La vaccination obligatoire des salariés: public-cible, moyens de contrainte

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Anne Lévy, directrice de l’Office fédéral de la santé publique (OFSP), revient sur le thème de l’obligation de vacciner dans une interview au SonntagsBlick du 22 novembre 2020 (https://www.blick.ch/schweiz/bag-chefin-anne-levy-im-ersten-grossen-interview-es-sieht-nach-einer-trendwende-aus-id16207479.html):

«Planen Sie ein Impfobligatorium?

Das ist derzeit kein Thema.

Es dürfte aber eines werden.

Ein Obligatorium kann je nach Lage in speziellen Situationen Sinn machen. Das hätte allerdings nichts mit einem Impfzwang zu tun, wie es von manchen Kreisen suggeriert wird. Gestützt auf das Epidemien­gesetz können Bund oder Kantone beschliessen, dass gewisse Funktionen nur von geimpften Personen ausgeübt werden können.

Pflegeberufe zum Beispiel.

Wie gesagt, da ist noch nichts ­entschieden. Diese Diskussion würden wir auch mit den betroffenen Personen und Spitälern führen.»

L’art. 22 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Loi sur les épidémies, LEp ; RS 818.101), entrée en vigueur le 1er janvier 2016, prévoit effectivement que les « (…) cantons peuvent déclarer obligatoires des vaccinations pour les groupes à risques, pour les personnes particulièrement exposées et pour les personnes exerçant certaines activités, pour autant qu’un danger sérieux soit établi. »

Les vaccinations obligatoires constituent une atteinte au droit à la liberté personnelle (art. 10, al. 2, Cst.). L’art. 36 Cst. n’autorise de telles restrictions des droits fondamentaux que si elles sont: 1) fondées sur une base légale suffisante; 2) justifiées par un intérêt public (maladie très contagieuse avec une évolution potentiellement très grave); et 3) proportionnelles au but visé. Face à une maladie infectieuse grave, se propageant rapidement et provoquant de nombreux décès, la vaccination obligatoire pourrait s’imposer pour certaines catégories de personnes. Cette option stratégique est réservée aux cas où le but ne peut pas être atteint par d’autres mesures. (FF 2011 360)

L’art. 38 al. 1 de l’ordonnance du 29 avril 2015 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Ordonnance sur les épidémies, OEp ; RS 818.101.1) prévoit que pour déterminer un « danger sérieux » au sens de l’art. 22 LEp, les autorités cantonales compétentes évaluent les éléments suivants: degré de gravité d’une éventuelle maladie et son risque de propagation; menace pour les personnes particulièrement vulnérables; situation épidémiologique au niveau cantonal, national et international en concertation avec l’OFSP; efficacité attendue d’une éventuelle obligation de vaccination; pertinence et efficacité d’autres mesures pour enrayer le risque sanitaire et leur efficacité. L’al. 2 précise qu’une obligation de vaccination pour des personnes exerçant certaines activités, en particulier dans le cadre d’établissements de soins, doit être limitée aux domaines dans lesquels il existe un risque accru de propagation de la maladie ou de mise en danger de personnes particulièrement vulnérables. Selon l’al. 3, une obligation de vaccination doit avoir une durée limitée ; elle ne peut pas être exécutée par contrainte physique.

L’obligation vaccinale ne peut donc pas être exécutée sous la contrainte physique (art. 38 al. 3 OEp), et les dispositions pénales de la LEp ne sanctionnent pas les récalcitrants. Il est donc juste d’écrire que «Das hätte allerdings nichts mit einem Impfzwang zu tun, wie es von manchen Kreisen suggeriert wird.»

Cela étant dit, il existe bel et bien une contrainte « indirecte ». En effet, les récalcitrants peuvent être restreints dans l’accès à certaines professions ou interdits de certaines activités (art. 38 LEp) ou mis en quarantaine ou à l’isolement (art. 35 LEp).

Dans ce contexte, le droit au salaire des récalcitrants pourrait être remis en question.

Le sujet est complexe, mais on retient en effet généralement que le droit au paiement du salaire (art. 324a et 119 al. 3 CO) n’existe qu’en cas d’empêchement non fautif de travailler dû à une cause inhérente à la personne du travailleur, telle que maladie, accident, accomplissement d’une fonction légale ou publique. Or si le caractère fautif de l’empêchement s’interprète restrictivement, ce qui pourrait mener à l’exclure ici, on ne peut pas dire que le refus de se faire vacciner soit une cause inhérente à la personne du travailleur. On pourrait par contre faire l’analogie avec l’impossibilité d’effectuer ses prestations découlant de facteurs objectifs (comme une tempête de neige ou un tremblement de terre « coinçant » le travailleur sans qu’il puisse se rendre au travail), voire appliquer l’art. 82 CO, et ce pour priver l’employé de son droit au salaire. Concernant cette dernière disposition, « (…) l’employeur peut se prévaloir de l’art. 82 CO lorsque le travailleur ne fournit pas sa prestation sans être au bénéfice d’un motif d’empêchement. Il peut donc refuser de payer le salaire pour la période durant laquelle la prestation de travail n’est pas fournie. » (Wyler/ Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne, 2019, pp.274-275).

Enfin, on notera que l’art. 38 al. 2 OEp mentionne « en particulier » les « établissements de soins », ce qui montre que l’obligation vaccinale pourrait être étendue au-delà de ceux-ci.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Addendum (22.12.2020):

Article L. 3131‑9, n°6 de la section 2 du « projet de loi instituant un régime pérenne de gestion des urgences sanitaires » enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale française lundi 21 décembre au soir : « Le Premier ministre peut, le cas échéant dans le cadre des mesures prévues, subordonner les déplacements des personnes, leur accès aux moyens de transports ou à certains lieux, ainsi que l’exercice de certaines activités à la présentation des résultats d’un test de dépistage établissant que la personne n’est pas affectée ou contaminée, au suivi d’un traitement préventif, y compris à l’administration d’un vaccin, ou d’un traitement curatif. » (Cf. https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15b3714_projet-loi)

Addendum II (22.12.2020)

Interview de Philippe Nantermod, vice-président du PLR, député au Conseil national :

« Vous seriez pour octroyer des avantages à des gens vaccinés qui pourraient aller au restaurant ou dans un musée ? Si la part de la population qui ne veut pas se vacciner reste à un niveau élevé, je n’y serais pas opposé. Il faut récompenser ceux, comme les jeunes, qui vont faire preuve de solidarité en se vaccinant. Les antivaccins doivent assumer et ils ne peuvent pas, telles des bombes bactériologiques, se balader où ils veulent et contaminer des gens qui n’ont rien demandé. » (24 heures, mardi 22 décembre 2020)

Addendum III (23.12.2020)

Le projet de loi mentionné ci-dessus est retiré: L’exécutif renonce à imposer la vaccination obligatoire (lefigaro.fr)

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Incapacité de travail, certificat médical et avis contraire du médecin-conseil

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Dire si une personne employée est apte à travailler relève de l’établissement des faits. Il incombe à celle-là d’apporter la preuve d’un empêchement de travailler (art. 8 CC).

En cas de maladie ou d’accident, la personne concernée aura le plus souvent recours à un certificat médical, qui se définit comme un document destiné à prouver l’incapacité de travailler d’une patiente ou d’un patient pour des raisons médicales. Le certificat médical ne constitue pas un moyen de preuve absolu. En particulier, un document perd de sa force probante lorsqu’il est rédigé non au vu de constatations objectives de la praticienne ou du praticien, mais sur la base des seuls dires de la travailleuse ou du travailleur ou qu’il est établi avec un effet rétroactif de plusieurs semaines. Le certificat médical n’est qu’un moyen de preuve parmi d’autres pour attester de l’empêchement de travailler. La travailleuse ou le travailleur peut contredire le contenu du certificat par son comportement, auquel cas le certificat médical ne suffira pas à établir l’incapacité de travail.

Pourront en particulier être pris en compte pour infirmer une attestation médicale le comportement de la personne salariée (on cite souvent l’exemple de la travailleuse ou du travailleur qui répare un toit alors qu’elle ou il souffre d’une incapacité de travail totale en raison de douleurs à un genou) et les circonstances à la suite desquelles l’incapacité de travail a été alléguée (empêchement consécutif à un congédiement ou au refus d’accorder des vacances au moment désiré par la personne salariée ; absences répétées ; production de certificats émanant de permanences ou de médecins reconnus pour leur complaisance ; présentation d’attestations contradictoires ; attestations faisant uniquement état des plaintes de la travailleuse ou du travailleur ou établies plusieurs mois après le début des symptômes. Des soupçons quant au moment de l’incapacité de travail peuvent aussi légitimer la mise en doute d’un certificat médical, notamment lorsque la personne employée est régulièrement absente le lundi ou le vendredi, le jour de congé de sa conjointe ou son conjoint, juste avant ou juste après les vacances. Lorsque des motifs objectifs l’amènent à douter de la véracité de l’incapacité, l’employeuse ou employeur est en droit de faire vérifier, à ses propres frais, l’existence et le degré de l’empêchement par un médecin-conseil.

En matière d’assurances sociales, le Tribunal fédéral a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d’apprécier certains types d’expertises ou de rapports médicaux, sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves. Ainsi, l’élément déterminant pour la valeur probante d’un certificat médical n’est ni son origine ni sa désignation sous la forme d’un rapport ou d’une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées. La ou le juge ne saurait écarter des résultats convaincants qui ressortent d’une expertise d’un médecin indépendant établi par une ou un spécialiste reconnu, sur la base d’observations approfondies et d’investigations complètes, ainsi qu’en pleine connaissance du dossier. Le simple fait qu’un certificat médical soit établi à la demande d’une partie et produit pendant la procédure ne justifie pas, en soi, des doutes quant à sa valeur probante.

Le rôle du médecin-conseil consiste à aborder la question de l’aptitude au travail sous un angle plus large qu’un médecin psychiatre par exemple, puisque son examen peut porter sur tous les aspects médicaux en lien avec le cas qui lui est soumis, en connaissance des besoins et risques concrets afférents aux fonctions concernées, et que les différents paramètres qu’il prend en considération ne sont pas nécessairement de nature à changer au cours du temps.

En l’espèce, le recourant affirme qu’il était encore en état d’incapacité de travailler lors de la notification de son licenciement.

À l’appui de sa position, il a versé à la procédure des certificats médicaux, dénotant la persistance de son incapacité de travail en tout cas jusqu’en mars 2020, deux certificats des 4 octobre et 5 novembre 2019 couvrant en particulier les périodes du 5 octobre 2019 au 4 novembre 2019 et du 6 novembre au 2 décembre 2019.

Ces certificats médicaux entrent cependant en contradiction avec les rapports du médecin-conseil psychiatre du 7 octobre 2019 et du médecin-conseil du 14 octobre 2019, qui tendent tous deux à dénoter une pleine capacité de travail au moment de la notification du licenciement. Ainsi, le premier conclut à la pleine capacité de travail du recourant dans son métier et le second arrête le retour à la pleine capacité de travail au 1er novembre 2019.

Or, les deux certificats médicaux produits par le recourant concernant la période déterminante ont été établis par son médecin généraliste et non par un médecin spécialiste en psychiatrie, alors que les affections médicales dont se prévaut l’intéressé relèvent de la sphère psychique. Ils reposent ainsi vraisemblablement en majeure partie sur les dires du recourant, ceci dans un contexte où il savait que dès la fin de son empêchement de travailler, il se verrait notifier une décision de licenciement. Ces certificats médicaux ne comportent par ailleurs aucune motivation, contrairement au rapport du médecin-conseil psychiatre, motivé et détaillé. Ainsi, après avoir constaté que l’état psychique du recourant – lié au sentiment de porter injustement seul la responsabilité pour des dysfonctionnements du service – était affecté par sa situation professionnelle, le Dr AO______, qui avait revu le recourant le 24 septembre 2019, a conclu que la capacité de travail n’était pas réduite à néant, mais que l’intéressé possédait son entière capacité de travail dans son métier, ceci après avoir constaté qu’en dehors des moments de tristesse, nervosité, anxiété, le recourant se décrivait comme actif, voyait son médecin traitant une fois par mois, n’avait pas de prise en charge psychiatrique-psychothérapeutique – il ressort du dossier que ce n’est qu’après son licenciement que le recourant a initié une telle prise en charge, le premier certificat médical d’un médecin psychiatre ayant été établi le 2 décembre 2019 – et ne prenait pas de traitement médicamenteux. Ces conclusions rejoignent celles du médecin-conseil, qui a lui reçu le recourant en consultation le 9 septembre 2019 et a abouti à la conclusion de retour à la pleine capacité de travail dès le 1er novembre 2019, après avoir consulté le Dr AO______.

Les éléments qui précèdent, combinés au fait que le recourant n’allègue pas de péjoration de son état psychique entre les consultations avec le médecin-conseil et le médecin-conseil psychiatre et le début du mois de novembre 2019, conduisent à constater que l’intéressé avait recouvré sa pleine capacité de travail au début du mois de novembre 2019, lors de la notification de son licenciement. Celui-ci n’a par conséquent pas été notifié en temps inopportun et le grief sera écarté.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du 3 novembre 2020, ATA/1089/2020, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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COVID et télétravail: quelques questions

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On a déjà parlé, ici, du modèle de convention de télétravail proposé par les syndicats patronaux, et des critiques qui pouvaient être formées à son encontre :

https://droitdutravailensuisse.com/2020/10/25/teletravail-a-propos-dun-modele-de-convention/

Le débat s’invite aussi dans la fonction publique vaudoise, en rapport notamment avec les projets de modification des directives et règlement d’application de la LPers :

De ces deux exemples, et de quelques autres cas que j’ai pu voir, il me semble que les questions pratiques suivantes devraient en tout cas être abordées quand employeurs et employés envisagent de passer au télétravail :

S’agit-il de télétravail subi ou demandé par le travailleur ? Le télétravail est-il une modification du rapport de travail destinée à durer ou une simple modalité temporaire d’application des prestations de part et d’autre en raison de l’urgence sanitaire et/ou de contraintes politiques ?

Rappelons que si le télétravail peut être un objet purement contractuel, i.e. la résultante d’une demande et d’un accord des parties, il peut aussi résulter d’une décision de l’employeur (par exemple une collectivité publique) ou d’obligations incombant à l’employeur de préserver la santé et la salubrité. Le régime juridique du télétravail ne sera ainsi pas le même, et une convention « classique » peut passer à côté du sujet, alors qu’elle s’imposerait en cas d’accord des parties.

Concernant les frais encourus ou en rapport avec le télétravail, la réponse est assez simple. L’art. 327a al. 3 CO précise que les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou partie de ses frais nécessaires sont nuls. L’employeur devra ainsi indemniser les frais de connexion, l’usure et l’amortissement du matériel, etc. Concernant l’espace, le Tribunal fédéral a retenu qu’une pièce dévolue à l’activité professionnelle au domicile, et qui ne pouvait pas être retournée facilement à une utilisation privée, devait être indemnisée quand l’employeur ne mettait pas à disposition cet espace sur le lieu de travail. (Cf. https://droitdutravailensuisse.com/2020/05/27/coronavirus-teletravail-et-indemnisation-pour-lutilisation-dune-piece-au-domicile/)

La sécurité des installations et appareils utilisés pour le télétravail incombe à l’employeur, qui devra donner les instructions nécessaires, former les employés, fournir le matériel manquant, etc. Ce n’est que si l’employé viole les obligations qui lui ont été faite, les directives reçues et ignore le contenu des formations prodiguées qu’une éventuelle responsabilité de l’employé pourrait se poser dans le cadre de l’art. 321e CO. La signature de l’employé à une convention qui mettrait à sa charge sans restriction la sécurité informatique et celle des infrastructures serait nulle.

L’employeur ne peut pas utiliser de systèmes de logiciel espion pour contrôler l’activité de l’employé en télétravail. Un tel dispositif violerait manifestement l’art. 26 OLT3.

Me Philippe Ehrenström, LL.M,, avocat, Genève et Onnens (VD)

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Plaisanteries sexistes au travail : harcèlement psychologique, tort moral

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Sous le titre marginal « Harcèlement sexuel; discrimination », l’art. 4 LEg définit le comportement discriminatoire comme un « comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l’appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d’imposer des contraintes ou d’exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d’obtenir d’elle des faveurs de nature sexuelle. » Bien que les exemples cités dans cette disposition ne se réfèrent qu’à des cas d’abus d’autorité, la définition englobe tous les comportements importuns fondés sur le sexe, soit également ceux qui contribuent à rendre le climat de travail hostile, par exemple les plaisanteries déplacées, les remarques sexistes et les commentaires grossiers ou embarrassants. Selon les procédés utilisés, plusieurs incidents peuvent être nécessaires pour constituer une discrimination au sens de l’art. 4 LEg; la répétition d’actes ou l’accumulation d’incidents n’est toutefois pas une condition constitutive de cette forme de harcèlement sexuel. 

 En vertu de l’art. 5 al. 3 LEg, lorsque la discrimination porte sur un cas de harcèlement sexuel, le tribunal peut condamner l’employeur à verser au travailleur une indemnité, à moins que celui-là ne prouve qu’il a pris les mesures que l’expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l’on peut équitablement exiger de lui pour prévenir ces actes ou y mettre fin. L’indemnité est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire moyen suisse. Aux termes de l’art. 5 al. 4 in fine LEg, ladite indemnité n’excédera pas le montant correspondant à six mois de salaire

Se fondant sur le rapport d’enquête du 5 mai 2015, le TAF a confirmé, à l’instar de l’employeur, que la recourante ( = l’employée) avait été victime de harcèlement sexuel au sens de l’art. 4 LEg sous la forme de plaisanteries sexistes et de remarques désobligeantes (notamment aussi sur son apparence physique) de la part de certains de ses collègues directs du Groupe B.________, mais non de ses supérieurs hiérarchiques. Il s’agissait, à titre exemplatif, de propos tels que: « Si elle a réussi, c’est parce qu’elle a couché! »; « Pour moi, les femmes sont bio-logiquement faites pour fonder un foyer, s’occuper de la cuisine, de l’aspirateur et des devoirs… »; « Moi, ma femme, il est exclu qu’elle conduise ma voiture! »; ou encore « Elle ferait mieux de retourner aligner les catalogues dans une agence de voyage plutôt que de nous faire chier dans notre caserne! ». Le TAF a retenu que ces actes s’étaient déroulés entre le mois d’avril 2013 et le 20 février 2014, sous réserve de quelques épisodes antérieurs. Il a également confirmé que les CFF devaient verser une indemnité à leur employée. Ceux-ci avaient certes instauré une politique contre le harcèlement sexuel dans leur entreprise; pour autant, ils n’avaient pas allégué avoir pris des mesures spéciales pour accompagner l’arrivée de la recourante dans une équipe composée entièrement d’hommes, de surcroît à une fonction exposée à de fortes charges émotionnelles où il est usuel que l’humour serve d’exutoire au stress et où les propos stéréotypés sur la gent féminine sont monnaie courante (à titre de mesures de prévention, le TAF a cité par exemple une sensibilisation de la hiérarchie à la problématique du harcèlement sexuel avec un suivi). Il a également relevé que si l’employeur avait eu vent de problèmes relationnels entre la recourante et son équipe avant le mois d’avril 2014, rien au dossier n’indiquait qu’il pouvait relier ces problèmes à des actes de harcèlement sexuel. Entre le moment où il avait pris connaissance des faits et décidé l’ouverture d’une enquête, il s’était écoulé une période de six mois. Cette lenteur n’avait cependant pas eu pour conséquence une continuation de la situation de harcèlement puisque ces actes s’étaient arrêtés le 20 février 2014. Pour résumer, les CFF avaient quelque peu sous-estimé les problèmes relatifs à l’intégration dans un milieu typiquement masculin mais leur faute ne pouvait pas être considérée comme grave. 

 Pour déterminer le montant de l’indemnité due, le TAF a tout d’abord mis en exergue le fait que les remarques et plaisanteries sexistes subies par la recourante provenaient de quelques personnes mais pas de l’équipe entière, qu’elles n’avaient pas eu un caractère régulier, bien qu’elles aient duré au minimum dix mois, et que les collègues concernés n’avaient eu à aucun moment des gestes déplacés envers elle, ne l’avaient jamais contrainte à un contact physique ou cherché à obtenir d’elle des faveurs sexuelles. Le TAF a ensuite relevé, se référant en cela aux observations des enquêteurs, que si la situation en était arrivée là, cela tenait davantage à des problèmes de communication qu’à une intention de nuire à la personnalité de la recourante. Il a ajouté que le manque d’écoute et de soutien ressenti par la recourante à la suite de la tentative de braquage survenue en 2011 ne relevait pas du harcèlement sexuel, tout en soulignant que cette situation avait possiblement contribué à ce que l’intéressée perçoive les remarques et plaisanteries sexistes d’une manière plus aigüe que si ces mêmes propos s’étaient produits dans un contexte différent. Partant, le TAF a jugé que l’atteinte, bien qu’établie et inadmissible, ne pouvait pas être qualifiée de grave. Enfin, examinant l’attitude de l’employeur, il a indiqué que les CFF avaient déployé des efforts pour prévenir le harcèlement dans leur entreprise – même s’ils n’avaient pas pris toutes les mesures appropriées en considération de l’ouverture d’un bastion masculin à une femme -, reconnu le statut de victime de leur employée et présenté des excuses. Le TAF en a conclu qu’une indemnité d’un mois était suffisante. 

 La recourante se plaint d’une violation de l’art. 5 al. 3 LEg. Elle conteste la quotité de l’indemnité qui lui a été accordée à ce titre. Pour l’essentiel, elle reproche au TAF d’avoir minimisé l’intensité et la durée du dénigrement sexiste qu’elle a subi de la part de ses collègues. Elle lui fait également grief de n’avoir fait aucun cas de la lenteur de réaction de l’employeur et de la gestion pitoyable de son cas. Tout bien considéré, au regard du fait, d’une part, qu’elle avait été agressée verbalement de façon récurrente par plusieurs de ses collègues en raison de son statut de femme, et d’autre part, que les CFF avaient manqué de diligence à reconnaître et à agir face à cette situation de harcèlement sexuel, le montant de l’indemnité fixé par l’employeur et confirmé par le TAF était indécent. 

La prétention à l’indemnité en cas de harcèlement sexuel prévue par l’art. 5 al. 3 LEg se dirige toujours vers l’employeur et ne dépend ni d’une faute de sa part, ni d’un dommage matériel ou d’un tort moral éprouvé par la victime du harcèlement. L’indemnité est fixée en fonction de toutes les circonstances, c’est-à-dire en équité selon l’art. 4 CC. Les circonstances à prendre en considération se rapportent en particulier à la gravité de la violation et à l’importance de l’atteinte à la personnalité causée par le harcèlement sexuel compte tenu de son intensité et de sa durée. Une faute de l’employeur peut également jouer un rôle lors de la fixation de l’indemnité, notamment si l’on peut admettre qu’il avait des raisons de craindre un comportement importun d’un de ses employés, par exemple en raison des antécédents de celui-ci, ou s’il a été dûment informé des faits. L’indemnité revêt en effet un caractère pénal; son aspect punitif vise à rendre un manque de prévention du harcèlement sexuel économiquement inintéressant pour les entreprises; n’ayant pas le caractère de dommages-intérêts, ni celui de réparation morale, l’indemnité introduite à l’art. 5 al. 3 LEg est un droit supplémentaire à distinguer d’une éventuelle indemnité pour tort moral au sens de l’art. 49 CO. 

Les montants accordés par les tribunaux aux victimes de harcèlement sexuel varient selon les cas. Le Tribunal fédéral a confirmé, sur recours de l’employeur, un jugement cantonal accordant une indemnité de cinq mois de salaire à une apprentie dans la restauration qui avait été violée par son maître d’apprentissage après que celui-ci l’eut enfermée dans un local de nettoyage (arrêt 4A_330/2007 du 17 janvier 2008). Statuant également sur recours de l’employeur, le Tribunal fédéral a confirmé le versement d’une indemnité d’un mois de salaire à une travailleuse dont l’employeur l’avait saisie par les épaules et l’avait embrassée sur la bouche malgré son refus clairement exprimé (arrêt 4A_473/2013 du 2 décembre 2013). Dans un autre cas concernant une femme dont l’un des collègues avait affiché ostensiblement, sur son propre écran d’ordinateur, des icônes et des photos de femmes nues, et lui avait envoyé, pendant les heures de travail, des courriels contenant des caricatures ou des plaisanteries assez lourdes à caractère sexuel, le Tribunal fédéral a considéré que l’octroi d’une indemnité d’un peu plus de deux mois de salaire restait encore dans les limites du pouvoir d’appréciation conféré à la cour cantonale en la matière; il a retenu que le comportement de l’intéressé avait en effet revêtu un niveau de gravité non négligeable compte tenu aussi du fait que les comportements incriminés s’étaient répétés sur plusieurs mois (arrêt 4C.289/2006 du 5 février 2007). En revanche, le Tribunal fédéral a refusé d’accorder une indemnité selon l’art. 5 al. 3 LEg à une employée qui avait reçu, comme l’ensemble du personnel, trois courriels qui présentaient un léger caractère sexiste dès lors que l’employeur avait très rapidement pris des mesures utiles pour faire cesser la diffusion de courriels contrevenant à la LEg (arrêt 4A_178/2010 du 14 mai 2010). 

Comme on l’a vu dans les considérants qui précèdent, le harcèlement sexuel dans le cadre du travail peut se manifester sous différentes formes allant des transgressions verbales aux agressions sexuelles, et même, dans le cas extrême, au viol. Parmi les éléments à prendre en considération pour fixer l’indemnité au sens de l’art. 5 al. 3 LEg figurent avant tout la nature du harcèlement sexuel subi, son intensité et sa durée. Les cas traités par la jurisprudence montrent d’ailleurs qu’il existe une gradation dans les montants accordés selon la gravité de l’atteinte à la personnalité causée par le harcèlement. En l’occurrence, après avoir reconnu le devoir d’indemnisation de l’employeur, le TAF a examiné la gravité des actes subis par la recourante et a exposé les motifs pour lesquels il retenait qu’ils se situaient en deçà des formes les plus graves de harcèlement sexuel. Parmi ces motifs, et sans que cela revienne à banaliser les remarques sexistes en cause, le fait qu’il s’est agi d’actes de harcèlement verbal et non physique (avec violence ou menace), est, quoi qu’en dise la recourante, une circonstance objective justifiant de considérer que ces actes n’atteignent pas un niveau de gravité comparable à celui des agressions sexuelles. On ne saurait donc reprocher au TAF de s’être tenu à la partie inférieure de la fourchette prévue par l’art. 5 al. 4 LEg. 

Cependant, dès lors que c’est un raisonnement par la négative qui a conduit le TAF à estimer suffisant l’octroi d’une indemnité dans la tranche la plus basse de cette fourchette, il y a lieu de constater qu’il n’a pas donné toute leur place aux circonstances du cas d’espèce. Les remarques et plaisanteries sexistes peuvent avoir un impact important sur la victime selon leur durée et leur fréquence. Le potentiel de nuisance de ce type de harcèlement est également susceptible d’être accru lorsque plusieurs personnes y prennent part. En l’espèce, il est établi que la recourante, seule femme dans une équipe de vingt hommes, a été confrontée à de tels comportements de la part de plusieurs de ses collègues durant au moins dix mois. Or le TAF n’a finalement pas pris en compte ces éléments de durée et d’intensité pour fixer l’indemnité due, ce qui revient à caractériser de manière générale les remarques et plaisanteries sexistes comme relevant de la forme la plus légère du harcèlement sexuel et donnant droit à une indemnité dans la tranche minimale. Cette façon de procéder n’est pas conforme à l’art. 5 al. 3 LEg qui implique une appréciation en fonction de toutes les circonstances. En outre, il ressort de l’arrêt attaqué que le TAF a accordé un certain poids à l’absence de volonté de nuire des collègues. Toutefois, si une intention de nuire pourrait peser comme facteur de gravité du harcèlement sexuel, l’absence d’une telle intention ne saurait en atténuer le caractère inadmissible. En effet, sauf lorsqu’il s’agit d’établir l’existence d’un chantage sexuel, la motivation de l’auteur est sans pertinence pour la qualification du harcèlement sexuel. Enfin, ainsi qu’on l’a dit, la prévention et la réaction rapide de l’employeur peuvent être pris en compte dans la fixation de l’indemnité. S’il est vrai que rien au dossier ne permet d’établir que l’employeur avait connaissance des comportements problématiques avant avril 2014, on doit admettre qu’il n’a pas fait preuve de la diligence attendue de la part d’une grande entreprise de droit public dans le traitement de la situation dénoncée. Le TAF a d’ailleurs constaté qu’il a fallu attendre six mois et un changement de responsable du dossier avant qu’une procédure fût ouverte. Cela étant, il ne pouvait pas écarter ce fait pour la seule raison que la lenteur à réagir des CFF n’avait pas contribué à la continuation des actes de harcèlement, qui se sont arrêtés uniquement parce que la recourante s’est trouvée en incapacité de travail. De plus, l’attitude des CFF consistant à proposer, une fois les résultats de l’enquête connus, une convention de sortie à l’employée apparaît également problématique et incompatible avec leur devoir de protection devant une situation de harcèlement sexuel avérée, même s’ils se sont ravisés par la suite et ont présentés des excuses.

Par conséquent, il se justifie de renvoyer la cause au TAF afin qu’il fixe à nouveau l’indemnité en tenant compte des considérants qui précèdent. Il veillera à motiver son appréciation en explicitant les éléments sur lesquels il se fonde pour en arrêter le montant, qui doit se baser sur le salaire moyen suisse.

La recourante reproche ensuite au TAF d’avoir rejeté sa prétention en réparation du tort moral lié au harcèlement sexuel subi.

Selon l’art. 5 al. 5 LEg, sont réservés les droits en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, de même que les prétentions découlant de dispositions contractuelles plus favorables aux travailleurs. La personne lésée par une discrimination peut ainsi faire valoir les droits spécifiques de l’art. 5 al. 1 à 4 LEg et, cumulativement, les prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral réservées à l’art. 5 al. 5 LEg. 

La responsabilité des CFF, de ses organes et de son personnel est régie par la loi fédérale sur la responsabilité (RS 170.32; LRCF). Ainsi, l’art. 19 al. 1 LRCF prévoit que si un organe ou un employé d’une institution indépendante de l’administration ordinaire qui est chargée d’exécuter des tâches de droit public par la Confédération cause sans droit, dans l’exercice de cette activité, un dommage à un tiers ou à la Confédération, l’institution répond envers le lésé, conformément aux art. 3 à 6 LRCF. A teneur de l’art. 6 al. 2 LRCF, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit, en cas de faute du fonctionnaire, à une somme d’argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait

L’atteinte à la personnalité inhérente au harcèlement sexuel doit avoir une certaine gravité objective pour que la victime ait droit à une réparation. On pourrait l’admettre en cas de harcèlement sexuel grave. En règle générale, une atteinte à la personnalité provoquée par des remarques et plaisanteries sexistes ne présente pas ce degré de gravité. On ne voit pas qu’il doive en aller différemment en ce qui concerne le cas de la recourante.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_74/2019 du 21 octobre 2020, consid. 3 et 4)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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La vaccination obligatoire des salariés ? (2)

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En complément de notre note du 2 novembre 2020 sur « La vaccination obligatoire des salariés ? » (https://droitdutravailensuisse.com/2020/11/02/la-vaccination-obligatoire-des-salaries/), il nous a paru utile de revenir sur un cas concernant la vaccination des enfants.

L’arrêt du Tribunal fédéral 5A_789/2019 du 16 juin 2020, destiné à la publication et commenté par Olivier Guillod dans la Newsletter DroitMatrimonial.ch de septembre 2020, concernait l’intervention de l’autorité à propos de la vaccination d’enfants mineurs (art. 307 al. 1 CC). Les parents, séparés, étaient en désaccord sur la vaccination de leurs enfants contre la rougeole. Or une telle décision n’étant pas courante ou urgente selon l’art. 301 al. 1bis CC, les deux parents doivent donc être d’accord pour la mettre en œuvre (art. 301 al. 1 CC). S’ils ne le sont pas, l’autorité peut ordonner des mesures de protection de l’enfant quand le bien de l’enfant le justifie.

Le Tribunal fédéral souligne qu’une intervention étatique est subsidiaire par rapport à l’autonomie des parents. Ainsi, une décision commune des parents de ne pas vacciner leurs enfants doit être respectée.

Dans le cas d’espèce, la question était celle de l’appréciation du bien de l’enfant. Le fait que la vaccination ne soit pas obligatoire ou qu’il n’y ait pas d’épidémie déclarée ne signifiait pas encore que le fait de renoncer à la vaccination puisse être compatible avec le bien de l’enfant. La vaccination sert en effet à écarter un danger abstrait, potentiel.

Le désaccord des parents ne met dès lors pas directement en danger le bien de l’enfant, mais entérine la possibilité qu’il puisse attraper la maladie et rencontrer des complications de santé qui sont avérées. L’autorité est donc fondée à intervenir pour le bien de l’enfant dans une telle circonstance. Elle le fera en prenant comme ligne directrice les recommandations de l’OFSP figurant dans le plan national de vaccination.

Le principe de proportionnalité s’applique, mais le Tribunal fédéral écarte l’idée que des mesures moins incisives puissent atteindre le même but, et que les risques liés à la vaccination puissent être retenus. La vaccination contre la rougeole doit donc généralement être considérée comme une mesure de protection du bien de l’enfant. L’autorité de protection peut ainsi décider de vacciner les enfants sur la base de l’art. 307 CC si les parents n’arrivent pas à se mettre d’accord.

Et si les parents avaient été d’accord de ne pas vacciner ? Dans ce cas leur décision serait « en principe » à respecter, mais le Tribunal fédéral ajoute que la question de savoir à quelles conditions l’autorité de protection de l’enfant pourrait malgré tout écarter une telle décision commune n’a pas à être résolue en l’espèce. Comme le note Guillod, au terme du raisonnement du Tribunal fédéral, on est toutefois en droit de se demander si l’accord des deux parents sur la non vaccination serait encore pertinent dans la mesure où l’on reconnait que la vaccination est une mesure de protection efficace, d’une part, que les arguments contraires à la vaccination doivent être écartés d’autre part, et enfin qu’une situation épidémique le justifierait.

On voir ici que dans ce cadre en tout cas, la vaccination obligatoire peut être considérée comme conforme à l’intérêt public et au principe de proportionnalité. Le « saut » ne serait donc pas très considérable pour d’autres obligations vaccinales, les prescriptions de l’OFSP ayant plus de poids que les considérations des opposants à la vaccination.

(Voir aussi Marie-Hélène Spiess, L’exclusion temporaire d’une élève non vaccinée contre la rougeole, in : www.lawinside.ch/932/)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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La vaccination obligatoire des salariés?

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A teneur de l’art. 10 al. 2 Cst, tout être humain a droit à la liberté personnelle, notamment à l’intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement.

La garantie de l’intégrité physique protège l’individu contre toute atteinte injustifiée portée au corps humain, qu’elle soit intentionnelle ou non, grave ou légère, et quels qu’en soient les motifs. De telles atteintes ont ainsi été retenues concernant les prises de sang, les examens radiographiques, les autopsies, les soins dentaires obligatoires, la vaccination, etc. (Casuistique : Jean-François Aubert / Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zurich-Bâle-Genève, Schulthess, 2003, ad art. 10 N 15 ; Pascal Mahon, Droit constitutionnel – Droits fondamentaux, 3e éd., Bâle-Neuchâtel, Helbing Lichtenhahn, 2015, N 57)

En ce qui concerne la liberté physique, la jurisprudence admet qu’il peut y avoir atteinte à l’intégrité corporelle même si aucune lésion dommageable n’a été provoquée. Ainsi en est-il d’une prise de sang, qui généralement ne produit guère de douleur et ne compromet pas la santé de celui qui en est l’objet. (ATF 99 Ia 747 concernant la vaccination des enfants contre la variole et la diphtérie)

La liberté personnelle au sens de l’art. 10 al. 2 Cst peut toutefois être restreinte, comme la plupart des autres libertés, en respectant les conditions de l’art. 36 Cst : existence d’une base légale, intérêt public prépondérant, respect du principe de proportionnalité, et ne pas toucher à l’ « essence » de la liberté en cause.

L’art. 22 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Loi sur les épidémies, LEp ; RS 818.101), entrée en vigueur le 1er janvier 2016, constitue précisément une telle base légale. Il prévoit que les « (…) cantons peuvent déclarer obligatoires des vaccinations pour les groupes à risques, pour les personnes particulièrement exposées et pour les personnes exerçant certaines activités, pour autant qu’un danger sérieux soit établi. »

Les vaccinations obligatoires constituent une atteinte au droit à la liberté personnelle (art. 10, al. 2, Cst.). L’art. 36 Cst. n’autorise de telles restrictions des droits fondamentaux que si elles sont: 1) fondées sur une base légale suffisante; 2) justifiées par un intérêt public (maladie très contagieuse avec une évolution potentiellement très grave); et 3) proportionnelles au but visé. Face à une maladie infectieuse grave, se propageant rapidement et provoquant de nombreux décès, la vaccination obligatoire pourrait s’imposer pour certaines catégories de personnes. Cette option stratégique est réservée aux cas où le but ne peut pas être atteint par d’autres mesures. (FF 2011 360)

Cela étant dit, l’obligation vaccinale ne peut pas être exécutée sous la contrainte physique (art. 38 al. 3 OEp), et les dispositions pénales de la LEp ne sanctionnent pas les récalcitrants. Il existe toutefois une contrainte « indirecte » : les récalcitrants peuvent en effet être restreints dans l’accès à certaines professions ou interdits de certaines activités (art. 38 LEp) ou mis en quarantaine ou à l’isolement (art. 35 LEp).

On peut aussi se demander si l’obligation vaccinale ne pourrait pas découler des obligations de l’employeur de préserver la santé et la sécurité.

A teneur de l’art. 328 CO al. 1 CO, l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur ; il manifeste les égards voulus par sa santé et veille au maintien de la moralité. Selon l’art. 328 al. 2 CO, il prend, il prend, pour protéger la vie, la santé et l’intégrité du travailleur, les mesures commandées par l’expérience, applicables en l’état de la technique, et adaptées aux conditions de l’exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent de l’exiger de lui.

Les valeurs protégées par l’art. 328 al. 1 CO sont notamment l’intégrité physique, qui concerne la vie et le corps humain. L’al. 2 vise tous les risques liés à l’exploitation de l’entreprise et décrit les mesures que l’employeur doit prendre pour prévenir les accidents professionnels et toute atteinte à la santé pouvant résulter de l’exécution du travail.

L’obligation de l’employeur de protéger la vie et la santé du travailleur découle aussi de l’art. 6 LTr et de l’art. 82 LAA.

Or l’obligation de préserver la santé et la sécurité peut tout à fait justifier l’instauration de tests de dépistage d’alcool et de drogues par exemple. (Rémy Wyler / Boris Heinzer, Droit du travail, 4e éd., Berne, Stämpfli, 2019, pp. 424-428)

La licéité d’une obligation faite au travailleur de se soumettre à des tests de dépistage d’alcool et de drogue s’apprécie selon les art. 28 CC, 328 et 328b CO, 6 LTr, 82 LAA et les dispositions de la LPD.

La doctrine retient que des impératifs de sécurité permettent de procéder à des contrôles, même préventifs, de l’usage d’alcool ou de drogue, si l’absorption de ceux-ci créée un danger pour le travailleur lui-même, ses collègues, des usagers ou des tiers. Ces contrôles peuvent aussi découler d’un rapport de fonctionnalité avec l’exécution du travail, les exigences ou les aptitudes y relatives. Un travailleur social actif dans le domaine de la prévention de la toxicomanie devrait ainsi pouvoir être contrôlé pour établir s’il respecte son obligation de s’abstenir d’user de produits stupéfiants par exemple.

Un contrôle peut aussi découler de soupçons concrets d’usage de drogue ou d’alcool liés à un problème de comportement ou à une exécution défectueuse des prestations attendues. Il est alors justifié par l’examen de la capacité du travailleur à exercer concrètement le travail que l’on attend de lui. Il doit alors être confié à un tiers bénéficiant de toute garantie d’indépendance, et qui attestera de la capacité ou de l’incapacité à remplir les tâches contractuelles. L’employeur agit ici dans le cadre de l’obligation qui lui est faite de veiller à la sécurité des travailleurs et des tiers. Si le travailleur refuse de se soumettre à un contrôle et/ou refuse de recevoir un soutient approprié, il pourra être licencié.

L’analogie avec le vaccin peut, me semble-t-il, être faite, dans la mesure où il s’agit, dans les deux cas, de limites à la liberté personnelle susceptibles de reposer sur une base légale, en vue de la défense d’un intérêt public prépondérant et qui devrait obéir au principe de proportionnalité. Encore faudrait-il toutefois que le contrat le prévoit, et que la mesure respecte le principe de proportionnalité, ce qui serait certainement délicat à justifier….

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Télétravail: à propos d’un modèle de convention

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La FER a publié sur son site internet le 16 octobre 2020 un modèle de convention de télétravail (https://www.fer-ge.ch/web/fer-ge/-/convention-de-teletravail).

Ce document appelle certaines réserves, notamment en ses articles 5  et 7, concernant les frais en rapport avec le télétravail et la responsabilité du travailleur.

On peut d’abord se demander si le côté purement synallagmatique d’un tel document est bien toujours pertinent en ces jours de pandémie.

Bien que les diverses ordonnances COVID évitent soigneusement d’être trop claires ou explicites à ce sujet, on peut en effet argumenter que, dans certaines circonstances, le télétravail peut résulter de certaines obligations faites à l’employeur en temps de pandémie, voire découler purement et simplement de l’obligation générale de préserver la santé du travailleur dans les circonstances du cas d’espèce (voir par exemple https://droitdutravailensuisse.com/2018/04/20/open-space-un-droit-au-teletravail/).

C’est le lieu de rappeler que l’art. 327a al. 3 CO prévoit que les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou partie de ses frais nécessaires sont nuls. La jurisprudence a déjà tranché, sur cette base, le régime applicable au remboursement des frais en rapport avec l’utilisation d’une pièce dédiée au domicile de l’employé (https://droitdutravailensuisse.com/2020/05/27/coronavirus-teletravail-et-indemnisation-pour-lutilisation-dune-piece-au-domicile/). En substance, le salarié utilisait durablement une pièce de son domicile pour le travail, étant précisé que l’employeur ne mettait pas à disposition une place de travail appropriée en ses locaux. Le travailleur avait dès lors droit à une indemnité sur la base de l’art. 327 CO, qui pouvait cas échéant être appréciée sur la base de l’art. 42 al. 2 CO.

On peut dès lors soutenir que si le télétravail se fait dans l’intérêt des deux parties, et qu’il n’entraîne aucune restriction particulière à l’usage du logement en-dehors du temps de travail, alors l’indemnisation de la « surface » n’est pas nécessaire. Le remboursement des autres frais est par contre exigible (électricité, amortissement des appareils, frais de connexions, etc.) et ne saurait faire l’objet de dispositions contraires à l’art. 327a al. 3 CO.

Il me paraît dès lors un peu « rapide » de soutenir, dans l’art. 5 du modèle susmentionné, que « L’espace de télétravail et le mobilier nécessaires sont mis à disposition par l’Employé(e), à ses frais », que « Les outils nécessaires pour le télétravail, notamment informatiques, sont mis à disposition par l’Employé(e) à ses frais » ou que « L’Employeur ne verse aucune indemnité pour le loyer, l’eau, le chauffage ou d’autres charges » [le modèle ajoute toutefois, sans guère de cohérence, que « Les éventuels frais indispensables à l’exercice du télétravail sont remboursés sur présentation de justificatifs »].

Il me paraît par ailleurs assez naïf de mettre à charge de l’employé le fait de « (…) prendre toutes les mesures nécessaires afin de préserver la sécurité informatique de ces données et d’éviter toute intrusion dans les systèmes informatiques de l’Employeur » sans la coupler avec la remise, par l’employeur, des outils informatiques adéquats. Cela revient à mettre sur le dos de l’employeur des obligations qu’il n’est pas forcément à même de respecter, et à créer des risques pour la sécurité informatique de l’employeur qui ne sont pas nécessaires.

Le « modèle », comme tous les modèles, doit donc s’apprécier avec précaution. La remise des outils informatiques nécessaires, avec un système d’indemnisation forfaitaire des frais (qui devra être approuvé dans certains cantons pour des raisons fiscale), apparaît la voie la plus raisonnable, et probablement la moins onéreuse tout bien considéré.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Coronavirus, télétravail et ordonnance du Conseil fédéral: c’est le site de l’OFSP qui fait foi!

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Selon l’art. 10 al. 3 de l’ordonnance du 19 juin 2020 sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière (RS. 818.101.26 ; Ordonnance COVID-19 situation particulière), introduit par le ch. I de l’ordonnance du 18 octobre 2020 (Obligation de porter un masque; recommandation du travail à domicile) –  en vigueur depuis le 19 oct. 2020 (RO 2020 4159) , l’employeur respecte les recommandations de l’OFSP concernant la possibilité pour les employés de remplir leurs obligations professionnelles à domicile. Et le texte de l’ordonnance de renvoyer au site de l’OFSP par une note de bas de page (recommandations « Consultables sous http://www.ofsp.admin.ch > Maladies > Maladies infectieuses: flambées, épidémies, pandémies > Flambées et épidémies actuelles > Nouveau coronavirus > Voici comment nous protéger. »)

Comme le relève Me George Chanson pour le Fachgruppe Arbeitsrecht Zürcher Anwaltsverband, il s’agit là d’une technique de rédaction des normes pour le moins aventureuse ; c’est d’ailleurs probablement aussi une première. En effet, pour l‘auteur : „Das ist jedenfalls nach meinem Verständnis eine neuartige, vielleicht kreative Gesetzestechnik: Statt die Rahmenbedingungen im Erlass selber zu umschreiben, wird auf eine – punkto Informationsfülle doch sehr üppige – Webseite (…) verwiesen und auch in Kauf genommen, dass der Inhalt dieser Webseite nicht statisch ist, sondern je nach Situation laufend angepasst werden könnte, und dass sie ihrerseits auf andere Webseiten verweist.“

Pour la prévisibilité, la sécurité et la lisibilité du droit, on repassera – mais les situations particulières, et les divers états „exceptionnels“ que semblent autoriser l’épidémie semblent susciter tout, et surtout n’importe quoi, de l’autorité exécutive quand elle se prend de vouloir faire quelque chose….

Addendum 25.10.2020

Marianne Sidler attire très justement mon attention sur l’art. 15 al. 1 in fine de la loi fédérale du 18 juin 2004 sur les recueils du droit fédéral et la Feuille fédérale (RS 170.512 ; Loi sur les publications officielles, LPubl), lequel prévoit que « Si un texte est publié sous forme de renvoi, la version à laquelle il est renvoyé fait foi. » Le renvoi, en tant que tel, est donc admissible, mais on peut s’interroger (pour les raisons développées ci-dessus) sur un renvoi à un site internet. Est-ce que les lecteurs de cette note connaissent d’autres exemples de renvoi à un site internet? C’est le 1er que je vois, mais il y en a peut-être d’autres…

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Qualification du contrat de stage

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Le contrat de stage n’est pas défini par la loi.

La doctrine n’est pas unanime sur sa qualification.

Pour certains auteurs, le contrat de stage a pour particularité d’avoir pour objectif la formation du stagiaire. Contrairement au contrat d’apprentissage, le stage ne viserait pas une formation professionnelle systématique et complète mais le fait que le stagiaire puisse réunir des compétences et une certaine expérience professionnelle (Portmann, Basler Kommentar, Obligationenrecht I 5ème édition 2011 n°17 ad art. 344 CO; Staehelin, Zücher Kommentar 1996 n°8 ad art. 344 CO; Streiff, Von Kaenel, Rudolph, arbeitsvertrag 7ème édition 2012 n° 6 ad 344 CO).

Selon BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHER, une activité non rémunérée pourrait constituer un stage dès lors que le caractère onéreux du contrat de travail fait défaut (Commentaire du contrat de travail, 3ème édition 2004 n°8 ad art. 319 CO). Un stage ne serait envisageable que s’il est effectué dans l’intérêt exclusif du stagiaire. Si le maître de stage a un intérêt objectif à la prestation de ce dernier, les parties sont réputées liées par un contrat de travail donnant droit au travailleur à une rémunération (art. 320 al.2 CO).

Selon CARUSO (Le contrat individuel de travail, Schulthess 2009 n°5 ad art. 319 CO) est un stage une activité non rémunérée de quelques jours. Une activité d’une durée plus longue devrait être qualifiée de contrat de travail quelle que soit la rémunération convenue. (CAPH/174/2020 consid. 4.1)


Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Cancel culture et droit du travail

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La cancel culture (« culture de l’annulation ») est une pratique née aux États-Unis consistant à dénoncer publiquement, notamment sur les réseaux sociaux, des individus ou des groupes responsables d’actions ou de comportements perçus comme problématiques, et ce en vue de les ostraciser (Cancel culture, Wikipedia, consulté le 11 octobre 2020 –  https://fr.wikipedia.org/wiki/Cancel_culture#cite_note-1). Le but est de susciter la vindicte et de favoriser les représailles contre les « ennemis », en forçant par exemple les employeurs à licencier les « coupables », les bailleurs à expulser leurs locataires, les partenaires commerciaux à rompre les contrats, etc. On doit ainsi détruire la « cible » dans sa vie personnelle et professionnelle, tous les moyens étant, à cet égard, considérés comme légitimes. Dans les faits, ces véritables campagnes de lynchage ne s’embarrassent guère de nuance, et il est évidemment exclu de laisser les cibles se défendre ou faire valoir leur point de vue, sans même parler de défense.

A première vue, le concept, comme maintes sottises sociétales et progressistes, vient de la gauche américaine, celle qui a renoncé depuis longtemps à la défense des classes populaires pour celle des minorités « visibles » et de « sensibilités » exacerbées dans un débat public toujours plus hystérique. Il a depuis traversé l’Atlantique. La pratique n’est toutefois pas si nouvelle que cela, que l’on pense par exemple aux « piloris électroniques » que l’on voit aussi fleurir en Suisse https://droitdutravailensuisse.com/2017/10/30/name-and-shame-electronique-et-gestion-du-personnel/) ou aux grandes campagnes de dénonciation qui peuvent viser des chanteurs, des écrivains, voire des … employés d’une entreprise de toilettes mobiles du canton de Berne (https://www.20min.ch/fr/story/une-entreprise-vire-plusieurs-neonazis-299234337561). On pensera aussi à la pitoyable affaire du « Slip français », marque de sous-vêtements dont la cocarde tricolore orne fièrement les produits. Certains de leurs salariés avaient  ainsi participé, dans un cadre tout à fait privé et sans lien avec l’entreprise, à une soirée déguisée dont le thème était l’Afrique. Le visage noirci, tout ce petit monde s’était filmé et le tout avait fuité sur les réseaux sociaux. Débusqués par des « social justice warriors », objet d’un « bad buzz » intense sur le net, les salariés avaient finalement été sanctionnés par leur employeur. (Voir https://www.village-justice.com/articles/polemique-slip-francais-principe-droit-respect-leur-privee-des-salaries-par,33381.html).

Un article récent publié dans Le Temps, journal pour le moins favorable à ces nouveaux dadas transatlantiques, posait la question de savoir si la Cancel culture, dans le monde du travail, ressortait de l’engagement social de l’employeur ou de la stratégie commerciale (https://www.letemps.ch/societe/cancel-culture-sphere-professionnelle-engagement-social-strategie-commerciale). Il est tout à fait remarquable, et significatif, que l’auteur ne laissait à peu près aucune place, ne manifestait aucun intérêt pour la victime de ces procédés « d’annulation », préférant se demander si l’effet recherché par ces « social justice warriors » ressortait de l’intérêt collectif bien compris ou du cynisme de l’entreprise. C’est oublier que la Cancel culture, sauf à ressusciter le temps des affiches « Wanted dead or alive » ne se marie pas avec le droit du travail, et qu’il conviendrait de le rappeler aux employeurs peu courageux.

La première question, me semble-t-il, est donc de savoir comment l’employeur est entré en possession des éléments de campagne des « annuleurs ». C’est en effet le lieu de rappeler que l’art. 328b CO prévoit que l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; RS 235.1) étant applicables par ailleurs. Or le fait de googler, visionner, conserver les images d’un évènement privé organisé et suivi par des employés, de même que le traitement de messages et de « dénonciations » pour des faits extra-professionnels ou privés est un traitement de données, et il ne correspond manifestement pas aux critères de l’art. 328b CO ou à ceux de la LPD (information et finalité du traitement par exemple).

La deuxième question est celle des devoirs des employés concernés. Car au fond, que leur reprocherait-on ? Une violation de leurs obligations de diligence et de fidélité (art. 321a CO) ? C’est oublier que ces obligations sont liées au travail et ne s’étendent pas à la vie privée et sociale du travailleur. Il y a toutefois une exception à ce principe pour les entreprises dites de « tendance » (Tendezbetrieb – églises, partis politiques, syndicats, etc.), dont on admet que les objectifs particuliers nécessitent une certaine adhésion qui peut permettre d’exiger certains comportements aussi dans le domaine privé.

Une cause célèbre (ATF 130 III 699) concernait l’employé d’un syndicat qui militait par ailleurs dans un groupe à tendance religieuse plutôt opposé aux syndicats et aux activités de gauche. Bien que pas très convaincant dans le cas d’espèce, l’arrêt exposait en tout cas clairement la situation des entreprises de « tendance », notamment sous l’angle de l’art. 336 al. 1 let. b CO.

Quant aux chartes et autres engagements ronflants que prennent souvent les employeurs sur des questions de société, leur opposabilité dans le cadre d’un litige est très limitée, ne serait-ce que parce qu’ils ne sont pas valablement incorporés dans le contrat ou parce qu’ils violent les droits de la personnalité et les libertés des employés (Philippe Ehrenström, L’intégration de la responsabilité sociale de l’entreprise dans le contrat de travail, in : Tendances et perspectives RH, Zurich, 2013, pp.103-113).

La troisième question est celle du motif du licenciement, en supposant que la campagne « d’annulation » ait porté ses fruits. L’art. 336 al. 1 let. b CO prévoit en effet que le congé est abusif lorsqu’il est donné par une autre partie en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise. Cette disposition vise l’exercice de l’ensemble des libertés fondamentales et des droits constitutionnels, comme la liberté religieuse (art. 15 Cst.), la liberté d’expression et d’opinion (art. 16 Cst.), l’appartenance à un parti politique ou à un groupement (art. 23 Cst.), etc.

La situation, sur le plan des entreprises de « tendance » est évidemment assez claire : si vous êtes employé par un groupement d’opinion, et que vous professez d’autres opinions, l’exercice de vos droits constitutionnels porte un dommage évident au travail dans l’entreprise.

Dans toutes les autres hypothèses, on voit mal que les pensées, actions et comportements privés des employés puissent justifier un licenciement, sauf si, bien évidemment, ils ont des conséquences directes manifestes sur l’exécution du travail. On peut penser ici à des hypothèses où le travailleur ferait preuve de prosélytisme sur le lieu de travail, ou alors à des cas où les opinions et les actes se traduisent par des difficultés pratiques ou concrètes dans le cadre de l’exécution des prestations de travail (refus de travailler avec des femmes ou avec des personnes de telle religion par exemple).

Sorti de ce cadre, un licenciement prononcé après une tentative « d’annulation » serait évidemment grossièrement abusif. Le Tribunal fédéral a ainsi justement considéré qu’un licenciement prononcé contre un travailleur uniquement pour restaurer l’image de la société était inadmissible (ATF 131 III 53).

Il serait d’ailleurs aussi susceptible d’attenter à la personnalité du travailleur.

En effet, la quatrième question est celle des obligations de l’employeur sous l’angle de l’art. 328 CO, qui doit protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Il ne peut dès lors, pour des raisons de simples convenances, « sacrifier » un employé qui aurait suscité l’ire des « social justice warriors » sans considération pour sa personnalité, sans élucider les faits, le défendre si nécessaire, et tout faire en général pour ne pas succomber à la chasse aux sorcières.

Car, et c’est la véritable morale de cette histoire, la Cancel culture, dans le monde du travail, revient à utiliser des moyens de lâches pour susciter des réactions d’employeurs tout aussi lâches. Il est permis d’agir autrement, dans le respect du droit, et avec élégance et dignité.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

Addendum 16.10.2020: cette note, qui date de moins d’une semaine, est déjà rattrapée par l’actualité: https://www.lepoint.fr/faits-divers/lyon-une-dentiste-licenciee-pour-des-tatouages-nazis-14-10-2020-2396502_2627.php

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