Personnel de la Confédération: résiliation ordinaire des rapports de travail

pexels-photo-416342.jpegLes rapports de travail du personnel de la Confédération sont régis en premier lieu par la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers ; RS 172.220.1) et par son ordonnance du 3 juillet 2011 (OPers, RS 172.220.111.3). A moins que la LPers ou une autre loi fédérale n’en dispose autrement, les dispositions pertinentes du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220) sont applicables par analogie (cf. art. 6 al. 2 LPers ; ATF 132 II 161 consid. 3.1).

Conformément aux articles 10 al. 3, 13 LPers et 30a OPers, après le temps d’essai, le contrat de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties, pour la fin d’un mois, en respectant la forme écrite et le délai de congé minimal selon l’art. 30a OPers. L’art. 10 al. 3 LPers spécifie que l’employeur doit faire valoir un motif objectif et suffisant pour résilier un contrat de durée indéterminée. Ce même alinéa contient une énumération exemplative de semblables motifs, notamment des violations d’obligations légales ou contractuelles importantes (let. a) et des manquements dans les prestations ou dans le comportement (let. b). Par rapport à l’ancienne LPers, l’exigence d’un motif de résiliation perdure sous le nouveau droit, motif qui, comme précédemment, doit être reconnu tout à la fois objectif et suffisant.

Dans le cas où l’employé viole des obligations légales ou contractuelles importantes, une résiliation des rapports de service est admissible sur la base de l’art. 10 al. 3 let. a LPers. Sont notamment considérées comme des obligations légales ou contractuelles importantes, le fait d’effectuer le travail confié avec diligence (devoir de diligence) et de défendre les intérêts de son employeur (devoir de fidélité ; cf. art. 20 LPers).

Le motif de manquements dans les prestations ou dans le comportement est, quant à lui, expressément prévu à l’art. 10 al. 3 let. b LPers. La prestation de l’employé est insuffisante, au sens de l’art. 10 al. 3 let. b LPers, lorsqu’elle n’est pas propre à atteindre le résultat du travail attendu, sans que l’employé ne viole toutefois aucune obligation légale ou contractuelle et sans qu’il ne se prévale d’une incapacité de travail. En revanche, dans le cas où l’employé ne met pas à disposition de l’employeur sa pleine capacité de travail ou effectue son travail de manière tellement déficiente qu’aucun résultat exempt de défauts ne soit possible, l’on se trouve en présence non seulement d’une prestation insuffisante mais également de la violation d’une obligation légale ou contractuelle.

La notion de manquements dans le comportement – en tant qu’elle ne constitue pas une violation d’obligation au sens de l’art. 10 al. 3 let. a LPers – englobe, notamment, le comportement de l’employé pendant le service envers sa hiérarchie, ses collègues, ses subalternes et les tiers, les comportements inappropriés ou irrespectueux de l’employé, le manque de prise de responsabilités, l’incapacité à travailler en équipe, un refus de coopérer, ainsi qu’un manque de dynamisme ou d’intégration.

Contrairement aux prestations de travail, lesquelles peuvent être évaluées dans une large mesure d’après des critères objectifs, le comportement d’un employé est apprécié par une évaluation subjective, ce qui augmente le risque d’une résiliation arbitraire. Le souhait de l’employeur de se séparer d’un employé difficile ne fonde en particulier pas un motif de licenciement.

Les manquements dans le comportement du collaborateur concerné doivent pouvoir être reconnus comme tels (nachvollziehbar) par un tiers. Le comportement en cause de l’employé doit conduire à une perturbation de la marche de service ou affecter la relation de confiance entre lui et son supérieur. Une telle conclusion doit toutefois être apportée avec prudence, en tenant notamment compte du fait qu’elle ne peut s’appliquer à une situation induite par les défaillances de l’employeur ou en raison du fait qu’un employé revendique le respect de ses droits ou de sa personne.

Il résulte des considérations qui précèdent que la délimitation entre les motifs de l’art. 10 al. 3 let. a et ceux de la let. b LPers est difficile. Cette démarcation a toutefois perdu de l’importance depuis que la jurisprudence a précisé qu’un licenciement pour l’un ou l’autre des motifs précités nécessitait de toute façon le prononcé d’un avertissement préalable.

Sous l’ancien droit du personnel, en vigueur jusqu’au 1er juillet 2013, la loi précisait que la résiliation ordinaire donnée en raison de manquements répétés ou persistants dans les prestations de l’employé (cf. art. 12 al. 6 let. b aLPers) devait être précédée d’un avertissement écrit émanant de l’employeur. Dorénavant, l’art. 10 al. 3 LPers ne fait plus mention de la nécessité d’un avertissement préalable à une résiliation des rapports de travail en raison d’un motif objectivement suffisant. Cependant, la jurisprudence a stipulé qu’un tel avertissement devait tout de même être donné dans un certain nombre de situations, notamment celles décrites à l’art. 10 al. 3 let. a et b LPers, lorsqu’il est apte à provoquer un changement de comportement, avant le prononcé d’une décision de résiliation. En effet, la résiliation du contrat de travail est l’ultime mesure possible qui entre en ligne de compte. Auparavant, il convient de tout mettre en œuvre pour permettre la poursuite de la collaboration professionnelle, afin de donner à l’employé concerné la possibilité de s’améliorer. Le comportement incriminé qui fonde le licenciement doit ainsi être en rapport avec celui qui a motivé l’avertissement préalable.

L’avertissement préalable à la résiliation ordinaire remplit deux fonctions : d’une part, il contient un reproche formulé par l’employeur quant au comportement critiqué (Rügefunktion) ; d’autre part, il exprime la menace d’une sanction (Warnfunktion). Il doit être compris comme une mise en garde adressée à l’employé et destinée à lui éviter des conséquences plus lourdes. L’avertissement revêt, ainsi, également le caractère d’une mesure de protection à l’égard de l’employé. En lui donnant la possibilité de s’améliorer, il concrétise le principe de la proportionnalité qui, conformément à l’art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), détermine l’activité de l’Etat à l’équilibre des intérêts publics et privés.

Enfin, aux termes de l’art. 34b al. 1 let. a LPers, si l’autorité de recours constate que la résiliation ordinaire des relations de travail a été prononcée en l’absence de motifs objectivement suffisants, l’employeur est tenu de verser à l’employé une indemnité. Cette dernière équivaut, en principe, au minimum à six mois de salaire et au maximum à une année de salaire (cf. art. 34b al. 2 LPers).

(Tiré de : arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2663/2017 du 14 mars 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Contrat de travail ou mandat? L’actionnaire travaillant dans sa société

La qualification juridique d’un contrat est une question de droit. Le juge détermine librement la nature de la convention d’après l’aménagement objectif de la relation contractuelle ( objektive Vertragsgestaltung), sans être lié par la qualification même concordante donnée par les parties.

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur; il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée.

Les critères formels, tels l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants. Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique. En principe, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d’exécuter la tâche, mais qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’ayant droit, révèlent l’existence d’un contrat de travail plutôt que d’un mandat.

S’agissant des rapports juridiques entre une personne morale et ses organes, singulièrement entre une société anonyme et les membres du conseil d’administration ou de la direction, ils peuvent relever à la fois du droit des sociétés et du droit des contrats. Sous ce dernier aspect, la tendance est plutôt de considérer que les directeurs sont liés par un contrat de travail et les administrateurs par un mandat ou un contrat sui generis analogue au mandat. En tous les cas, lorsque l’organe dirigeant exerce son activité à titre principal, le critère décisif en faveur du contrat de travail est le rapport de subordination, l’intéressé étant alors soumis à des instructions, par exemple du conseil d’administration. Par définition, il n’existe aucun rapport de subordination lorsqu’il y a identité économique entre la personne morale et son organe dirigeant; un contrat de travail ne saurait donc lier une société anonyme et son actionnaire et administrateur unique (ATF 125 III 78 consid. 4 p. 81).

Seul l’examen de l’ensemble des circonstances du cas concret permet de déterminer si l’activité en cause est exercée de manière dépendante ou indépendante.

Dans le cas d’espèce, sous l’intitulé «Engagement», le recourant a conclu un contrat avec la société anonyme dont il était l’un des deux actionnaires, à hauteur de 49%, et l’un des deux administrateurs, d’abord avec signature collective à deux, puis avec signature individuelle.

Le contrat liant les parties présente des éléments caractéristiques du contrat de travail en ce sens qu’il s’inscrivait dans la durée et que le recourant recevait une rémunération fixe par mois.

S’agissant des prestations du recourant, le contrat écrit mentionne un poste d’architecte, responsable des travaux. Sans s’attacher aux termes utilisés, il y a lieu de rechercher les activités réellement exercées par le recourant au service de l’intimée. Les particularités du cas sont déterminantes.

A cet égard, il convient de relever que la société intimée exploitait une petite entreprise de construction, laquelle occupait directement ses deux actionnaires uniquement; en effet, les travaux de construction eux-mêmes étaient sous-traités alors que les plans et formulaires nécessaires à la délivrance des permis de construire étaient établis par un tiers. Dans ce contexte, les deux actionnaires/administrateurs s’étaient répartis, selon leurs compétences, les tâches nécessaires au bon fonctionnement de l’entreprise. C’est ainsi que L.________ était sur les chantiers, où il dirigeait les travaux et supervisait les ouvriers. Pour sa part, le recourant exerçait son activité au siège de la société intimée, dont il assurait la gestion administrative et commerciale. Que, dans ce cadre-là, il ait effectué ou non des prestations d’architecte allant au-delà de la signature de plans et formulaires n’apparaît pas déterminant pour la qualification du contrat liant les parties. En effet, il n’est pas contesté que le recourant exerçait ses activités au service de l’intimée à titre principal. Étant administrateur, à savoir un organe dirigeant de la société, la seule question qui se pose est donc celle du rapport de subordination.

Le recourant était l’un des deux propriétaires économiques de la société intimée. Comme il n’était pas actionnaire et administrateur unique, il n’y a pas, contrairement à ce que la cour cantonale a admis, identité économique entre la société et le recourant, laquelle aurait exclu d’emblée tout lien de subordination. Cela étant, le prestataire de services était un actionnaire important, mais minoritaire face à L.________ qui détenait 51% du capital-actions. L’actionnaire majoritaire exerçait-il un pouvoir hiérarchique, soit de contrôle et de direction, sur le recourant? La cour cantonale l’a nié, en assimilant la relation des deux actionnaires à celle de deux associés.

Selon les constatations de l’autorité précédente, le recourant était libre dans l’organisation de son travail; il pouvait notamment moduler ses horaires et fixer la date de ses vacances. Le recourant conteste ce dernier point, affirmant qu’il devait requérir l’autorisation « de son employeur » pour ses vacances ou toute absence; limitée à une allégation et dépourvue ainsi de toute démonstration d’arbitraire, cette critique est irrecevable. De même, le recourant s’en prend en vain à l’absence de surveillance de son horaire constatée par la cour cantonale, en se bornant à alléguer – ce qui ne figure pas dans l’état de fait – que L.________ passait chaque matin au siège de l’entreprise.

La cour cantonale a jugé que le recourant n’exécutait pas ses tâches de gestion sur la base d’instructions de l’actionnaire majoritaire; d’après l’arrêt attaqué, l’ordre de priorité des paiements indiqué par L.________ et les demandes de compte-rendus formulées par celui-ci ne s’inscrivaient pas dans le cadre d’une relation hiérarchique. Que l’actionnaire majoritaire s’enquiert régulièrement de la marche des affaires auprès de son co-partenaire ne dénote pas nécessairement un pouvoir de direction de l’un sur l’autre. Et le fait de prescrire les paiements prioritaires ne constitue pas en tant que tel un indice déterminant d’un rapport de subordination entre L.________ et le recourant. Il s’ensuit que l’organisation des activités respectives des deux actionnaires de l’intimée, telle que décrite par la cour cantonale, ne laisse pas apparaître que le recourant exécutait ses tâches réservées sur la base des instructions de l’autre administrateur de la société.

Sur le vu de ce qui précède, la cour cantonale n’a pas violé les art. 319 ss CO en refusant de qualifier de contrat de travail le rapport juridique liant les parties et, partant, en rejetant les conclusions en paiement de prétendus salaires dus jusqu’à l’échéance du contrat de travail allégué. Le recours sera dès lors rejeté dans la mesure où il est recevable.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_10/2017 du 19 juillet 2017)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Peut-on enregistrer son supérieur hiérarchique ? (II)

film-movie-motion-picture-390089.jpegL’employée et son supérieur hiérarchique direct ont entretenu une liaison. Par la suite, le supérieur informe l’employée que la qualité de son travail n’est pas satisfaisante et qu’un licenciement est envisagé. Lors de l’entretien de licenciement, il propose toutefois à la fin de celui-ci la continuation des rapports de travail – et ce si l’employée entretien des rapports sexuels avec lui trois ou quatre fois par année contre rémunération. L’employée a enregistré la conversation avec une petite caméra vidéo. Elle montre ensuite l’enregistrement à l’employeur, qui licencie alors le supérieur hiérarchique de l’employée. Celui-ci dépose alors une plainte pénale, notamment sur la base de l’art. 179quater CP (violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d’un appareil de prise de vues).

La plainte pénale du supérieur a fait l’objet d’une décision de classement du Ministère public, confirmée tant par la première que la seconde instance cantonale. Elles avaient toutes deux retenu que l’employée pouvait craindre une atteinte à un bien juridique individuel lors de l’entretien de licenciement en raison de sa liaison passée avec son supérieur, de sorte qu’elle se trouvait dans un état de nécessité licite qui rendait son comportement impunissable. Le Tribunal fédéral a, en revanche, considéré que l’employée ne pouvait que s’attendre à un licenciement et pas à une atteinte à un bien juridique individuel, de sorte que son comportement restait punissable en l’absence de fait justificatif.

En premier lieu, le Tribunal fédéral considère que, en dépit leur liaison passée, l’employée ne pouvait pas s’attendre à la proposition du supérieur, de sorte qu’elle ne pouvait pas craindre une atteinte à un bien juridique individuel. Il relève également que l’enregistrement illicite n’était pas propre à empêcher la résiliation du contrat de travail dans la mesure où le supérieur envisageait depuis un certain temps de licencier cette employée en raison de la mauvaise qualité de son travail. Ce motif de licenciement était légal et, partant, la menace d’un renvoi ne l’autorisait pas à porter atteinte aux biens juridiques du plaignant. Par conséquent, l’employée n’était pas autorisée à commettre une infraction pénale pour prévenir un licenciement justifié et conforme aux dispositions légales. Le Tribunal fédéral souligne, au surplus, que la même règle s’applique dans le cas d’un licenciement abusif qui pourrait être contesté sur le plan civil.

Selon le commentaire de N. Capus ez A. Beretta (« Balance ton porc » : une dénonciation payée au prix fort ; Commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 6B_ 1356/2016, Newsletter DroitDuTravail.ch février 2018), cet cet arrêt met en exergue l’importance d’examiner, en premier lieu, les circonstances dans lesquelles l’enregistrement illicite a eu lieu, avant de se pencher sur le contenu de celui-ci.

Le Tribunal fédéral a nié à l’employée le droit d’invoquer la légitime défense ou l’état de nécessité licite parce qu’il a considéré qu’elle ne pouvait pas s’attendre à ce que la partie plaignante lui propose d’avoir des relations sexuelles et, corollairement, qu’un bien juridique individuel soit menacé. Tout au plus, selon notre Haute Cour, elle ne pouvait envisager qu’un licenciement. Dans la mesure où celui-ci ne contrevenait pas aux dispositions légales, il ne s’agissait pas d’une attaque contraire au droit, si bien que les Juges de Mon-Repos ont considéré qu’elle ne pouvait se prévaloir d’un état de nécessité licite ou de légitime défense.

Même si elle avait pu prévoir la proposition indécente de son supérieur, l’employée ne pouvait de toute façon pas, via l’enregistrement de l’entretien de licenciement, conserver valablement son emploi puisque la résiliation de son contrat était justifiée par des résultats insatisfaisants. Partant, ledit enregistrement n’était pas propre à contrer l’agression puisqu’un refus de la proposition suffisait. En tous les cas, ce moyen ne respectait pas le principe de proportionnalité par rapport au but visé, si bien que l’employée ne pouvait pas se prévaloir d’un fait justificatif, même sous l’angle de l’abus de détresse.

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1356/2016 du 05 janvier 2018, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Peut-on enregistrer son supérieur hiérarchique?

pexels-photo-164727.jpegSelon l’art. 99 du statut du personnel de la Commune de X., toute personne qui, de façon objective, dans le cadre du travail, notamment adopte un comportement illicite ou contraire au statut est passible d’un avertissement notifié par le chef de service ou le secrétaire général (al. 1). L’avertissement est prononcé et notifié par lettre motivée après que le membre du personnel intéressé a été entendu par le chef de service ou le secrétaire général. Cette audition est orale, sauf si le chef de service ou le secrétaire général opte pour une audition écrite si les circonstances le rendent nécessaire. En cas d’audition orale, le membre du personnel intéressé peut demander à être accompagné par un membre de la commission du personnel (al. 2). L’avertissement peut faire l’objet d’un recours interne auprès du conseil administratif dans un délai de trente jours à compter de sa notification, un éventuel recours auprès de la chambre administrative demeurant réservé (al. 3).

Aux termes de l’art. 179ter du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP – RS 311.0), celui qui, sans le consentement des autres interlocuteurs, aura enregistré sur un porteur de son une conversation non publique à laquelle il prenait part et celui qui aura conservé un enregistrement qu’il savait ou devait présumer avoir été réalisé au moyen d’une infraction, en aura tiré profit ou l’aura rendu accessible à un tiers sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire.

Toutefois, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d’agir que son comportement est illicite n’agit pas de manière coupable (art. 21 CP). Par ailleurs, quiconque commet un acte punissable pour préserver d’un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers agit de manière licite s’il sauvegarde ainsi des intérêts prépondérants (art. 17 CP).

En l’espèce, il ressort du dossier que la recourante, patrouilleuse scolaire engagée en 2011 par la commune, a procédé à l’enregistrement de sa supérieure hiérarchique au moyen de son téléphone portable lors de l’entretien d’évaluation du 2 septembre 2016, ce qu’elle n’a du reste jamais contesté.

La recourante soutient que ses agissements ne pouvaient donner lieu à un avertissement, en l’absence d’acte illicite ou de comportement contraire aux devoirs du personnel.

La recourante se réfère en particulier au contexte dans lequel l’entretien d’évaluation a eu lieu et des atteintes à la personnalité dont elle faisait l’objet de la part de sa supérieure hiérarchique depuis plusieurs mois. Elle perd toutefois de vue que le rapport d’enquête externe du […] a précisément nié l’existence d’une situation de harcèlement psychologique et d’atteinte à sa personnalité du fait de sa cheffe, indiquant que les tensions ou les différends qui étaient apparus entre les deux femmes résultaient plutôt d’une déception, voire de l’incompréhension ou d’un malentendu de la première dans sa perception du manque de soutien de la seconde pour l’obtention du poste convoité. Aucun des témoins entendus durant l’enquête n’a d’ailleurs relevé l’existence d’une situation telle qu’alléguée par la recourante, relevant certes certains traits de la personnalité de la supérieure hiérarchique, mais non spécifiquement dirigés contre l’intéressée. Par ailleurs, les déclarations de la recourante se sont également révélées contradictoires à ce propos, dans la mesure où, tout en indiquant avoir fait l’objet de pressions de la part de sa cheffe depuis plusieurs mois, elle a expliqué qu’après ses vacances, elle n’appréhendait pas de se retrouver seule avec celle-ci lors de son entretien d’évaluation.

La recourante ne peut pas non plus être suivie lorsqu’elle allègue une réaction soudainement inappropriée de sa supérieure lors de l’entretien, à laquelle elle ne s’attendait pas, ce qui justifiait selon elle le recours aux enregistrements litigieux, alors même qu’elle n’a cessé d’affirmer avoir été harcelée psychologiquement par sa cheffe depuis le printemps 2016. La recourante n’était en particulier pas sans ignorer les traits de la personnalité de sa supérieure, ce d’autant qu’elle travaillait à ses côtés depuis son engagement par la commune et qu’elle avait tissé des liens d’amitié avec elle, comme elle l’a expliqué. À cela s’ajoute que durant l’entretien, aucun bruit ni éclat de voix n’a été perçu par la secrétaire présente sur les lieux, qui a précisé que le bâtiment était mal isolé, ce qu’a confirmé Mme B______, et qu’à la fin de l’entretien, la recourante était comme à son habitude, allant même jusqu’à partager un café avec sa cheffe.

La recourante prétend n’avoir pas eu d’autre moyen à disposition que de procéder aux enregistrements de sa supérieure en vue de prouver ses allégués. Outre le fait qu’une telle manière de procéder, au regard des éléments précités et des explications peu crédibles qu’elle a fournies quant à la découverte de l’application correspondante sur son téléphone portable et aux manipulations effectuées alors que sa supérieure hiérarchique était assise à ses côtés, n’a pu être que préméditée, elle n’apparaît pas davantage admissible de ce point de vue. En tant que membre de la commission du personnel, elle n’était pas sans ignorer les moyens à disposition du personnel lors des entretiens d’évaluation. Ainsi, avant de procéder comme elle l’a fait, il lui appartenait d’évoquer ses craintes avec un membre de la commission ou sa hiérarchie. Elle disposait également de la faculté de se faire accompagner à l’entretien d’évaluation, ou du moins d’interrompre celui-ci si elle estimait que les événements tournaient à son désavantage pour solliciter la présence d’un tiers ou faire part de la situation au chef de service, présent dans les locaux le jour en question.

Dans ces circonstances, l’enregistrement de l’entretien d’évaluation était bien illicite, la recourante n’ayant apporté aucun élément libératoire.

Le comportement de la recourante apparaît également contraire aux devoirs du personnel, tels que résultant du statut. La recourante a, en particulier, fait fi des procédures statutaires applicables en matière d’entretiens d’évaluation, lesquelles offrent différents moyens aux membres du personnel en vue de faire respecter leurs droits s’ils estiment que ceux-ci sont lésés, étant précisé que la légalité d’enregistrements cachés apparaît plus que douteuse.

De plus, outre les déclarations contradictoires susmentionnées qu’elle a tenues, le récit de la recourante a également varié s’agissant des enregistrements eux-mêmes, puisqu’elle a tantôt indiqué qu’il s’agissait d’extraits d’enregistrements plus longs, tantôt de plusieurs enregistrements courts, dont le nombre a également subi des modifications au fil de ses déclarations. À ces éléments s’ajoute encore le récit peu crédible de la découverte des enregistrements et de leur destruction alléguée. Elle n’apparaît ainsi pas avoir présenté les faits de manière objective, ce qui ne pouvait que conduire à mettre à mal le lien de confiance l’unissant à son employeur.

Face à de tels manquements, la commune ne pouvait que prononcer une sanction à l’encontre de la recourante, ce qu’elle a fait en lui infligeant un avertissement, soit la sanction la plus clémente selon le statut. Il ne saurait dès lors lui être reproché de ne pas avoir respecté le principe de proportionnalité.

Il s’ensuit que le recours sera rejeté.

(ATA/181/2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Obligation de transmettre le certificat de salaire des directeurs d’EMS

business-money-pink-coins.jpgLe 7 mai 2008, le Conseil d’Etat vaudois a adopté le règlement fixant les normes relatives à la comptabilité, au contrôle des comptes et à l’analyse des établissements médico-sociaux, des lits de type C des hôpitaux et des centre de traitement et de réadaptation, reconnus d’intérêt public, ainsi que des homes non médicalisés (RCCMS; RSV 830.31.1). Ce règlement s’applique notamment aux EMS reconnus d’intérêt public (art. 1 al. 1 let. a RCCMS). Le Service des assurances sociales et de l’hébergement (ci-après: le SASH) est l’autorité d’application du règlement (art. 3 RCCMS).

Le 26 avril 2017, le Conseil d’Etat a adopté un règlement modifiant le RCCMS. Ce règlement, publié dans la Feuille des avis officiels du 16 mai 2017, porte sur la modification de l’art. 7 RCCMS, et emporte comme modification que les établissements et les entités concernés doivent adresser sous pli séparé au chef du SASH le certificat de salaire du directeur, tel que fourni par l’administration cantonale des impôts (art. 7 al. 2 RCCMS).

Divers requérants demandent à la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal vaudois l’annulation de cette nouvelle disposition.

La Cour examine si l’obligation prévue par l’art. 7 al. 2 RCCMS de remettre au chef du SASH le certificat de salaire des directeurs et directrices des EMS porte atteinte à la sphère privée de ces personnes et, dans l’affirmative, si cette obligation repose sur une base légale suffisante, poursuit un but d’intérêt public et respecte le principe de la proportionnalité. Cette question sera examinée sous l’angle du droit fiscal et du droit du travail.

Le droit au respect de la sphère privée au sens de l’art. 13 al. 1 Cst., garantit notamment le droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale; il protège l’identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l’honneur et la réputation, ainsi que, notamment, toutes les informations se rapportant à une personne qui ne sont pas accessibles au public. L’art. 13 al. 2 Cst. détaille l’une des composantes de ce droit; il prémunit le citoyen contre l’emploi abusif de données qui le concernent et qui ne sont pas accessibles au public. Le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de savoir si l’indication du revenu et de la fortune du contribuable, dans le cadre d’une audience publique qu’il a tenue, portait atteinte à la sphère privée du contribuable concerné (ATF 137 II 371 consid. 6. 1). Les garanties de l’art. 13 al. 2 Cst. sont concrétisées par la législation applicable en matière de protection des données (loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 325.1) ; loi vaudoise du 11 décembre 2007 sur la protection des données (LPrD; RSV 172.65)).

Les déclarations d’impôt et leurs annexes sont établies sur des formulaires uniformes dans toute la Suisse (art. 71 al. 3 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes – LHID; RS 641.14). Parmi ces formulaires au sens de l’art. 71 al. 3 LHID figure le certificat de salaire, qui doit être établi par l’employeur à l’intention de l’employé contribuable, qui le remet à l’autorité de taxation (art. 125 al. 1 let. a LIFD, mis en relation avec l’art. 127 al. 1 let. a de la même loi; art. 175, 176 al. 1 et 177 al. 1 let. a LI). Ce formulaire indique le salaire brut, les prestations salariales accessoires, les prestations en capital, les droits de participation, les indemnités des membres de l’administration, les cotisations sociales, le salaire net, la retenue de l’impôt à la source et les allocations pour frais professionnels.

Les personnes chargées de l’exécution de la législation fiscale sont tenus au secret, y compris les délibérations des autorités; elles refusent aux tiers la consultation des dossiers fiscaux; est réservée l’obligation de renseigner, dans la mesure où elle est prévue par une disposition légale fédérale ou cantonale (art. 39 al. 1 LHID, 110 LIFD, 157 LI). Par « personnes chargées de l’exécution de la législation fiscale », on entend toutes les personnes physiques et les autorités concourant, de près ou de loin, à quelque titre que ce soit, à la mise en œuvre de la loi fiscale. La violation du secret fiscal équivaut, pour son auteur, à une violation du secret de fonction au sens de l’art. 320 du Code pénal suisse (CP; RS 311.0. Sont couverts par le secret fiscal tous les faits portés à la connaissance de l’autorité de taxation (ou l’autorité de recours) dans l’exercice de leur fonction fiscale. Cela comprend les informations, renseignements, attestations et autres documents produits par le contribuable ou des tiers (qu’il s’agisse de personnes privées ou d’autres autorités) à l’intention des autorités fiscales, notamment dans la procédure de taxation.

Le certificat de salaire, comme annexe à la déclaration d’impôt, entre dans le cercle des données protégées par le secret fiscal. Le Département ne pourrait en exiger la remise, par l’Administration cantonale des impôts, que si une loi formelle l’autorisait expressément. Or tel n’est pas le cas. L’obstacle de ce secret est la raison pour laquelle l’art. 7 al. 2 RCCMS ne prévoit pas que l’autorité fiscale remet le certificat de salaire des contribuables au Département, mais impose cette obligation à l’employeur des directeurs et directrices des EMS privés reconnus d’intérêt public.

Selon l’art. 328 du Code des obligations (CO; RS 220), l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Le salaire constitue un élément de la personnalité des employés dont la confidentialité est protégée par l’art. 328 CO. En vertu de l’art. 328b CO, l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution de son contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale sur la protection des données sont applicables.

Les données salariales portant sur un travailleur identifié ou identifiable sont des données personnelles au sens de la législation sur la protection des données dont le traitement par l’employeur constitue en principe une atteinte à la personnalité du travailleur. Entre les mains de l’autorité fiscale, le certificat de salaire est une donnée personnelle au sens de l’art. 3 let. a LPD. En revanche, les données détenues par le fisc au sujet du revenu et de la fortune imposables du contribuable ne constituent pas des données sensibles, au sens des art. 3 let. c LPD et 4 al. 1 ch. 2 LPrD (ATF 124 I 176 consid. 5c/cc p. 179).

Au vu de ce qui précède, la transmission du certificat de salaire – comprenant des données personnelles non sensibles – des directeurs d’EMS au chef du SASH prévue par l’art. 7 al. 2 RCCMS constitue une atteinte au droit à la protection de la sphère privée et aux données personnelles garanti par l’art. 13 Cst. Une atteinte à la personnalité est illicite, à moins qu’elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi (art. 28 al. 2 du Code civil suisse [CC; RS 210], art. 13 al. 1 LPD). En l’occurrence, c’est précisément ce troisième motif qui doit être examiné.

Comme tout droit fondamental, le droit au respect de la sphère privée peut être restreint, pour autant qu’une telle restriction soit fondée sur une base légale (art. 36 al. 1 Cst.), repose sur un intérêt public ou sur la protection d’un droit fondamental d’autrui (36 al. 2 Cst.) et soit proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.).

Le principe de la légalité, ancré à l’art. 5 al. 1 Cst., exige que les autorités n’agissent que dans le cadre fixé par la loi. Les actes étatiques doivent se fonder sur une base légale matérielle, suffisamment précise et édictée par les autorités habilitées à le faire. Cela est commandé par l’impératif démocratique du respect de la répartition des compétences entre les organes de l’Etat, d’une part, et, d’autre part, par l’exigence de l’égalité et de la prévisibilité de l’action étatique comme fondement de l’Etat de droit.

Plus la restriction d’un droit fondamental est importante, plus les exigences visant le niveau et la précision de la base légale sont élevées. Les restrictions graves nécessitent une base claire et précise dans la loi même. Cela ressort de l’art. 36 al. 1 Cst. et du principe de la légalité consacré par l’art. 5 al. 1 Cst. Le degré de précision nécessaire ne se prête pas à une définition abstraite. Il dépend notamment de la diversité des situations à évaluer, de la complexité et de la prévisibilité des décisions à prendre dans chaque cas d’espèce, des destinataires de la législation, de la gravité de l’atteinte aux droits fondamentaux et de la difficulté de choisir une solution appropriée avant qu’un cas d’application ne se présente concrètement.

La LPD et la LPrD concrétisent ces principes à leurs art. 17 et 5 respectifs prévoyant que les données personnelles ne peuvent être traitées que si une base légale l’autorise ou leur traitement sert à l’accomplissement d’une tâche publique. S’agissant des données sensibles, elles ne peuvent être traitées que si une loi au sens formel le prévoit expressément, l’accomplissement d’une tâche clairement définie dans une loi au sens formel l’exige absolument, ou la personne concernée y a consenti ou a rendu ses données accessibles à tout un chacun.

Les requérants font valoir que le certificat de salaire pourrait contenir des données personnelles sensibles dans la mesure où il serait susceptible d’indiquer la perception d’indemnités maladie, accident et invalidité, soit des données concernant la santé du travailleur (cf. art. 3 let. c ch. 2 LPD). De ce fait, l’obligation de fournir le certificat de salaire des directeurs aurait dû être prévue dans une base légale formelle (cf. art. 17 al. 2 LPD et 5 al. 2 LPrD). Or la jurisprudence fédérale a déjà eu l’occasion d’affirmer que le certificat de travail ne contient pas de données personnelles sensibles au sens de l’art. 3 let. c LPD (ATF 124 I 176 consid. 5c/cc; arrêt TF 1P.79/2000 du 28 mai 2001 consid. 2d/dd). Partant, l’obligation de remettre ce document au chef du SASH peut être prévue dans une base légale matérielle (i.e. un simple règlement par opposition à une loi).

Les cantons ne sont en principe pas tenus de subventionner un EMS. Lorsqu’ils y procèdent, l’octroi de subventions peut être assorti de conditions appropriées. Les EMS – et leurs directeurs – sont donc tenus d’accepter certaines restrictions à leurs libertés fondamentales en échange de l’octroi de subventions. A partir du moment où les EMS veulent bénéficier des subventions découlant de la reconnaissance du statut d’intérêt public, ils doivent admettre que l’Etat joue un rôle dans l’utilisation des moyens qu’il met à leur disposition et qu’il contrôle si ces subventions sont employées à bon escient. Les normes légales en ce domaine ont une densité normative suffisante permettant d’exiger la délivrance par les EMS du certificat de salaire de leurs directeurs (principe de la légalité).

En l’occurrence, on ne saurait considérer que l’art. 7 al. 2 RCCMS porte atteinte de manière grave à la sphère privée des directeurs d’EMS, car il n’est pas question ici de rendre publique leur rémunération, à l’instar de celle des dirigeants de sociétés anonymes cotées en bourse, mais seulement de transmettre leur certificat de salaire au chef du SASH. En leur qualité de membre dirigeant d’EMS reconnus d’utilité publique, on peut légitimement exiger qu’ils s’accommodent de la transmission de certaines de leurs données personnelles à l’autorité de surveillance.

L’art. 7 al. 2 RCCMS respecte aussi le principe de la proportionnalité dans la mesure où la transmission du certificat de salaire est nécessaire pour faciliter le contrôle de la rémunération des directeurs par l’Etat. Le certificat de salaire – qui ne contient pas des données sensibles mais des données personnelles déjà transmises au fisc – permet un meilleur contrôle de la rémunération en offrant un accès immédiat aux informations pertinentes sur le revenu annuel global, notamment lorsqu’un directeur exerce des activités rémunérées annexes ou lorsqu’il dirige plusieurs EMS.

Enfin le critère de l’intérêt public n’est pas remis en cause.

L’art. 7 al. 2 RCCMS n’est donc pas annulé.

(CCST.2017.0017 du 19 décembre 2017)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Démission du travailleur et suspension de l’indemnité chômage

mastomys-mice-rodents-climb-53569.jpegSelon l’art. 30 al. 1 let. a LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute.

Est notamment réputé sans travail par sa propre faute l’assuré qui a résilié lui-même le contrat de travail, sans avoir été préalablement assuré d’obtenir un autre emploi, sauf s’il ne pouvait être exigé de lui qu’il conservât son ancien emploi (art. 44 al. 1 let. b OACI).

D’après la jurisprudence, il y a lieu d’admettre de façon restrictive les circonstances pouvant justifier l’abandon d’un emploi (DTA 1989 n° 7 p. 88, C 18/89, consid. 1a; voir également ATF 124 V 234). Des désaccords sur le montant du salaire ou un rapport tendu avec des supérieurs ou des collègues de travail ne suffisent pas à justifier l’abandon d’un emploi. Dans ces circonstances, on doit, au contraire, attendre de l’assuré qu’il fasse l’effort de garder sa place jusqu’à ce qu’il ait trouvé un autre emploi (SVR 1997 AlV n° 105 p. 323, C 128/96, consid. 2a; DTA 1986 n° 23 p. 90, C 202/85, consid. 2b).

De même, en cas de modification sensible du contrat par l’employeur, l’assuré doit accepter les nouvelles conditions de travail dans l’attente de retrouver un autre emploi qui corresponde mieux à ses ambitions (arrêt 8C_295/2009 du 15 septembre 2009 consid. 4.1).

En revanche, on ne saurait en règle générale exiger de l’employé qu’il conserve son emploi, lorsque les manquements d’un employeur à ses obligations contractuelles atteignent un degré de gravité justifiant une résiliation immédiate au sens de l’art. 337 CO.

Dans le cas d’espèce, la cour cantonale a retenu que le recourant avait résilié lui-même le contrat de travail par sa lettre du 5 novembre 2016, sans avoir été préalablement assuré d’obtenir un autre emploi. En ce qui concerne le point de savoir s’il ne pouvait être exigé de lui qu’il conservât son ancien emploi, elle a considéré que le transfert (art. 333 ss CO) de la société qui employait l’assuré ne constitue pas un juste motif de résiliation immédiate, cela d’autant que l’intéressé ne s’y est pas opposé. Ne constitue pas non plus un motif de résiliation immédiate des rapports de travail au sens de l’art. 337 CO le processus de réorganisation de l’entreprise instauré par le nouvel administrateur, ayant pour effet une diminution des qualifications exigées sans réduction de salaire.

Le recourant invoque la violation des art. 30 al. 1 let. a LACI et 44 al. 1 let. b OACI en liaison avec une constatation arbitraire des faits pertinents (art. 9 Cst.) en tant que la cour cantonale a retenu qu’il pouvait être exigé de lui qu’il conservât son ancien emploi étant donné que son salaire était resté identique en dépit de la relégation à une fonction requérant moins de qualifications. Selon l’intéressé, le retrait quasi instantané de ses prérogatives contractuelles de gérant du restaurant à la suite de l’arrivée du nouvel administrateur ne relève pas d’un processus de réorganisation de l’entreprise mais d’une modification unilatérale de son statut de collaborateur, constitutive d’un juste motif de résiliation immédiate. A l’appui de son argumentation le recourant se réfère à un arrêt du Tribunal fédéral du 25 novembre 1985 (SJ 1986 p. 300).

Cette argumentation n’est pas de nature à mettre en cause le point de vue de la cour cantonale. En particulier la jurisprudence invoquée par le recourant ne lui est d’aucun secours en l’occurrence. En effet la modification des tâches de l’intéressé n’était pas propre à entamer sérieusement les rapports de confiance nécessaires à la poursuite du contrat de travail dans la mesure où, à la différence des circonstances de l’affaire invoquée, elle n’était pas inattendue ni contraire à des assurances que l’employeur venait de lui fournir.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_510/2017 du 22 février 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Fonction publique : résiliation ordinaire ou révocation disciplinaire ?

night-office-shirt-mail.jpgCertains statuts de la fonction publique prévoient, à côté d’une résiliation ordinaire, la possibilité d’une révocation (ou destitution) disciplinaire. Le choix entre le renvoi disciplinaire et la résiliation administrative est souvent difficile. Toujours est-il que dans le domaine des mesures disciplinaires, la révocation implique une violation grave ou continue des devoirs de service. Il peut s’agir d’une violation unique spécialement grave, soit d’un ensemble de transgressions dont la gravité résulte de leur répétition. L’importance du manquement doit être appréciée à la lumière des exigences particulières qui sont liées à la fonction occupée.

Toute violation des devoirs de service ne saurait cependant être sanctionnée par la voie de la révocation disciplinaire. Cette mesure revêt, en effet, l’aspect d’une peine qui présente un caractère plus ou moins infamant. Elle s’impose surtout dans les cas où le comportement de l’agent démontre qu’il n’est plus digne de rester en fonction.

Dans le cas d’espèce, on ne saurait taxer d’arbitraire le fait que la commune a choisi, en l’espèce, la voie de la résiliation ordinaire. Si le principe même d’une collaboration est remis en cause par une faute disciplinaire de manière à rendre difficile ou inacceptable la continuation du rapport de service, un simple licenciement, dont les conséquences sont moins graves pour la personne concernée, peut être décidé à la place de la révocation disciplinaire (cf. arrêt 8C_203/2010 du 1er mars 2011 consid. 3.5). Que d’autres employés communaux aient fait l’objet d’une procédure disciplinaire pour des faits semblables à ceux qui sont reprochés au recourant peut s’expliquer par le fait que la commune – à tort ou à raison – a d’emblée écarté l’éventualité d’un licenciement en ce qui les concernait et qu’elle entendait uniquement prononcer à leur encontre une mesure disciplinaire autre que la révocation.

En pratique, la différence invoquée entre la voie de la résiliation (choisie dans un cas) et la voie disciplinaire (pour d’autres employés) peut susciter des interrogations sous l’angle de l’égalité de traitement.

(Arrêt du tribunal fédéral 8C_324/2017 du 22 février 2018, consid. 5.2)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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