Licenciement d’un travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté

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Selon l’article 336 al. 1 let. a CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

Le licenciement d’un employé en raison de son âge est en principe abusif, à moins que l’âge de l’employé ne porte atteinte à sa capacité de travail.

Lorsqu’il prononce un licenciement, l’employeur a un devoir de protéger la personnalité de son collaborateur (art. 328 CO). Il doit notamment veiller à ne pas licencier selon des modalités stigmatisantes, avoir cherché à résoudre les conflits de personnalité et avoir procédé à des « aménagements raisonnables » afin de maintenir la relation de travail dans des situations où se présentent des difficultés liées à des aspects de la personnalité tels qu’un handicap, une maladie ou une religion.

Les devoirs susmentionnés revêtent une acuité particulière, à l’égard des travailleurs âgés au bénéfice d’une grande ancienneté. Le Tribunal fédéral ne fixe pas un âge limite à partir duquel un travailleur peut se prévaloir d’une protection liée à son âge. Ce critère est systématiquement analysé conjointement à celui de l’ancienneté.

A ainsi été considéré comme abusif, le licenciement d’un travailleur âgé de 63 ans comptant 44 années de service. A également été considéré comme abusif, le licenciement d’un travailleur âgé de 59 ans comptant 11 années de service, dans la mesure où l’employeur n’a pas pris les égards particuliers qui s’imposaient compte tenu de son âge et de son ancienneté, avant de prononcer le licenciement, soit par exemple s’entretenir avec le travailleur, lui faire part de ses manquements, lui fixer des objectifs et le rendre attentif au risque qu’il encourait de se voir licencié.

De manière plus générale, l’employeur qui souhaite licencier un travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté doit disposer d’un motif, en ce sens que le licenciement doit se fonder sur une raison ayant une portée propre pour l’employeur. La gamme des motifs est large, étant rappelé que l’employeur a la responsabilité d’assurer le fonctionnement et l’évolution de son entreprise dans une environnement évolutif et concurrentiel. L’insuffisance des prestations, le défaut d’adaptation, alors qu’une seconde chance ou un soutien a été offert, constituent de tels motifs.

Un « motif économique » constitue un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le congé est abusif. Pour être digne de protection, le motif économique doit dépendre d’une certaine gêne de l’employeur, ce qui exclut la seule volonté d’augmenter les profits. En principe, la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou des impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles.

En application de l’art. 8 CC, c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. Le travailleur doit établir non seulement le motif abusif mais aussi l’existence d’un lien de causalité entre l’état de fait fondant le caractère abusif du congé et la résiliation du contrat de travail.

En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu’il pouvait y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve par indices ». De son côté, l’employeur ne peut rester inactif; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé.

Dans le même ordre d’idées, la jurisprudence a précisé qu’en cas de pluralité de motifs, dont l’un au moins s’avère abusif, il incombe à l’employeur de démontrer qu’il aurait licencié le travailleur même en l’absence du motif abusif.

En l’espèce, c’est à juste titre que le Tribunal a retenu qu’il n’était pas établi que le licenciement de l’intimé ( = l’employé) était justifié par un motif économique.

En effet, il ne ressort pas du dossier qu’en janvier 2019 la situation financière de l’appelante (= l’employeuse) s’était dégradée de telle manière à ce qu’elle n’avait plus de travail à confier à l’intimé et que le licenciement de celui-ci était devenu une mesure nécessaire pour assurer la bonne marche de l’entreprise.

Ledit licenciement ne peut pas non plus être motivé par l’insuffisance des prestations de l’intimé. En effet, l’appelante n’a pas allégué dans son écriture en réponse déposée devant le Tribunal que la qualité du travail de l’intimé était mauvaise au point de justifier un licenciement; elle a au contraire relevé que, après l’avertissement de 2015, son travail et son comportement étaient restés « tout juste satisfaisants ».

Il ressort d’ailleurs des enquêtes que le travail de l’intimé était effectivement satisfaisant, même s’il travaillait parfois un peu lentement. Le fait qu’il ne suivait pas de formations ne rendait pas ses prestations insuffisantes, notamment parce que d’autre employés les suivaient. L’intimé a d’ailleurs déclaré, sans que cela ne soit contesté par sa partie adverse, qu’on ne lui avait plus demandé de suivre de formation les dernières années.

Les enquêtes ont de plus établi que, si l’intimé était démotivé les derniers temps, cela était imputable notamment à l’attitude de l’administrateur de l’appelante, qui le critiquait de manière excessive et incessante, alors même que la qualité de son travail ne justifiait la plupart du temps pas les reproches formulés.

A cela s’ajoute que, en tout état de cause, en raison de l’âge de l’intimé (60 ans) et du fait qu’il totalisait, en janvier 2019, 39 ans d’ancienneté, l’appelante ne pouvait pas le licencier sans lui signifier un avertissement préalable, assorti de la fixation d’objectifs. Elle était en outre tenue de tenter de trouver des aménagements permettant de maintenir la relation de travail.

Or, l’appelante, contrairement à ce qu’elle soutient, n’a pas respecté ces obligations.

Le Tribunal a alloué à l’intimé une indemnité correspondant à trois mois de salaire, retenant qu’il était fort probable qu’il ne retrouverait pas de travail avant la retraite, qu’il subissait une perte importante au niveau de la prévoyance professionnelle, que l’appelante avait par son attitude contribué à sa perte de motivation et à la détérioration de son état de santé et qu’elle n’avait pris aucune mesure pour l’avertir du fait qu’il risquait un licenciement ou pour lui trouver une autre fonction. Il fallait également tenir compte du fait que le comportement et le travail de l’intimé n’étaient pas exempts de tout reproche, que certaines critiques de l’appelante étaient justifiées, ainsi que de la situation économique de celle-ci.

L’intimé fait valoir que c’est à tort que le Tribunal a retenu que son travail et son comportement n’étaient pas exempts de tout reproche car les enquêtes avaient établi le contraire. Il n’était pas démontré que la situation économique de l’entreprise était mauvaise. En outre, le licenciement lui avait été signifié de manière humiliante, sans ménagement, car l’occasion ne lui avait pas été donnée de s’exprimer. Aucun avertissement ne lui avait été signifié et aucune alternative proposée. L’indemnité devait dès lors correspondre à six mois de salaire.

L’article 336a al. 1 et 2 CO stipule que la partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l’autre une indemnité. L’indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances ; toutefois, elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Sont réservés les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre.

L’indemnité en raison du congé abusif a une double finalité, punitive et réparatrice. Par sa fonction punitive, elle exerce ou devrait exercer un effet préventif, alors que, par sa fonction réparatrice, elle devrait atténuer pour le travailleur l’impact de la résiliation. La finalité en partie réparatrice de l’indemnité résulte des mots mêmes utilisés par le législateur pour la désigner (« indemnité ») ; elle découle aussi du fait que cette indemnité est versée non pas à l’État, comme une amende pénale, mais à la victime elle-même. L’indemnité ne représente pas des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage; revêtant un caractère sui generis, elle s’apparente à la peine conventionnelle.

Selon la jurisprudence, le juge doit notamment tenir compte de la gravité de la faute de l’employeur, de la manière dont le licenciement a été donné, de la gravité de l’atteinte à la personnalité du travailleur, de l’intensité et de la durée des rapports de travail, des effets économiques du licenciement, de l’âge et de la situation personnelle du travailleur, des conditions existantes sur le marché du travail, de la situation économique des parties, d’une éventuelle faute concomitante du travailleur licencié.

Le Tribunal fédéral a retenu qu’il convenait également de prendre en considération la qualité des appréciations obtenues par le travailleur tout au long des rapports de travail.

Compte tenu de toutes les circonstances, la Cour retiendra que le montant de l’indemnité due à l’intimé en application de l’art. 336a CO doit être porté à quatre mois de salaire.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/220/2021 du 30.11.2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Secret professionnel de l’avocat et recouvrement d’honoraires

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Aux termes de l’art. 321 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP – RS 311.0), les avocats, défenseurs en justice, notamment, ainsi que leurs auxiliaires, qui auront révélé un secret à eux confié en vertu de leur profession ou dont ils avaient eu connaissance dans l’exercice de celle-ci, seront, sur plainte, punis d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (ch. 1 al. 1). La révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement de l’intéressé ou si, sur la proposition du détenteur du secret, l’autorité supérieure ou l’autorité de surveillance l’a autorisée par écrit (ch. 2).

Selon l’art. 13 al. 1 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA – RS 935.61), l’avocat est soumis au secret professionnel –également prévu par l’art. 321 CP précité – pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l’exercice de sa profession, cette obligation n’étant pas limitée dans le temps et étant applicable à l’égard des tiers. Le fait d’être délié du secret professionnel n’oblige pas l’avocat à divulguer des faits qui lui ont été confiés.

En droit genevois, l’art. 12 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv – E 6 10) prévoit que l’avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l’exercice de sa profession ou dont il a connaissance dans l’exercice de celle-ci, cette obligation n’étant pas limitée dans le temps et étant applicable à l’égard des tiers (al. 1). Sans en avoir l’obligation, l’avocat peut toutefois révéler un secret si l’intéressé y consent (al. 2). Il en est de même si l’avocat obtient l’autorisation écrite de la commission (al. 3). L’autorisation n’est délivrée que si la révélation est indispensable à la protection d’intérêts supérieurs publics ou privés (al. 4).

Le secret professionnel de l’avocat assure l’indépendance de l’avocat face aux tiers et protège l’exercice de la profession, ce qui est dans l’intérêt de l’administration de la justice. Il préserve cependant également les droits du justiciable, qui doit pouvoir compter sur la discrétion de son mandataire, et est ainsi essentiel à la consécration effective des droits matériels de celui-ci. L’institution du secret professionnel sert tant les intérêts de l’avocat et de son client que ceux de la justice, dont il est l’auxiliaire.

En application de l’art. 13 al. 1 LLCA, les avocats sont les titulaires de leur secret et ils en restent maîtres en toutes circonstances. L’avocat doit toutefois obtenir le consentement de son client, bénéficiaire du secret, pour pouvoir révéler des faits couverts par ce dernier. Lorsque l’accord du client ne peut pas être obtenu, l’avocat peut s’adresser à l’autorité compétente en vue d’obtenir la levée du secret professionnel. Une procédure de levée du secret professionnel de l’avocat ne saurait avoir lieu que dans la mesure où le client s’oppose à la levée de ce secret ou n’est plus en mesure de donner son consentement.

Sur le plan du droit privé, la levée du secret professionnel de l’avocat concerne la sphère privée du mandant et touche ses droits strictement personnels. Par conséquent, au regard de l’art. 89 al. 1 let. c de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF – RS 173.110) – et donc aussi de l’art. 60 al. 1 let. b LPA –, les clients d’un avocat ont un intérêt juridique digne de protection à se prémunir contre toute levée du secret professionnel de leur mandataire. Ils sont donc directement affectés dans des intérêts que l’art. 13 LLCA a pour but de protéger. Dès lors que le client s’oppose à la levée du secret professionnel, il bénéficie dans tous les cas de la qualité de partie dans la procédure concernant cet objet.

Pour agir en recouvrement d’honoraires impayés, l’avocat doit obtenir la levée de son secret professionnel. L’autorité de surveillance doit procéder à une pesée de l’ensemble des intérêts en présence pour déterminer si elle doit accorder la levée du secret. Au regard de l’importance du secret professionnel du double point de vue de l’institution et des droits individuels, la levée du secret ne peut être accordée qu’en présence d’un intérêt public ou privé nettement prépondérant.

Lors de la pesée des intérêts, il faut prendre en considération le fait qu’un avocat a ordinairement un intérêt digne de protection à la levée du secret en vue du recouvrement de ses honoraires. Cet intérêt s’oppose en principe à l’intérêt institutionnel au maintien de la confidentialité et à l’intérêt individuel du client à tenir secrets le mandat et les informations qui s’y rattachent. La justification de l’intérêt au secret ne doit pas être soumise à des exigences excessivement élevées, faute de quoi la protection du secret professionnel consacrée à l’art. 321 ch. 1 CP serait compromise.

Dans la pesée des intérêts, il faut également prendre en compte le fait que l’avocat peut en principe se faire verser une provision par le client. Il incombe ainsi à l’avocat qui sollicite la levée du secret de démontrer pourquoi il ne lui était pas possible de faire couvrir les coûts par le versement d’une provision. La procédure de levée du secret professionnel ne préjuge en rien des procédures civiles ultérieures relatives au recouvrement des honoraires. Les questions juridiques de fond n’ont pas à être examinées dans une procédure de levée du secret professionnel de l’avocat, le client étant libre de soulever des objections dans le litige de droit civil au sujet des honoraires.

Les plaideurs peuvent exclure la procédure de mainlevée provisoire de l’opposition au profit de la seule procédure arbitrale. À défaut d’une telle clause expresse, on ne peut cependant interpréter la convention d’arbitrage comme emportant renonciation à en appeler au juge de la mainlevée provisoire. On ne saurait d’autant moins l’admettre que le poursuivant perdrait alors le droit de requérir une saisie provisoire ou un inventaire des biens du poursuivi (art. 83 al. 1 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 – LP – RS 281.1) que l’arbitre n’est pas compétent pour ordonner. Il n’est donc pas indifférent pour le poursuivant de pouvoir obtenir la mainlevée provisoire de l’opposition.

En l’espèce, le recourant s’est opposé à la levée du secret professionnel des avocats de E______ au motif que des informations relatives à une procédure sensible d’arbitrage qui l’oppose à un État étranger pourraient y être révélées et parvenir à la connaissance de celui-ci. Il soutient aussi qu’une clause de confidentialité le lie à E______ et qu’une autre consacrée à l’arbitrage figure dans la convention passée entre les parties et que celle-ci doit être privilégiée.

En 2015, le recourant a confié la défense de ses intérêts à E______. Certes, le montant des honoraires convenus à ce moment-là ne ressort pas du dossier. Il ne ressort pas non plus du dossier si des provisions ont été demandées au recourant. Toutefois, la convention signée entre les parties a fixé la dette des honoraires impayés à CHF 600’000.- et le recourant a, en exécution de celle-ci, versé deux acomptes de CHF 8’500.- chacun. En raison de l’interruption de ses paiements, les avocats étaient ainsi en droit de demander au recourant de lever leur obligation du secret professionnel à son égard. Celui-ci n’ayant pas donné suite à cette demande, ils pouvaient s’adresser à leur autorité de surveillance pour requérir une décision de levée de leur secret professionnel à l’égard de l’intéressé. Ils ont, selon ce qui précède, un intérêt digne de protection à obtenir la levée du secret en vue du recouvrement des honoraires impayés qui s’oppose à celui institutionnel au maintien de la confidentialité d’une part, et à celui individuel du recourant à garder le mandat secret d’autre part.

Le recourant ne conteste pas que les avocats ont déployé une activité dans le cadre du mandat confié. La négligence qu’il leur reproche désormais relève d’une question de fond et non de la procédure de levée du secret professionnel. Il en est de même de la question relative à la clause sur la confidentialité et celle sur l’arbitrage, contenues dans la convention signée, qui peuvent être invoquées dans le cadre d’un procès au fond concernant les honoraires.

En conséquence, l’intérêt des avocats concernés à voir lever leur secret professionnel et à pouvoir engager une procédure en exécution forcée prime l’intérêt du recourant au refus de la levée de ce secret. Pour le surplus, la décision contestée rappelle que le secret professionnel est levé dans le strict respect des principes de proportionnalité et de subsidiarité exigeant de révéler uniquement des informations nécessaires à la démonstration du bienfondé de leurs prétentions ou à la condamnation au paiement et de préserver le secret sur les faits confidentiels qui ne sont pas en relation directe avec le recouvrement des honoraires.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice ATA/1282/2021 du 23.11.2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Voyage d’études, révocation disciplinaire de l’enseignant

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A a été engagé le 1er septembre 2015 par le département de l’instruction publique, de la formation et de la jeunesse du canton de Genève (ci-après: DIP) en qualité de chargé d’enseignement.

Entre le 9 et 12 avril 2019, il a accompagné les élèves de la classe xxx de l’école de culture générale (ci-après: C.________), dont il n’était pas l’enseignant, lors de son voyage d’études à Barcelone.

La nuit du 11 au 12 avril 2019 lors du voyage d’études à Barcelone, A avait offert l’entrée, aux deux élèves qui l’accompagnaient, dans une discothèque, puis avait commandé une bouteille de vodka, la laissant en libre accès aux deux jeunes filles et ne contrôlant aucunement leur consommation. En quittant l’établissement de nuit au petit matin, une élève était ivre, au point de lui causer une perte de mémoire qui perdurait encore lors du petit-déjeuner quelques heures plus tard, et le trio était tombé sur un groupe de jeunes qui avaient tenté de voler le téléphone de A. À l’arrivée à l’hôtel, et après avoir constaté que les deux élèves ne parvenaient pas à rentrer dans leur chambre, A avait pris la décision de les inviter dans sa chambre et de dormir avec elles, dans le même lit, et ce alors que l’une des élèves, manifestement non consciente de ce qu’elle faisait, y avait déjà pris place, avec pour seul habit sa culotte. Il avait volontairement caché une partie des informations sur la soirée – soit notamment l’heure du retour, l’état d’ivresse de l’une des élèves et le fait que celles-ci avaient dormi dans sa chambre – tant à la responsable du voyage d’études que par la suite à l’enseignante des élèves concernées. Enfin, il n’avait pas jugé bon d’en avertir sa hiérarchie, cherchant à l’inverse à s’assurer de la continuité du mensonge en mettant en place une version commune avec les deux élèves concernées. A est révoqué, et forme recours.

Sur la base de ces faits, la juridiction cantonale a considéré, à l’instar de l’enquêteur et de la recourante, que les fautes commises par l’intimé étaient graves, même si aucun grief d’ordre sexuel n’avait été retenu ni même reproché à l’intimé. Cela étant, les juges cantonaux ont estimé que s’il était indéniable que les manquements commis méritaient sanction, la révocation, qui constituait la sanction la plus lourde, était excessive. Elle ne tenait en effet pas suffisamment compte du fait que les manquements constatés s’étaient déroulés sur une très courte période et découlaient tous de la prise d’une mauvaise décision initiale, à savoir de s’être rendu en discothèque avec les deux élèves. Les manquements commis en lien avec le voyage d’études à Barcelone ne relevaient par ailleurs pas d’une attitude constante de la part de l’intimé, plusieurs de ses collègues ayant confirmé que les cinq autres voyages auxquels il avait participé s’étaient très bien déroulés. S’il était vrai que l’intimé n’avait pas spontanément informé sa hiérarchie des événements qui s’étaient déroulés lors de ce voyage, il avait par la suite admis, dans les grandes lignes, les manquements finalement retenus à son encontre. Par ailleurs, il avait de très bons états de service et ne présentait pas d’antécédents disciplinaires dans son activité d’enseignant. 

Le Canton de Genève recours au Tribunal fédéral.

Dans le canton de Genève, la loi sur l’instruction publique du 17 septembre 2015 (LIP; RS/GE C 1 10) a pour objet de définir les objectifs généraux de l’instruction publique (art. 2 LIP) et s’applique aux degrés primaire et secondaire I (scolarité obligatoire) et aux degrés II et tertiaire ne relevant pas des hautes écoles (degré tertiaire B) dans les établissements de l’instruction publique (art. 1 al. 3 LIP). 

A teneur de l’art. 123 LIP, les membres du personnel enseignant doivent observer dans leur attitude la dignité qui correspond aux missions, notamment d’éducation et d’instruction, qui leur incombent (al. 1); ils sont tenus au respect de l’intérêt de l’État et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (al. 2). Cette règle est reprise à l’art. 20 du Règlement fixant le statut des membres du corps enseignant primaire, secondaire et tertiaire B du 12 juin 2002 (RStCE; RS/GE B 5 10.16), qui prévoit que les membres du personnel enseignant doivent observer dans leur attitude la dignité qui correspond aux responsabilités leur incombant. L’enseignant doit en outre jouir d’une bonne réputation (art. 45 al. 1 let. b RStCE).

Sous le chapitre des dispositions propres aux élèves, l’art. 114 al. 1 LIP dispose que chaque élève a droit, dans le cadre scolaire, à une protection particulière de son intégrité physique et psychique et au respect de sa dignité.

En vertu de l’art. 142 LIP, qui règlemente les sanctions disciplinaires, les membres du personnel enseignant qui enfreignent leurs devoirs de service ou de fonction, soit intentionnellement, soit par négligence, peuvent faire l’objet des sanctions suivantes dans l’ordre croissant de gravité: le blâme, la suspension d’augmentation de traitement pendant une durée déterminée, la réduction du traitement à l’intérieur de la classe de fonction, le transfert dans un autre emploi avec le traitement afférent à la nouvelle fonction, pour autant que le membre du personnel dispose des qualifications professionnelles requises pour occuper le nouveau poste et la révocation, notamment en cas de violations incompatibles avec la mission éducative.

 Lorsque l’autorité choisit la sanction disciplinaire qu’elle considère appropriée, elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation, lequel est subordonné au respect du principe de la proportionnalité. Son choix ne dépend pas seulement des circonstances subjectives de la violation incriminée ou de la prévention générale, mais aussi de l’intérêt objectif à la restauration, vis-à-vis du public, du rapport de confiance qui a été compromis par la violation du devoir de fonction. 

Quant au pouvoir d’examen de la juridiction cantonale, il se limite à l’excès ou à l’abus du pouvoir d’appréciation (cf. art. 61 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA; RS/GE E 5 10]).

 Dans le domaine des mesures disciplinaires, la révocation est la sanction la plus lourde. Elle implique une violation grave ou continue des devoirs de service. Il peut s’agir soit d’une violation unique spécialement grave, soit d’un ensemble de transgressions dont la gravité résulte de leur répétition. L’importance du manquement doit être appréciée à la lumière des exigences particulières qui sont liées à la fonction occupée. Toute violation des devoirs de service ne saurait cependant être sanctionnée par la voie de la révocation disciplinaire. Cette mesure revêt en effet l’aspect d’une peine et présente un caractère plus ou moins infamant. Elle s’impose surtout dans les cas où le comportement de l’agent démontre qu’il n’est plus digne de rester en fonction. 

Le canton de Genève  reproche d’abord au tribunal cantonal d’avoir amoindri la responsabilité de A de manière arbitraire en considérant que les manquements constatés découlaient d’une seule décision initiale, soit de s’être rendu en discothèque avec les deux élèves. 

 Cette critique apparaît fondée. Le déroulement de la soirée n’était en effet pas un enchaînement inévitable d’événements malheureux, comme semble le penser la cour cantonale, mais bien le résultat prévisible d’une multitude de décisions, dont chacune prise séparément constituait déjà une violation des devoirs d’un enseignant incompatible avec la mission éducative. Ainsi, une fois qu’il était sorti avec les deux élèves, A aurait pu refuser d’entrer dans la discothèque. L’obligation de protection particulière de l’intégrité physique et psychique des élèves concernées, dont il avait la responsabilité, aurait par ailleurs commandé qu’il renonce à l’achat d’une bouteille de vodka, puis qu’il surveille les deux élèves et prévienne leur état d’ébriété. Une fois qu’il était rentré à l’hôtel avec celles-ci et qu’il avait constaté qu’elles ne pouvaient pas accéder à leur chambre, le respect de la dignité des élèves aurait imposé que l’intimé leur laisse sa chambre à usage exclusif, ou du moins son lit. Son devoir de fidélité envers son employeur aurait par ailleurs prescrit qu’il rapporte sans tarder et de façon véridique les faits à sa hiérarchie au lieu de les dissimuler, puis de s’assurer de la continuité du mensonge par une version commune avec les deux élèves. 

 En outre, il apparaît arbitraire de considérer, comme l’ont fait les premiers juges, que la gravité des manquements serait atténuée compte tenu du fait qu’ils se sont déroulés sur « une très courte période ». Comme on vient de le voir, quoique les manquements aient eu lieu sur une période relativement courte, ils n’en constituent pas moins une succession de transgressions distinctes les unes des autres, dont la gravité résulte non seulement de la réitération des comportements inadéquats, mais surtout de leur incompatibilité absolue avec la fonction d’enseignant de l’intimé. Si les autres voyages d’études se sont bien déroulés et si l’intimé ne présente pas d’antécédents disciplinaires dans son activité d’enseignant, ces éléments ne sauraient le dédouaner des graves manquements dont il est question et qui suffisent – à eux seuls – à fonder une révocation. Pour les mêmes motifs, la gravité des violations des devoirs de fonction ne saurait être amoindrie du simple fait que l’intimé a fini par les admettre. En tout état de cause, il apparaît que la nature des faits, la durée et les circonstances dans lesquels ils se sont produits sont objectivement de nature à susciter des interrogations dans l’esprit des élèves, de leurs parents et des autres membres du personnel enseignant et à fonder la conclusion que leur auteur n’est plus digne de rester en fonction. 

 Au vu de ce qui précède, il s’avère insoutenable de considérer, comme l’ont fait les premiers juges, que le canton de Genève aurait abusé de son large pouvoir d’appréciation en sanctionnant le comportement de A par la révocation. 

 Vu ce qui précède, le recours se révèle bien fondé et l’arrêt attaqué doit être annulé, la décision de révocation étant confirmée.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_335/2021 du 23 novembre 2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Devoir de réserve du fonctionnaire dans l’usage des réseaux sociaux

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Monsieur A______ a été engagé le 1er mai 2011 par l’État de Genève en qualité d’assistant de sécurité publique 3 (ci-après : ASP 3). Il a été nommé fonctionnaire le 1er mai 2013.

Le 3 juin 2016, M. B______ a fait parvenir une note de service au Premier Lieutenant G______ pour dénoncer le comportement de M. A______ à son égard. Il était l’objet « de la plus humiliante des méprises » de la part de l’intéressé. Ce dernier l’avait traité à une reprise de « Fekete », ce qui signifiait « noir » en ______. À la lecture des publications figurant sur le compte Facebook de M. A______, il avait alors compris que le comportement de ce dernier à son égard était dû à ses origines tunisiennes. M. B______ a joint à sa note trente pages contenant des captures d’écrans, dont vingt-sept pages contenant des « posts » ou des commentaires provenant du compte Facebook au nom de « A______ » dont le contenu pouvait s’apparenter à de la discrimination raciale.

Il apparaît qu’une ou plusieurs des publications précitées ont été « liké » par l’épouse de M. A______ ou des collègues ou anciens collègues de ce dernier.

Auditionné, M. A______ a notamment indiqué que le compte au nom de « A______ » n’était pas le sien. Différentes personnes entendues par ailleurs ont toutefois indiqué que le compte au nom de « A______ » appartenait selon eux à leur collègue du même nom.

M. A______ a été condamné du chef de discrimination raciale, l’ensemble des preuves instruites permettant d’affirmer avec une vraisemblance confinant à la certitude que le compte Facebook sur lequel avaient été publiés les propos visés par la procédure était bien le sien et qu’il était bien l’auteur de ces publications. Il a notamment été retenu que M. A______ était l’auteur des publications litigieuses, qu’il avait postées sur le compte Facebook litigieux, dont il était le seul et unique utilisateur, et il n’y avait pas eu de création d’un second compte Facebook à son nom par d’autres personnes.

Par décision du 28 août 2019 déclarée exécutoire nonobstant recours, le conseiller d’État en charge du département a résilié les rapports de service de M. A______ pour motif fondé, à savoir l’inaptitude à remplir les exigences du poste, avec effet au 30 novembre 2019.

Le litige porte sur la conformité au droit du licenciement du recourant prononcé par décision du département du 28 août 2019.

En qualité d’ASP 3, le recourant fait partie du personnel de la police (art. 19 al. 1 let. b de la loi sur la police du 9 septembre 2014 – LPol – F 1 05). Selon l’art. 19 al. 3 LPol, le statut des ASP fait l’objet d’un règlement du Conseil d’État, lequel n’existe toutefois pas à ce jour. En fonction des tâches qui leur sont dévolues, les ASP se répartissent en quatre catégories : assistants de sécurité publique (niveau 1) ; assistants de sécurité publique spécialisés (niveau 2) ; assistants de sécurité publique armés (niveau 3) ; assistants de sécurité publique armés spécialisés (niveau 4 – art. 31 du règlement général sur le personnel de la police du 16 mars 2016 – RGPPol – F 05.07). En outre, la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC – B 5 05) et ses dispositions d’application s’appliquent au personnel de la police, sauf disposition contraire de la LPol (art. 18 al. 1 LPol ; art. 1 let. c LPAC).

Avant l’entrée en vigueur de la LPol, le 1er mai 2016, le recourant était soumis à l’ancienne LPol du 26 octobre 1957 (ci-après : aLPol), s’agissant de ses devoirs de fonction, des ordres de service applicables et des sanction disciplinaires (art. 6 al. 1 let. j et 36 al. 1 aLPol) et à la LPAC pour le surplus. En l’occurrence, les faits reprochés ayant été commis entre juin 2012 et avril 2016, c’est l’aLPOL qui s’applique. Les dispositions de la LPAC et de ses dispositions d’application sont applicables s’agissant de la résiliation des rapports de service.

À teneur de l’art. 21 al. 3 LPAC, l’autorité peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Elle motive sa décision. Elle est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnelle et de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspond aux capacités de l’intéressé.

Il y a motif fondé au sens de l’art. 22 LPAC, lorsque la continuation des rapports de service n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration, soit notamment en raison de : l’insuffisance des prestations (let. a) ; l’inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b) ; la disparition durable d’un motif d’engagement (let. c). Le motif fondé, au sens de l’art. 22 LPAC, n’implique pas l’obligation pour l’employeur de démontrer que la poursuite des rapports de service est rendue difficile, mais qu’elle n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration. L’intérêt public au bon fonctionnement de l’administration cantonale, déterminant en la matière, sert de base à la notion de motif fondé, lequel est un élément objectif indépendant de la faute du membre du personnel. La résiliation pour motif fondé, qui est une mesure administrative, ne vise pas à punir, mais à adapter la composition de la fonction publique dans un service déterminé aux exigences relatives à son bon fonctionnement.

Des manquements dans le comportement de l’employé ne peuvent constituer un motif de licenciement que lorsqu’ils sont reconnaissables également pour des tiers. Il faut que le comportement de l’employé perturbe le bon fonctionnement de l’entreprise ou qu’il soit propre à ébranler le rapport de confiance avec le supérieur.

Les rapports de service étant soumis au droit public, la résiliation est en outre assujettie au respect des principes constitutionnels, en particulier ceux de la légalité, l’égalité de traitement, la proportionnalité et l’interdiction de l’arbitraire.

Le principe de la proportionnalité exige que les mesures mises en œuvre soient propres à atteindre le but visé (règle de l’aptitude) et que celui-ci ne puisse être atteint par une mesure moins contraignante (règle de la nécessité) ; il doit en outre y avoir un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts ).

Les membres du personnel sont tenus au respect de l’intérêt de l’État et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (art. 20 du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 – RPAC – B 5 05.01). Les membres du personnel se doivent, par leur attitude, de justifier et de renforcer la considération et la confiance dont la fonction publique doit être l’objet (art. 21 let. c RPAC).

Selon la jurisprudence, les motifs fondés de renvoi des fonctionnaires ou d’employés de l’État peuvent procéder de toutes circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, excluent la poursuite des rapports de service, même en l’absence de faute. De toute nature, ils peuvent relever d’événements ou de circonstances que l’intéressé ne pouvait éviter, ou au contraire d’activités, de comportements ou de situations qui lui sont imputables.

Le Tribunal fédéral retient qu’un fonctionnaire, pendant et hors de son travail, a l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance. Sa position exige qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’État, en particulier à la confiance du public dans l’intégrité de l’administration et de ses employés, et qui pourrait provoquer une baisse de confiance envers l’employeur. Il est sans importance que le comportement répréhensible ait été connu ou non du public et ait attiré l’attention. Les exigences liées au comportement d’un policier excèdent celles imposées aux autres fonctionnaires. Sous peine de mettre en péril l’autorité de l’État, les fonctionnaires de police, qui sont chargés d’assurer le maintien de la sécurité et de l’ordre publics et exercent à ce titre une part importante de la puissance publique, doivent être eux-mêmes irréprochables. Les policiers sont soumis à des exigences particulièrement élevées s’agissant de leur comportement en dehors du service, car ils incarnent encore plus que les autres fonctionnaires la puissance publique.

Selon la jurisprudence et la doctrine, le devoir de réserve d’un fonctionnaire peut être décrit comme la retenue que doit s’imposer l’agent public dans l’exercice de certains de ses droits fondamentaux au travail comme en dehors de celui-ci en raison de son statut ou de son activité au service de l’État. Il est évident que, pour défendre les intérêts de l’État, l’agent public doit acquiescer – au moins extérieurement – à l’existence de celui-ci et à ses valeurs fondamentales, c’est-à-dire la démocratie, la primauté du droit et le respect des droits fondamentaux.

Le devoir de réserve comprend notamment une possible restriction de la liberté d’expression, celle-ci pouvant être limitée si l’exécution de la tâche ou le maintien de la confiance du public dans l’administration l’exigent.

S’agissant plus particulièrement du devoir de réserve des fonctionnaires dans l’usage des réseaux sociaux, le département s’est doté d’une directive départementale sur le devoir de réserve dans l’usage des réseaux sociaux (DSES-03-10 ; ci-après : la directive), entrée en vigueur le 12 octobre 2012, ayant pour objectif de poser des règles claires en matière d’utilisation de ceux-ci par les collaborateurs et de les rendre attentifs au caractère parfois problématique des réseaux sociaux en lien avec leur activité professionnelle. Cette directive s’applique à tous les membres du personnel du département, quels que soient leur fonction ou leur titre.

Aux termes de son § 1, elle a pour objet d’une part de poser les règles d’usage des publications individuelles dans les médias électroniques, ceci au regard du statut de collaborateur et du devoir de réserve qui lui est attaché, d’autre part, d’attirer l’attention sur le fait que la publication de contenus inappropriés peut entraîner des conséquences en matière disciplinaire, voire pénale.

Selon le § 2 de la directive, toutes les informations et les documents publiés sur les médias sociaux sont publics. Les comptes utilisateurs à accès restreint sont également considérés comme publics puisque les informations qu’ils contiennent sont communiquées à grande échelle et rediffusables sans contrôle. Ainsi, toute publication peut être assimilée à une tribune libre rédigée, par exemple, dans un journal. La facilité d’accès et de piratage des informations et comptes personnels des réseaux sociaux virtuels doit être considérée comme susceptible de mettre en péril la sécurité du département lui-même, mais également, à titre individuel, celle de chacun des membres du personnel, toutes catégories confondues. S’agissant du devoir de réserve, il y a lieu de se référer aux règlements, aux ordres de service ou aux codes de déontologie des fonctions exercées.

Le § 3 de la directive rappelle que le devoir de réserve est une composante du devoir de fidélité du collaborateur et implique notamment que :

– le collaborateur doit s’abstenir, dans le cadre de sa fonction, mais également dans le cadre privé, de tout propos ou acte qui peut porter préjudice à l’État et doit prendre soin de s’exprimer avec le tact et la bienséance requis ;

– tout collaborateur doit, en tant que représentant de l’État, inspirer la confiance du citoyen envers l’État et ses institutions et s’efforcer de véhiculer fidèlement ses valeurs. Dans ce cadre, toute déclaration qui porte atteinte à la dignité de l’État ou qui peut entamer son crédit est proscrite ;

– le devoir de réserve impose au collaborateur de respecter sa hiérarchie et de lui obéir. De la même manière, le collaborateur s’abstiendra de critiquer, de quelque manière que ce soit, les décisions politiques, administratives ou judiciaires prises. Il doit, en particulier, s’abstenir de faire état de ses opinions personnelles sur des questions relatives à son activité ou d’avoir des comportements incompatibles avec la dignité, l’impartialité ou la probité ;

– le devoir de réserve est apprécié selon les responsabilités assumées par le collaborateur et sa place dans la hiérarchie. Plus celle-ci est élevée, plus l’obligation de réserve est stricte. Les fonctions de membre du corps de police et celle d’agent de détention, notamment, constituent une incarnation de la puissance publique. Les exigences relatives au comportement de celles et ceux qui les assument en sont accrues ;

– le devoir de réserve s’applique non seulement au personnel en service mais aussi hors service, dans la mesure où il a des effets négatifs sur la fonction exercée, en particulier sur la réputation et la crédibilité de l’administration.

Aux termes du § 5, l’attention du personnel est explicitement attirée sur le fait que toute inobservation des dispositions contenues dans la directive est susceptible d’entraîner des suites administratives, disciplinaires ou pénales.

Le Tribunal fédéral a confirmé la révocation d’un policier dont l’attitude au travail n’était pas mise en cause, seules ses prises de position émises à titre privé sur les réseaux sociaux en lien avec les milieux d’extrême droite et le nazisme l’étant (arrêt du Tribunal fédéral 8C_740/2017 du 25 juin 2018).

À titre préalable, il convient de relever que les rapports de service du recourant n’ont pas été résiliés en raison de la mauvaise entente qui pouvait exister entre lui et certains autres ASP 3 du service, ni en raison de manquements dans l’exécution ordinaire de ses tâches, mais uniquement en raison des propos qu’il aurait tenus, à titre privé, sur les réseaux sociaux. Il n’est pas contesté que les commentaires et publications litigieuses ressortant du compte Facebook ouvert au nom de « A______ », constituent des propos insultants et haineux envers différentes minorités, à savoir notamment à l’encontre des musulmans, des juifs, des gitans et des homosexuels. Outre qu’ils semblent être propres à remplir les éléments constitutifs de la discrimination raciale punie par le Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP – RS 311.0), ces propos contreviennent aux dispositions règlementaires et à la directive précitée, lesquelles fondent le devoir de fidélité et de réserve du fonctionnaire. À cet égard, compte tenu notamment de la jurisprudence précitée, la chambre de céans ne peut que constater que les propos litigieux constituent des manquements graves, fondant une résiliation des rapports de service pour justes motifs, ce que ne conteste d’ailleurs pas en tant que tel le recourant.

Se pose toutefois la question de savoir si ces propos doivent être considérés comme relevant du fait du recourant, ce que ce dernier réfute.

Il convient de relever qu’il n’est pas question d’établir si le recourant devrait être qualifié de personne raciste, ce que ce dernier conteste vivement, pièces à l’appui, mais uniquement s’il est l’auteur des publications litigieuses.

Les onze personnes interrogées par l’IGS ont indiqué qu’elles estimaient que le compte au nom de « A______ » était celui du recourant. La thèse du recourant, selon laquelle M. B______ aurait créé ou participé à la création d’un faux profil Facebook pour lui nuire ne résiste pas à l’examen.  Le fait que la clôture du compte comportant les commentaires litigieux ayant eu lieu, à teneur d’au moins deux témoignages, à la même période que la clôture du compte Facebook présenté par le recourant comme étant son « vrai » compte, à savoir aux alentours du mois de juin 2016, affaiblit encore la thèse du recourant.

Pour le surplus, il sera relevé que les différentes instances pénales ont reconnu le recourant coupable de discrimination raciale en lien avec les publications et commentaires figurant sur le compte Facebook au nom de« A______ ».

Au vu des éléments qui précèdent, la chambre de céans considère que l’autorité intimée a, à juste titre, retenu que les commentaires litigieux publiés sur Facebook devaient être attribués au recourant.

C’est dès lors de manière conforme au droit que le département a constaté l’existence d’un motif fondé de résiliation des rapports de service du recourant pour inaptitude à remplir les exigences du poste. Ce faisant, il n’a pas violé le principe de proportionnalité, l’intérêt public à la bonne marche du service, au vu des manquements qui lui sont reprochés, commandant de mettre un terme aux rapports de service.

Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève ATA/1218/2021 du 16.11.2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Une indemnité versée par l’employeur suite à un litige est-elle imposable?

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Le litige porte sur la question de savoir si l’indemnité nette de 25’000 fr. que la recourante a perçue de son ancien employeur à la suite de la procédure qu’elle a engagée contre lui est imposable ou non.

En droit fédéral comme en droit cantonal, l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques (art. 16 al. 1 LIFD; art. 7 al. 1 LHID; art. 19 al. 1 LI). Sont imposables tous les revenus provenant d’une activité exercée dans le cadre d’un rapport de travail, qu’elle soit régie par le droit privé ou par le droit public, y compris les revenus accessoires, tels que les indemnités pour prestations spéciales, les commissions, les allocations, les primes pour ancienneté de service, les gratifications, les pourboires, les tantièmes, les avantages appréciables en argent dérivant de participations de collaborateurs et les autres avantages appréciables en argent (art. 17 al. 1 LIFD; art. 7 al. 1 LHID; art. 20 al. 1 LI). Sont également imposables les indemnités obtenues lors de la cessation d’une activité ou de la renonciation à l’exercice de celle-ci (art. 23 let. c LIFD; art. 27 al. 1 let. c LI).

Sont en revanche exonérés de l’impôt les versements à titre de réparation du tort moral (art. 24 let. g LIFD; art. 7 al. 4 let. i LHID; art. 28 let. h LI). Selon la doctrine, les indemnités de l’employeur versées à la suite d’un congé abusif (art. 336a CO) ou d’un congé injustifié (art. 337c CO) entrent dans cette catégorie et ne sont donc pas imposables […]. Si le Tribunal fédéral n’a jamais eu l’occasion de se prononcer sur cette question, plusieurs tribunaux cantonaux, en particulier genevois (cf. arrêt de la Cour de justice du 27 mai 2014, ATA/394/2014, consid. 11, qui s’appuie sur l’ATF 123 V 5, dans lequel l’ex-Tribunal fédéral des assurances sociales a jugé que les indemnités des art. 336a et 337c CO sont soustraites du salaire déterminant au sens de l’AVS) et soleurois (cf. StE 2014 B 21.1 N. 25), ont statué dans ce sens. Dans l’arrêt FI.2011.0060 du 30 janvier 2013, la cour de céans est partie également de ce constat (consid. 3c).

En l’espèce, l’autorité intimée ne conteste pas que les indemnités pour licenciement abusif entrent dans la catégorie des « versements à titre de réparation du tort moral » au sens des art. 24 let. g LIFD et 28 let. h LI. Elle considère en revanche que les pièces produites par la recourante, en particulier le texte de la transaction passée lors de l’audience de conciliation du 15 août 2017, ne permettent pas de retenir que le montant de 25’000 fr. qu’elle a reçu de son ancien employeur aurait été versé à ce titre. Pour elle, il s’agirait d’une indemnité obtenue lors de la cessation d’une activité au sens des art. 23 let. c LIFD et 27 let. c LI, et par conséquent imposable, ce que la recourante conteste.

Pour qualifier ou interpréter un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (cf. art. 18 al. 1 CO). Il incombe ainsi au juge d’établir, dans un premier temps, la volonté réelle des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices, en prenant en compte non seulement la teneur des déclarations de volonté, mais également les circonstances antérieures, concomitantes et postérieures à la conclusion du contrat. S’il ne parvient pas à déterminer cette volonté réelle, ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté réelle manifestée par l’autre, le juge recherchera quel sens les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques (application du principe de la confiance). Il n’y a cependant pas lieu de s’écarter du sens littéral lorsqu’il n’y a pas de raisons sérieuses de penser qu’il ne correspond pas à la volonté des parties. Lorsqu’elle est établie, la réelle et commune intention des parties ne laisse plus de place à l’interprétation selon le principe de la confiance.

Dans le cas particulier, la transaction passée entre la recourante et son ancien employeur ne précise pas le fondement de l’indemnité de 25’000 fr. net convenue. Il faut donc examiner si des éléments, autres que le texte même de la transaction, permettent de le déterminer.

Il ressort à cet égard des pièces du dossier que la recourante a contesté le licenciement dont elle avait fait l’objet dans le cadre de la procédure introduite à l’encontre de son ancien employeur. Elle s’est plainte en substance du fait que les reproches formulés à son encontre étaient infondés, qu’elle n’avait jamais eu la possibilité de se défendre ou de faire valoir son droit d’être entendue et qu’aucune enquête interne n’avait été menée; elle a exposé également avoir souffert d’un épisode dépressif sévère et avoir été contrainte de suivre un traitement. Considérant pour ces motifs son licenciement comme abusif au sens des art. 336 ss CO, elle a conclu au paiement d’une indemnité nette de 30’000 fr. à ce titre, montant correspondant à un peu moins de cinq mois de salaire pour rester dans les limites de compétence de la juridiction prud’homale. Il s’agissait de sa seule conclusion. Elle n’a fait valoir aucune autre prétention.

Comme souvent à ce stade de la procédure, B.________ ne s’est pas déterminée par écrit sur les prétentions de la recourante avant l’audience de conciliation. Il n’en demeure pas moins qu’elle a accepté à cette occasion, à titre de compromis, de s’acquitter d’une indemnité nette de 25’000 fr., montant correspondant à plus de 80% du montant réclamé et à un peu moins de quatre mois de salaire. Cet engagement a par ailleurs été fait sans réserve. Bien qu’assistée par un avocat, B.________ n’a en effet pas précisé que le montant convenu était versé « sans reconnaissance de responsabilité », « à bien plaire » ou « par gain de paix », formules utilisées en pratique, lorsque l’employeur estime n’avoir rien à se reprocher. Au regard de l’ensemble de ces éléments, il convient d’admettre qu’elle a reconnu par l’accord passé le caractère abusif du licenciement litigieux et que l’indemnité versée représente une indemnité pour congé abusif au sens de l’art. 336a CO.

Certes, comme l’autorité intimée le relève, selon l’art. 201 al. 1 CPC, la transaction peut porter sur des questions litigieuses qui ne sont pas comprises dans l’objet du litige, délimité en l’occurrence par la seule requête de conciliation, dans la mesure où cela contribue à sa résolution. Aucun élément ne permet toutefois dans le cas d’espèce de retenir que le montant de 25’000 fr. convenu aurait un autre fondement que l’art. 336a CO. En particulier, la transaction ne fait pas état d’autres ou de plusieurs « questions litigieuses ». De plus, le montant versé n’a pas été soumis à des charges sociales. En outre, il reste dans la fourchette prévue par l’art. 336a al. 2 CO, qui prévoit que l’indemnité ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire, et est conforme aux usages en matière d’allocation d’indemnités pour licenciement abusif compte tenu notamment de la longue durée des rapports de travail (seize ans) et des conséquences sur la santé psychique de l’intéressée.

On relèvera encore que, contrairement à ce que l’autorité intimée laisse entendre dans ses écritures, l’absence de jugement entré en force constatant un congé abusif (art. 336 et 336a CO) ou un licenciement immédiat injustifié (art. 337 et 337c CO) n’exclut pas par principe l’application des art. 24 let. g LIFD et 28 let. h LI. Le bénéfice de l’exonération vaut en effet également, si, comme en l’occurrence, des éléments suffisamment probants permettent d’établir que des versements prévus par transactions – qu’elles soient judiciaires ou extrajudiciaires – constituent des indemnités dues à ce titre.

En conséquence, c’est à tort que l’autorité intimée a imposé le montant de 25’000 fr. que la recourante a reçu de son ancien employeur sur la base de la transaction du 15 août 2017.

(Arrêt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois GE.2021.0194 du 9 novembre 2021 ; recours au Tribunal fédéral pendant (cause 2C_546/2021))

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Atteinte à la personnalité par voie de presse

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L’art. 28 al. 1 CC dispose que celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe (al. 1). Une atteinte est illicite, à moins qu’elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public ou par la loi (al. 2). 

 Il résulte de cette disposition que l’atteinte est en principe illicite, ce qui découle du caractère absolu des droits de la personnalité, l’atteinte devenant cependant licite si son auteur peut invoquer un motif justificatif. L’illicéité est une notion objective, de sorte qu’il n’est pas décisif que l’auteur soit de bonne foi ou ignore qu’il participe à une atteinte à la personnalité. 

 Il y a atteinte à la personnalité au sens de l’art. 28 CC non seulement lorsque la bonne réputation d’une personne ou son sentiment d’honorabilité sont lésés, mais aussi lorsque sa considération professionnelle ou sociale est touchée. L’honneur, comme partie intégrante de la personnalité en droit civil, est une notion clairement plus large que l’honneur protégé pénalement par l’art. 173 CP. Pour juger objectivement si une déclaration, dans un article de presse par exemple, porte atteinte à la considération d’une personne, il faut se placer du point de vue d’un lecteur moyen. (…) A cet égard, il est admis que les lecteurs ne lisent souvent pas un texte fouillé dans tous ses détails, mais portent attention principalement sur les titres, les sous-titres et les intertitres ou les légendes des images, lesquels peuvent, selon les circonstances, en eux-mêmes porter atteinte à la personnalité. 

 La mission d’information de la presse ne constitue pas un motif absolu de justification; il est indispensable dans chaque cas de procéder à une pesée entre l’intérêt de la personne concernée à la protection de sa personnalité et celui de la presse à informer le public. L’atteinte à la personnalité ne sera justifiée que dans la mesure où il existe un intérêt public à l’information

 La presse peut porter atteinte à la personnalité par la publication de faits ou par l’appréciation qu’elle en donne. En principe, la diffusion de faits vrais est couverte par la mission d’information de la presse, à moins qu’il ne s’agisse de faits qui relèvent du domaine secret ou privé ou qui dénigrent la personne concernée de manière inadmissible, parce que la forme de la présentation est inutilement blessante. La mission d’information de la presse n’est cependant pas un motif absolu de justification et une pesée des intérêts doit être effectuée dans chaque cas particulier. En règle générale, une justification devrait être admise lorsque le fait vrai qui est rapporté a un rapport avec l’activité ou la fonction publique de la personne concernée. 

En revanche, la publication de faits inexacts est illicite en elle-même; ce n’est que dans des cas exceptionnels très rares et particuliers que la diffusion de faits faux est justifiée par un intérêt suffisant. Chaque inexactitude, imprécision, raccourci ou généralisation ne fait cependant pas à elle seule d’un compte-rendu une fausseté dans son ensemble. Un article de presse inexact dans ce sens n’est globalement faux et ne viole les droits de la personnalité que s’il ne correspond pas à la réalité sur des points essentiels et montre la personne concernée sous un angle si erroné ou en présente une image si faussée qu’elle s’en trouve rabaissée de manière sensible dans la considération de ses semblables.

Lorsque la presse relate qu’une personne est soupçonnée d’avoir commis un acte délictueux ou que d’aucuns supposent qu’elle pourrait avoir commis un tel acte, seule est admissible une formulation qui fasse comprendre avec suffisamment de clarté, pour un lecteur moyen, qu’il s’agit en l’état d’un simple soupçon ou d’une simple supposition. C’est toujours l’impression suscitée auprès du lecteur moyen qui est déterminante.

Lorsqu’une personne de l’actualité contemporaine, c’est-à-dire une personnalité qui fait l’objet d’un intérêt public, parmi laquelle l’on compte également les personnes relativement connues, est concernée, un compte-rendu qui mentionne le nom peut se justifier en fonction de la situation concrète. Il en va ainsi même s’il s’agit seulement d’un soupçon d’acte criminel, étant entendu que, comme évoqué et afin de tenir compte de la présomption d’innocence, il y a lieu de signaler expressément qu’il s’agit d’un soupçon. Dans tous les cas, la proportionnalité doit être respectée : même une personne qui est au centre de l’intérêt public n’est pas obligée d’accepter que les médias ne rapportent plus à son sujet que ce qui est justifié par un besoin légitime d’informer, son besoin de protection devant aussi être pris en compte, dans la mesure du possible. Il faut en outre renoncer à publier un simple soupçon ou une supposition lorsque la source de l’information recommande une certaine retenue. Cette règle doit être respectée avec d’autant plus de soin que l’atteinte aux intérêts personnels du lésé qui en résulterait serait importante si le soupçon d’ordre pénal ou la supposition ne devaient pas se confirmer par la suite et ne pas aboutir à une condamnation.

Les opinions, commentaires et jugements de valeur sont admissibles pour autant qu’ils apparaissent soutenables en fonction de l’état de fait auquel ils se réfèrent. Ils ne peuvent être soumis à la preuve de la vérité. Dans la mesure où ils constituent, dans le même temps, aussi des affirmations de fait, par exemple les jugements de valeur mixtes, le noyau de fait de l’opinion est soumis aux mêmes principes que les affirmations de fait. Les jugements de valeur et les opinions personnelles, même lorsqu’ils reposent sur des faits vrais, peuvent constituer une atteinte à l’honneur lorsqu’ils consacrent, en raison de leur forme, un rabaissement inutile. Dès lors que la publication d’un jugement de valeur bénéficie de la liberté d’expression, il faut faire preuve d’une certaine retenue lorsque le public était en mesure de reconnaître les faits sur lesquels le jugement se fondait. Une opinion caustique doit être acceptée. Un jugement de valeur n’est attentatoire à l’honneur que lorsqu’il rompt le cadre de ce qui est admis et laisse entendre un état de fait qui ne correspond pas à la réalité ou conteste à la personne concernée tout honneur d’être humain ou personnel.

En l’espèce, la Chambre civile [de la Cour de justice du canton de Genève] a relevé qu’à l’instar de ce qu’avaient retenu les autorités pénales et le Tribunal de première instance, certains faits rapportés par le journaliste dans l’article paru le 16 mai 2015 étaient exacts, en particulier le fait que F.________ et ses sociétés avaient notamment déployé leurs activités dans le secteur de l’extraction et du négoce des matières premières, qu’ils avaient principalement développé leurs affaires dans des zones politiquement instables ou soumises à des régimes autoritaires, dont certains étaient notoirement corrompus, et que certains ex-cadres et employés de G.________ ainsi que des dirigeants des pays avec lesquels ils opéraient avaient été pénalement condamnés pour des actes en lien avec la corruption ou le blanchiment d’argent. 

Cela étant, quand bien même les diverses sources sur lesquelles le journaliste s’était fondé faisaient notamment état du système de corruption quasi institutionnalisé prévalant au Nigéria lorsque F.________ et son groupe y étaient actifs, aucune de ces sources ne permettait d’établir que les intéressés auraient commis des malversations ou infractions quelconques.

L’autorité cantonale a ensuite considéré que, s’il pouvait être légitime, au vu du contexte précité, de formuler une interrogation sur l’existence d’actes de corruption au sein de G.________, comme d’autres l’avaient fait par le passé, cela n’autorisait pas le journaliste à présenter les faits selon la manière choisie. En effet, la forme de la description employée était critiquable, tout comme l’impression d’ensemble dégagée par l’article. Les autorités pénales étaient d’ailleurs parvenues à la même conclusion en jugeant les éléments constitutifs objectifs de la diffamation réalisés.

Les recourants font d’abord grand cas du fait qu’ils  » sont des journalistes professionnels reconnus et les héritiers d’un journal qui n’a jamais connu de condamnation civile ou pénale en 150 ans d’existence  » et qu’ils  » connaissent la règle professionnelle consacrée par la jurisprudence  » sur la manière de relater  » qu’une personne est soupçonnée d’avoir commis un acte délictueux « . Ils semblent toutefois oublier que l’illicéité est une notion objective, de telle sorte qu’il n’est pas décisif que l’auteur de l’atteinte soit de bonne foi, l’impression suscitée auprès du lecteur moyen étant déterminante.  Sur ce dernier point, l’arrêt entrepris ne permet pas de considérer – et les recourants ne soulèvent aucun grief à cet égard – que le lectorat du quotidien I.________ se distinguerait du lecteur moyen de tout autre journal d’opinion et d’information.

L’article litigieux porte le titre « F.________ : mécène en eaux troubles « . Il est illustré par une photographie du prénommé portant la légende « F.________, plusieurs fois soupçonné, jamais condamné « . Dans la version papier du journal, un autre article intitulé  » L’argent de F.________, chance ou arnaque?  » lui est en outre accolé. De tels titres, rédigés en plus grand et en gras ainsi qu’en des termes dépréciatifs, entourant une photo accompagnée d’une légende donnant faussement à penser que le photographié a fait l’objet de plusieurs enquêtes pénales frappent spécialement l’attention d’un lecteur moyen et présentent à ce dernier une image d’emblée fausse et négative de la personne désignée. Il est par ailleurs difficile à ce lecteur moyen de se défaire, à la lecture du contenu de l’article – pour autant qu’il y procède de cette première description de l’intéressé. La phrase d’attaque commence par l’expression  » sulfureux trader « . Tout le premier paragraphe consiste à exposer que F.________ est une personnalité controversée dont l’origine de la fortune est par ailleurs douteuse et se termine en laissant entendre que le prénommé a le  » fisc voyageur  » et que, si sa vie et son œuvre peuvent tenir du  » roman d’aventures « , elles peuvent aussi relever du  » polar  » soit, en d’autres termes, d’un roman qui prend pour sujet une enquête menée à l’occasion d’un crime ou d’un délit. Le journaliste utilise en outre tout au long de son article de multiples assertions à connotation négative ( » mécène en eaux troubles « ;  » profiteur « ;  » affameur « ;  » acheteur d’art compulsif « ,  » flibustier « , etc.) ou d’autres plus imagées à visée ironique ( » Vaudois basé sous le doux climat (d’affaires) londonien « ;  » n’a pas que le fisc voyageur, sa vie, son œuvre se lisent comme un roman d’aventures. Ou un polar, c’est selon « ;  » le Suisse poussera l’idylle jusqu’à obtenir un statut diplomatique « ;  » le vent de la justice « , etc.), qui sont de nature à contester tout honneur à F.________ ou, du moins, à faire fortement douter le lecteur moyen de sa probité et de son sens éthique. Certes, l’article litigieux indique parfois que les propos tenus sont ceux des partisans et détracteurs du prénommé ou interpelle le lecteur par des formulations antagoniques ( » affameur, pour les uns, créateur de richesses pour les autres, le débat peut donc se poursuivre. Dès la semaine prochaine au Municipal « ;  » généreux mécène ou un profiteur « ). Vu le nombre et l’intensité des termes dépréciatifs, ces éléments censés avoir un effet pondérateur perdent toutefois toute consistance et finissent par s’effacer au regard du lecteur moyen. L’article se termine enfin sur une note péjorative, le journaliste affirmant que  » les critiques demeurent  » à l’encontre de F.________, mais  » désormais dirigées contre ses projets d’agrocarburant en Sierra Leone, l’un des pays les plus pauvres de la planète, où des milliers d’hectares agricoles nourrissent désormais les réservoirs automobiles grâce à la canne à sucre « . Or, si la publication de jugements de valeur bénéficie de la liberté d’expression, ces derniers ne sauraient laisser entendre un état de fait qui ne correspond pas à la réalité ni contester à la personne concernée tout honneur.

 En définitive, si, dans le cadre des débats – largement relayés par la presse – entourant le vote relatif au financement du projet de rénovation du Musée auquel il entendait participer selon un partenariat public-privé,  » F.________ devait se faire à l’idée de voir son présent comme son passé décortiqués par les médias « , le devoir d’information et la liberté de la presse n’autorisaient pas le journaliste à présenter F.________ et G.________ comme des  » corrupteurs  » avérés ni, par l’accumulation de jugements de valeur et de figures de style dépréciatifs, à rabaisser les intéressés au point de leur enlever tout crédit. 

Enfin, les droits à la liberté d’expression (art. 10 CEDH) et à la liberté des médias (art. 17 al. 1 Cst.) ayant déjà été pris en considération par le Tribunal fédéral dans le cadre de son interprétation de l’art. 28 CC, il n’y a pas lieu d’examiner à nouveau la présente cause à l’aune de ces dispositions, ainsi que le demandent les recourants.

(Arrêt du Tribunal fédéral 5A_612/2019 du 10 septembre 2021, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Former ses employés à la protection des données?

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L’art. 8 al. 1 nLPD de la nouvelle loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données, adoptée le 25 septembre 2020, et qui devrait renter en vigueur fin 2022 (nLPD ; FF 2020 7397), prévoit que les responsables du traitement et les sous-traitants doivent assurer, par des mesures organisationnelles et techniques appropriées, une sécurité adéquate des données personnelles par rapport au risque encouru. Selon l’al. 2, ces mesures doivent permettre d’éviter toute violation de la sécurité des données, i.e. selon l’art. 5 let. h nLPD toute violation de la sécurité intentionnelle ou non entraînant de manière accidentelle ou illicite la perte des données personnelles, leur modification, leur effacement ou leur destruction, leur divulgation ou un accès non autorisé à ces données. Enfin, l’al. 3 charge le Conseil fédéral de préciser les exigences minimales en matière de sécurité des données au niveau de l’ordonnance.

L’art. 8 al. 3 nLPD oblige donc le Conseil fédéral à définir des exigences minimales en matière de sécurité des données personnelles. Le projet de nouvelle ordonnance sur la protection des données (P-OLPD), rédigé sur cette base et soumis au processus de consultation jusqu’au 14 octobre 2021, est largement inspirée des art. 8 et ss LPD, tout en tenant aussi compte du RGPD, dans la mesure où la comptabilité entre ces deux ensembles de normes revêt une importance centrale pour le Conseil Fédéral. [Révision totale de l’ordonnance relative à la loi fédérale sur la protection des données, Rapport explicatif relatif à la procédure de consultation, Berne, 23 juin 2021, N 2.1]

La nLPD et le P-OLPD ne posent toutefois pas d’exigences minimales strictes en matière de sécurité des données qui s’appliqueraient uniformément à tous : une réglementation de cette sorte ne serait en effet guère pratique. Tout comme l’art. 8 al. 1 nLPD, qui évoque une sécurité adéquate des données personnelles par rapport au risque encouru, le P-OLPD suit lui aussi une approche fondée sur le risque. Il appartient en effet au responsable de traitement de déterminer les mesures à prendre en fonction du risque encouru concrètement. [Ibid.] En toute logique, les exigences de sécurité seraient ainsi plus élevées pour un hôpital qui traite régulièrement des données sensibles que pour une boulangerie ou une boucherie qui traite les données de ses clients ou de ses fournisseurs. [Révision totale de l’ordonnance relative à la loi fédérale sur la protection des données, Rapport explicatif relatif à la procédure de consultation, N 4.1.1]

Diverses mesures peuvent être prises pour assurer la sécurité des données, dont la formation des personnes chargées de la mise en œuvre des mesures. Le Conseil fédéral considère que cette mesure est importante car la mise en œuvre et l’efficacité de la sécurité des données dépend des personnes qui appliquent les mesures définies. Un manque de formation et une absence d’informations pourraient par exemple entraîner une violation de la sécurité des données si un collaborateur ouvrait un courriel contenant un logiciel malveillant. [Ibid.]

L’art. 61 let. c nLPD prévoit enfin que les personnes qui, intentionnellement, ne respectent pas les exigences minimales en matière de sécurité des données édictées par le Conseil fédéral sur la base de l’art. 8 al. 3 nLPD s’exposent à une amende pouvant aller jusqu’à CHF 250’000.— En cas de violation de sécurité commise par négligence, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) pourra ordonner des mesures administratives assorties de la menace d’une amende en cas d’insoumission pouvant aller jusqu’au même montant (art. 51 al. 1 et 3 let. b ; 63 nLPD).

Dans ce contexte, il est intéressant de consulter une décision de l’Information Commissioner’s Office (ICO) du 18 octobre 2021 qui fournit quelques indications sur le contenu des formations qui devraient être prodiguées et sur le moment où elles devraient l’être. [Information Commissioner’s Office, Monetary Penalty Notice du 18 octobre 2021 contre HIV Scotland, N 33 notamment, commenté plus largement par Pauline Meyer, Divulgation d’adresses électroniques : l’association HIV Scotland et la nécessité de sécuriser les courriels de masse, 17 novembre 2021 in www.swissprivacy.law/104]

La décision de l’ICO sanctionnait HIV Scotland en raison de l’envoi d’un mail à plusieurs personnes sans que les adresses emails des destinataires aient été masquées. Une adresse email concernant une personne identifiée ou indentifiable est une donnée personnelle au sens de l’art. 4 ch. 1 RGPD. Dans la mesure où, par ailleurs, le contenu de l’email mettait à jour la participation des destinataires à un groupe de soutien de personnes séropositives, des données sensibles pouvaient en être déduites, notamment concernant la santé (art. 4 ch. 15 RGPD). Même des adresses email ne contenant pas le nom ou le prénom du destinataire pouvaient être utilisées pour identifier les individus concernés, par exemple en les combinant avec d’autres éléments. [ICO Penalty Notice, N 34 et ss.]

On devait pouvoir attendre d’une organisation telle que HIV Scotland la mise en place de formations spécifiques à destination du personne sur le maniement et l’utilisation des données ainsi que sur la confidentialité, par opposition à un simple renvoi à une « Privacy Policiy » : « The Privacy Policy referenced by HIV Scotland provided no guidance to staff on the handling of personal data itself, for example, what they must do to ensure that it is kept secure. This is something which the Commissioner would expect from an organisation handling personal data, and would expect it to maintain policies regarding, amongst other things, confidentiality. » [ICO Penalty Notice, N 33 let. a]

De telles formations spécifiques sur le maniement et la confidentialité des données devaient être données aux employés avant qu’ils ne commencent à travailler sur les données, et au plus tard un mois après leur entrée en fonction : « The Commissioner considers it a weakness and a risk that the data protection course is expected to be completed when it should have been much sooner and certainly before an employee handled personal data. […] the Commissioner would expect an organisation to train employees handling personal data, and in particular data which is special category in nature or by inference before an individual is given access to such data. The Commissioner’s current guidance on this […] recommends that staff receive induction training prior to accessing personal data and within one month of their start date. » [ICO Penalty Notice, N 33 let. c]

Il est bien sûr difficile, bien que tentant, de transposer tels quels les considérants de l’ICO appliquant le RGPD. On devrait toutefois se souvenir que, pour le Conseil fédéral, les standards en matière de sécurité, qui comprennent les exigences de formation des employés, devraient être comparables en Suisse et dans l’Union européenne. On pourrait dès lors soutenir que, même si le régime des sanctions n’est évidemment pas le même, les exigences minimales en matière de formation posées par l’ICO pourraient constituer un outil dans l’interprétation et l’application de l’art. 8 nLPD dans un cas concret.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Secret professionnel de l’avocat: sociétés offshore et TVA

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Le litige concerne l’imposition au titre de la TVA de prestations de conseil fournies par la recourante, une étude d’avocats, à ses clientes qui sont des sociétés « offshore », soit des sociétés enregistrées à l’étranger. Il convient de commencer par présenter le régime applicable à de telles prestations.

 Sont soumises à l’impôt les prestations fournies sur le territoire suisse par des assujettis moyennant une contre-prestation, à moins que la loi ne l’exclue (cf. art. 1 al. 2 let. a et 18 LTVA). La notion de « prestations » englobe, selon l’art. 3 let. e LTVA, la prestation de services, qui est toute prestation autre qu’une livraison de biens (cf. art. 3 let. d LTVA) et dont les conseils juridiques font partie. 

En principe, le lieu de la prestation de services est celui où le destinataire de la prestation a le siège de son activité économique ou l’établissement stable pour lequel la prestation de services est fournie ou, à défaut d’un tel siège ou d’un tel établissement, le lieu où il a son domicile ou le lieu où il séjourne habituellement (art. 8 al. 1 LTVA). Si le destinataire d’une prestation de services en principe imposable se trouve à l’étranger, la prestation est réputée située à l’étranger et n’est par conséquent pas imposable en Suisse.

 Du point de vue de la TVA, on entend par société « offshore » ou société de domicile étrangère, une société d’investissement passive qui possède uniquement un siège statutaire, ne dispose d’aucune infrastructure ni de personnel propre, n’exerce aucune activité à proprement parler, se limite à se présenter en tant que détenteur d’un compte pour la réception d’argent ou en tant que propriétaire de fortune (par ex. portefeuille de titres) et se voit fournir des prestations de services qui ne consistent, en règle générale, qu’en la gestion des valeurs patrimoniales qui sont en leur propriété (cf. AFC, Info TVA no 14 concernant le secteur Finance [ci-après: AFC, Info no 14], point 7.1). 

Selon une pratique éprouvée, L’AFC retient que le traitement fiscal des prestations de services fournies par des assujettis à des sociétés offshore telles que définies ci-avant (sociétés d’investissement étrangères passives répondant aux quatre critères énoncés) « dépend du lieu de domicile des détenteurs de la majorité des parts de participation à de telles sociétés (en règle générale ayant droit économique)  » (AFC Info TVA n° 14, point 7.1). Ainsi, selon l’AFC, « si le domicile de l’ensemble des personnes qui détiennent la majorité (plus de 50 %) des parts de participation d’une société offshore se trouve à l’étranger, les prestations de services au sens de l’art. 8 al. 1 LTVA fournies à cette société sont réputées être fournies à l’étranger et de ce fait ne sont pas soumises à l’impôt » (AFC, Info TVA no 14, point 7.1).

Le Tribunal fédéral a approuvé cette pratique en retenant qu’il convient de déterminer si la société de domicile étrangère est effectivement établie à l’étranger, car de telles sociétés sont fréquemment constituées dans le but d’économiser des impôts par des personnes ayant leur domicile ou leur siège dans un autre pays. Il importe donc de savoir où se trouve le domicile ou le siège des personnes qui contrôlent la société de domicile (cf. arrêt 2A.534/2004 du 18 février 2005 consid. 6.2). Il n’y a pas lieu de s’écarter de cette jurisprudence.

 D’après la maxime inquisitoire, applicable en matière de TVA (cf. art. 81 al. 2 LTVA et art. 12 PA [RS 172.021] applicable par le renvoi de l’art. 81 al. 1 LTVA), l’autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. L’Administration fiscale doit prendre en considération d’office l’ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. En vertu de l’art. 81 al. 3 LTVA, le principe de la libre appréciation des preuves s’applique. La maxime inquisitoire ne dispense pas les parties de collaborer à l’établissement des faits; il leur incombe d’étayer leurs propres thèses, de renseigner l’autorité sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu’il s’agit d’élucider des faits qu’elles sont le mieux à même de connaître. En matière de TVA, l’assujetti a une connaissance directe des transactions et dispose généralement des éléments de preuve pertinents; il a donc une obligation de collaboration relative à ces éléments. De plus, selon l’art. 68 al. 1 LTVA, l’assujetti doit renseigner en conscience l’AFC sur les faits qui peuvent influencer de manière déterminante la constatation de l’assujettissement ou le calcul de l’impôt et lui remettre les documents nécessaires. 

 La protection du secret professionnel prévue par la loi est réservée (art. 68 al. 2 première phrase LTVA). D’après l’art. 68 al. 2 deuxième phrase LTVA, les détenteurs du secret professionnel ont toutefois l’obligation de présenter leurs livres et les documents pertinents; ils peuvent masquer les nom et adresse des clients ou les remplacer par des codes, mais le nom de la localité doit être lisible

Les détenteurs du secret professionnel ne sont ainsi pas dispensés de fournir des informations aux autorités fiscales, mais le législateur a pesé les intérêts en présence, soit l’intérêt des autorités fiscales à pouvoir apprécier la situation fiscale et l’intérêt lié à la protection du secret professionnel, en posant à l’art. 68 al. 2 LTVA (cf. art. 57 al. 2 aLTVA) une règle de compromis entre une information complète et une protection absolue du secret.

L’essentiel, sous l’angle de l’art. 8 al. 1 LTVA, est que l’autorité puisse localiser la prestation. Par conséquent, le détenteur du secret professionnel peut masquer les nom et adresse de ses clients, mais pas la localité où se situe leur siège ou leur domicile. Lorsque les prestations de conseil sont fournies à des sociétés offshore au sens défini ci-avant (société étrangère d’investissement passive, supra consid. 5.2), l’AFC doit pouvoir s’assurer du domicile du détenteur de la majorité des parts de la société offshore, puisqu’il s’agit de l’élément déterminant pour la localisation de la prestation.

L’art. 68 al. 2 dernière phrase LTVA prévoit que « en cas de doute, le président de la cour compétente du Tribunal administratif fédéral, sur demande de l’AFC ou de l’assujetti, désigne des experts neutres comme organe de contrôle ». Comme le prévoit la disposition, tant l’autorité fiscale que l’assujetti peuvent demander la désignation d’un expert neutre. L’expertise envisagée à l’art. 68 al. 2 in fine LTVA n’a toutefois pas à être requise par l’autorité fiscale ou ordonnée à la demande de l’assujetti en l’absence complète de collaboration de celui-ci avec les autorités. En effet, le secret professionnel ne doit pas permettre à ses détenteurs d’échapper à leur devoir de collaboration. La possibilité de requérir une expertise ne doit pas constituer un moyen de contourner les obligations de collaboration ou permettre de servir des fins dilatoires. 

Dans son arrêt querellé, le Tribunal administratif fédéral a en substance retenu que la recourante (= l’Etude d’avocats) n’avait pas apporté d’éléments permettant de localiser à l’étranger les détenteurs majoritaires de parts de participation de ses clientes sociétés offshore. Considérant par ailleurs que la recourante avait violé son devoir de collaboration, le Tribunal administratif fédéral a considéré que l’AFC n’avait pas l’obligation de recourir à la procédure de l’art. 68 al. 2 LTVA en demandant la désignation d’un expert neutre comme organe de contrôle et qu’il n’y avait pas lieu de renvoyer la cause à l’autorité inférieure pour d’autres mesures d’instruction.

En matière d’établissement des faits et d’appréciation des preuves, il n’y a arbitraire (art. 9 Cst.) que si le juge n’a manifestement pas compris le sens et la portée d’un moyen de preuve, s’il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d’un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables. 

 En l’espèce, la question qui se pose est celle de savoir si les détenteurs majoritaires des parts de participation dans les sociétés offshore clientes de la recourante sont domiciliés à l’étranger. 

Selon l’arrêt attaqué, la recourante, invoquant initialement le secret professionnel de l’avocat, puis s’engageant à produire des pièces justificatives, mais ne s’exécutant pas, n’a présenté aucune documentation à l’AFC permettant de se prononcer sur ce point. Devant le Tribunal administratif fédéral, elle a produit, au stade de la réplique, le rapport de Revidor, daté du 17 février 2020, ainsi que des factures de prestations à ses clients étrangers « Tower », mentionnant une ville de domicile, et des pièces d’identité de clients étrangers « Tower », indiquant un lieu de domicile. A teneur de l’arrêt attaqué, non contesté sur ce point, Revidor a constaté ce qui suit dans son rapport: « Nous avons pu vérifier que les bénéficiaires des prestations facturées, faisant l’objet du litige, ont bien été réalisées au profit d’un client ou d’un ayant droit économique résidant à l’étranger, à l’exception de celles facturées aux numéros de clients suivants, dont la preuve de la résidence à l’étranger n’a pas pu nous être apportée: […] ».

Sur la base de ces éléments, on ne peut reprocher au Tribunal administratif fédéral d’être tombé dans l’arbitraire en retenant que les preuves au dossier ne permettaient pas de localiser à l’étranger les prestations fournies. Le fait que la société Revidor fasse état d’un lien entre une facture de la recourante mentionnant une société « offshore » cliente et le nom d’une personne physique qu’elle qualifie d’ayant droit économique de ladite société n’établit en effet pas qui sont effectivement les ayants droit économiques majoritaires des sociétés clientes de la recourante. A fortiori, cela ne montre pas que lesdits ayant droits économiques seraient domiciliés à l’étranger. 

 La recourante ne démontre du reste pas en quoi l’appréciation du Tribunal administratif fédéral serait arbitraire. Elle se contente en effet d’indiquer que le rapport de Revidor établit une corrélation entre le domicile du client étranger et les factures qu’elle a émises. Or, cet élément ne permet pas de déterminer qui sont les ayants droit économiques majoritaires des sociétés clientes de la recourante et leur domicile. Il en va de même des documents d’identité produits, ainsi que l’a relevé sans arbitraire le Tribunal administratif fédéral. 

Contrairement à ce que la recourante laisse entendre, constater qu’elle n’a pas fourni les indications nécessaires pour établir la localisation à l’étranger des ayants droit économiques majoritaires des sociétés « offshore » qui sont ses clientes ne revient pas à lui reprocher de ne pas avoir indiqué le nom de ses clientes. Il n’est en effet nullement contesté que la recourante pouvait, conformément à l’art. 68 al. 2 LTVA, ne pas divulguer cette information. Le secret professionnel ne l’empêchait toutefois pas de fournir les pièces utiles (par ex. copies de l’acte de fondation/de contrats, extrait du registre du commerce ou encore attestation des conseillers d’administration de la société offshore concernant le domicile de l’actionnaire majoritaire, cf. Info TVA no 14, point 7.1), tout en préservant l’anonymat de ses clientes.

Par ailleurs, ainsi que l’a relevé le Tribunal administratif fédéral, il n’est d’aucune utilité à la recourante d’essayer de justifier l’absence de production de justificatifs par les contentieux entre ex-associés de l’étude. En effet, la raison concrète pour laquelle un assujetti n’est pas en possession des documents et pièces comptables est considérée comme non pertinente.

 En définitive, le Tribunal administratif fédéral n’a pas versé dans l’arbitraire en retenant qu’il n’était pas établi que le domicile ou siège des ayants droit économiques majoritaires des sociétés clientes de la recourante se trouvait à l’étranger. 

A défaut d’éléments permettant de localiser à l’étranger les destinataires des prestations fournies par la recourante, c’est en outre à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a confirmé l’imposition desdites prestations. La recourante ne saurait en effet tirer un avantage de son défaut de collaboration. Dans la mesure où un renvoi pour complément d’instruction est évoqué à la fin du mémoire du recours, on relèvera qu’en l’absence de collaboration d’une partie et d’éléments probants au dossier, l’autorité qui met fin à l’instruction du dossier en considérant qu’un fait ne peut être considéré comme établi ne tombe ni dans l’arbitraire, ni ne viole l’art. 8 CC. Par ailleurs, eu égard au défaut de collaboration de la recourante, la désignation d’un expert neutre selon l’art. 68 al. 2 LTVA n’avait en l’espèce pas à être demandée par l’autorité fiscale. On ne saurait en outre faire grief au Tribunal administratif fédéral d’avoir retenu qu’il n’y avait pas lieu de donner suite à la demande de la recourante, formulée au stade des observations finales dans la procédure de recours, d’ordonner une telle expertise.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_402/2021 du 10 novembre 2021, consid. 4-7)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Récusation d’un juge prud’homme: réplique et droit d’être entendu

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Le recourant se plaint d’une violation de son droit d’être entendu au sens des art. 29 al. 2 Cst. et 6 CEDH, sous l’angle du droit à la réplique. Il reproche au premier juge d’avoir rendu son jugement sur récusation avant l’échéance d’un délai suffisant pour se déterminer sur les observations du juge dont la récusation avait été requise et sur celles de la partie adverse.

L’art. 49 CPC dispose que la partie qui entend obtenir la récusation d’un magistrat ou d’un fonctionnaire judiciaire la demande au tribunal aussitôt qu’elle a eu connaissance du motif de récusation. Elle doit rendre vraisemblables les faits qui motivent sa demande (al. 1).

Le magistrat ou le fonctionnaire judiciaire concerné se prononce sur la demande de récusation (al. 2).

Si le motif de récusation invoqué est contesté, le Tribunal statue (art. 50 al. 1 CPC).

Compris comme l’un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l’art. 29 Cst., le droit d’être entendu garantit notamment au justiciable le droit de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, d’avoir accès au dossier, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la mesure où il l’estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu’elle soit ou non concrètement susceptible d’influer sur le jugement à rendre.

A la partie assistée d’un avocat, l’autorité peut se borner à transmettre « pour information » les écritures de l’autorité précédente ou des adverses parties; la partie destinataire et son conseil sont alors censés connaître leur droit de réplique et il leur incombe de déposer spontanément, s’ils le jugent utile, une prise de position sur ces écritures, ou de solliciter un délai à cette fin [droit de réplique spontané]. Après la transmission d’écritures, l’autorité doit [donc]ajourner sa décision de telle manière que la partie destinataire dispose du temps nécessaire à l’exercice de son droit de réplique.

Un délai inférieur à dix jours ne suffit généralement pas à garantir l’exercice du droit de répliquer, tandis qu’un délai supérieur à vingt jours permet, en l’absence de réaction, d’inférer qu’il a été renoncé au droit de répliquer.

Le droit à la réplique spontanée existe aussi en procédure sommaire, qui s’applique à la procédure de récusation.

En procédure de récusation, le droit de réplique du requérant s’étend aussi aux prises de position des personnes dont la récusation est requise.

Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation entraîne en principe l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond.

Une violation du droit d’être entendu peut toutefois être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen. Une telle réparation n’est admissible que dans l’hypothèse d’une atteinte aux droits procéduraux de la partie lésée qui n’est pas particulièrement grave.

Dans certains cas, la jurisprudence a aussi renoncé au renvoi de la cause à l’autorité précédente en raison de la seule violation du droit d’être entendu, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et conduirait seulement à prolonger inutilement la procédure, et ce même en présence d’un vice grave et indépendamment de la question d’une éventuelle réparation. Cette jurisprudence ne déroge pas au caractère formel du droit d’être entendu mais est l’expression du principe de la bonne foi en procédure. Ainsi, lorsqu’on ne voit pas quelle influence la violation de ce droit a pu avoir sur la procédure, il n’y a pas lieu d’annuler la décision attaquée. L’admission du grief de violation du droit d’être entendu suppose par conséquent que dans sa motivation, le recourant expose quels arguments il aurait fait valoir et en quoi ceux-ci auraient été pertinents.

En l’espèce, la prise de position du magistrat dont la récusation était requise, ainsi que la détermination de la partie adverse, ont été communiquées au mandataire du recourant par pli du 11 juin 2021, reçu le 14 juin 2021. Le 15 juin 2021, soit le lendemain de la notification de ces déterminations, le Président du Tribunal des Prud’hommes chargé de la procédure de récusation a rendu son jugement. Il n’a donc pas ajourné sa décision de telle manière que le recourant ou son mandataire pussent agir utilement, ce qui constitue en soi une violation du droit du recourant à la réplique.

Compte tenu du pouvoir de cognition de la Cour restreint à la violation de la loi et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), la violation du droit d’être entendu soulevée par le recourant ne peut être guérie dans la présente procédure de recours.

Il reste à examiner si cette violation doit emporter l’annulation du jugement entrepris.

In casu, le Tribunal a privé le recourant de la faculté de se déterminer sur la prise de position du magistrat visé par la requête de récusation. Vu l’importance que revêt cette détermination dans la procédure de récusation, une telle violation doit être considérée comme grave.

Quand bien même le recourant ne s’est pas étendu dans son recours sur l’influence concrète que la violation du droit à la réplique invoquée a pu avoir sur la procédure, il a néanmoins soulevé quelques griefs de fond et adressé une critique à l’encontre de la prise de position du magistrat concerné (lequel aurait indiqué que la récusation aurait « pour unique but de retarder la procédure »), ce qui suffit pour admettre un renvoi de la cause au Tribunal.

Au vu de ce qui précède, le recours est admis et le jugement attaqué annulé. Il appartiendra au Tribunal de donner au recourant la faculté de se déterminer sur la prise de position du magistrat dont la récusation est requise et sur celle de l’intimée, avant de rendre toute nouvelle décision.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/202/2021 du 01.11.2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Obligation de l’employeur d’intervenir en cas de conflits entre employés

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La présente espèce n’est pas sans rappeler celle jugée dans un arrêt du Tribunal fédéral du 7 février 2012 (8C_18/2011). Dans le cas porté devant le Tribunal fédéral, la juridiction cantonale avait estimé que même s’il fallait reconnaître un travail insatisfaisant, le licenciement était abusif, l’employeur n’ayant pas satisfait à son devoir de protection de la personnalité de son employée. Une collègue avait développé envers elle une animosité profonde, avait commencé à surveiller ses faits et gestes et émettre des critiques sur son comportement et sa manière de travailler dans les rapports de travail mensuels établis à l’attention de leur chef direct. À partir de cette période, l’employée avait commencé se voir reprocher des prestations insuffisantes et avait rencontré des problèmes de santé à l’origine de nombreuses absences pour maladie. Au lieu de réagir devant l’hostilité croissante de sa collègue, l’employeur était resté passif tolérant la situation de stigmatisation dans laquelle se trouvait son employée. Il fallait admettre dans des circonstances décrites et en dépit de l’absence de mobbing avéré, que l’employeur avait contribué à la dégradation des conditions de travail de la recourante. Comme le rappelle cet arrêt, l’employeur public comme l’employeur privé (art. 328 CO) doit protéger et respecter la personnalité du travailleur, son devoir doit comprendre également celui d’agir dans certains cas pour calmer une situation conflictuelle et de ne pas rester inactif. Il doit prendre des mesures adéquates si un travailleur fait l’objet d’atteintes de la part d’un membre du personnel ou de ses supérieurs (ATF 127 III 351).

(Arrêt ATA/962/2021 de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève du 21.09.2021, consid. 9)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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