sa révocation avec effet immédiat, mais son intrusion planifiée le soir du 18 février 2019 dans les bureaux des archives des RH du DF, auxquels il avait été interdit d’accès et qui comportaient des informations sensibles sur les collaborateurs. Aussi bien, la cour cantonale n’a-t-elle pas abusé de son large pouvoir d’appréciation en considérant que la révocation avec effet immédiat était conforme au droit. 

 (Arrêt du Tribunal fédéral 8C_530/2020 du 1er juin 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Plan social: qualification et égalité de traitement

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Rangé parmi les mesures destinées à protéger les travailleurs dans le cadre d’un licenciement collectif (art. 335d ss CO), le plan social est défini à l’art. 335h al. 1 CO, entré en vigueur le 1er janvier 2014, comme une convention par laquelle l’employeur et les travailleurs fixent les moyens d’éviter les licenciements, d’en limiter le nombre ou d’en atténuer les conséquences. Volontairement brève et générale, cette description correspond à la notion dégagée précédemment par la jurisprudence, laquelle reste applicable pour déterminer les formes possibles, la teneur et les limites d’un plan social. 

Le plan social peut prendre diverses formes juridiques. Lorsqu’il est conclu entre l’employeur et un syndicat, il est considéré comme une forme particulière de convention collective de travail; les travailleurs peuvent se prévaloir directement des droits conférés par le plan social, qui revêt ainsi un caractère normatif. Lorsqu’il est passé avec la représentation des travailleurs, le plan social a également un effet normatif. Tel n’est pas le cas du plan social négocié et conclu directement avec les travailleurs, lequel se présente comme un accord bilatéral avec chaque travailleur, devenant partie intégrante du contrat individuel de travail. Lorsque le plan social ne résulte pas d’une négociation, mais d’une décision unilatérale de l’employeur, il s’agit également d’une offre qui, si elle est acceptée par le travailleur, est incorporée au contrat individuel de travail; si le plan social prévoit des prestations en faveur du travailleur sans contre-partie, l’acceptation pourra intervenir tacitement (art. 6 CO).

 En l’espèce, aucun élément ne laisse supposer que le plan social en jeu revêt une valeur normative. Il n’a pas été conclu avec un syndicat ni avec une représentation du personnel. Selon l’état de fait arrêté par la cour cantonale, l’employeuse a établi de son propre chef en 2016 un plan social pour les employés dont le poste était supprimé en raison de la délocalisation de la gestion des licences du site de Genève à celui de Singapour. Les prestations prévues pour les collaborateurs sans reclassement possible consistaient en une indemnité de départ en fonction de l’ancienneté d’un maximum de 36 mois, à laquelle s’ajoutait un pont AVS pour les employés de plus de 58 ans. 

Début septembre 2016, l’employeuse a communiqué les prestations prévues par le plan social aux trois subordonnés du recourant pour lesquels aucun autre poste n’était envisageable et qui allaient être licenciés. La volonté de s’obliger de l’employeuse n’est pas mise en doute. C’est dire qu’en acceptant tacitement l’offre de l’employeuse, les trois intéressés ont conclu un contrat, les clauses relatives aux indemnités susmentionnées étant incorporées à leur contrat de travail.

L’intimée n’a pas adressé la même offre au recourant, qui n’a pas été dans la situation de l’accepter fût-ce tacitement. L’employé ne peut donc pas fonder sa prétention à l’indemnité de départ directement sur le plan social, qui ne lie pas les parties à la présente procédure.

Parallèlement à la communication du plan social aux subordonnés genevois du recourant, l’intimée a soumis une offre différente à l’employé, alors âgé de plus de 58 ans: la promesse d’un pont AVS moyennant un départ en retraite anticipée au plus tard le 31 décembre 2016.

La question est de savoir si le recourant peut se prévaloir d’une inégalité de traitement discriminatoire pour ne pas s’être vu proposer, en sus du pont AVS, une indemnité de départ calculée selon l’ancienneté.

 De manière générale, le principe de la liberté contractuelle prévaut sur le principe de l’égalité de traitement dans le contrat de travail. Il n’est toutefois pas exclu que certaines formes de discrimination puissent constituer une violation par l’employeur de son obligation de respecter la personnalité du travailleur. Ainsi, un plan social ne doit pas établir de différences sur la base de critères inacceptables lorsqu’il fixe les catégories de travailleurs ayant droit aux prestations offertes/convenues ou à certaines de ces prestations; l’égalité de traitement trouve ses limites dans l’interdiction de l’arbitraire et l’interdiction de la discrimination. 

 En l’espèce, le recourant a quitté l’entreprise dans des circonstances différentes de celles qui ont entouré le départ de ses trois subordonnés. 

Ces derniers ont été licenciés parce que leur poste était supprimé et qu’un reclassement à l’interne n’était pas possible.

A la même période, le recourant, qui partageait alors son temps de travail entre Genève et Paris, a pris une retraite anticipée. A cet égard, il ne ressort pas des constatations de la cour cantonale que le poste même de l’employé était supprimé à la suite de la restructuration.

La thèse du licenciement, plus précisément du congé-modification, ne résiste pas à l’examen. Contrairement à ce que l’employé soutient, la cour cantonale a retenu sans arbitraire qu’il n’avait reçu aucune proposition ferme de nouvelle affectation à plein temps à Paris. Les deux témoignages indirects invoqués par le recourant ne permettent pas de conclure que l’intimée aurait fait plus qu’évoquer la possibilité pour l’employé de poursuivre ses activités à Paris.

En réalité, la question de la poursuite des rapports de travail à Paris ne s’est jamais sérieusement posée. En effet, le recourant, avant de chercher à obtenir en plus une indemnité de départ en été 2016, a négocié d’emblée un pont AVS, ce qui suppose qu’il entendait arrêter de travailler. Il n’est pas contesté au surplus que ce pont AVS a été présenté comme une sorte de « stay on bonus « , le recourant acceptant de rester jusqu’au 31 décembre 2016 afin d’accompagner les collaborateurs dans la première phase de la restructuration. Cet élément confirme la volonté du recourant de partir en pré-retraite en 2016. 

Dans sa lettre du 26 septembre 2016, l’employeuse offre de verser le pont AVS au recourant à condition que celui-ci parte en retraite anticipée au plus tard le 31 décembre 2016. L’employé a accepté cette offre en la contresignant; le même jour, il a confirmé par écrit à l’employeuse la fin du contrat au 31 décembre 2016, ce qui ne peut se comprendre que comme une démission à cette date.

Comme la cour cantonale l’a jugé à bon droit, les parties ont négocié les conditions de départ en pré-retraite du recourant. En définitive, celui-ci n’a pas obtenu l’indemnité de départ qu’il avait réclamée dans un second temps et que l’employeuse avait accordée à ses subordonnés. Ces derniers ont perdu leur emploi contre leur volonté, en raison de la restructuration, alors que le recourant – qui se préparait à la retraite anticipée par des rachats depuis 2010 et était lassé de partager son temps de travail entre Paris et Genève – a choisi de prendre une retraite anticipée, à l’occasion de la restructuration. Que l’employeuse ait traité différemment ces deux situations ne consacre manifestement aucune inégalité discriminatoire.

En conclusion, la prétention du recourant à une indemnité de départ calculée selon le plan social est dépourvue de fondement. Aucune violation du droit fédéral ne peut être imputée à la cour cantonale. Le recours doit être rejeté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_101/2020 du 14 avril 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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« Urgence climatique » et état de nécessité

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[Le contexte : divers activistes du climat pénètrent dans une banque et y jouent une partie de tennis pour dénoncer les actes de ladite banque et son sponsoring d’un tennisman célèbre. Mollement poursuivis, ils invoquent « l’état de nécessité » et gagnent en première instance dans une décision qui a fait grand bruit (VD). Ils perdent ensuite en appel, et le tout arrive au Tribunal fédéral qui rend le 26 mai 2021 un arrêt 6B_1295/2020 destiné à la publication. J’ai retenu ci-après exclusivement les développements consacrés à l’état de nécessité. Plusieurs procédures, ouvertes un peu partout en Suisse, ont vu en effet l’argument de l’état de nécessité, face à l’ « urgence climatique », être employé, avec des succès divers. C’est dire l’intérêt de cet arrêt, dont le résultat est en fait assez peu surprenant sur le plan juridique.]

Selon l’art. 17 CP, quiconque commet un acte punissable pour préserver d’un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers agit de manière licite s’il sauvegarde ainsi des intérêts prépondérants (état de nécessité).

L’art. 17 CP suppose que l’auteur ait commis un acte punissable pour préserver un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers d’un danger imminent et impossible à détourner autrement. Le danger est imminent lorsqu’il n’est ni passé ni futur, mais actuel et concret. L’impossibilité que le danger puisse être détourné autrement implique une subsidiarité absolue. La question de savoir si cette condition est réalisée doit être examinée en fonction des circonstances concrètes du cas.

Cette disposition ne vise que la protection des biens juridiques individuels. Celle des intérêts collectifs, respectivement des intérêts de l’Etat, relève de l’art. 14 CP.

La première condition pour envisager une application de l’art. 17 CP est l’existence d’un danger imminent et impossible à détourner autrement, soit d’un danger qui ne soit ni passé ni futur, mais actuel et concret. 

La cour cantonale (VD) a admis l’existence d’un tel danger, en évoquant les phénomènes, en lien avec le réchauffement climatique, qui se produisaient constamment sur la planète. Cette approche tend à considérer qu’un « danger imminent » – au sens de l’art. 17 CP – existerait actuellement de manière permanente et en tout lieu, compte tenu des conséquences du réchauffement climatique sur l’environnement. De la sorte, toute personne commettant un acte punissable pour freiner ou ralentir le réchauffement climatique le ferait automatiquement en vue d’un danger imminent.

Sans qu’il ne soit ici question d’examiner ou de remettre en cause les recherches scientifiques sur le réchauffement climatique, une telle interprétation de cette notion dépasse considérablement celle qu’en a faite le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence par le passé. Il convient par conséquent d’examiner quel sens doit être donné à la notion de « danger imminent » au sens de l’art. 17 CP.

En l’occurrence, le sens à donner au terme « danger » n’est pas problématique. C’est bien plutôt le caractère imminent de celui-ci qui peut donner lieu à discussion. 

La loi parle d’un « danger imminent » (« unmittelbare Gefahr « ; « pericolo imminente « ). Le dictionnaire définit comme imminent ce qui va se produire dans très peu de temps (cf. Le Petit Robert, édition mise à jour, 2017). Le terme « unmittelbar  » se traduit en français tant par « immédiat » que par « imminent » (cf. Langenscheidt, Handwörterbuch Französisch, nouvelle éd. 2010), le sens demeurant le même, celui-ci impliquant une grande proximité temporelle. Ce sens concorde avec celui donné par le Tribunal fédéral au terme « imminent », en évoquant à cet égard un danger « actuel et concret ». 

Ce qui précède ne permet pas encore de saisir si l’on peut parler d’un « danger imminent » à propos d’un péril tel que mentionné par la cour cantonale, soit un danger ou une catastrophe naturelle pouvant se produire n’importe quand sur la surface de la planète.

[Selon une interprétation historique de la norme], le « danger imminent » évoqué à l’art. 17 CP est un péril devant se concrétiser à brève échéance, soit à tout le moins dans les heures suivant l’acte punissable commis par l’auteur. Ce dernier ne peut, par ailleurs, agir que dans le but de protéger des biens juridiques individuels et non des intérêts collectifs.

 Une interprétation téléologique et systématique de la norme ne permet pas d’arriver à un résultat différent. L’état de nécessité licite au sens de l’art. 17 CP concerne les actes commis alors qu’il n’est pas possible, pour l’auteur, d’agir sans réaliser un acte en principe punissable. Il ne s’agit pas d’un fait justificatif extra-légal, tel que la sauvegarde d’intérêts prépondérants. L’art. 17 CP ne vise ainsi pas à rendre licite les comportements en principe punissables car l’auteur estime devoir agir pour sauvegarder ce qu’il considère comme constitutif d’un intérêt légitime ou supérieur, mais concerne la situation spécifique dans laquelle celui-ci se voit par hasard confronté à un péril devant se concrétiser à brève échéance et choisit de sacrifier un bien juridique afin de le parer. Par conséquent, le danger doit menacer concrètement et de manière pressante le bien juridique concerné, et non seulement peser sur des biens indéfinis dans un horizon temporel incertain. 

La notion d’imminence n’est pas aisée à définir. Elle implique en tout cas, outre la probabilité sérieuse de la réalisation du danger concret, un élément d’immédiateté qui se caractérise moins par l’enchaînement chronologique des circonstances que par le lien de connexité direct unissant le danger et le comportement de l’auteur. 

Dans un arrêt publié aux ATF 122 IV 1, le Tribunal fédéral a encore précisé la différence existant entre l’état de nécessité et la légitime défense, soit entre une attaque imminente et un danger imminent. Il a ainsi relevé que l’atteinte au bien que l’auteur veut protéger est plus proche dans le temps en cas d’attaque qu’en cas de danger. L’imminence de cette atteinte est plus grande dans l’hypothèse d’une attaque que dans celle d’un danger. Une attaque est une agression, un danger est un risque d’agression. Le Tribunal fédéral a estimé qu’un état de nécessité pouvait entrer en considération en présence d’un danger durable et imminent, s’agissant d’une femme tyrannisée et martyrisée par son époux qui avait exécuté ce dernier avant qu’il ne mît à exécution les menaces de mort proférées à son endroit. Dans ce cas, le danger apparaissait comme brûlant, puisque, le soir des faits, l’époux avait montré un revolver à l’intéressée, avait expliqué l’avoir acheté pour elle et avait précisé qu’il aurait déjà tué celle-ci si les enfants n’avaient pas crié auparavant, lorsque l’arme avait été présentée. Dans cette jurisprudence, tout en élargissant la portée de l’état de nécessité, le Tribunal fédéral a donc envisagé l’application de ce principe dans une situation où le danger était aussi concret qu’imminent, puisque l’époux – après avoir présenté une arme destinée à tuer sa femme – pouvait s’en prendre à cette dernière à tout moment et avait annoncé son intention de le faire (cf. aussi, pour une situation analogue, ATF 125 IV 49, en particulier consid. 2b, dans lequel le Tribunal fédéral évoquait un « danger permanent et durable pouvant se concrétiser à tout moment »).

On peut encore signaler que le Tribunal fédéral a, de manière générale dans sa jurisprudence, admis l’existence de dangers imminents fondant un état de nécessité dans des situations où le péril menaçait l’auteur de manière pressante (cf. par exemple ATF 75 IV 49 s’agissant d’une femme fuyant un époux violent qui venait de lui lancer un couteau et de la menacer de mort si elle ne quittait pas les lieux; cf. aussi ATF 106 IV 65 consid. 4 à propos d’un véhicule laissé sur une voie publique tandis qu’une manœuvre de remorquage ne pouvait être effectuée en toute sécurité). Il a en revanche notamment refusé de reconnaître l’existence d’un tel danger dans un cas de blocages de centrales nucléaires, en relevant, en substance, que l’éventualité théorique d’un accident ne remplissait pas les conditions légales applicables (cf. ATF 129 IV 6 consid. 3.5).

 Au vu de ce qui précède, l’interprétation historique et téléologique de l’art. 17 CP, de même que l’étude de la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral, exclut de considérer que les recourants auraient commis les infractions en question pour préserver d’un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique leur appartenant ou appartenant à un tiers. 

Les catastrophes naturelles évoquées par la cour cantonale – telles que des incendies ou des effondrements – pourraient représenter des dangers imminents au sens de l’art. 17 CP si un auteur, constatant qu’un tel événement était sur le point de se produire, devait agir afin de préserver un bien juridique déterminé. En l’espèce, on ne voit cependant pas quel péril aurait concrètement plané sur les recourants, d’autres personnes ou biens déterminés. Sans qu’il soit nécessaire de discuter de l’urgence climatique en tant que telle, force est donc de constater qu’il n’existait, au moment où les recourants ont commis leurs actes, aucun danger actuel et concret au sens de l’art. 17 CP propre à justifier une action illicite. Les recourants ne prétendent d’ailleurs pas qu’ils auraient entendu, en agissant comme ils l’ont fait, détourner d’un bien juridique particulier un danger menaçant concrètement et immédiatement celui-ci. Les phénomènes naturels susceptibles de se produire en raison du réchauffement climatique ne sauraient à cet égard être assimilés à un danger durable et imminent – au sens de la jurisprudence – car, contrairement aux situations de violences domestiques ayant justifié le développement de cette notion, de tels périls peuvent frapper indistinctement chacun, en tout lieu et en tout temps, sans qu’il soit possible d’identifier un bien juridique spécifiquement menacé.

On peut d’ailleurs relever qu’en entendant parer des dangers pouvant frapper toute personne sur le globe, les recourants ne sauraient prétendre avoir cherché à protéger un bien juridique individuel, sauf à considérer – de manière inadmissible – qu’un bien collectif serait une simple addition de biens individuels. En l’occurrence, les recourants ont, de façon évidente, cherché à défendre un intérêt collectif, soit l’environnement, la santé ou le bien-être de la population dans son ensemble. Or, comme rappelé précédemment, le législateur a expressément exclu une application de l’art. 17 CP en de telles circonstances. Ainsi, bien que chaque individu puisse – un jour ou l’autre – être individuellement concerné par une manifestation naturelle causée par le réchauffement climatique, on ne peut considérer qu’une action visant à infléchir une évolution planétaire s’apparenterait à la défense d’un bien juridique défini appartenant à l’auteur ou à un tiers. 

La situation dans laquelle les recourants ont inscrit leur action présente des similitudes avec celle dont le Tribunal fédéral a eu à connaître dans l’arrêt publié aux ATF 109 IV 156. En effet, dans la présente affaire également, les recourants n’ont pas agi pour protéger un bien juridique déterminé, mais afin d’attirer l’attention du public sur une problématique, par un acte emblématique. Or, le caractère concret et imminent du danger évoqué à l’art. 17 CP ne peut être indéfiniment étendu au motif que, quelque part sur la planète, un tiers indéterminé pourrait pâtir d’une situation dangereuse. Cette disposition suppose, au contraire, que l’auteur agisse car il s’est trouvé confronté, malgré lui, à un péril dont il perçoit où et comment il pourrait frapper le bien juridique qu’il chercherait alors à protéger. Par conséquent, les recourants n’ont pas agi en raison de l’existence d’un « danger imminent » au sens de l’art. 17 CP.

La première condition permettant l’application de cette disposition fait défaut. Il serait donc vain de chercher si les autres conditions de l’art. 17 CP auraient pu être remplies, en particulier car, en l’absence d’un danger imminent tel que défini par la loi et la jurisprudence, on ne sait si le péril envisagé par les recourants aurait pu être détourné autrement ou si le critère de la subsidiarité absolue aurait pu être satisfait

Les recourants soutiennent, à titre subsidiaire, qu’ils se seraient trouvés dans une situation d’état de nécessité putatif

 Lorsque l’auteur, en raison d’une représentation erronée des faits, se croit en situation de danger, alors qu’objectivement le danger n’existe pas, il agit en état de nécessité putative. L’art. 13 CP est applicable. Aux termes de l’art. 13 al. 1 CP, quiconque agit sous l’influence d’une appréciation erronée des faits est jugé d’après cette appréciation si elle lui est favorable. 

 Les recourants indiquent qu’ils « étaient de bonne foi convaincus qu’ils n’avaient d’autre choix que d’agir comme ils l’ont fait, de façon mesurée, réfléchie, organisée et revendiquée, tout en prenant soin de ne provoquer aucun dommage et en ayant recours à l’humour ». 

On ne perçoit pourtant pas de quel danger imminent au sens de l’art. 17 CP les recourants auraient entendu se prémunir. Ceux-ci ne le précisent d’ailleurs aucunement et affirment avoir agi « dans le but d’attirer l’attention du public sur la problématique du réchauffement climatique et, plus particulièrement, sur l’implication de la place financière suisse en raison de ses investissements dans les énergies fossiles ». Force est dès lors de constater que l’action des recourants n’a pas été causée par la confrontation fortuite de ceux-ci à un danger imminent, mais a résulté d’un choix, dans le but de permettre une prise de conscience sociale et non de sauvegarder un éventuel bien juridique déterminé. A cet égard, la lecture des déclarations faites par les recourants devant le ministère public est éclairante. Aucun d’entre eux n’a prétendu – même en des termes non juridiques – avoir agi afin de parer un danger imminent qui aurait concrètement pu menacer un bien juridique individuel, comme leur vie ou leur santé par exemple. Les intéressés ont au contraire exposé avoir mené leur action afin de « sensibiliser le public au réchauffement climatique », de « protester contre les investissements faits par M.________ SA dans les énergies fossiles », pour « la cause de l’environnement, de la perte de la biodiversité et de l’épuisement des sols », pour le « bien commun », pour « conscientiser sur les investissements dans les énergies fossiles », ou encore « dans le but notamment d’éviter qu’une crise climatique se déclenche et de protéger les générations futures ». Il apparaît ainsi que les recourants ont mené leur action avec un objectif idéal, dans une optique de sensibilisation sociale. Aucun ne s’estimait menacé concrètement et à brève échéance – soit dans les heures, voire les jours à venir – par un danger qui aurait plané sur un bien juridique individuel. Cette situation de fait se distingue clairement de celle d’un auteur pouvant se prévaloir d’un état de nécessité putatif, lequel ne manquerait pas de justifier spontanément son acte par la crainte de voir un bien juridique – qu’il s’empresserait de désigner – détruit ou altéré.

On ne saurait ainsi admettre que les recourants auraient agi en raison d’une représentation erronée des faits, soit en se croyant faussement en situation de danger. Leur action a au contraire été guidée – comme ils l’ont spontanément expliqué durant l’instruction et le revendiquent encore devant le Tribunal fédéral – par une volonté de provoquer des changements politiques ou une prise de conscience relative au changement climatique.

 Les recourants se réfèrent par ailleurs aux considérations développées par le Tribunal fédéral, s’agissant des faits justificatifs extralégaux, dans son arrêt publié aux ATF 129 IV 6. Ils mentionnent uniquement, à cet égard, la situation dans laquelle un bien juridique serait immédiatement menacé, la protection de celui-ci ne pouvant être assurée à temps par les autorités compétentes. Tel n’est pas le cas en l’espèce, puisque – comme dit précédemment -, les recourants n’ont pas agi afin de protéger un bien juridique d’un danger imminent, mais afin d’alerter l’opinion publique sur une problématique, soit le changement climatique, pouvant directement ou indirectement occasionner des catastrophes naturelles qui, elles, auraient pu être porteuses dudit danger imminent. 

Pour le reste, on peut noter que la jurisprudence admet l’existence de certains faits justificatifs extralégaux, soit qui ne sont pas réglés par le CP. Il s’agit notamment de la sauvegarde d’intérêts légitimes. Un éventuel fait justificatif extralégal doit être interprété restrictivement et soumis à des exigences particulièrement sévères dans l’appréciation de la subsidiarité et de la proportionnalité. Les conditions en sont réunies lorsque l’acte illicite ne constitue pas seulement un moyen nécessaire et approprié pour la défense d’intérêts légitimes d’une importance nettement supérieure à celle de biens protégés par la disposition violée, mais que cet acte constitue encore le seul moyen possible pour cette défense. Ces conditions sont cumulatives.

En l’occurrence, l’invocation d’un éventuel fait justificatif extralégal supposerait que l’action des recourants constituât l’unique moyen possible pour défendre les intérêts légitimes visés, soit la baisse des émissions de CO2 et la préservation du climat. Tel n’est manifestement pas le cas. L’action menée par les recourants, même dans l’hypothèse où elle pouvait apparaître comme nécessaire et appropriée pour alerter l’opinion publique sur la problématique des investissements de la place financière dans les énergies fossiles – question qui peut souffrir de demeurer ouverte -, n’était évidemment pas la seule possible. Une kyrielle d’autres méthodes, licites, auraient pu être employées pour atteindre cet objectif, en particulier des manifestations autorisées, des marches, des interventions médiatiques ou culturelles. Le fait que les recourants n’eussent – à titre personnel – pas disposé d’une notoriété ou de moyens propres à focaliser l’attention du public sur leurs revendications ne permet pas de considérer qu’ils n’auraient pu se faire entendre que grâce à la commission d’actes punissables. Une telle manière de voir permettrait à chaque individu dépourvu de relais médiatiques ou politiques de sombrer dans l’illégalité afin de se faire entendre, ce qui n’est pas admissible. On ne voit d’ailleurs pas que l’intérêt du public et des citoyens suisses pour les questions d’environnement ou de réchauffement climatique serait exclusivement le fruit d’actions illicites qui seraient seules à même de placer de telles problématiques au centre de l’attention.

 Au vu de ce qui précède, la cour cantonale n’a pas violé le droit en refusant d’admettre que les recourants auraient agi dans un état de nécessité licite – même putatif -, ou que ceux-ci auraient pu se prévaloir d’un fait justificatif extralégal. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1295/2020 du 26 mai 2021, destiné à la publication, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Les précieuses ridicules, ou le retour du psycholinguiste

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On avait déjà parlé du psycholinguiste dans un billet précédent (https://droitdutravailensuisse.com/2021/06/03/langage-inclusif-la-langue-reduite-a-de-la-simple-communication/).

Le voilà qui revient en fanfare dans le Temps de ce jour pour célébrer l’introduction d’une orthographe « rectifiée » (lire appauvrie, abêtie) dès 2023 et l’encouragement fait au corps enseignant d’utiliser le langage épicène.

Il faut lire le psycholinguiste, en ce qu’il dit du temps (et du Temps), en se cantonnant à l’orthographe « rectifiée » (comme on dit d’une victime corrigée par un malfrat).

La complexité de la langue française serait ainsi « arbitraire », et il y aurait une « scission croissante » entre l’écrit et l’oral au niveau de l’orthographe. On se demande ce que serait une langue non « arbitraire » ? Chaque langue a ses codes, son histoire, ses références et ses évolutions. Elle n’a évidemment rien de naturel, ni de juste au sens de la justice (au niveau de la justesse, par contre…) Cela n’a donc aucun sens de parler d’arbitraire, sauf à ce que la langue soit une pure fonctionnalité (on pourrait alors la réduire à quelques borborygmes, nous n’en sommes pas loin). Quant à la « scission croissante », ce n’est que la constatation empirique que la langue parlée n’est pas la langue écrite, ce qui n’a rien de révolutionnaire, sauf à vouloir dynamiter la seconde pour palier aux faiblesses de la première (et aux lacunes de bien mauvais maîtres).

L’idée serait que la complexité de la langue ressortirait d’un complot aristocratique pour maintenir la domination et les pouvoirs d’une classe et d’un sexe (vous devinerez lesquels). Oui nous dit le psycholinguiste, il y aurait une forme de beauté dans la norme, mais si elle empêche l’élève de progresser, à quoi bon ? Cela revient à jeter à terre les obstacles pour entraîner à les sauter.

Quant aux classiques de la littérature française, ils seraient, nous dit le psycholinguiste, devenus incompréhensibles. Un Président français de petite taille s’était déjà moqué de La Princesse de Clèves (1678). Le psycholinguiste, lui, va plus loin et nous dit : « Essayez de déchiffrer un texte de Molière [XVIIe siècle, ndlr], c’est tout bonnement incompréhensible. »

Tout est à savourer ici, l’ajout de la rédactrice d’abord, qui tient à nous faire remarquer que Molière vivait et écrivait au XVIIe siècle, ce dont nous ne saurions nous douter…. L’adjectif « incompréhensible » ensuite, appliqué à Molière, que nous lisions pourtant à l’école dans notre jeunesse, et donc la langue vive et fraîche, l’insolence, faisaient le sel de nos soirées théâtrales d’adolescents.

Nous en sommes là : pour le psycholinguiste, Molière est devenu incompréhensible. Cela explique, sans doute, son prurit de simplification de la langue, son goût de la ramener à un sabir de petits poids indifférenciés dans les boîtes de conserve mondialisées. La langue française deviendra donc une sorte de « globish », à la grande satisfaction du psycholinguiste.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Dérogation à l’interdiction du travail de nuit pour entreprises de services aux voyageurs

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Le litige porte sur la possibilité pour la recourante d’employer des travailleurs la nuit dans ses magasins « hors taxes » situés dans l’aéroport de Genève-Cointrin. Dans l’arrêt attaqué, la Cour de justice a constaté que de tels lieux de vente ne tombaient sous le coup d’aucune dérogation légale à l’interdiction du travail de nuit au sens de la législation fédérale. Il en a conclu qu’en principe, l’intéressée ne pouvait pas occuper d’employés dans ses magasins durant cette période de la journée, à tout le moins sans avoir préalablement demandé et obtenu une autorisation exceptionnelle en ce sens. Cela étant, il n’a pas tranché la question de savoir si l’octroi de telles autorisations exceptionnelles (…) était envisageable. Il s’ensuit que l’objet du litige soumis au Tribunal fédéral consiste uniquement à savoir si la recourante  peut employer des travailleurs la nuit dans ses magasins « hors taxes » de l’aéroport de Genève en application directe du droit fédéral, sans devoir passer par une procédure d’autorisation.

Le principe de l’interdiction de travailler la nuit est ancré à l’art. 16 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr; RS 822.11), étant précisé qu’au sens de cette loi, la nuit est la période allant de 23 heures à 6 heures (ou de 22 heures à 5 heures ou de 24 heures à 7 heures en cas de déplacement de la période jour/soir; cf. art. 10 al. 1 et 2 LTr). Les dérogations à cette interdiction sont en principe soumises à autorisation (cf. art. 17 LTr). Les conditions mises à l’obtention de ces dérogations sont concrétisées par les art. 27 et 28 de l’ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1; RS 822.111). L’interdiction du travail de nuit suit sous cet angle un régime juridique analogue à l’interdiction du travail dominical (cf. art. 18 LTr), à laquelle il n’est en principe possible de déroger que sur autorisation (cf. art. 19 LTr). 

 Outre le régime dérogatoire soumis à autorisation, la LTr prévoit à son art. 27 quelques cas de figure exceptionnels dans lesquels le travail de nuit et/ou le dimanche est directement permis de par la loi. Les petites entreprises artisanales sont ainsi exemptées de l’autorisation obligatoire pour le travail nocturne ou dominical, lorsque celui-ci est inhérent à leur activité (al. 1 bis). Il en va de même des magasins des stations-service qui sont situés sur les aires des autoroutes ou le long d’axes de circulation importants fortement fréquentés par les voyageurs et dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins de ces derniers (al. 1quater). Les magasins et entreprises de services situés dans les aéroports et dans les gares à forte fréquentation considérées comme des centres de transports publics peuvent, pour leur part, occuper des travailleurs le dimanche au sens de la loi (al. 1 ter). Enfin, l’art. 27 al. 1 LTr dispose que certaines catégories d’entreprises ou de travailleurs peuvent, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire, être soumises par voie d’ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie certaines prescriptions légales, comme l’interdiction de travailler la nuit prévue à l’art. 17 LTr (al. 1). 

 Le Conseil fédéral a fait usage de la délégation de compétence prévue à l’art. 27 al. 1 LTr en promulguant l’ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2, Dispositions spéciales pour certaines catégories d’entreprises ou de travailleurs; RS 822.112). Ce texte précise les possibilités de déroger aux prescriptions légales en matière de durée du travail et de repos; il désigne également les catégories d’entreprises ou groupes de travailleurs auxquels s’appliquent ces dérogations et définit leur étendue (cf. art. 1 er OLT 2). En l’occurrence, l’art 26 al. 2 OLT 2, en combinaison avec les art. 3 et 4 al. 1 OLT 2, permet notamment aux « entreprises de services aux voyageurs » d’occuper des travailleurs la nuit, jusqu’à 1 heure, sans devoir obtenir d’autorisation officielle en ce sens. L’art. 26 al. 4 OLT 2 définit pour sa part les entreprises de services aux voyageurs comme des « points de vente et entreprises de prestations de services situés dans le périmètre de gares, aéroports, d’autres grands centres de transports publics et dans les localités frontalières, dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs ». 

 En l’occurrence, il est incontesté par les parties que les magasins « hors taxes » de la recourante se situent dans le périmètre d’un aéroport, soit celui de Genève-Cointrin, de sorte que l’intéressée pourrait théoriquement profiter du privilège octroyé aux « entreprises de services aux voyageurs » en matière de travail de nuit au sens de l’art. 26 al. 2 OLT 2. La Cour de justice (GE) a toutefois considéré, à l’instar de l’Office cantonal, qu’au regard des circonstances, la disposition précitée ne trouvait pas application en l’espèce, car, selon elle, les lieux de vente de la recourante  ne représentent pas des « entreprises de services aux voyageurs », dès lors qu’ils ne proposent pas des marchandises répondant « principalement aux besoins des voyageurs » au sens de l’art. 24 al. 4 OLT 2, ce que les recourants contestent. 

Les recourants soutiennent à titre principal que les magasins « hors taxes » d’un aéroport doivent être considérés par définition comme des « entreprises de services aux voyageurs » au sens de l’art. 26 al. 2 et 4 OLT 2, compte tenu notamment de leur localisation, indépendamment des marchandises qu’ils offrent. D’après eux, la pratique consistant à conditionner une éventuelle dérogation à l’interdiction du travail de nuit à l’obligation de proposer des marchandises ou des services répondant « principalement aux besoins de voyageurs » servirait en réalité à garantir qu’une telle ouverture prolongée profite prioritairement aux voyageurs, et non à la population locale. Or, une telle exigence serait d’emblée respectée s’agissant de magasins « hors taxes » qui, comme en l’espèce, sont situés dans une partie de l’aéroport accessible aux seuls voyageurs, à l’exclusion de tout autre type de clientèle.

 Le Tribunal fédéral ne s’est encore jamais prononcé sur l’interprétation à donner à l’art. 26 al. 4 OLT 2 depuis sa dernière révision, qui date du 20 novembre 2013 et qui est entrée en vigueur le 1 er décembre 2013 (cf. RO 2013 4083), étant précisé que la norme présentait auparavant une teneur quelque peu différente. Tout d’abord, son champ d’application était un peu plus large, puisqu’elle assimilait également les « magasins de stations-service » à des entreprises de services aux voyageurs. Elle disposait ensuite que, pour bénéficier de la dérogation à l’interdiction du travail de nuit, les différents lieux de vente concernés par un travail de nuit devaient répondre principalement aux besoins « particuliers » des voyageurs ( »  auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden  » et  »  ai bisogni specifici dei viaggiator « ; cf. RO 2000 1623). 

 Le Conseil fédéral a en l’occurrence supprimé la référence faite aux « magasins des stations-service », de même que la précision du caractère « particulier » des besoins auxquels devaient répondre les entreprises de services aux voyageurs, afin de tenir compte du nouvel art. 27 al. 1 quater LTr accepté en votation populaire le 22 septembre 2013 (FF 2013 7879). Le législateur a en effet réglé spécifiquement la situation de tels lieux de vente au niveau de la loi (RO 2013 4081), en prévoyant que certains magasins de stations-service pouvaient ouvrir « toute la nuit » pour autant que leurs marchandises ou leurs services répondent « principalement aux besoins de voyageurs », et non plus seulement jusqu’à 1 heure comme c’était le cas en application de l’art. 26 OLT 2. Cela étant, au moment d’autoriser un tel travail de nuit sans limites temporelles, il n’a pas voulu s’écarter du principe selon lequel l’offre principale d’un magasin de station-service devait correspondre aux besoins de base des voyageurs, ce même s’il n’a pas repris la notion de « besoins particuliers » contenue à l’ancien art. 26 al. 4 OLT 2. Il ressort clairement des travaux préparatoires que le Parlement estimait que la pratique développée sur la base de cette dernière disposition devait continuer à s’appliquer au moment d’apprécier si des marchandises ou des services donnés répondaient « principalement aux besoins des voyageurs » (cf. Rapport de la Commission de l’économie et des redevances du Conseil national du 10 octobre 2011 relatif à l’initiative parlementaire « Libéralisation des heures d’ouverture des shops des stations-service », FF 2011 8241, spéc. p. 8250; aussi BO 2012 CN 638; ainsi que le texte de l’initiative parlementaire 09.462 originelle qui contenait encore la notion de « besoins spécifiques »). On peut en déduire que la suppression du terme « particuliers » à l’art. 26 al. 4 OLT 2, qui fait écho à l’art. 27 al. 1 quater LTr, n’a aucune portée et que la pratique développée avant cette révision garde toute sa pertinence. 

 En l’occurrence, selon la jurisprudence, l’objectif de l’art 26 al. 4 OLT 2 est de permettre aux voyageurs d’obtenir facilement et rapidement dans les lieux énumérés par cette norme – notamment dans les aéroports – les marchandises et services dont ils peuvent avoir besoin au cours de leurs déplacements. Cette disposition, en tant qu’elle déroge à l’interdiction du travail de nuit, laquelle protège les travailleurs, doit en toute hypothèse être interprétée restrictivement et non pas extensivement, quand bien même les habitudes des consommateurs auraient, le cas échéant, subi une certaine évolution depuis l’adoption de la règle. Il en va du reste ainsi de toutes les dérogations et exceptions à l’interdiction du travail de nuit et le dimanche. Les prestations offertes par des entreprises de services aux voyageurs ne doivent ainsi pas viser à satisfaire les besoins quotidiens de la population, mais correspondre à un assortiment limité de produits et de services répondant spécifiquement aux attentes des voyageurs, le but étant que ceux-ci puissent avoir accès aisément à ces prestations de base sur leur trajet. D’un point de vue commercial, cela signifie que les magasins et entreprises qui souhaitent profiter du privilège de l’art. 26 al. 2 et 4 OLT 2 doivent offrir des marchandises ou des services qui soient principalement destinés à satisfaire les besoins spécifiques des voyageurs et qui soient essentiellement achetés par ce type de clientèle. 

Reprenant les directives du SECO, qu’il a estimées conformes à sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a déduit des principes qui précèdent que, pour répondre principalement aux besoins des voyageurs, l’assortiment de marchandises proposé par les entreprises de services aux voyageurs – notamment dans les magasins d’aéroport – devait répondre à un besoin de base de ce genre de clientèle (nourriture, articles pour l’hygiène ou le voyage, produits de la presse, etc.), sans proposer une gamme complète pour chacun des dits produits. Ceux-ci devaient par ailleurs être vendus en quantités ou volumes maniables et aisément transportables par une seule personne, et faire l’objet d’une vente « en passant », simple et rapide. Cela étant, l’art. 26 al. 4 OLT 2 ne doit pas être compris en ce sens qu’une entreprise de services aux voyageurs ne pourrait offrir que des produits répondant uniquement aux besoins survenant d’ordinaire lors de déplacements et/ou destinés à être consommés durant ceux-ci. Elle peut également proposer d’autres marchandises ou services. En effet, il ne s’agit pas d’opérer une stricte distinction entre les besoins exclusifs des voyageurs et les besoins habituels de la population locale. Les voyageurs doivent pouvoir se fournir également en biens et services de base de la vie quotidienne – comme des denrées alimentaires, fruits et légumes, produits laitiers et boissons, ainsi que d’autres produits de pharmacie, de droguerie ou de parfumerie – dans des magasins profitant d’une dérogation au travail de nuit ou le dimanche, afin de tenir compte du fait que certains usagers des aéroports et des gares se voient parfois contraints de faire leurs achats dans de tels lieux, en raison des temps de trajet parfois longs et des impondérables inhérents aux trafics aérien et ferroviaire

 Il résulte ainsi de la jurisprudence du Tribunal fédéral que, pour déterminer si l’exploitant d’un magasin d’aéroport peut occuper des travailleurs la nuit jusqu’à 1 heure sans autorisation expresse au sens de l’art. 26 OLT 2, il faut toujours se demander si le point de vente considéré propose un assortiment de produits destinés principalement à satisfaire les besoins de voyageurs, ce même s’il est avéré que la clientèle se compose majoritairement, voire exclusivement de voyageurs. Cette pratique se fonde sur le texte clair de l’art. 26 al. 4 OLT 2 qui ne s’applique qu’aux magasins répondant aux « besoins » des voyageurs. Rien ne justifie de s’en écarter en l’affaire et de retenir que les magasins des aéroports satisferaient nécessairement à de tels besoins, au simple motif qu’ils seraient, de fait, exclusivement fréquentés par une clientèle de voyageurs. Il importe en particulier peu que l’ouverture des magasins des aéroports la nuit n’entraîne aucune distorsion de concurrence avec les magasins ordinaires, comme le prétendent les recourants. Un tel fait ne justifie pas d’interpréter plus largement la réglementation fédérale relative au travail de nuit dans de tels magasins et d’assouplir ainsi l’interdiction du travail nocturne à leur égard. Cette réglementation n’a pas pour objectif d’éviter des distorsions de la concurrence entre lieux de vente, mais de protéger les travailleurs, en délimitant strictement le champ d’application d’un tel régime dérogatoire. 

 Par ailleurs, les recourants ne peuvent rien retirer en leur faveur de l’art. 27 al. 1ter LTr qui, depuis 2006, autorise de manière générale le travail dominical dans les magasins et entreprises de services situés dans les aéroports (RO 2006 961), ni de l’art. 17 al. 1bis de la loi fédérale sur les douanes du 18 mars 2005 (LD; RS 631.0) qui étend, depuis 2011, l’accès aux magasins hors taxes aux passagers qui arrivent de l’étranger (RO 2011 1743). En acceptant le travail le dimanche dans les magasins des aéroports et en élargissant la clientèle potentielle des magasins « hors taxes », le législateur a certes tenu compte de l’intérêt économique à développer le commerce dans les aéroports et d’une certaine modification des habitudes de consommation. En choisissant de ne pas réviser simultanément la réglementation fédérale régissant le travail de nuit dans les aéroports, il a cependant aussi confirmé de manière implicite que cette réglementation restait pleinement applicable aux magasins situés dans de tels lieux, afin d’assurer la protection des travailleurs. Il en découle que les magasins des aéroports ne peuvent en principe pas être ouverts la nuit, sauf si leur assortiment répond principalement aux besoins des voyageurs. Il n’appartient pas au Tribunal fédéral de se substituer au législateur en interprétant extensivement l’art. 26 OLT 2 pour ce type de commerces. 

Il convient ainsi de rejeter le grief des recourants selon lequel les magasins « hors taxes » des aéroports devraient bénéficier, par définition, d’une dérogation à l’interdiction du travail de nuit au sens de l’art. 26 al. 2 et 4 OLT 2. 

Reste à déterminer si les boutiques « hors taxes » de la recourante  présentent un assortiment qui répond principalement aux besoins des voyageurs au sens de l’art. 26 al. 4 OLT.

 Il ressort en l’occurrence de l’arrêt attaqué que la recourante  commercialise dans ses boutiques « hors taxes » une large gamme d’alcools, de parfums et de cosmétiques, de tabacs, de vins et champagnes, de chocolats, dont elle propose une gamme complète, ainsi que des produits et souvenirs suisses. La Cour de justice a par ailleurs relevé que l’intéressée avait affirmé en cours de procédure proposer des produits de toilette de dépannage, des coussins et masques de voyage, des bouchons d’oreilles, des chaussettes, des adaptateurs, des cadenas, des parapluies, des cadeaux et des « s nacking  » salés ou sucrés. La recourante  n’aurait cependant pas apporté d’éléments plus précis sur l’étendue de cet assortiment, qui ne figure du reste pas sur la page du site internet de l’aéroport relative aux boutiques  » hors taxes « , ni sur le site internet desdites boutiques. Indépendamment de l’étendue de cet assortiment, la Cour de justice a constaté que la plus grande partie du chiffre d’affaires des magasins de la recourante  consistait dans la vente de tabacs, d’alcool, de vins et champagnes ainsi que de parfums et cosmétiques. Dans leur convention de concession, la recourante [est]  d’ailleurs partie de l’idée que la vente des produits précités représentait, pour l’année 2017, 86,6 % des revenus prévisibles des boutiques. Ces prévisions étaient approximativement les mêmes pour les années 2018 à 2023. 

 Comme exposé plus haut, pour pouvoir être qualifiées d’entreprises de services aux voyageurs au sens de l’OLT 2 et employer des travailleurs jusqu’à 1 heure, les boutiques d’aéroport doivent proposer un assortiment de marchandises répondant principalement aux besoins de voyageurs, ce qui signifie notamment que cet assortiment doit être orienté sur les besoins des voyageurs – lesquels peuvent néanmoins être entendus largement et comprendre de nombreux produits de base de la vie quotidienne – et ne pas contenir la gamme entière de chaque produit appelé à remplir une telle fonction. Or, dans le cas particulier, les magasins « hors taxes » de la recourante proposent certes différents types et sortes de produits dont il pourrait être admis qu’ils couvrent certains besoins des voyageurs. Il n’en demeure pas moins que l’assortiment de marchandises mis en avant et très majoritairement vendu par l’intéressée – à savoir une vaste gamme de boissons alcoolisées et de tabac ainsi qu’un grand choix de parfums et cosmétiques divers – va dans son ensemble bien au-delà de ce qui est nécessaire à la satisfaction des besoins pouvant survenir en cours de voyage ou lors d’une arrivée tardive, tout en dépassant aussi largement les besoins de base de la vie quotidienne. Il ne ressort enfin pas de l’arrêt attaqué que les biens acquis dans les boutiques « hors taxes » seraient le plus souvent offerts en cadeaux ou considérés comme des souvenirs de voyage par les usagers de l’aéroport, ni qu’ils seraient la plupart du temps consommés immédiatement ou durant le voyage par leurs acheteurs; il est du reste notoire que la marchandise est scellée lors de sa vente, à tout le moins lorsque le voyageur est sur le point de quitter le territoire suisse.

A vrai dire, le modèle commercial développé par la recourante  dans ses boutiques « hors taxes » consiste simplement à exploiter des magasins spécialisés dans la vente de certains produits faisant d’ordinaire l’objet d’une taxation importante et à tirer de cette manière avantage d’une clientèle de passage désireuse ou tentée d’acquérir de tels biens à prix avantageux. Cette propension des usagers d’aéroports à profiter de leurs voyages en avion pour obtenir certains biens à meilleur prix ne constitue qu’une modalité d’achat et de consommation parmi d’autres. Sous cet angle, elle n’équivaut assurément pas à un « besoin » des voyageurs, quand bien même son importance économique se serait renforcée ces dernières décennies. Ainsi que cela a été dit, une évolution des habitudes des consommateurs ne justifie pas en elle-même une interprétation extensive de l’art. 26 al. 4 OLT 2 et de la notion de « besoins de voyageurs » permettant aux magasins « hors taxes » d’échapper à la stricte interdiction du travail de nuit (cf. supra consid. 4.3). 

 Partant, on ne saurait reprocher à la Cour de justice d’avoir considéré que les magasins « hors taxes » de la recourante proposaient une marchandise qui ne répondait pas principalement aux besoins des voyageurs au sens à l’art. 26 OLT 2 et d’avoir dès lors constaté qu’il n’était pas possible d’occuper des employés de nuit dans ce type de boutiques sans autorisation officielle en application de ladite disposition. 

(Arrêt du tribunal fédéral 2C_358/2020, 2C_359/2020 du 24 mars 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Transparence, droit d’accès aux données, LPP

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La  Caisse de prévoyance de l’État de Genève (ci-après : la CPEG ou la caisse) estime ne pas être soumise à la loi canton ale genevoise sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles du 5 octobre 2001 (LIPAD – A 2 08), mais à la loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 (LPD – RS 235.1).

La LIPAD régit l’information relative aux activités des institutions et la protection des données personnelles (art. 1 al. 1 LIPAD).

Elle est constituée de deux volets, correspondant aux deux buts énoncés à l’art. 1 al. 2 LIPAD. Elle a pour premier but de favoriser la libre formation de l’opinion et la participation à la vie publique par l’information du public et l’accès aux documents (art. 1 al. 2 let. a LIPAD ; titre II LIPAD) et pour second but de protéger les droits fondamentaux des personnes physiques ou morales de droit privé quant aux données personnelles les concernant (art. 1 al. 2 let. b LIPAD ; titre III LIPAD).

En l’espèce le recourant, rédacteur en chef adjoint d’un quotidien romand, fait valoir un besoin d’information en lien avec le premier volet de la LIPAD.

La LIPAD s’applique notamment aux institutions, établissements et corporations de droit public cantonaux et communaux, ainsi qu’à leurs administrations et aux commissions qui en dépendent (art. 3 al. 1 let. c, al. 3 et al. 5 LIPAD).

En l’espèce, selon la loi instituant la caisse de prévoyance de l’État de Genève du 14 septembre 2012 (LCPEG – B 5 22) ayant pour objet la création et l’organisation de la caisse, celle-ci est un établissement de droit public du canton de Genève dont le siège et l’administration sont dans ce même canton (art. 2 al. 1 et 2 LCPEG).

Partant, la CPEG entre dans le champ d’application de la LIPAD.

Toute personne a le droit de prendre connaissance des informations et d’accéder aux documents officiels, à moins qu’un intérêt prépondérant ne s’y oppose (art. 28 al. 2 Cst-GE). Il a déjà été jugé que cette disposition n’avait pas une portée plus large que la LIPAD (arrêt du Tribunal fédéral du 29 janvier 2015 1C_379/2014 consid. 5.4).

La LIPAD a pour but de favoriser la libre formation de l’opinion et la participation à la vie publique (art. 1 LIPAD). En édictant cette loi, le législateur a érigé la transparence au rang de principe aux fins de renforcer tant la démocratie que le contrôle de l’administration et de valoriser l’activité étatique et la mise en œuvre des politiques publiques. Le principe de transparence est un élément indissociable du principe démocratique et de l’état de droit, prévenant notamment des dysfonctionnements et assurant au citoyen une libre formation de sa volonté politique. L’adoption de la LIPAD a renversé le principe du secret de l’administration pour faire primer celui de la publicité.

La LIPAD prévoit un droit d’accès aux documents à toute personne, physique ou morale, sauf exception prévue ou réservée par la loi (art. 24 al. 1 LIPAD). Toutefois, l’application de la LIPAD n’est pas inconditionnelle. En effet, dans la mesure où elle est applicable, elle ne confère pas un droit d’accès absolu et fait l’objet d’exceptions, aux fins notamment de garantir la sphère privée des administrés et de permettre le bon fonctionnement des institutions. L’application des restrictions au droit d’accès implique une juste pesée des intérêts en présence lors de leur mise en œuvre.

Sont ainsi soustraits au droit d’accès les documents à la communication desquels un intérêt public ou privé prépondérant s’oppose (art. 26 al. 1 LIPAD). Tel est notamment le cas lorsque le droit fédéral ou cantonal interdit l’accès à des documents (art. 26 al. 4 LIPAD). Comme exposé dans les travaux législatifs, aux exceptions énumérées explicitement à l’art. 26 al. 2 et 3 LIPAD, il a été ajouté par prudence une réserve des dispositions de droit fédéral faisant obstacle à l’exercice du droit individuel d’accès même si le principe de la primauté du droit fédéral suffisait à fonder des refus au regard de normes de droit fédéral (art. 26 al. 4 LIPAD – art. 24 al. 1 LIPAD – MCG 2000 45/VIII 7643 p. 7698).

Au sens de la LIPAD, les documents sont tous les supports d’informations détenus par une institution contenant des renseignements relatifs à l’accomplissement d’une tâche publique, à savoir une activité étatique ou paraétatique (art. 25 al. 1 LIPAD – MCG 2000 45/VIII 7641 p. 7693). Sont notamment considérés comme documents, les messages, rapports, études, procès-verbaux approuvés, statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, préavis ou décisions (art. 25 al. 2 LIPAD).

En l’espèce, s’il fallait retenir que les documents dont la consultation est demandée, soit les procès-verbaux du comité de la CPEG ayant trait aux décisions d’abaissement du taux technique à 1.75 % et de changement de table de mortalité, contiennent des renseignements relatifs à l’accomplissement d’une « tâche publique » au sens de l’art. 25 al. 1 LIPAD, ce que conteste la CPEG, encore faudrait-il établir qu’ils ne doivent pas être soustraits à la communication en raison du droit fédéral, au sens de l’art. 26 al. 4 LIPAD, ce que soutient la caisse.

La CPEG, créée avec effet au 1er mars 2013, résulte de la fusion de la caisse de prévoyance du personnel enseignant de l’instruction publique et des fonctionnaires de l’administration du canton de Genève (CIA) et de la caisse de prévoyance du personnel des établissements publics médicaux du canton de Genève (CEH).

Elle a pour but d’assurer le personnel de l’État de Genève ainsi que des autres employeurs affiliés contre les conséquences économiques de la retraite, de l’invalidité et du décès (art. 4 al. 1 LCPEG). Les employeurs affiliés sont : l’État de Genève, à l’exception du personnel assuré par d’autres institutions de prévoyance instaurées par la législation cantonale, les établissements publics médicaux du canton, les établissements publics pour l’intégration du canton, la caisse et les institutions externes affiliées conventionnellement ou de par la loi (art. 7 LCPEG). Les institutions externes sont les personnes morales de droit public ou de droit privé, affiliées à la caisse par convention (art. 8 al. 1 LCPEG). Sont par exemple affiliées des institutions de droit privé subventionnées et d’autres non subventionnées selon une liste figurant à l’annexe I de la LCPEG.

La CPEG participe à l’assurance obligatoire prévue par la LPP et fournit de prestations conformément à la LCPEG mais au moins les prestations prévues par la LPP (art. 5 LCPEG). Elle est soumise à la surveillance de la prévoyance professionnelle et est inscrite au registre de la prévoyance professionnelle comme exigé par l’art. 48 al. 1 LPP (art. 3 LCPEG).

L’art. 113 al.1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101) prévoit que la Confédération légifère sur la prévoyance professionnelle, ce qu’elle a fait par l’adoption de lois spéciales telle la LPP. Il est ainsi admis que les cantons et les communes ne disposent plus que d’une compétence résiduelle en matière de prévoyance professionnelle. Ils peuvent uniquement adopter des dispositions concernant soit les prestations, soit le financement des institutions de prévoyance qu’ils instituent (art. art. 50 al. 2 LPP).

Le droit fédéral exige que les caisses de prévoyance inscrites au registre revêtent la forme d’une fondation ou soient des institutions de droit public dotées de la personnalité juridique. Elles doivent allouer des prestations répondant aux prescriptions sur l’assurance obligatoire et être organisées, financées et administrées conformément à la LPP (art. 48 al. 2 LPP). Les dispositions de la LPP priment les dispositions établies par l’institution de prévoyance (art. 50 al. 3 LPP).

Ainsi, conformément aux dispositions du droit fédéral, (art. 50 al. 1 let. a à e et al. 2 LPP) la LCPEG fixe les prestations (chapitre V, art. 21 à 23 LCPEG), l’organisation de la caisse (section 2 art. 40 et ss LCPEG), l’administration et le financement (art. chapitre VI, art. 24 et ss, chapitre VII art. 38 et ss LCPEG), le contrôle (chapitre VIII, art. 51 et 52 LCPEG) et les rapports avec les employeurs, les assurés et les ayants droit.

Les organes de la caisse sont le comité, l’assemblée des délégués et l’administration (art. 40 LCPEG).

Conformément à l’exigence du droit fédéral d’une gestion paritaire, avec le même nombre de représentants des salariés et des employeurs dans l’organe suprême de l’institution de prévoyance (art. 51 LPP), le comité de la CPEG, est composé de vingt membres, dont un pensionné. Les membres salariés et employeurs ont chacun le droit de désigner dix représentants au comité (art. 40 let. a LCPEG et 42 al. 1 et 2 LCPEG).

Le comité assure la direction générale de la caisse, veille à l’exécution des tâches légales de celle-ci et en détermine les objectifs et principes stratégiques ainsi que les moyens permettant de les mettre en œuvre. Il définit l’organisation de la caisse, notamment son administration, veille à sa stabilité financière et en surveille la gestion (art. 46 al. 1 LCPEG).

Les tâches remplies par le comité, qui sont intransmissibles et inaliénables selon l’art. 51a al. 1 LPP, sont listées à l’art. 46 al. 2 LCPEG et correspondent à celles prévues par la LPP. Ainsi, notamment, le comité doit définir le taux d’intérêt technique et les autres bases techniques (art. 51a al. 2 let. e LPP ; art. 46 al. 2 let. e LCPEG).

Depuis l’adoption d’une réforme législative relative au financement des institutions de prévoyance de corporation de droit public du 17 décembre 2010 (RO 2011 3385), le comité paritaire exerce ses compétences sous la surveillance d’une autorité de surveillance, établissement de droit public ne pouvant être soumis à aucune directive dans l’exercice de ses fonctions, aux termes de l’art. 61 al. 3 LPP et sous la vérification, en matière d’équilibre financier, d’un expert en prévoyance professionnelle indépendant, agréée par la commission fédérale de haute surveillance. Cet expert soumet des recommandations à l’organe suprême de l’institution de prévoyance concernant notamment le taux d’intérêt technique et les autres bases techniques (art. 52d al. 1, 52e al. 1 let. a et al. 2 let. a et 72d LPP).

Par ces modifications, le législateur fédéral a voulu limiter l’influence politique. Les compétences des collectivités publiques lorsqu’elles édictent des dispositions légales qui tiennent lieu de dispositions réglementaires ont été limitées, les dispositions de la LPP primant celles établies par l’institution (art. 50 al. 3 LPP en vigueur depuis le 1er janvier 2015).

Partant, il appert que les choix faits par le comité s’agissant de fixer le taux d’intérêt et d’adopter la table de mortalité, lors des séances de comité dont les procès-verbaux constituent l’objet dont le recourant demande l’accès, entrent dans le cadre des tâches qui sont attribuées de façon obligatoire par le droit fédéral au comité paritaire de la CPEG.

En matière de transparence, la LPP prévoit un principe très limité applicable aux institutions de prévoyance portant sur la réglementation de leur système des cotisations, de leur financement, du placement du capital et de leur comptabilité, mais à l’égard de leurs assurés, lesquels disposent d’un droit à être informés. En revanche, le législateur n’a pas prévu de droit particulier à l’information pour les employeurs, ni les tiers (art. 65a et 86b LPP).

La LPP prévoit que les personnes qui participent à son application, ainsi qu’au contrôle ou à la surveillance de son exécution, sont tenues de garder le secret à l’égard des tiers (art. 86 LPP). La jurisprudence et la doctrine comprennent ce secret comme portant sur toutes les données dont les personnes qu’il lie prennent connaissance dans le cadre de leur activité en appliquant la LPP, en contrôlant ou en surveillant son exécution. Toute exception à l’obligation de garder le secret nécessite une base légale (ATAF 44467/2011 du 10 avril 2012 consid. 8.3.1).

Partant, les membres du comité de la CPEG sont soumis à l’obligation de confidentialité de l’art. 86 LPP ainsi qu’à la menace des peines prévues par l’art. 76 LPP en cas de violation de l’obligation de garder le secret. Ils sont également soumis au secret de fonction, sous réserve de devoirs de communication et d’information imposés par cette loi ou par la législation fédérale (art. 55 LPCEG).

Il appert donc que la LCPEG ne prévoit ainsi pas d’exception au secret de fonction qui pourrait être donné par une autre loi cantonale.

S’agissant de l’interdiction de la communication de données non personnelles à des tiers, la LPP prévoit une exception à l’art. 86a al. 5 let. a LPP, en tant que clause générale. Des données non personnelles pourraient être communiquées lorsqu’un intérêt prépondérant le justifie.

Cette disposition joue un rôle en lien avec l’obligation de garder le secret des membres de l’organe paritaire. La communication sur la base de l’art. 86a al. 5 let. a LPP présuppose que l’intérêt à la communication de données non personnelles telles que par exemple des informations relatives à des questions matérielles fournies par des membres de l’organe paritaire à l’employeur, d’une part, et aux employés (ou à des organisations d’employés), d’autre part, prévale par rapport à l’obligation de garder le secret. Les membres de l’organe paritaire doivent également avoir le droit, sur demande, d’expliquer aux employés de l’entreprise les informations reçues et, en cas de besoin, de les informer de manière générale quant aux discussions tenues au sein du conseil de fondation (art. 86a LPP).

Il appert donc que le droit fédéral applicable à l’activité du comité au sein de la CPEG ne prévoit pas de communication de données, mêmes non personnelles à des tiers, sauf exception impliquant un intérêt prépondérant.

Le recourant estime qu’un tel intérêt prépondérant existe. Les décisions prises par le comité de la CPEG concerneraient directement les citoyens genevois en raison des montants payés par l’État pour la recapitalisation de la CPEG. Selon lui, ces montants auraient pu être réduits si les décisions du comité avaient été différentes. Il existait donc un intérêt à connaître les motifs de ces décisions.

L’État de Genève, en sa qualité d’employeur, est soumis à la LPP et a l’obligation d’assurer ses employés, comme les employeurs privés (art. 11 al. 1 LPP ; art. 5 LCPEG). Dans ce but, le législateur genevois a créé la CPEG et défini son organisation (art. 1 LCPEG). Cette institution assure également les employés d’autres employeurs affiliés (art. 4 al. 1 LCPEG).

Le comité paritaire de la CPEG assure la direction générale de la caisse, veille à l’exécution de ses tâches légales et en détermine les objectifs et principes stratégiques, ainsi que les moyens permettant leur mise en œuvre. Il définit l’organisation de la caisse, notamment son administration, veille à sa stabilité financière et en surveille la gestion en définissant notamment le taux technique et les autres bases techniques (art. 46 al. 1 et al. 2 let. e LCPEG).

Cette forme de gestion paritaire, figurant dans la loi cantonale est exigée de façon obligatoire par la LPP pour toutes les institutions de prévoyance qu’elles soient publiques ou privées (art. 51 et 51a LPP). Avant la révision législative du 17 décembre 2010, il était admis que les institutions de prévoyance publiques étaient constituées en unités administratives dépendant d’un canton et donc, subordonnées aux organes politiques cantonaux. Depuis lors, ces institutions doivent être obligatoirement séparées de l’administration centrale et la responsabilité de leur gestion opérationnelle et de leur sécurité financière a été transférée à leur organe suprême, le comité paritaire. Ainsi, en raison de cette modification législative, les liens de la collectivité publique avec l’institution de prévoyance se limitent actuellement à celle de sa qualité d’employeur affilié et à sa qualité de garant (ATF 142 II 369 consid. 3.4.2 = JdT 2017 I p. 61). En application du droit fédéral, le canton ne peut édicter que des dispositions concernant les prestations ou le financement (art. 50 al. 2 LPP).

Ainsi, en plus d’avoir des représentants siégeant au comité paritaire désignés par le Conseil d’État (art. 44 LCPEG), l’État de Genève est garant de la CPEG ainsi que de deux autres caisses de prévoyance, celle des fonctionnaires de police et des établissements pénitentiaires et celle de la fondation de prévoyance en faveur du personnel des transports publics genevois, en tant qu’institutions de prévoyance publiques cantonales au bénéfice d’une dérogation de l’autorité de surveillance au système de la capitalisation complète (art. 1 et 2 de la loi générale relative à la garantie de l’État pour les institutions de prévoyance publiques cantonales du 17 mars 2006 – LGar – D 2 20 ; art. 25 al. 1 LCPEG ; art. 72c LPP). De plus, l’État doit s’acquitter d’un intérêt égal au taux minimum selon l’art. 15 al. 2 LPP sur la part du découvert inférieur au palier de l’équilibre financier, compte tenu d’un objectif de taux de couverture de 80 % à 40 ans. Il peut refacturer cet intérêt aux autres employeurs affiliés, en tout ou en partie, en tenant notamment compte du nombre des membres salariés et pensionnés de la caisse qui leur sont rattachés ainsi que de leur capacité financière (art. 3 al. 2 LGar). En cas de déséquilibre financier structurel prévisible à long terme, attesté par l’expert en prévoyance professionnelle, la caisse doit en informer dans les trois mois l’autorité de surveillance et le Conseil d’État, qui en informe le Grand Conseil (art. 3 al. 3 LGar et art. 28 al. 3 LCPEG). À cet effet, il est prévu que les institutions de prévoyance publiques cantonales communiquent toutes les informations requises à la détermination de leur équilibre financier (art. 4 LGar). La caisse fournit à l’autorité de surveillance les informations nécessaires au contrôle et à l’approbation de son plan de financement ainsi qu’à la poursuite de sa gestion selon le système de la capitalisation partielle (art. 26 al. 6 LCPEG).

Il appert ainsi que les devoirs d’information de la caisse n’existent qu’à l’égard de l’autorité de surveillance, de l’expert en prévoyance professionnelle ou encore du Conseil d’État, à l’exclusion des tiers.

En conséquence, contrairement à ce que soutient le recourant, aucun intérêt prépondérant au sens de l’art. 86a al. 5 LPP, distinct de ceux concrétisés dans le devoir d’information prévu par la LGar ou dans le mécanisme de gestion paritaire de la CEPG, qui permettrait de justifier la communication des documents litigieux à un tiers, contrairement à l’interdiction de communication de données de l’art. 86 LPP, ne peut être mis en évidence.

Il découle de ce qui précède, qu’en l’espèce, l’hypothèse prévue à l’art. 26 al. 4 LIPAD dans laquelle le droit fédéral fait obstacle à la communication des documents demandée est réalisée.

En tous points infondé, le recours déposé contre la décision de refus de la CPEG de communiquer les procès-verbaux de son comité au recourant, sera rejeté.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice ATA/424/2021 du 20.04.2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Langage inclusif : la langue réduite à de la simple communication ?

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Dans un portrait aux couleurs sulpiciennes dressé ce jour dans 24 Heures, Pascal Gygax, apôtre de l’écriture inclusive, exprime une de ces vérités foudroyantes qui tombent, presque comme par hasard, sur le lecteur. Que dit cet universitaire, co-auteur de « Le cerveau pense-t-il au masculin » qui vient de sortir de presse ? On l’interroge, en fin d’article, sur ces grincheux réactionnaires qui estiment que le langage inclusif « estropie la langue de Molière ». Il faut ici citer l’article, et son sujet : « (…) il répond d’une traite, la barbe haute (sic), plantant ses yeux clairs dans les vôtres (re-sic) : « Si par belle littérature on entend assoir une aristocratie par l’éducation d’une langue arbitrairement complexe, ça ne me plait pas. Ce que j’aime moi, c’est la communication ».

Tout est là : la dévalorisation de l’exigence, de la culture et de l’effort, et un curieux ton un peu méprisant. On ne voit pas en effet « d’aristocratie » plus ouverte que celle de la langue, qui s’acquiert par le travail, l’étude et le recueillement. Mais sans doute faut-il repeindre au minium les adversaires de la novlangue inclusive. On retrouve aussi naturellement ce redoublement du sujet un peu enfantin : ce que j’aime moi…. Et il y a surtout ce formidable aveu, la langue, ce n’est que de la communication. Elle doit certes s’accommoder des nobles intentions des locuteurs, de leurs agendas divers (une société plus inclusive, luttant contre le Patriarcat, etc.), mais ce n’est qu’un moyen utilisable, modifiable au gré des intentions et des objectifs poursuivis. Au fond, si la lutte contre la Patriarcat devait passer par l’imposition du volapük, on sent que notre auteur s’y résoudrait sans trop de peine.

Or la langue ce n’est pas cela, c’est le cœur battant d’une histoire et d’une civilisation, la racine d’une identité, l’inscription de l’homme différencié dans l’histoire. Il n’y a rien de plus proche de l’âme. Traiter la langue comme un pur moyen, un simple outil de communication, c’est la réduire à presque rien, à un sabir pour créatures universelles et indifférenciées, à un babil de petits pois entre eux dans une boîte de conserve. C’est ce qui rend d’ailleurs son imposition au travail si insupportable : https://droitdutravailensuisse.com/2020/03/01/peut-on-imposer-lecriture-inclusive-ou-epicene-a-ses-employes/

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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