Transfert d’entreprise: sort des contrats de travail

D’après l’art. 333 al. 1 CO, si l’employeur transfère l’entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l’acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s’y oppose.

Pour qu’il y ait transfert d’entreprise au sens de l’art. 333 al. 1 CO, il suffit que l’exploitation ou une partie de celle-ci soit effectivement poursuivie par le nouveau chef d’entreprise. L’exploitation est considérée comme poursuivie en tout ou en partie par l’acquéreur lorsqu’elle conserve son identité, c’est-à-dire son organisation et son but (ATF 136 III 552 consid. 2.1; 132 III 32 consid. 4.1). L’appréciation s’effectue sur la base de l’ensemble des faits et circonstances caractérisant l’opération. Est déterminant à cet égard le fait que l’acquéreur poursuive ou reprenne effectivement une activité économique identique ou similaire (ATF 136 III 552 consid. 2.1; 129 III 335 consid. 2.1 p. 337 et les références).

Il s’agit d’une véritable obligation de reprise, les rapports de travail existant au moment du transfert passant immédiatement à l’acquéreur, même contre le gré de ce dernier (ATF 132 III 32 consid. 4.2.1). Une convention dérogatoire ne peut être passée entre l’employeur qui transfère l’entreprise et celui qui la reprend; au contraire, le transfert des rapports de travail ne dépend que de la seule volonté du travailleur en vertu du droit d’opposition qui lui est accordé (ATF 132 III 32 consid. 4.2.2.1 et 4.2.2.2). Pour faire usage de son droit d’opposition, le travailleur dispose d’un délai de réflexion de quelques semaines à compter du moment où il a connaissance du transfert de l’entreprise. S’il ne réagit pas dans un délai raisonnable après qu’il a eu connaissance du transfert, il est présumé avoir accepté tacitement le transfert des rapports de travail (ATF 137 V 463 consid. 4.4; arrêt 4A_616/2011 du 21 mars 2012 consid. 3.3).

Si les parties au contrat de travail souhaitent que les rapports de travail se poursuivent avec l’employeur actuel (c.à.d. pas avec le repreneur/acquéreur), le travailleur ne devra pas s’opposer à leur transfert, sous peine d’éteindre ceux-ci de par la loi (art. 333 al. 2 CO), mais une fois le transfert opéré, il devra résilier le rapport de travail le liant avec l’acquéreur et conclure un nouveau contrat de travail avec l’ancien employeur (ATF 132 III 32 consid. 4.2.2.4; Aurélien Witzig, Droit du travail, 2018, n. 1058).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_350/2018 du 25 octobre 2018, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Assurance-accidents : couverture d’assurance pendant un placement à l’essai (art. 18a LAI)

La question est de savoir si le travailleur bénéficiait d’une couverture d’assurance LAA au moment où il a été victime d’un accident dans l’entreprise au sein de laquelle il était placé.

Sous le titre « Placement à l’essai« , l’art. 18a LAI (RS 831.20) dispose:

1 L’assurance peut accorder à l’assuré un placement à l’essai de 180 jours au plus afin de vérifier qu’il possède les capacités nécessaires pour intégrer le marché de l’emploi.

2 Durant le placement à l’essai, l’assuré a droit à une indemnité journalière; les bénéficiaires de rente continuent de toucher leur rente.

3 Le placement à l’essai ne fait pas naître de rapports de travail au sens du code des obligations (CO). Cependant, les dispositions suivantes du droit du contrat de travail s’appliquent par analogie:

  1. diligence et fidélité à observer (art. 321a CO);
  2. obligation de rendre compte et de restituer (art. 321b CO);
  3. heures de travail supplémentaires (art. 321c CO);
  4. directives générales et instructions à observer (art. 321d CO);
  5. responsabilité du travailleur (art. 321e CO);
  6. instruments de travail, matériaux et frais (art. 327, 327a, 327b et 327c CO);
  7. protection de la personnalité du travailleur (art. 328 et 328b CO);
  8. congé et vacances (art. 329, 329a et 329c CO);
  9. autres obligations: sûreté (art. 330 CO), certificat (art. 330a CO), obligation d’informer (art. 330b CO);
  10. droit sur des inventions et des designs (art. 332 CO);
  11. conséquences de la fin du contrat: exigibilité des créances (art. 339 al. 1, CO), restitution (art. 339a CO).

Selon l’art. 1a al. 1 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents (RS 832.20 ; LAA), sont assurés à titre obligatoire conformément à la présente loi, les travailleurs occupés en Suisse, y compris les travailleurs à domicile, les apprentis, les stagiaires, les volontaires, ainsi que les personnes travaillant dans des écoles de métiers ou des ateliers protégés (let. a). Conformément à la délégation que lui confère l’art. 1a al. 2 LAA, le Conseil fédéral a étendu l’assurance obligatoire à certaines catégories de personnes (art. 1a OLAA [RS 832.202]), par exemple les personnes appartenant à une communauté religieuse ou les personnes détenues (sous certaines conditions) ou encore les personnes exerçant une activité chez un employeur aux fins de se préparer au choix d’une profession.

Selon la jurisprudence, est réputé travailleur au sens de l’art. 1a al. 1 LAA celui qui, dans un but lucratif ou de formation et sans devoir supporter de risque économique propre, exécute durablement ou provisoirement un travail pour un employeur, auquel il est plus ou moins subordonné. Sont ainsi visées avant tout les personnes au bénéfice d’un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO ou qui sont soumises à des rapports de service de droit public (ATF 141 V 313 consid. 2.1 p. 314; 115 V 55 consid. 2d p. 58 s.). Cependant, l’existence d’un contrat de travail ne constitue pas une condition pour la reconnaissance de la qualité de travailleur au sens de l’art. 1a al. 1 LAA. En l’absence d’un contrat de travail ou de rapports de service de droit public, la qualité de travailleur doit être déterminée à la lumière de l’ensemble des circonstances économiques du cas d’espèce. Dans cette appréciation, il convient de ne pas perdre de vue que la LAA, dans la perspective d’une couverture d’assurance la plus globale possible, inclut également des personnes qui, en l’absence de rémunération, ne peuvent pas être qualifiées de travailleurs tels que les volontaires ou les stagiaires. La notion de travailleur au sens de l’art. 1a LAA est par conséquent plus large que celle que l’on rencontre en droit du travail (ATF 141 V 313 consid. 2.1).

En application de ces principes, le Tribunal fédéral a jugé, par exemple, qu’une étudiante en médecine qui effectue un stage (« Einzeltutoriat ») dans un cabinet médical est obligatoirement assurée contre les accidents (ATF 141 V 313). Il en est allé de même d’une bénéficiaire de l’aide sociale qui était placée à l’essai et sans être rémunérée dans une entreprise de nettoyage (arrêt 8C_302/2017 du 18 août 2017 consid. 4.5). Est également assurée une personne occupée sur la base d’un volontariat dans une université pour un projet de recherche en Afrique, sans être au bénéfice d’un contrat de travail et sans qu’un salaire n’ait été convenu (arrêt 8C_183/2014 du 22 septembre 2014). Plus généralement, le Tribunal fédéral a également jugé que les personnes qui travaillent à l’essai sans recevoir de salaire chez un employeur sont assurées par ce dernier, dès lors que celui-ci a un intérêt économique à la prestation accomplie (SVR 2012 UV n° 9 p. 32 [8C_503/2011] consid. 3.5). Il a enfin été jugé qu’une adolescente de 15 ans, qui travaillait pendant ses loisirs dans un centre équestre et qui, pour seule contre-partie, avait le droit de monter à cheval, était obligatoirement assurée contre les accidents (ATF 115 V 55).

Le placement à l’essai de l’art. 18a LAI vise essentiellement à évaluer la capacité de travail réelle de l’assuré sur le marché primaire de l’emploi. Cette mesure vise à augmenter les chances de réinsertion pour de nombreux assurés. Elle concerne ceux d’entre eux qui sont aptes à la réadaptation et dont les capacités sont réduites pour raison de santé. Le placement s’inscrit dans un processus global de réadaptation sur le marché primaire de l’emploi. S’il débouche sur un contrat de travail, une allocation d’initiation au travail (art. 18b LAI) peut être accordée à l’entreprise. Il n’y a pas de raison de traiter différemment, sous l’angle de l’assujettissement à l’assurance-accidents obligatoire, une mesure de placement à l’essai d’un stage ou d’un volontariat. Sous ce même angle, on ne voit pas ce qui justifierait une différence entre une orientation professionnelle (art. 15 LAI) sous la forme d’un essai au travail (durant lequel l’assuré est soumis à la LAA) et un placement à l’essai au sens de l’art. 18a LAI qui en était en l’espèce la continuation. Il existe d’autant moins de raison d’opérer une distinction que la mesure de placement à l’essai présente bon nombre de caractéristiques qui sont propres au contrat individuel de travail, comme cela ressort de l’énumération figurant à l’art. 18a al. 3 LAI. Si cette disposition ne mentionne pas les art. 324a à 324b CO comme applicables par analogie, c’est que le placement à l’essai est une mesure de réadaptation de l’assurance-invalidité régie par le droit public. En outre, comme l’ont relevé les premiers juges, l’intimé n’exerçait pas durant l’exécution de la mesure de placement une simple activité de complaisance. L’activité qu’il déployait constituait un véritable engagement pour lequel C.________ SA y trouvait un intérêt économique. Il participait au processus d’exploitation de cette société et était de ce fait soumis – preuve en est l’accident dont il a été victime – aux mêmes risques professionnels que les autres travailleurs de l’entreprise. Dans ces conditions, on doit admettre qu’il était obligatoirement assuré contre les accidents auprès de la CNA.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_324/2018 du 4 décembre 2018, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Assurance chômage: indemnité de résiliation ou prestation volontaire de l’employeur?

Le litige porte sur le point de savoir si la somme de 30’000 fr. allouée par l’employeur lors du licenciement avec effet immédiat constitue une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail ou une prestation volontaire de l’employeur.

L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI [RS 837.0]). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). Il existe un certain nombre de dispositions qui visent à coordonner les règles du droit du travail avec l’ouverture du droit à l’indemnité de chômage (sur ces questions cf. ATF 143 V 161 consid. 3) :

  1. En premier lieu, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n’est pas prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En conséquence, l’assurance ne verse en principe pas d’indemnités si le chômeur peut faire valoir des droits à l’encontre de son employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par « droit au salaire » au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 366c CO). Quant à la notion de « résiliation anticipée des rapports de travail », elle vise principalement des prétentions fondées sur les art. 337b et 337c al. 1 CO. Il peut aussi s’agir d’une prestation en espèces versée par l’employeur et destinée à compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant l’âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite (voir ATF 139 V 384).
  2. Ensuite, dans le prolongement de l’art. 11 al. 3 LACI, l’art. 10h OACI (RS 837.02) contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d’un commun accord. Dans ce cas, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé ou jusqu’au terme prévu par le contrat dans l’hypothèse d’un contrat à durée déterminée, n’est pas prise en considération tant que les prestations de l’employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l’employeur dépassent le montant des salaires dus à l’assuré jusqu’au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l’employeur selon l’art. 11a LACI sont applicables (al. 2).
  3. Enfin, selon l’art. 11a LACI, la perte de travail n’est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de l’employeur sont toutefois prises en compte pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’art. 3 al. 2 LACI (al. 2). Ce montant maximum est actuellement de 148’200 fr. (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l’art. 22 al. 1 OLAA [RS 832.202]). Lorsqu’elles dépassent ce montant, les prestations volontaires repoussent donc dans le temps le délai cadre-d’indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence. La notion de « prestations volontaires » de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI est définie négativement: il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). Il s’agit, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce à quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de l’emploi.

Il résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui surviennent à la fin des rapports de travail n’en sont pas réellement si l’assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l’employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h OACI). Il s’agit d’inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de l’employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à l’assurance-chômage les salaires ou indemnités qu’il est tenu de payer. La perte de travail n’est pas non plus prise en considération si des prestations volontaires couvrent une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s’agit, en particulier, d’éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises en compte qu’à partir d’un certain seuil, afin de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux.

En l’espèce, dans sa décision sur opposition du 26 août 2016, la caisse de chômage a considéré que le délai contractuel de congé de six mois n’avait pas été respecté par l’employeur en tant qu’il avait résilié les rapports de travail avec effet immédiat au 29 février 2016. Toutefois l’assurée ayant accepté que l’employeur lui alloue une indemnité de 30’000 fr. pour solde de tout compte et bien que la somme allouée, correspondant plus ou moins à trois salaires nets, ne recouvre pas entièrement le salaire dû jusqu’à la fin du délai contractuel de congé, la caisse de chômage est d’avis que ce montant constitue une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail au sens de l’art. 11 al. 3 LACI, ce qui a pour effet de reporter le début du délai-cadre d’indemnisation de trois mois, soit au 1 er juin 2016.

De son côté la cour cantonale a considéré que le paiement par l’employeur de la somme de 30’000 fr. était indépendant de toute procédure judiciaire et consistait en une indemnité exceptionnelle, allouée à bien plaire afin de soutenir la famille de l’assurée. Ainsi la nature du licenciement avec effet immédiat n’a pas été modifiée par cette allocation et l’employeur n’a reconnu aucune responsabilité en relation avec la résiliation des rapports de travail. En outre la lettre de résiliation indique que les droits des parties sont réservées, ce qui permet d’admettre que les parties ne se sont pas engagées à renoncer à agir en justice. Etant donné la formulation de l’engagement contenu dans la lettre, il n’est pas établi que l’employeur aurait refusé de payer l’indemnité promise si l’assurée avait contesté son licenciement. C’est pourquoi la cour cantonale a retenu que l’indemnité en question est une prestation volontaire au sens de l’art. 11a LACI. Etant donné la limite maximum de 148’200 fr. (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l’art. 22 al. 1 OLAA), l’indemnité de 30’000 fr. ne pouvait être prise en compte pour couvrir une perte de revenu ni ouvrir un délai de carence et la juridiction précédente est d’avis que le délai-cadre relatif à la période d’indemnisation a commencé à courir le 1 er mars 2016 au lieu du 1 er juin suivant.

En l’occurrence le montant litigieux versé par l’employeur ne peut être qualifié d’indemnité à laquelle a droit un travailleur licencié de façon immédiate et en l’absence de justes motifs au sens de l’art. 337c al. 1 CO. D’ailleurs la recourante ne le prétend pas. En particulier, la décision de l’employeur de verser l’indemnité de 30’000 fr., non remboursable, au titre de soutien à la famille de l’assurée, dans l’attente d’une nouvelle activité, ne permet pas d’inférer que le congé avec effet immédiat n’était pas justifié. Cela étant, le versement litigieux ne peut être assimilé à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail ayant pour effet de compenser en partie le salaire que l’intimée aurait perçu si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé de six mois (cf. art. 337c al. 1 CO).

Par ailleurs, on ne saurait partager le point de vue de la caisse recourante, selon lequel le congé avec effet immédiat constitue une résiliation anticipée des rapports de travail par commun accord, ce qui impliquerait que pendant la période correspondant au délai de congé contractuel de six mois, la perte de travail ne devrait pas être prise en considération tant que les prestations de l’employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période (cf. art. 10h al. 1 OACI). D’une part, en effet, la signature apposée par l’assurée sur la lettre de congé du 29 février 2016 était un simple accusé de réception et ne signifie pas que l’intéressée entendait donner son accord à la résiliation anticipée des rapports de travail par l’employeur. D’autre part, la renonciation de l’assurée à contester le licenciement avec effet immédiat ne peut pas être interprétée comme un consentement à la résiliation anticipée du contrat. Il apparaît en effet qu’elle est en relation avec l’avertissement de l’employeur d’entamer une procédure en réparation du dommage économique imputé à l’intéressée du fait des manquements graves à ses obligations contractuelles.

Vu ce qui précède, l’indemnité litigieuse n’entre pas dans le champ d’application de l’art. 11 al. 3 LACI ni dans celui de l’art. 10h OACI et doit être qualifiée de prestation volontaire de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI. Comme elle n’atteint de loin pas le seuil requis de 148’200 fr. pour ouvrir un délai de carence avant le paiement de l’indemnité de chômage, son versement ne reporte pas la naissance du droit aux prestations de l’assurance-chômage. Le jugement attaqué n’est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_595/2018 du 29 novembre 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Contentieux de la fonction publique : droit à des débats publics ?

Dans un grief d’ordre formel, les recourants se plaignent d’une violation des art. 29 al. 2 Cst., 30 al. 3 Cst., 6 § 1 CEDH et 9 Cst. Ils reprochent au Tribunal cantonal d’avoir refusé d’ordonner des débats publics, dont ils avaient pourtant demandé la tenue sur la base de l’art. 91 du Code fribourgeois de procédure et de juridiction administrative du 23 mai 1991 (CPJA/FR; RSF 150.1).

Selon l’art. 91 CPJA/FR, si les parties le demandent ou si le règlement de l’affaire le requiert, le Tribunal cantonal ordonne des débats (al. 1). Les débats sont publics; le huis clos peut cependant être prononcé si un intérêt public ou privé l’exige (al. 2).

Comme le Tribunal fédéral a eu l’occasion de le constater (arrêts 2C_789/2014 du 20 février 2015 consid. 4.2; 2C_382/2011 du 16 novembre 2011 consid. 3.3.4), cette disposition de procédure cantonale confère un véritable droit à la tenue d’une audience publique de plaidoiries devant le Tribunal cantonal. Ce droit ne s’étend en revanche pas aux audiences d’instruction – par exemple, relatives à l’audition des parties (cf. art. 46 al. 1 let. c CPJA/FR) -, qui tendent à l’établissement des faits.

Pour écarter la requête des recourants, les premiers juges se sont toutefois fondés sur l’art. 91 al. 1 bis CPJA/FR, selon lequel des débats ne peuvent être requis lorsque la cause semble manifestement bien fondée ou mal fondée, pour les questions purement techniques, les questions d’assistance judiciaire ou de récusation. Ils ont considéré que, n’étant pas de nature à apporter quoi que ce soit à un recours qui n’avait aucune perspective de succès, des débats publics s’avéraient inutiles. Pour les mêmes raisons, le refus de débats publics n’emportait pas une violation de l’art. 6 CEDH.

En l’espèce, il n’y a pas lieu de se demander si le refus de la juridiction cantonale pouvait se fonder sur l’art. 91 al. 1 bis CPJA/FR.

L’art. 6 § 1 CEDH, invoqué également par les recourants, donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Sauf exceptions – à l’évidence non réalisées en l’espèce -, cette disposition conventionnelle s’applique dans les contestations relatives aux employés publics, notamment lorsqu’elles portent sur un salaire, une indemnité ou d’autres droits de ce type (arrêt de la CourEdH Vilho Eskelinen et autres contre Finlande du 19 avril 2007, § 62, confirmé en dernier lieu par l’arrêt Baka contre Hongrie du 23 juin 2016 § 101 ss; arrêt 8C_318/2016 du 9 décembre 2016 consid. 2.1).

La tenue de débats publics doit, sauf circonstances exceptionnelles, avoir lieu devant les instances judiciaires précédant le Tribunal fédéral. Il appartient à ce titre au recourant, sous peine de forclusion, de présenter une demande formulée de manière claire et indiscutable. Saisi d’une telle demande, le juge doit en principe y donner suite. Il peut cependant s’en abstenir dans les cas prévus par l’art. 6 § 1, 2 ème phrase, CEDH, lorsque la demande est abusive, chicanière, ou dilatoire, lorsqu’il apparaît clairement que le recours est infondé, irrecevable ou, au contraire, manifestement bien fondé ou encore lorsque l’objet du litige porte sur des questions hautement techniques (ATF 141 I 97 consid. 5.1 p. 98; 136 I 279 consid. 1 p. 281; 134 I 331 consid. 2.3 p. 333; 122 V 47 consid. 3b p. 55). Une demande de débat oral dans un canton qui prévoit – comme c’est le cas ici – que les débats sont publics doit être interprétée comme une demande de débats publics; en cas de doute sur la nature de la demande, il appartient au tribunal saisi d’interpeller la partie requérante (arrêts 8C_95/2013 du 19 juillet 2013 consid. 3.2; 2C_370/2010 du 26 octobre 2010 consid. 2.7). Enfin, la publicité des débats implique le droit pour le justiciable de plaider sa cause lui-même ou par l’intermédiaire de son mandataire (arrêts 9C_607/2015 du 20 avril 2016 consid. 2.2; 8C_307/2013 du 6 mars 2014 consid. 2.2; 2C_349/2012 du 18 mars 2013 consid. 3.1).

Tout récemment la CourEDH a rappelé que l’art. 6 CEDH – en dehors des limitations expressément prévues par cette disposition – n’exige certes pas nécessairement la tenue d’une audience dans toutes les procédures. Cela est notamment le cas pour les affaires ne soulevant pas de question de crédibilité ou ne suscitant pas de controverse sur les faits qui auraient requis une audience, et pour lesquelles les tribunaux peuvent se prononcer de manière équitable et raisonnable sur la base des conclusions présentées par les parties et d’autres pièces. Partant, on ne saurait conclure, même dans l’hypothèse d’une juridiction investie de la plénitude de juridiction, que l’article 6 implique toujours le droit à une audience publique, indépendamment de la nature des questions à trancher. D’autres considérations, dont le droit à un jugement dans un délai raisonnable et la nécessité en découlant d’un traitement rapide des affaires inscrites au rôle, entrent en ligne de compte pour déterminer si des débats publics sont nécessaires. La Cour a ainsi déjà considéré que des procédures consacrées exclusivement à des points de droit ou hautement techniques pouvaient remplir les conditions de l’article 6 même en l’absence de débats publics (arrêt de la CourEdH Mutu Adrian et Pechstein Claudia contre Suisse du 2 octobre 2018, § 175 ss).

En l’espèce, il est évident qu’aucune des exceptions au principe de la publicité mentionnée à l’art. 6 § 1 CEDH n’est réalisée. D’autre part, même si elle tendait pour une part à l’administration de preuves (interrogatoire des recourants, audition de témoins), la requête des recourants contenait aussi une demande de comparution personnelle et/ou d’audition personnelle, qui constituait une demande de débats publics dès lors qu’il s’agissait pour les recourants d’exposer leur point de vue sur l’administration des preuves (arrêts 8C_390/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.3; 2C_100/2011 du 10 juin 2011 consid. 2.5). De plus, il n’y avait pas de motif pertinent d’écarter la requête des recourants. En particulier, on ne peut pas dire que le recours – qui concernait un problème d’égalité de traitement entre enseignants de diverses branches – était clairement infondé ni que le litige présentait un caractère hautement technique. On ne voit pas non plus que le principe de la célérité justifiait un refus de la requête. En l’absence d’un motif qui s’opposait à la tenue d’une audience publique devant la juridiction cantonale et compte tenu de la demande non équivoque formulée devant celle-ci par les recourants, il y a lieu d’admettre que la procédure cantonale est entachée d’un vice de procédure qui entraîne d’emblée l’annulation du jugement entrepris, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 134 I 331 consid. 3.1 p. 335 sv.).

Il convient, en conséquence, de renvoyer la cause à l’autorité précédente pour qu’elle donne suite à la requête de débats publics des recourants et statue à nouveau.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_136/2018 du 20 novembre 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Litiges en matière de droit du travail (X) : recours contre une ordonnance d’instruction, préjudice difficilement réparable

Le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent pas faire l’objet d’un appel (art. 319 let. a CPC) et contre les autres décisions et ordonnances d’instruction de première instance dans les cas prévus par la loi (art. 319 let. b ch. 1 CPC) ou lorsqu’elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (ch. 2).

Par définition, les décisions visées à l’art. 319 let. b CPC ne sont ni finales, ni partielles, ni incidentes ni provisionnelles. Il s’agit de décisions d’ordre procédural par lesquelles le Tribunal détermine le déroulement formel et l’organisation matérielle de l’instance.

Les ordonnances d’instruction se rapportent à la préparation et à la conduite des débats. Elles statuent en particulier sur l’opportunité et les modalités de l’administration des preuves, ne déploient ni autorité ni force de chose jugée et peuvent en conséquence être modifiées ou complétées en tout temps.

En l’espèce, la décision qui admet l’interrogatoire d’un témoin et qui rejette une demande de renseignements écrits relève de l’administration des preuves au sens de l’art. 319 let. b CPC. Elle est susceptible d’un recours immédiat dans les dix jours à compter de sa notification (art. 321 al. 1 et 2 CPC).

Reste à déterminer si la décision querellée est susceptible de causer un préjudice difficilement réparable au sens de l’art. 319 b ch. 2 CPC, les autres hypothèses visées par l’art. 319 let. b ch. 1 CPC n’étant pas réalisées.

La notion de préjudice difficilement réparable est plus large que celle de préjudice irréparable au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 137 III 380 consid. 2).

Constitue un préjudice difficilement réparable toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, qui ne peut être que difficilement réparé dans le cours ultérieur de la procédure. L’instance supérieure doit se montrer exigeante voire restrictive avant d’admettre l’accomplissement de cette condition. Retenir le contraire équivaudrait à permettre à un plaideur de contester immédiatement toute ordonnance d’instruction pouvant avoir un effet sur le sort de la cause, ce que le législateur a justement voulu éviter (ACJC/615/2014 du 23 mai 2014 consid. 1.4.1).

Ainsi, l’admissibilité d’un recours contre une ordonnance d’instruction doit demeurer exceptionnelle et le seul fait que le recourant ne puisse se plaindre d’une violation des dispositions en matière de preuve qu’à l’occasion d’un appel sur le fond ne constitue pas en soi un préjudice difficilement réparable (ACJC/351/2014 du 14 mars 2014 consid. 2.3.1, notamment).

L’exigence d’un préjudice difficilement réparable doit être admise dans des circonstances particulières (JT 2013 III 131 ss, 155). Une simple prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci ne constitue pas un préjudice difficilement réparable. De même, le seul fait que la partie ne puisse se plaindre d’une administration des preuves contraire à la loi qu’à l’occasion d’un recours sur le fond n’est pas suffisant pour retenir que la décision attaquée est susceptible de lui causer un préjudice difficilement réparable (Colombini, in JT 2013 III p. 131 ss, 155).

C’est au recourant qu’il appartient d’alléguer et d’établir la possibilité que la décision incidente lui cause un préjudice difficilement réparable, à moins que cela ne fasse d’emblée aucun doute (ATF 134 III 426 consid. 1.2 par analogie).

Si la condition du préjudice difficilement réparable n’est pas remplie, la partie doit attaquer l’ordonnance avec la décision finale sur le fond.

En l’espèce, l’employeuse recourante estime que la décision querellée lui cause un préjudice difficilement réparable « dans la mesure où le procès serait plus coûteux dans une très large mesure car prolongé dans une mesure importante » (sic!). Elle estime en outre que l’ordonnance rendue viole la loi dans la mesure où elle rejette sa demande de renseignements du fait qu’elle n’aurait pas été déposée à temps.

Conformément au principe rappelé ci-dessus, non seulement le seul accroissement du temps ou le seul impact du coût – on rappellera par ailleurs qu’en matière prud’homale, la procédure est pour l’esssentiel gratuite – ne suffit pas à remplir la condition du dommage difficilement réparable nécessaire à la recevabilité d’un recours contre une ordonnance d’instruction.

D’autre part, comme il a été rappelé ci-dessus également, les ordonnances d’instruction n’ont aucune force de chose jugée et peuvent être modifiées et complétées en tout temps (art. 154 CPC). Dès lors, non seulement il n’est pas exclu que le Tribunal modifie ou complète les mesures d’instruction ordonnées en cours de procédure, mais d’autre part, l’employeuse conserve ses droits de faire appel dès la décision au fond et de soulever l’illégalité éventuelle de l’administration des preuves.

Enfin, l’employé ne saurait se prévaloir d’un préjudice difficilement réparable du fait d’une violation alléguée de la répartition du fardeau de la preuve ou de l’admission d’une preuve tardive, arguments pouvant également être soulevés dans le cadre d’un éventuel appel au fond. En résumé ni l’une ni l’autre des parties ne subit le dommage difficilement réparable au sens des principes rappelés plus haut du fait de l’ordonnance attaquée, ce qui conduit à l’irrecevabilité des recours.

(CAPH/141/2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Litiges en matière de droit du travail (IX) : allégués en fait, contestation motivée?

Lorsque la maxime des débats est applicable (art. 55 al. 1 CPC; Verhandlungsmaxime; massima dispositiva), il incombe aux parties, et non au juge, de rassembler les faits du procès.

Les parties doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions (fardeau de l’allégation subjectif; subjektive Behauptungslast; onere di allegazione), produire les moyens de preuve qui s’y rapportent ( Beweisführungslast; onere di deduzione delle prove) (art. 55 al. 1 CPC) et contester les faits allégués par la partie adverse ( Bestreitungslast; onere di contestazione), le juge ne devant administrer les moyens de preuve que sur les faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC).

En vertu de l’art. 221 al. 1 let. d CPC, respectivement de l’art. 222 al. 2 CPC, les faits doivent être allégués en principe dans la demande, respectivement dans la réponse pour les faits que doit alléguer le défendeur. Ils peuvent l’être dans la réplique et la duplique si un deuxième échange d’écritures est ordonné ou, s’il n’y en a pas, par dictée au procès-verbal lors des débats d’instruction (art. 226 al. 2 CPC) ou à l’ouverture des débats principaux, avant les premières plaidoiries.

Les faits pertinents allégués doivent être suffisamment motivés (charge de la motivation des allégués; Substanziierungslast der Tatsachenbehauptungen; onere di sostanziare le allegazioni) pour que, d’une part, le défendeur puisse dire clairement quels faits allégués dans la demande il admet ou conteste et que, d’autre part, le juge puisse, en partant des allégués de fait figurant dans la demande et de la détermination du défendeur dans la réponse, dresser le tableau exact des faits admis par les deux parties ou contestés par le défendeur, pour lesquels il devra procéder à l’administration de moyens de preuve (art. 150 al. 1 CPC), et ensuite appliquer la règle de droit matériel déterminante.

Les exigences quant au contenu des allégués et à leur précision dépendent, d’une part, du droit matériel, soit des faits constitutifs de la norme invoquée et, d’autre part, de la façon dont la partie adverse s’est déterminée en procédure: dans un premier temps, le demandeur doit énoncer les faits concrets justifiant sa prétention de manière suffisamment précise pour que la partie adverse puisse indiquer lesquels elle conteste, voire présenter déjà ses contre-preuves; dans un second temps, si la partie adverse a contesté des faits, le demandeur est contraint d’exposer de manière plus détaillée le contenu de l’allégation de chacun des faits contestés, de façon à permettre au juge d’administrer les preuves nécessaires pour les élucider et appliquer la règle de droit matériel au cas particulier.

Plusieurs éléments de fait concrets distincts, comme les différents postes du dommage par exemple, doivent être présentés sous plusieurs numéros, car cela est nécessaire pour permettre au défendeur de se déterminer clairement.

En ce qui concerne l’allégation d’une facture (ou d’un compte), il arrive que le demandeur allègue dans sa demande (voire dans sa réplique) le montant total de celle-ci et qu’il renvoie pour le détail à la pièce qu’il produit. Dans un tel cas, il faut examiner si la partie adverse et le tribunal obtiennent ainsi les informations qui leur sont nécessaires, au point que l’exigence de la reprise du détail de la facture dans l’allégué n’aurait pas de sens, ou si le renvoi est insuffisant parce que les informations figurant dans la pièce produite ne sont pas claires et complètes ou que ces informations doivent encore y être recherchées. Il ne suffit en effet pas que la pièce produite contienne, sous une forme ou sous une autre, lesdites informations. Leur accès doit être aisé et aucune marge d’interprétation ne doit subsister. Le renvoi figurant dans l’allégué doit désigner spécifiquement la pièce qui est visée et permettre de comprendre clairement quelle partie de celle-ci est considérée comme alléguée. L’accès aisé n’est assuré que lorsque la pièce en question est explicite (« selbsterklärend « ) et qu’elle contient les informations nécessaires. Si tel n’est pas le cas, le renvoi ne peut être considéré comme suffisant que si la pièce produite est concrétisée et commentée dans l’allégué lui-même de telle manière que les informations deviennent compréhensibles sans difficulté, sans avoir à être interprétées ou recherchées.

Les moyens de preuve proposés (art. 221 al. 1 let. e CPC) doivent être indiqués à l’appui de chaque allégué de fait (Beweisführungslast; onere di deduzione delle prove).

Les faits doivent être contestés dans la réponse (art. 222 al. 2 2e phr. CPC) et, pour les faits allégués par le défendeur, en règle générale, dans la réplique, car seuls les faits contestés doivent être prouvés (art. 150 al. 1 CPC). Une contestation en bloc (pauschale Bestreitung) ne suffit pas.

La partie adverse peut en principe se contenter de contester les faits allégués, puisqu’elle n’est pas chargée du fardeau de la preuve (Beweislast) et n’a donc en principe pas le devoir de collaborer à l’administration des preuves.

Dans certaines circonstances exceptionnelles, il est toutefois possible d’exiger d’elle qu’elle concrétise sa contestation (charge de la motivation de la contestation; Substanziierung der Bestreitungen; onere di sostanziare la contestazione), de façon que le demandeur puisse savoir quels allégués précis sont contestés et, partant, puisse faire administrer la preuve dont le fardeau lui incombe; plus les allégués du demandeur sont motivés, plus les exigences de contestation de ceux-ci par la partie adverse sont élevées.

Ainsi, lorsque le demandeur allègue dans ses écritures un montant dû en produisant une facture ou un compte détaillés, qui contient les informations nécessaires de manière explicite, on peut exiger du défendeur qu’il indique précisément les positions de la facture ou les articles du compte qu’il conteste, à défaut de quoi la facture ou le compte est censé admis et n’aura donc pas à être prouvé (art. 150 al. 1 CPC).

Il ressort des constatations de l’arrêt attaqué que la demanderesse a allégué dans sa demande (allégué n° 19) sa facture finale du 26 mars 2007 pour un montant total de 84’507 fr. 45 TTC, se référant au jugement du 19 janvier 2012, que la défenderesse a contesté cet allégué sans autre précision, et que, le 6 juin 2016, la demanderesse a produit en particulier sa facture (détaillée) du 26 mars 2007.

La cour cantonale a également retenu que la facture du 26 mars 2007 a été adressée à la défenderesse et que celle-ci n’a pas contesté l’avoir reçue, que la défenderesse en avait d’ailleurs déjà eu connaissance (ainsi que des métrés contradictoires) dans la précédente procédure où elle avait été appelée en cause et dans laquelle elle n’avait formulé aucune critique au sujet de cette facture.

Force est ainsi d’admettre que la demanderesse a valablement allégué sa facture dans sa demande et qu’elle a suffisamment motivé son allégation en produisant en temps utile sa facture détaillée, étant précisé que celle-ci était explicite et qu’elle contenait les informations nécessaires pour que la défenderesse puisse se prononcer clairement.

La défenderesse ne pouvait dès lors plus se contenter de contester le montant total résultant de la facture. Il lui appartenait de préciser quelles positions de celle-ci elle contestait et pour quels motifs, ce qu’elle devait faire au plus tard lors de l’audience suivante du 6 septembre 2016. Or, ainsi que la cour cantonale l’a constaté, elle s’est contentée d’y requérir des témoignages qui ne pouvaient apporter aucun éclairage sur le bien-fondé de la facture, d’invoquer l’absence d’un métrage contradictoire et de requérir une expertise, persistant à ne pas prendre position sur la facture.

Par conséquent, sur la base de ces faits, il y a lieu d’admettre que la défenderesse a failli à son obligation d’indiquer les positions contestées et les motifs de sa contestation, de sorte que la facture était censée admise et que, partant, la demanderesse n’avait pas à faire administrer des preuves pour la prouver.

On peut donc confirmer la conclusion de la cour cantonale selon laquelle la demanderesse n’avait pas à détailler et prouver la nature, la qualité et le prix des prestations figurant dans sa facture. C’est en revanche à tort que la cour cantonale a qualifié ces éléments d’allégations implicites; en réalité, seuls sont des faits implicites le fait que la facture a été adressée à la défenderesse et le fait que celle-ci l’a bien reçue. Un fait implicite est par définition un fait qui est contenu, sans aucun doute dans un autre allégué de fait expressément invoqué, dont le fardeau de l’allégation objectif et le fardeau de la preuve n’incombent à la partie demanderesse que lorsque sa partie adverse l’a contesté. Il ne faut pas confondre l’absence de contestation (motivée) par le défendeur d’un fait déjà allégué par le demandeur et sa conséquence, qui est l’admission du fait (art. 150 al. 1 CPC), avec l’existence d’un fait implicite, qui ne doit être allégué et prouvé par le demandeur qu’après que le défendeur l’a contesté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_11/2018 du 8 octobre 2018, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Travail sur appel, risque économique

Le travail sur appel suppose la mise à contribution du travailleur en fonction du volume de travail. Dans le travail sur appel proprement dit (echte Arbeit auf Abruf), le travailleur s’oblige à fournir la prestation de travail chaque fois que l’employeur fait appel à lui (ATF 124 III 249).

En soi, le travail sur appel n’est pas interdit par la loi. Il n’en demeure pas moins que cette forme de travail doit respecter les dispositions légales impératives (art. 361 et 362 CO) et qu’elle peut, le cas échéant, être incompatible avec les clauses normatives d’une convention collective de travail. L’une des limites au travail sur appel se rencontre en cas de diminution brutale du volume mensuel de travail, laquelle peut notamment vider de sa substance la protection impérative liée au délai de congé fixé à l’art. 335c CO. En effet, même si, par définition, le volume du travail sur appel varie selon les circonstances, l’employeur – qui supporte le risque d’entreprise selon la règle impérative de l’art. 324 al. 1 CO – ne peut pas refuser d’un jour à l’autre les services du travailleur et le priver subitement de toute rémunération (cf. art. 326 CO); jusqu’à l’échéance du délai de congé, le travailleur a donc droit à son salaire, calculé sur la base de la moyenne des rémunérations perçues pendant une période déterminée équitablement (ATF 125 III 65).

Dans le cas d’espèce, il est établi uniquement que le recourant (= le travailleur) n’a pas travaillé pour l’intimé (= l’employeur) certains mois et qu’il a travaillé en tout cas le nombre d’heures ressortant des fiches de salaire, sans qu’un horaire précis sur une période significative puisse être démontré. Il apparaît ainsi que, selon l’accord des parties, l’employeur pouvait faire appel aux services du travailleur au moment qui lui convenait pour le nombre d’heures qui l’arrangeait, quitte à n’offrir aucun travail pendant de longues périodes durant lesquelles le travailleur ne percevait aucune rémunération.

Le système adopté par les parties permettait à l’employeur de déterminer unilatéralement, en fonction de ses propres besoins, la durée du travail et la rétribution du travailleur, lequel a d’ailleurs été privé certains mois de toute rémunération; il a conduit à reporter le risque d’entreprise sur le travailleur puisque celui-ci renonçait à son salaire en cas de diminution brutale du volume de travail. Un tel système est prohibé par la loi, dès lors que l’employeur en demeure de fournir du travail reste devoir le salaire (art. 324 al. 1 CO) et que le travailleur ne peut pas renoncer au bénéfice de cette règle impérative en tout cas pendant la durée du contrat (art. 362 et 341 al. 1 CO).

Du reste, le principe du risque d’entreprise à la charge de l’employeur est concrétisé également en matière de travail aux pièces ou à la tâche lorsque l’employé travaille pour un seul employeur (art. 326 CO). Ce dernier doit fournir du travail en quantité suffisante (al. 1). S’il se trouve sans sa faute dans l’impossibilité de fournir du travail aux pièces ou à la tâche, il peut charger le travailleur d’un travail payé au temps (al. 2) et lui versera alors l’équivalent du salaire moyen aux pièces ou à la tâche qu’il gagnait jusqu’alors, à moins que le salaire payé au temps ne soit fixé dans un accord, un contrat-type de travail ou une convention collective (al. 3); l’employeur qui ne peut pas fournir suffisamment de travail aux pièces ou à la tâche ni de travail payé au temps, n’en reste pas moins tenu, conformément aux dispositions sur la demeure, de payer le salaire qu’il devrait verser pour du travail payé au temps (al. 4).

Il s’ensuit que le travailleur sur appel devait pouvoir compter sur un certain taux d’activité pendant toute la durée des rapports de travail, sans être soumis au bon vouloir de l’employeur s’agissant de sa rémunération moyenne.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_534/2017 du 27 août 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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