Requête du travailleur d’accéder à ses données, réponse tardive et incomplète: dommages-intérêts?

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A teneur de l’art. 8 al. 1 LPD, toute personne peut demander au maître d’un fichier si des données la concernant sont traitées. Le maître du fichier doit alors lui communiquer:  a. toutes les données la concernant qui sont contenues dans le fichier, y compris les informations disponibles sur l’origine des données; b. le but et éventuellement la base juridique du traitement, les catégories de données personnelles traitées, de participants au fichier et de destinataires des données (art. 8 al. 2 LPD). Les renseignements sont, en règle générale, fournis gratuitement et par écrit, sous forme d’imprimé ou de photocopie (art. 8 al. 5 LPD).

Selon l’art. 1 al. 1 et 4 OLPD, toute personne qui demande au maître du fichier si des données la concernant sont traitées (art. 8 LPD) doit en règle générale le faire par écrit et justifier de son identité. Les renseignements sont fournis dans les 30 jours suivant réception de la demande (art. 1 al. 4 OLPD).

Une réponse tardive de l’employeur peut-elle entraîner un dommage sur la base duquel le travailleur peut demander l’octroi de dommages-intérêts ?

 L’Arbeitsgericht Düsseldorf, dans une décision 9 Ca 6557/18 du 5 mars 2020,  a répondu par l’affirmative sur la base des art. 12 (1), 15 et 82 (1) et (3) RGPD en retenant l’existence d’un « dommage moral » dans une situation où les données demandées ont été transmises tardivement, et de manière incomplète. La décision est présentée et commentée avec de nombreux liens par Célian Hirsch, Des dommages-intérêts en raison d’une réponse tardive à une requête d’accès aux données ?, 29 novembre 2020 in www.swissprivacy.law/35.

Comme le relève Hirsch, le droit allemand connaît une notion de dommage civil très proche de celle du droit suisse (diminution ou non-augmentation du patrimoine). Il est donc intéressant de voir que l’art. 82 RGPD introduit une nouvelle catégorie de dommage réparable qui s’appréciera notamment en prenant en compte les critères suivants : nature, la gravité et durée de la violation ; degré de la faute ; mesures visant à atténuer le préjudice subi par les personnes concernées ; etc.

La LPD ne permet par contre pas d’engager la responsabilité civile du maître de fichier négligent ou paresseux face à une demande de droit d’accès. Sa responsabilité pénale pourrait par contre être engagée sur la base de l’art. 34 al. 1 let. a LPD si les données transmises sont inexactes ou incomplètes (voir aussi l’art. 60 al. 1 nLPD).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Faits de double pertinence, dommage irréparable?

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Les faits sont simples (einfachrelevante Tatsachen) lorsqu’ils ne sont déterminants que pour la compétence. Ainsi, par exemple, la localisation de l’acte illicite allégué, soit la question de savoir s’il a eu lieu à l’endroit allégué, est un fait simple. En effet, la constatation portant sur le lieu où l’acte illicite a été commis est sans pertinence pour le bien-fondé de la prétention au fond. 

De tels faits doivent être prouvés, lorsque la partie défenderesse soulève l’exception de déclinatoire en contestant les allégués du demandeur.

 Les faits sont doublement pertinents ou de double pertinence (doppelrelevante Tatsachen) lorsque les faits déterminants pour la compétence du tribunal sont également ceux qui sont déterminants pour le bien-fondé de l’action. Tel est notamment le cas lorsque la compétence dépend de la nature de la prétention alléguée, par exemple lorsque le for a pour condition l’existence d’un acte illicite ou d’un contrat. 

Les faits doublement pertinents n’ont pas à être prouvés, mais sont censés établis sur la seule base des écritures du demandeur. En effet, conformément à la théorie de la double pertinence, le juge examine sa compétence uniquement sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande (der eingeklagte Anspruch und dessen Begründung), sans tenir compte des objections de la partie défenderesse, et sans procéder à aucune administration de preuves. Il faut et il suffit que le demandeur allègue correctement les faits doublement pertinents, c’est-à-dire de telle façon que leur contenu permette au tribunal d’apprécier sa compétence. 

Si les faits doublement pertinents ne doivent pas être prouvés, cela ne dispense toutefois pas le juge d’examiner s’ils sont concluants (schlüssig), c’est-à-dire s’ils permettent juridiquement d’en déduire le for invoqué par le demandeur; il s’agit là d’une question de droit . 

La théorie de la double pertinence, critiquée par une partie de la doctrine, autorise ainsi le juge saisi à admettre sa compétence sans en vérifier toutes les conditions, par exemple à se déclarer compétent alors même que l’existence d’un acte illicite n’a pas été établie. Cette condition sera certes examinée par le juge dans la phase du procès au fond, lorsqu’il examinera le bien-fondé de la prétention, mais cela n’entraînera aucune modification de sa décision sur la compétence qui est définitive.

Le Tribunal fédéral a considéré que la théorie de la double pertinence est justifiée dans son résultat (ATF 141 III 294 consid. 5.2). En effet, si après l’administration des preuves, l’existence d’un fait doublement pertinent est avérée, la compétence admise sur la base de la théorie de la double pertinence correspond à la réalité; si, en revanche, l’existence de ce fait n’est pas établie, le juge rejette l’action au fond par un jugement revêtu de l’autorité de la force jugée, ce qui est dans l’intérêt de la partie défenderesse. Dans un tel cas, le demandeur qui a choisi d’introduire son action à un for spécial n’a alors pas d’intérêt à pouvoir la porter ensuite au for ordinaire ou à un autre for spécial.

 Il n’est fait exception à l’application de la théorie de la double pertinence qu’en cas d’abus de droit de la part du demandeur, par exemple lorsque la demande est présentée sous une forme destinée à en déguiser la nature véritable ou lorsque les allégués sont manifestement faux. Dans ces situations d’abus, la partie adverse doit être protégée contre la tentative du demandeur de l’attraire au for de son choix. 

La théorie de la double pertinence n’entre par ailleurs pas en ligne de compte lorsque la compétence d’un tribunal arbitral est contestée, car il est exclu de contraindre une partie à souffrir qu’un tel tribunal se prononce sur des droits et obligations litigieux s’ils ne sont pas couverts par une convention d’arbitrage valable. Ladite théorie n’est pas non plus applicable lorsque la question de l’immunité de juridiction est invoquée par un État.

La recourante soutient que l’arrêt attaqué, confirmant la décision incidente rendue par l’autorité de première instance, est susceptible d’un recours immédiat au Tribunal fédéral selon l’art. 92 al. 1 LTF. Selon elle, les autorités vaudoises ont en effet matériellement admis leur compétence sur la base de la théorie des faits de double pertinence.

Semblable affirmation tombe à faux.

La première juge a rendu une décision au terme de laquelle elle a rejeté la requête tendant à limiter la procédure à la question de la compétence du tribunal saisi. Elle a certes constaté, en application de la théorie des faits doublement pertinents, que les faits allégués par la demanderesse permettant de retenir qu’un acte illicite avait été commis à son détriment étaient, à ce stade du procès, présumés réalisés. Ce faisant, elle n’a toutefois pas rendu de décision en vertu de laquelle elle aurait tranché effectivement et définitivement la question de sa compétence. La première juge ne s’est en effet pas livrée à une analyse complète de sa compétence, qui aurait impliqué d’examiner de façon plus approfondie si les allégués de la demanderesse permettaient de retenir ou non l’existence d’un acte illicite imputable à la défenderesse et de créer un for en Suisse en vertu de l’art. 129 al. 1 LDIP. Elle a du reste souligné que l’administration des preuves sur les faits doublement pertinents se ferait lors de l’examen du bien-fondé de la prétention au fond.

La décision de première instance, confirmée dans l’arrêt attaqué, doit ainsi bel et bien s’analyser comme un refus de limiter la procédure à la question de la compétence, et partant comme un refus de statuer par une décision séparée sur la compétence. Or, la décision par laquelle un tribunal rejette une demande tendant à limiter la procédure à la question de sa compétence ne constitue pas une décision incidente sur la compétence au sens de l’art. 92 al. 1 LTF mais au sens de l’art. 93 LTF. Il s’ensuit que le recours immédiat, prévu par l’art. 92 al. 1 LTF, n’est pas ouvert contre une telle décision.

Dans une argumentation subsidiaire, la recourante prétend que l’arrêt attaqué est susceptible de lui causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF).

Un préjudice ne peut être qualifié d’irréparable au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF que s’il cause un inconvénient de nature juridique; tel est le cas lorsqu’une décision finale, même favorable à la partie recourante, ne le ferait pas disparaître entièrement. En revanche, un dommage économique ou de pur fait, tel que l’accroissement des frais de la procédure ou la prolongation de celle-ci, n’est pas considéré comme un préjudice irréparable de ce point de vue. Cette réglementation est fondée sur des motifs d’économie de la procédure, le Tribunal fédéral ne devant en principe s’occuper d’une affaire qu’une seule fois. Il incombe à la partie recourante d’indiquer de manière détaillée en quoi elle se trouve menacée d’un préjudice juridique irréparable; à ce défaut, le recours est irrecevable. 

La recourante prétend subir un préjudice juridique irréparable, au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF, en raison du fait qu’elle s’est vu refuser le droit d’obtenir une décision séparée sur la question de la compétence. 

En raisonnant de la sorte, l’intéressée perd de vue que le justiciable ne dispose en principe pas d’un droit à obtenir une décision séparée sur la compétence. Une éventuelle limitation de la procédure à des questions de recevabilité relève en effet du large pouvoir d’appréciation du juge. Au demeurant, la recourante ne justifie nullement de circonstances particulières, évoquées par la jurisprudence, susceptibles de fonder un droit à obtenir pareille décision.

En tout état de cause, l’existence d’un préjudice irréparable n’est en l’occurrence pas établie. En effet, si après l’administration des preuves, le fait doublement pertinent, soit en l’occurrence l’existence d’un acte illicite, n’était pas établi, l’autorité saisie devrait alors rejeter la demande dirigée contre la défenderesse par un jugement revêtu de l’autorité de la chose jugée. Une telle décision ne porterait ainsi pas préjudice à la défenderesse. Si, à l’inverse, le tribunal devait considérer qu’il existe bel et bien un acte illicite, il examinerait alors les autres conditions de la prétention au fond. S’il faisait droit aux conclusions de la partie demanderesse, la défenderesse pourrait alors contester l’existence du fait doublement pertinent sous l’angle du bien-fondé de l’action en recourant contre la décision finale. Si elle venait à obtenir gain de cause auprès de la cour cantonale ou du Tribunal fédéral, la recourante ne subirait alors aucun préjudice irréparable au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_619/2020 du 17 février 2021, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Les usages professionnels en droit public genevois

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Pour constater les usages dans un secteur professionnel donné, l’Office cantonal de l’inspection et des relations du travail de la République et canton de Genève (l’Office cantonal) se base notamment sur les conventions collectives de travail, les contrats-types de travail, les résultats de données recueillies ou d’enquêtes menées auprès des entreprises, les travaux de l’observatoire, dont son calculateur des salaires, ainsi que sur les statistiques disponibles en la matière (art. 23 al. 2 de la loi genevoise du 12 mars 2004 sur l’inspection et les relations du travail (LIRT/GE; RS/GE J 1 05]).

Conformément à l’art. 25 al. 1 LIRT/GE, toute entreprise soumise au respect des usages, en vertu d’une disposition légale, réglementaire ou conventionnelle, doit en principe signer auprès de l’Office cantonal un engagement de respecter les usages. Celui-ci délivre alors à l’entreprise l’attestation correspondante, d’une durée limitée. L’art. 25 al. 2 et 3 LIRT/GE dispose que l’engagement vaut pour l’ensemble du personnel concerné et prend effet au jour de sa signature ou dès l’instant où le personnel de l’entreprise est appelé à travailler sur un marché public.

En application de l’art. 23 al. 1 LIRT/GE, le canton de Genève a notamment établi les UMB 2018 reflétant les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage s’agissant des entreprises visées à l’art. 25 LIRT/GE (art. 1 al. 1 et 2 UMB 2018). Ceux-ci prévoient notamment que la durée conventionnelle de travail effectif est fixée uniformément à quarante heures par semaine (art. 10 let. b UMB 2018). Le travail à la tâche et celui sur appel (qui se caractérise par un rapport contractuel de durée indéterminée dans lequel le moment et la durée de la prestation du travailleur sont définis unilatéralement par l’employeur) sont interdits (art. 16 al. 6 UMB 2018). Par ailleurs, l’employeur est tenu de respecter l’art. 46 LTr (art. III al. 2 et 2 bis UMB 2018), qui prévoit que l’employeur tient à la disposition des autorités d’exécution et de surveillance les registres ou autres pièces concernant les informations nécessaires à l’exécution de la LTr, en particulier en matière d’horaire de travail (art. 73 al. 1 let. c OLT 1).

L’art. 41 al. 1 du règlement genevois du 23 février 2005 d’application de la loi sur l’inspection et les relations du travail [RIRT/GE; RS/GE J 1 05.01]) dispose que l’Office cantonal effectue un premier contrôle du respect des usages au moment de la signature de l’engagement à les respecter. Par la suite, il effectue ou fait effectuer des contrôles réguliers. Selon l’art. 42 RIRT/GE, dans le cadre du contrôle du respect des usages, l’employeur est tenu de donner accès à ses locaux à l’Office cantonal et tient à sa disposition ou fournit à sa demande toutes pièces utiles à l’établissement du respect des usages (al. 1 et 2). Par pièces utiles, il faut notamment entendre le règlement d’entreprise, son organigramme, les contrats de travail, les horaires effectifs détaillés (durée du travail, début et fin du travail, pauses, jours de congé, vacances), les attestations de salaire détaillées ou les décomptes de cotisations sociales (al. 3).

L’Office cantonal refuse de délivrer l’attestation à l’employeur qui enfreint son obligation de collaborer et ne fournit pas les renseignements ou pièces dans le délai imparti (art. 42 al. 4 RIRT/GE). En cas d’infraction aux usages ou de refus de renseigner au sens de l’art. 42 al. 4 RIRT/GE, l’art. 42A al. 1 RIRT/GE prévoit que l’Office cantonal notifie à l’entreprise un avertissement et lui accorde un délai pour se mettre en conformité. Si le contrevenant ne donne pas suite dans les délais, l’Office cantonal prononce les sanctions prévues à l’art. 45 al. 1 LIRT/GE (art. 42A al. 2 RIRT). 

Les entreprises en infraction aux usages font donc l’objet des sanctions prévues à l’art. 45 LIRT/GE (art. 26A al. 1 LIRT/GE). A teneur de l’art. 45 al. 1 LIRT/GE, lorsqu’une entreprise visée par l’art. 25 LIRT/GE ne respecte pas les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage, l’Office cantonal peut prononcer une décision de refus de délivrance de l’attestation visée à l’art. 25 LIRT/GE pour une durée de trois mois à cinq ans, la décision étant immédiatement exécutoire (let. a); une amende administrative de 60’000 fr. au plus (let. b); l’exclusion de tous marchés publics pour une période de cinq ans au plus (let. c). Les mesures et sanctions visées à l’al. 1 sont infligées en tenant compte de la gravité et de la fréquence de l’infraction ainsi que des circonstances dans lesquelles elle a été commise. Elles peuvent être cumulées (art. 45 al. 2 LIRT/GE). L’Office cantonal établit et met à jour une liste des entreprises faisant l’objet d’une décision exécutoire. Cette liste est accessible au public (art. 45 al. 3 LIRT/GE).

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_798/2020 du 18 février 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Discrimination salariale à raison du sexe

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L’appelante ( = l’employée) reproche au Tribunal d’avoir nié l’existence d’une discrimination salariale entre elle-même et F______ à raison du sexe et de ne pas avoir comparé sa situation à celle de L______.

Il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s’agissant de femmes, leur grossesse. L’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la formation et au perfectionnement professionnels et à la promotion (art. 3 al 1 et 2 LEg).

L’interdiction de la discrimination fondée sur le sexe s’applique aussi bien aux discriminations non intentionnelles qu’aux discriminations intentionnelles. Peu importe donc que l’employeur ait eu ou non l’intention d’adopter une politique salariale sexiste.

Une discrimination est dite directe lorsqu’elle se fonde explicitement sur le critère du sexe ou sur un critère ne pouvant s’appliquer qu’à l’un des deux sexes et qu’elle n’est pas justifiée objectivement.

L’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable (art. 6 LEg).

L’art. 6 LEg est une règle spéciale par rapport au principe général de l’art. 8 CC, lequel prescrit à celui qui allègue un fait pour en déduire un avantage d’en apporter la preuve. L’art. 6 LEg instaure un assouplissement du fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une telle discrimination par l’apport d’indices objectifs pour engendrer un renversement du fardeau de la preuve. Autrement dit, si la vraisemblance de la discrimination est démontrée, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas. Comme il est difficile d’apporter la preuve de faits négatifs, la preuve de la non-discrimination peut être apportée positivement si l’employeur démontre l’existence de motifs objectifs ne produisant pas une discrimination à raison du sexe .

L’interdiction de toute discrimination à raison du sexe s’applique notamment à la rémunération (art. 3 al. 2 LEg).

L’égalité salariale s’impose pour tout travail de valeur égale. Autrement dit, auprès d’un même employeur, la travailleuse a droit à un salaire égal à celui que touche le travailleur s’ils accomplissent tous deux, dans des conditions égales, des tâches semblables ou des travaux, certes de nature différente, mais ayant une valeur identique.

Lorsque des travailleurs de sexe opposé ont une position semblable dans l’entreprise avec des cahiers des charges comparables, il est présumé, s’il y a une différence de rémunération entre eux, que celle-ci est de nature sexiste, l’employeur devant apporter la preuve de la non-discrimination. Le juge n’a ainsi pas à être convaincu du bien-fondé des arguments de la partie qui se prévaut de la discrimination; il doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller différemment. Par exemple, la vraisemblance d’une discrimination salariale a été admise dans le cas d’une travailleuse dont le salaire était de 15% à 25% inférieur à celui d’un collègue masculin qui accomplissait le même travail (ATF 130 III 145 consid. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_115/2011 du 28 avril 2011 consid. 5.1). La comparaison avec la rémunération d’un seul collègue de l’autre sexe exerçant la même activité suffit à établir la vraisemblance d’une discrimination à l’encontre d’une travailleuse (arrêts du Tribunal 4A_261/2011 du 24 août 2011 consid. 3.2; 4A_115/2011 du 28 avril 2011 consid. 5.1; 4A_449/2008 du 25 février 2009, consid. 3).

Une discrimination à raison du sexe peut intervenir dans la classification générale de diverses fonctions au sein d’une échelle de traitement, ou bien dans la fixation de la rémunération d’une personne déterminée lorsqu’on la compare avec celle d’autres personnes du sexe opposé. Dans les deux cas, elle peut résulter de l’évaluation des prestations de travail selon des critères directement ou indirectement discriminatoires ou du fait que des critères d’évaluation neutres, objectivement admissibles en eux-mêmes, sont appliqués de façon inconséquente au détriment d’un sexe, soit que le critère invoqué à l’appui d’une différence de traitement ne soit pas du tout réalisé concrètement, soit qu’il ne joue aucune rôle pour l’exercice de l’activité en cause soit encore qu’il n’exerce une influence sur l’évaluation des prestations de travail que dans des cas isolés.

Lorsque l’existence d’une discrimination liée au sexe a été rendue vraisemblable, il incombe à l’employeur d’apporter la preuve complète du fait que la différence de traitement repose sur des facteurs objectifs. Parmi les raisons pouvant justifier une différence de salaire, on trouve notamment la valeur effective du travail, la formation, les années de service, la qualification, les risques encourus, le cahier des charges, l’expérience, les prestations et les responsabilités. En règle générale, des motifs objectifs ne peuvent légitimer une différence de rémunération que s’ils jouent un rôle véritablement important en regard de la prestation de travail et s’ils influent par conséquent sur les salaires versés par le même employeur. D’autres motifs n’étant pas directement liés à l’activité elle-même peuvent être objectivement justifiés, et notamment des motifs de politique sociale ou des motifs économiques, comme les charges familiales ou l’âge.

En l’espèce, l’appelante se prévaut d’une discrimination directe fondée sur le sexe, au motif que sa rémunération était inférieure à celle des deux autres cadres supérieurs masculins de l’intimée.

Il ne peut y avoir de discrimination que si les postes occupés sont comparables. Or, contrairement à ce que plaide l’appelante, il ne suffit pas qu’elle soit considérée comme cadre, au même titre que ses collègues, pour percevoir une rémunération similaire. Il existe en effet différents postes de cadres qui impliquent des responsabilités différentes et, donc, justifie des rémunérations différentes.

L’appelante avait la responsabilité de faire son travail avec vigilance afin d’éviter à la société qui l’employait de faire des pertes financières. Elle ne gérait pas des équipes et ses objectifs ne comprenaient pas l’augmentation des revenus. A l’inverse, F______ devait superviser plusieurs dizaines de personnes et aussi contribuer à augmenter les revenus de la société. Ses responsabilités étaient ainsi bien différentes de celles de l’appelante et, à certains égards, plus lourdes en termes de pression.

Bien que tous deux cadres, l’appelante et F______ n’avaient pas des postes comparables.

Il en va de même du poste occupé par L______, lequel devait notamment veiller à ce que les règles légales soient respectées. Or, tout manquement dans la surveillance des activités du bureau, particulièrement en matière de blanchiment d’argent, était susceptible d’avoir des répercussions graves pour la société, qui pouvait perdre la place qu’elle avait acquise au sein de l’aéroport de Genève. Sans minimiser le rôle de l’appelante, qui était de veiller à ce que les détaxes soient correctement calculées, le poste de L______ était plus exposé que celui de l’appelante et, en tout état de cause, bien différent.

Par conséquent, l’existence d’une discrimination n’a pas été rendue vraisemblable sous l’angle de l’art. 6 LEg, ce qui conduit à la confirmation du jugement attaqué.

Par surabondance, il sera relevé que même si ces trois postes avaient été jugés comparables, des différences objectives justifiaient des rémunérations différentes.

En effet, F______ et L______ possédaient des formations supérieures à celle de l’appelante. F______ est titulaire d’un MBA, soit un master en management et gestion d’entreprise reconnu au niveau international, une licence en administration d’entreprise et un diplôme en business, tandis que L______ détient un Bachelor en études européennes. L’appelante a pour sa part déclaré qu’elle était titulaire d’un baccalauréat, équivalent de la maturité suisse, et qu’elle possédait également une formation universitaire, sans préciser le degré d’achèvement de cette formation ni le domaine d’études, si bien que l’on ignore si cette formation aurait présenté une quelconque utilité pour son poste.

L’appelante ne saurait ainsi être suivie lorsqu’elle affirme que sa formation lui aurait permis d’occuper les postes de ses deux collègues masculins. Elle ne prouve notamment pas qu’elle aurait eu les compétences nécessaires pour effectuer des tâches de ressources humaines ou les connaissances juridiques nécessaires.

Par ailleurs, F______ et L______ possédaient une expérience utile à leur poste plus importante que l’appelante qui, hormis pour la détaxe, ne possédait pas de pratique en matière d’administration et de finance, raison pour laquelle elle a été formée. Si F______ ne travaillait pour C______ que depuis 2014, il a toutefois occupé un nombre de postes divers qui lui ont permis acquérir des compétences utiles à son nouveau poste à Genève. Pour sa part L______ travaillait à son poste depuis 2001.

Enfin, les différences salariales d’avec l’appelante proviennent également de considérations étrangères à la fixation des salaires habituelles. La rémunération de base de F______ a été fixée à 60’000 fr. brut par année, soit un montant inférieur à celui de l’appelante. C’est uniquement parce que l’intimée lui a demandé de quitter son poste de I______, centre de son lieu de vie d’origine, pour Genève qu’elle lui a accordé des aides financières supplémentaires, soit une aide au logement, à l’assurance-maladie et une participation à ses frais de déplacement en Espagne. Certes, ces éléments font partie de son salaire mais ils ne sont toutefois pas liés directement au travail effectué. Le fait que des salariés acceptant de travailler dans une succursale étrangère soient aidés financièrement par l’employeur du fait de leur expatriation, par exemple afin qu’ils puissent conserver leur logement dans leur pays d’origine ou effectuer des voyages pour visiter leur famille, ne peut être considéré comme discriminatoire, étant relevé qu’une telle aide a été fournie par l’intimée tant à des hommes qu’à des femmes, comme la trésorière. Enfin, L______ bénéficie d’un salaire qui ne correspond pas à son cahier des charges actuel. Cela est dû au fait que l’intimée a été contrainte de reprendre tous les collaborateurs aux mêmes conditions salariales que celles en vigueur auprès de C______. L______ a ainsi conservé son ancienne rémunération quand bien même son cahier des charges avait été modifié. Ce poste aurait-il été occupé par une femme, il en aurait été de même. L’appelante ne peut rient tirer de la comparaison avec un employé dont le salaire a été repris tel quel à la suite d’une reprise du personnel et d’une réorganisation de la société.

Mal fondé, l’appel sera ainsi rejeté.

(Arrêt de la Cour d’appel des prud’hommes du Canton de Genève CAPH/35/2021 du 12 février 2021, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, LL.M, avocat, Genève et Onnens (VD)

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La RTS, le langage épicène et inclusif et les droits des salariés

On lira dans le Temps de ce jour une critique argumentée et équilibrée, tant sur le fond que sur la forme, de la nouvelle marotte de la RTS, l’obligation d’user du langage inclusif et épicène sur les ondes (https://www.letemps.ch/suisse/rts-cede-militantisme et https://www.letemps.ch/suisse/langage-epicene-met-feu-rts).

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L’exploit est d’autant plus remarquable que le quotidien autrefois de référence n’avait jamais hésité, jusqu’alors, à embrasser sans nuance tous les dadas sociétaux et autres sottises « woke » qui déferlent en rangs serrés dans nos médias.

Certes, on sent le journal un peu gêné aux entournures (un éditorial qui commence par « Pour notre journaliste… »), mais quand même.

C’est ici le lieu de rappeler que l’imposition du langage épicène et inclusif n’est pas que gênante, choquante ou parfois franchement ridicule, elle est aussi illicite en ce qu’elle viole les droits de la personnalité des salariés. Je renvoie ici le lecteur à ce que j’écrivais, il y a quelques mois déjà, ici https://droitdutravailensuisse.com/2020/03/01/peut-on-imposer-lecriture-inclusive-ou-epicene-a-ses-employes/ et là https://droitdutravailensuisse.com/2020/12/14/tartuffe-et-le-langage-epicene/

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens(VD)

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Le remboursement par l’employé de frais de formation supportés par l’employeur

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Introduction

Quels sont les principes applicables à la prise en charge, par l’employeur, de frais de formation de l’employé, et à leur éventuel remboursement par celui-ci dans certaines circonstances ?

Coût de la formation

L’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail (art. 327a al. 1 CO). Les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou parties de ses frais nécessaires sont nuls (art. 327a al. 3 CO)

S’agissant des frais de formation, il convient de distinguer entre la formation qui sert uniquement au travailleur à se familiariser avec son travail au sein de l’entreprise (« Einarbeitung » ou « Einbildung ») et la formation complémentaire procurant au travailleur un avantage personnel perdurant au-delà des rapports de travail et pouvant être exploité sur le marché du travail (« Ausbildung » ou « Weiterbildung »). Les frais liés au premier type de formation sont des « frais imposés par l’exécution du travail » au sens de l’art. 327a al. 1 CO, ce qui n’est pas le cas des frais liés au second type de formation. Dans ce dernier cas, l’employeur ne doit les supporter que si un accord le prévoit.

L’employeur, qui finance une formation continue à son employé, peut convenir avec celui-ci d’une clause de remboursement et lier sa contribution au maintien des rapports de travail pendant un certain temps après l’achèvement de la formation. Il pourra donc demander le remboursement de tout ou partie des frais de formation au travailleur, à condition que l’obligation de rembourser ait été valablement convenue avant la fréquentation du cours, que le montant à rembourser et la période du remboursement soient précisés et que la durée de l’engagement ne porte pas atteinte pendant une période excessive au droit du travailleur de résilier son contrat.

Paiement du salaire

S’agissant du paiement du salaire, si la formation est imposée par l’exécution du travail, le salaire est dû au travailleur pour toute la durée consacrée à la formation.

Tel n’est par contre pas le cas lorsque la formation n’est pas imposée par l’exécution du travail, mais destinée à améliorer la capacité professionnelle du travailleur. Une telle formation n’est en effet pas liée à un employeur déterminé ou à un produit spécifique et elle se distingue du travail qui est exécuté directement dans l’intérêt de l’employeur et qui constitue la contrepartie du salaire.

L’employeur et le travailleur peuvent alors convenir, pour les jours consacrés à la formation de l’employé, de l’octroi d’un congé non payé, ou se mettre d’accord sur le maintien du salaire en contrepartie de l’accomplissement d’un travail compensatoire, ou même convenir que les heures de cours seront assimilées, en totalité ou en partie, à du temps de travail. Dans ce dernier cas de figure, l’employeur a la liberté de lier sa contribution à un engagement de remboursement dégressif du salaire payé pendant les heures de formation si le travailleur quitte l’entreprise avant l’échéance de la période convenue (arrêt du Tribunal fédéral 4D_13/2011 du 4 avril 2011 consid. 2.3).

Engagement excessif

L’engagement de payer une « dédite » pour les frais de formation selon ce qui précède ne saurait être qualifié d’excessif au sens de l’art. 27 al. 2 CC.

Tout d’abord, il ne livre par l’employé à l’arbitraire, ni ne limite sa liberté économique dans une mesure telle que les bases de son existence économique seraient mises en danger. Il constitue certes une restriction à sa liberté économique, puisque l’employé, en cas de départ avant une certaine échéance, est tenu par une contreprestation financière. Cela étant, l’intensité de l’atteinte ne saurait être qualifiée d’élevée, puisqu’elle consiste pour le recourant à demeurer et à travailler au service de son employeur qui a assumé financièrement la formation ou à payer certains montants. La restriction doit aussi être est limitée dans le temps. Quant aux montants à rembourser, ils devraient être dégressifs avec les années de service suivants la formation.

Licenciement

Que se passe-t-il en cas de licenciement avant le terme de la clause de remboursement liant l’employé à l’employeur en raison du paiement par celui-ci des frais de formation ?

A Genève, selon la jurisprudence de la Chambre d’appel des prud’hommes, l’art. 340c al. 2 CO – lequel prévoit qu’une prohibition de faire concurrence cesse si l’employeur résilie le contrat sans que le travailleur lui ait donné un motif justifié – doit être appliqué par analogie aux clauses de remboursement de frais de formation (arrêt CAPH/86/2016 du 11 mai 2016 consid. 4.1.2). Il doit en aller de même lorsque le travailleur résilie le contrat de travail pour un motif dont l’employeur doit répondre. La solution semble être la même dans les Grisons (JAR 2012 p. 487 ss).

Devant le Tribunal fédéral, la question de l’application par analogie de l’art. 34c al. 2 CO reste est restée par contre indécise (arrêt du Tribunal fédéral 4A_90/2009 du 25 septembre 2009 consid. 3).

Exemple no 1

En l’espèce, le Tribunal a retenu que la convention de formation liant les parties était valable, l’appelante ( = l’employée) elle-même ayant souligné qu’il s’agissait d’une opportunité et s’étant prévalue de son titre dans ses recherches d’emploi. Les faits avancés par l’appelante, à savoir que son travail de mémoire aurait été rédigé dans l’intérêt de l’intimée, ne l’empêchent pas d’exploiter ce titre sur le marché du travail et d’en tirer un avantage perdurant au-delà des rapports de travail liant les parties.

Quant à l’éventuelle caducité de l’accord, l’instruction n’a pas permis d’établir que le départ de l’appelante aurait été motivé par une surcharge de travail chronique imputable à l’intimée. Les faits que l’appelante allègue à cet égard dans son appel ne justifient pas de revenir sur le constat du Tribunal à cet égard. En effet, quand bien même les différents témoignages mis en avant attestent d’une charge de travail importante reposant sur les épaules de l’appelante et d’une certaine fatigue – qui peut toutefois aussi résulter du cumul d’un emploi à 100% et de la formation de l’appelante -, l’existence d’un épuisement dû à un stress chronique imputable à l’employeur n’est pas établie. L’arrêt de travail du 17 au 24 mars 2020 semble être en relation avec un événement ponctuel survenu le dimanche précédent, dont on ne sait pas s’il est en relation avec le travail. Cet arrêt semble être au surplus une occurrence unique à laquelle F______ a réagi en recommandant à l’appelante de prendre quelques jours de vacances. Par ailleurs, selon ses notes, le médecin de l’appelante n’a pas constaté de burn-out, bien qu’il ait examiné cette question (« burn out-na »). Enfin, comme l’a retenu le Tribunal, l’intimée n’a pas formulé de plaintes à cet égard au moment de la résiliation de son contrat de travail.

Dès lors, l’appelante ne saurait s’opposer au remboursement des frais de formation exigé par l’intimée. L’appel sera rejeté sur ce point.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/5/2021, consid. 6)

Exemple no 2

La formation en cause a été profitable à l’employé au-delà des rapports de travail, dans la mesure où il a pu en tirer un avantage salarial non négligeable auprès de son nouvel employeur. De plus, l’employé ne soutient pas que la formation en question aurait eu pour seul but de le familiariser avec son travail au sein de l’entreprise. Il s’agit donc d’une formation complémentaire (Ausbildung ou Weiterbildung), pour laquelle l’employeuse ne devait supporter les frais y relatifs que si un accord le prévoyait.

Les parties ont conclu un accord le 18 novembre 1999, en vertu duquel l’employeuse s’est engagée à prendre à sa charge les frais de formation, une clause de remboursement étant toutefois prévue. Bien que rédigée de manière lacunaire, on comprend que cette clause, qui a été conclue avant la fréquentation des cours, fixait le montant à rembourser par l’employé – soit 20’000 fr. -, ainsi que la période de l’obligation – soit jusqu’au 30 septembre 2008. Dans la mesure où la créance n’est de toute façon pas exigible pour les raisons qui suivent, il n’est pas nécessaire d’examiner si la clause de remboursement portait atteinte ou non au droit de l’intimé de résilier le contrat de travail.

En effet, l’obligation de remboursement par l’employé était subordonnée à la condition qu’aucune des parties ne résilie les rapports de travail avant le 30 septembre 2008. La résiliation pouvait ainsi intervenir indistinctement du fait de l’une ou de l’autre partie.

Toutefois, l’art. 340c al. 2 CO, qu’il y a lieu d’appliquer par analogie au cas d’espèce, limitait la liberté de l’employeuse de résilier le contrat de travail.

Dans la mesure où l’employeuse a résilié les rapports de travail pour des motifs économiques le 26 avril 2006, la résiliation est intervenue sans que l’employeuse ait eu un motif justifié de licencier l’intimé.

Par conséquent, la clause de remboursement de l’accord du 18 novembre 1999 ne déploie aucun effet et l’appelant n’est pas autorisé à requérir le remboursement des frais de formation.

(CAPH/86/2016, consid. 4)

Conclusion

Favoriser la formation des employés, leur permettre d’acquérir des compétences complémentaires est évidemment une bonne choser. Il faut néanmoins préparer et encadrer soigneusement une éventuelle participation de l’employeur, que ce soit par une participation aux frais, par l’octroi de temps et/ou le paiement du salaire pendant la formation.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Consommation d’alcool d’un fonctionnaire

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En tant que fonctionnaire genevois, le recourant est soumis à la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC – B 5 05) et à son règlement d’application du 24 février 1999 (RPAC – B 5 05.01).

Les devoirs du personnel sont énumérés aux art. 20 ss RPAC. Les membres du personnel sont ainsi tenus au respect de l’intérêt de l’État et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (art. 20 RPAC). Selon l’art. 21 RPAC, ils doivent, par leur attitude, entretenir des relations dignes et correctes avec leurs supérieurs, leurs collègues et leurs subordonnés (let. a), établir des contacts empreints de compréhension et de tact avec le public (let. b) et justifier et renforcer la considération et la confiance dont la fonction publique doit être l’objet (let. c). Dans l’exécution de leur travail, ils se doivent de remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence et respecter leur horaire de travail (art. 22 al. 1 et 2 RPAC). Par ailleurs, le membre du personnel doit jouir d’un état de santé lui permettant de remplir les devoirs de sa fonction (art. 5 al. 1 RPAC).

Aux termes de la fiche MIOPE n° 08.01.04 « Travail et consommation d’alcool », si les prestations insuffisantes d’un membre du personnel et/ou son inaptitude à remplir les exigences du poste qu’il occupe sont présumées être en lien avec une consommation d’alcool, la hiérarchie demande au service de santé du personnel de l’État de se prononcer à ce sujet. De plus, le membre du personnel conclut une convention d’abstinence d’une durée de deux ans. L’insuffisance des prestations du membre du personnel ou son inaptitude à remplir les exigences de son poste sont susceptibles d’aboutir à la résiliation des rapports de service sans ouverture d’une procédure de reclassement.

L’annexe à la fiche MIOPE n° 08.01.04, intitulé « FAQ Travail et consommation d’alcool » précise notamment que la consommation d’alcool de l’employé concerne l’employeur si l’impact de ladite consommation met en danger sa sécurité ou celle des autres, si cela nuit à l’image de l’administration cantonale, si cela perturbe le bon fonctionnement du service ainsi que si cela affecte ses prestations ou son comportement professionnel, ainsi que son état de santé.

Un fonctionnaire, pendant et en dehors de son travail, a l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance, et sa position exige qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’État. Le comportement extra-professionnel d’un fonctionnaire peut également être retenu comme un élément pertinent au plan disciplinaire.

Selon l’art. 16 al. 1 LPAC, les fonctionnaires qui enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement, soit par négligence, peuvent faire l’objet, selon la gravité de la violation, d’un blâme, prononcé par le supérieur hiérarchique en accord avec la hiérarchie (let. a ch. 1), d’une suspension d’augmentation du traitement (let. b ch. 2) ou de la réduction de traitement à l’intérieur de la classe (let. b ch. 3), du retour au statut d’employé (let. c ch. 4) ou de la révocation (let. c ch. 5).

Les sanctions disciplinaires sont régies par les principes généraux du droit pénal, de sorte qu’elles ne sauraient être prononcées en l’absence de faute du fonctionnaire. Alors qu’en droit pénal, les éléments constitutifs de la faute doivent être expressément indiqués dans la loi, en droit disciplinaire, les agissements pouvant constituer une faute sont d’une telle diversité qu’il est impossible que la législation en donne un état exhaustif. La notion de faute est admise de manière très large en droit disciplinaire et celle-ci peut être commise consciemment, par négligence ou par inconscience, la négligence n’ayant pas à être prévue dans une disposition expresse pour entraîner la punissabilité de l’auteur. La faute disciplinaire peut même être commise par méconnaissance d’une règle. Cette méconnaissance doit cependant être fautive. Par ailleurs, il n’est pas nécessaire que la faute ait été commise dans le cadre de l’activité professionnelle.

L’autorité qui inflige une sanction disciplinaire, qui dispose à cet égard d’un large pouvoir d’appréciation, doit respecter le principe de la proportionnalité. Le choix de la nature et de la quotité de la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés. À cet égard, l’autorité doit tenir compte en premier lieu d’éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées pour le bon fonctionnement de la profession en cause et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l’intéressé.

En l’espèce, l’autorité intimée reproche au recourant, dans un premier grief, d’avoir, lors d’une mission à l’extérieur du canton le 3 mai 2019, consommé de l’alcool lors de sa pause de midi dans des quantités permettant de douter de la bonne exécution de ses tâches durant l’après-midi et d’avoir trompé son employeur, en produisant un justificatif non détaillé, afin qu’il ne puisse pas déterminer à quoi correspondait la note de frais dont il avait demandé le remboursement.

Le recourant soutient que l’alcool consommé lors du déjeuner du 3 mai 2019 ne l’a pas été dans un cadre professionnel, puisqu’il était en pause. Il perd toutefois de vue que si sa consommation d’alcool n’a, à proprement parler, pas eu lieu durant ses heures de travail mais lors de sa pause déjeuner, sa journée de travail n’était pas pour autant terminée. Ce constat est d’autant plus vrai que le recourant indique lui-même avoir effectué une partie de ses activités dans le restaurant dans lequel il avait déjeuné. S’il est vrai que les dispositions légales et réglementaires applicables, de même que le MIOPE, n’abordent pas, en tant que telle, la question de la consommation d’alcool sous l’angle d’une interdiction absolue, mais sous celui de l’assuétude, il n’en demeure pas moins que toute consommation d’alcool durant une pause alors que l’employé est censé, par la suite, retourner sur son lieu de travail, est susceptible non seulement de nuire à l’image de son employeur, perturber le bon fonctionnement du service, mais également d’affecter les prestations de l’intéressé, son comportement professionnel ainsi que son état de santé, ce qui constitue un manquement aux devoirs de service (ATA/359/2020 du 16 avril 2020 consid. 5).

Il est vrai que lors du déjeuner litigieux, le recourant ne portait aucun uniforme ou signe distinctif permettant de reconnaître sa qualité de fonctionnaire de l’État de Genève, ce d’autant plus qu’il déjeunait dans le canton de Vaud. Ce nonobstant, le recourant a admis lors de l’entretien de service du 7 juin 2019 que sa consommation d’alcool lors de ce déjeuner n’était ni sérieuse ni acceptable. Le fait qu’il ait demandé au restaurant l’établissement d’une note de frais ne comportant pas d’autre mention que le montant de l’addition tend également à démontrer que le recourant n’ignorait pas que sa consommation d’alcool était problématique. Le collègue qui l’accompagnait lors de ce déjeuner a d’ailleurs indiqué à leur employeur qu’il avait été procédé de la sorte pour des raisons « d’image personnelle », notamment du recourant, lequel avait déjà été reçu par le directeur général pour une consommation d’alcool lors de ses pauses déjeuner. En revanche, il ne peut être retenu qu’en produisant un justificatif non détaillé, il aurait voulu tromper son employeur afin qu’il ne puisse pas déterminer à quoi correspondait la note de frais dont il avait demandé le remboursement. En effet, si l’employeur estimait que le justificatif remis n’était pas conforme au règlement sur les débours, il lui appartenait de refuser le remboursement de la somme de CHF 35.-, ce qu’il n’a pas fait.

[Autres griefs, examen de la sanction prononcée]

(ATA/111/2021, consid. 6 et ss.)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Remboursement de frais de formation supportés par l’employeur

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L’appelante conteste devoir rembourser les frais de sa formation MBA à l’intimée, dans la mesure où, d’une part, cette dernière a exigé que le mémoire s’inscrive dans ses intérêts et, d’autre part, l’appelante a résilié le contrat en raison d’un burn-out causé par le rythme de travail imposé par l’intimée.

L’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail (art. 327a al. 1 CO).

S’agissant des frais de formation, il convient de distinguer entre la formation qui sert uniquement au travailleur à se familiariser avec son travail au sein de l’entreprise (« Einarbeitung » ou « Einbildung ») et la formation complémentaire procurant au travailleur un avantage personnel perdurant au-delà des rapports de travail et pouvant être exploité sur le marché du travail (« Ausbildung » ou « Weiterbildung »). Les frais liés au premier type de formation sont des « frais imposés par l’exécution du travail » au sens de l’art. 327a al. 1 CO, ce qui n’est pas le cas des frais liés au second type de formation. Dans ce dernier cas, l’employeur ne doit les supporter que si un accord le prévoit. Le cas échéant, l’employeur peut subordonner la prise en charge des frais à une obligation de remboursement du travailleur en cas de fin des rapports de travail avant l’échéance d’une certaine durée à compter du terme de la formation, qui ne devrait pas dépasser trois ans.

Selon la jurisprudence de la Chambre des prud’hommes du canton de Genève, l’art. 340c al. 2 CO – lequel prévoit qu’une prohibition de faire concurrence cesse si l’employeur résilie le contrat sans que le travailleur lui ait donné un motif justifié – doit être appliqué par analogie aux clauses de remboursement de frais de formation (arrêt CAPH/86/2016 du 11 mai 2016 consid. 4.1.2). Il doit en aller de même lorsque le travailleur résilie le contrat de travail pour un motif dont l’employeur doit répondre. Devant le Tribunal fédéral, la question de l’application par analogie de l’art. 34c al. 2 CO reste indécise (arrêt du Tribunal fédéral 4A_90/2009 du 25 septembre 2009 consid. 3).

En l’espèce, le Tribunal a retenu que la convention de formation liant les parties était valable, l’appelante ( = l’employée) elle-même ayant souligné qu’il s’agissait d’une opportunité et s’étant prévalue de son titre dans ses recherches d’emploi. Les faits avancés par l’appelante, à savoir que son travail de mémoire aurait été rédigé dans l’intérêt de l’intimée, ne l’empêchent pas d’exploiter ce titre sur le marché du travail et d’en tirer un avantage perdurant au-delà des rapports de travail liant les parties.

Quant à l’éventuelle caducité de l’accord, l’instruction n’a pas permis d’établir que le départ de l’appelante aurait été motivé par une surcharge de travail chronique imputable à l’intimée. Les faits que l’appelante allègue à cet égard dans son appel ne justifient pas de revenir sur le constat du Tribunal à cet égard. En effet, quand bien même les différents témoignages mis en avant attestent d’une charge de travail importante reposant sur les épaules de l’appelante et d’une certaine fatigue – qui peut toutefois aussi résulter du cumul d’un emploi à 100% et de la formation de l’appelante -, l’existence d’un épuisement dû à un stress chronique imputable à l’employeur n’est pas établie. L’arrêt de travail du 17 au 24 mars 2020 semble être en relation avec un événement ponctuel survenu le dimanche précédent, dont on ne sait pas s’il est en relation avec le travail. Cet arrêt semble être au surplus une occurrence unique à laquelle F______ a réagi en recommandant à l’appelante de prendre quelques jours de vacances. Par ailleurs, selon ses notes, le médecin de l’appelante n’a pas constaté de burn-out, bien qu’il ait examiné cette question (« burn out-na »). Enfin, comme l’a retenu le Tribunal, l’intimée n’a pas formulé de plaintes à cet égard au moment de la résiliation de son contrat de travail.

Dès lors, l’appelante ne saurait s’opposer au remboursement des frais de formation exigé par l’intimée. L’appel sera rejeté sur ce point.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/5/2021, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Motifs de récusation trouvés sur internet

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L’arrêt du Tribunal fédéral 4A_318/2020 du 22 décembre 2020, destiné à la publication, contient au consid. 6.5 des développements intéressants sur des motifs de récusation trouvés sur le net, et sur le « devoir de curiosité » des parties en procédure d’arbitrage. Il peut probablement être transposé en procédure civile ordinaire quand il s’agira d’évaluer les diligences des parties quant à l’invocation en temps et en heure de motifs de récusation accessibles sur internet :

La jurisprudence impose aux parties un devoir de curiosité quant à l’existence d’éventuels motifs de récusation susceptibles d’affecter la composition du tribunal arbitral (…). Une partie ne peut dès lors se contenter de la déclaration générale d’indépendance faite par chaque arbitre mais doit au contraire procéder à certaines investigations pour s’assurer que l’arbitre offre des garanties suffisantes d’indépendance et d’impartialité. Le Tribunal fédéral a ainsi retenu un manque de curiosité inexcusable de la part d’une partie ayant ignoré certaines données, accessibles en tout temps, sur le site internet du TAS (…). Il n’a en revanche jamais délimité l’étendue exacte du devoir de curiosité. Il est en effet difficile de cerner les contours de ce devoir qui dépendent des circonstances de chaque cas concret.

Quoi qu’il en soit, ce devoir de curiosité n’est pas illimité. Les parties sont certes tenues de procéder à certaines investigations, notamment sur internet. Si l’on peut certainement exiger d’elles qu’elles utilisent les principaux moteurs de recherche informatiques et consultent les sources susceptibles de fournir, a priori, des éléments permettant de révéler un éventuel risque de partialité d’un arbitre, par exemple les sites internet des principales institutions d’arbitrage, des parties, de leurs conseils et des études dans lesquels ceux-ci exercent, ceux des cabinets d’avocat dans lesquels officient certains arbitres, et dans le domaine de l’arbitrage sportif, ceux de la fondation intimée et des institutions sportives concernées, on ne saurait toutefois attendre de leur part qu’elles se livrent à un dépouillement systématique et approfondi de toutes les sources se rapportant à un arbitre déterminé. Par ailleurs, s’il est vrai qu’il est possible d’accéder facilement aux données figurant sur des sites internet en libre accès, grâce à un simple clic, cela ne signifie pas pour autant que l’information en question soit toujours aisément identifiable. En effet, si toutes les informations peuvent être présumées librement accessibles d’un point de vue matériel, celles-ci ne sont pas nécessairement aisément accessibles d’un point de vue intellectuel. Une partie peut ainsi, suivant les circonstances, avoir besoin d’indices l’alarmant sur l’existence d’un éventuel conflit d’intérêts lui imposant alors d’effectuer des recherches plus poussées, notamment lorsque le motif fondant le risque de partialité est a priori insoupçonnable. Aussi le seul fait qu’une information soit accessible librement sur internet ne signifie-t-il pas  ipso facto que la partie, qui n’en aurait pas eu connaissance nonobstant ses recherches, aurait nécessairement failli à son devoir de curiosité. A cet égard, les circonstances du cas concret demeureront toujours décisives. 

En l’occurrence, nul ne remet en cause que le compte Twitter de l’arbitre incriminé est accessible à tout un chacun. Personne ne conteste en outre qu’un lien vers ledit compte apparaît, dans les premiers résultats, lorsque l’on introduit les prénom et nom dudit arbitre dans le moteur de recherche Google. Force est dès lors d’admettre que le requérant aurait, théoriquement, pu avoir accès aux tweets litigieux lors de la procédure arbitrale. Cela étant, il n’est pas établi que l’utilisation des mots-clés *****  dans le moteur de recherche précité, durant la procédure arbitrale, aurait permis de faire apparaître les tweets litigieux. Contrairement à ce que soutient le TAS, on ne saurait reprocher au requérant de n’avoir pas effectué de recherches en introduisant aussi le mot  » **** « , car cela reviendrait à admettre que le requérant aurait dû spéculer d’emblée sur un éventuel défaut d’impartialité de l’arbitre en raison du seul critère de la nationalité, et ce alors même qu’aucun élément ne pouvait lui permettre de croire que l’arbitre aurait, par hypothèse, des idées préconçues à l’égard des athlètes ayant la même nationalité que lui.

Reste à savoir si, comme le soutient la fondation intimée, le requérant aurait pu et dû parcourir les  » réseaux sociaux phares  » et, en particulier, le compte Twitter de l’arbitre mis en cause. Certes, il n’apparaît pas exclu,  prima facie, qu’une partie puisse être tenue, suivant les circonstances, de vérifier, en vertu de son devoir de curiosité, l’existence d’éventuels motifs de récusation, en examinant, dans certaines limites du moins, divers réseaux sociaux. Cela ne va toutefois pas sans poser des problèmes spécifiques, car l’univers des réseaux sociaux est fluctuant et évolue rapidement. En outre, ceux-ci ont tendance à se multiplier depuis ces dernières années. A supposer même que l’on puisse qualifier, une fois pour toutes, certains d’entre eux de  » réseaux sociaux phares « , encore faudrait-il circonscrire l’étendue du devoir de curiosité dans le temps. A l’heure où certains usent fréquemment voire abusent de certains réseaux sociaux, en publiant notamment d’innombrables messages sur leur compte Twitter, il conviendrait, le cas échéant, de ne pas se montrer trop exigeant à l’égard des parties, sous peine de transformer le devoir de curiosité en une obligation d’effectuer des investigations très étendues, sinon quasi illimitées, nécessitant un temps considérable.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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La surveillance électronique des employés

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L’art. 26 OLT 3 régit l’utilisation de données destinées à surveiller le comportement des membres du personnel sur le lieu de travail. Selon cette disposition, il est interdit d’utiliser des systèmes de surveillance ou de contrôle destinés à surveiller le comportement des travailleurs à leur poste de travail. Par contre, lorsque des systèmes de surveillance ou de contrôle sont nécessaires pour d’autres raisons, ils doivent normalement être conçus et disposés de façon à ne pas porter atteinte à la santé et à la liberté de mouvement des travailleurs.

Cette disposition trouve son origine dans une motion parlementaire du 12 décembre 1984 (BO 1985 CN p. 724) qui demandait au Conseil fédéral d’examiner la possibilité d’introduire dans le droit du travail des dispositions visant à protéger concrètement les travailleurs contre toute atteinte à leur personnalité. Dans sa réponse (BO 1985 CN p. 725), le Conseil fédéral a rappelé que de nombreuses entreprises avaient déjà recours à des systèmes de surveillance en vue de satisfaire des buts clairs tels que prévenir les risques d’accidents (par exemple dans l’industrie) ou assurer la sécurité des personnes et des biens (par exemple dans les banques ou les centres commerciaux). Implicitement, il a admis que la poursuite de tels buts n’était pas critiquable. Le Conseil fédéral s’est en revanche montré favorable à l’interdiction de dispositifs de surveillance servant uniquement ou essentiellement (« ganz oder in erster Linie ») à surveiller les travailleurs eux-mêmes. A cet égard, il a souligné que la loi sur le travail ne visait pas seulement à protéger la santé physique des travailleurs, mais aussi leur santé psychique; or, cette dernière pouvait être compromise par l’utilisation de certains systèmes de surveillance, comme par exemple des caméras de surveillance en permanence braquées sur les travailleurs.

Il est en effet généralement admis que les systèmes de surveillance induisent le plus souvent chez les personnes observées des sentiments négatifs et détériorent le climat général de l’entreprise et que, par conséquent, ils nuisent au bien-être, à la santé psychique et, finalement, à la capacité de rendement des travailleurs.

L’art. 26 OLT 3 se laisse aussi concilier avec l’art. 328b CO qui, complétant et précisant la protection de la personnalité des travailleurs prévue à l’art. 328 CO, désigne le type de données personnelles concernant le travailleur que l’employeur peut « traiter », en renvoyant pour le surplus aux dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données. En vertu de l’art. 3 let. e LPD, le traitement des données au sens de l’art. 328b CO comprend notamment leur récolte, leur conservation et leur exploitation. L’employeur ne peut cependant pas surveiller de façon générale ou systématique le comportement des travailleurs sous prétexte de récolter des données dont le traitement serait permis par l’art. 328b CO. Certes, les données personnelles qui, selon les termes de cette disposition, « portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail », bénéficient de la présomption légale qu’elles ne portent pas atteinte à la personnalité du travailleur. Il n’en demeure pas moins que le procédé utilisé pour les récolter doit, lui aussi, respecter la personnalité des travailleurs, conformément à l’art. 328 CO, et observer les principes généraux du droit, en particulier ceux de la bonne foi et de la proportionnalité. Or, l’art. 328 CO protège notamment la santé des travailleurs et leur intégrité physique et psychique, ainsi que leur sphère privée, leur image, leur dignité, ou encore certaines libertés personnelles. C’est dire que seules sont admissibles, en vertu de la disposition précitée, les mesures de surveillance objectivement justifiées qui satisfont un intérêt prépondérant de l’employeur ; entre plusieurs mesures possibles, ce dernier choisira la moins intrusive.

En d’autres termes, les choses ne sont pas fondamentalement différentes selon qu’on les envisage sous l’angle des art. 328 et 328b CO ou de l’art. 26 OLT 3, l’application de cette dernière disposition impliquant aussi de respecter le principe de la proportionnalité. Cette relative similitude se comprend d’ailleurs aisément si l’on garde à l’esprit que l’adoption de l’art. 26 OLT 3 a notamment visé à étendre au droit public la protection de la personnalité du travailleur qui existait déjà depuis longtemps en droit privé à l’art. 328 CO.

Comme l’indique sa lettre, en accord avec la volonté exprimée du Conseil fédéral, l’art. 26 OLT 3 n’a pas pour objectif d’interdire de manière générale l’utilisation de systèmes de surveillance ou de contrôle dans les entreprises: seuls sont interdits ceux qui sont « destinés » à surveiller le comportement des travailleurs à leur poste de travail (al. 1), mais non, en principe, ceux qui sont nécessaires pour « d’autres raisons » (al. 2 ). Autrement dit, c’est moins le type de surveillance ou ses effets comme tels qui vont déterminer si un système de surveillance est admissible ou non, que les motifs qui ont prévalu à sa mise en place ou les buts que poursuit son utilisation.

Au titre des « autres raisons » susceptibles de justifier le recours à un système de surveillance ou de contrôle, l’on songe, en premier lieu à des impératifs liés à la prévention des accidents ou à la protection ou la sécurité des personnes et des biens. Ainsi, pour autant qu’ils soient dans un rapport de proportionnalité avec le but recherché, des systèmes de surveillance peuvent, en principe, être disposés à des endroits stratégiques ou sensibles de l’entreprise.

Par ailleurs, il est dans la nature même des relations de travail que l’employeur puisse exercer un certain contrôle sur l’activité et les prestations de son personnel. D’une part, la faculté qui lui est reconnue – voire même, dans certains cas, l’obligation qui lui incombe, notamment pour des motifs de sécurité – d’établir des directives générales et de donner des instructions particulières sur la manière d’exécuter le travail ou de se conduire dans l’entreprise a pour corollaire qu’il doit pouvoir s’assurer – quand il n’y est pas tenu – que ses consignes sont correctement suivies par les travailleurs. D’autre part, le contrat de travail se caractérise par un rapport d’échange en vertu duquel le travailleur fournit une prestation de travail à l’employeur contre une rémunération: ce dernier doit par conséquent être en mesure de vérifier que les termes de cet échange répondent à ses attentes ou, du moins, sont conformes à ce qui avait été convenu avec le travailleur. C’est pourquoi, en accord aussi bien avec la doctrine que la pratique administrative, il faut admettre que, outre des impératifs de sécurité ou des motifs tenant à l’organisation ou à la planification du travail, l’employeur est également habilité, sous réserve d’en avoir préalablement informé les travailleurs, à prendre des mesures appropriées destinées à contrôler leur travail, en particulier la qualité de leurs prestations et leur rendement.

En résumé, un système de surveillance est interdit par l’art. 26 OLT 3 s’il vise uniquement ou essentiellement à surveiller le comportement comme tel des travailleurs. En revanche, son utilisation n’est pas prohibée si, bien qu’emportant objectivement un tel effet de surveillance, il est justifié par des raisons légitimes, tels des impératifs de sécurité ou des motifs tenant à l’organisation ou à la planification du travail ou encore à la nature même des relations de travail. Encore faut-il, cependant, que le système de surveillance choisi apparaisse, au vu de l’ensemble des circonstances, comme un moyen proportionné au but poursuivi, et que les travailleurs concernés aient préalablement été informés de son utilisation. (Arrêt de principe et casuistique : ATF 130 II 425).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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