L’employeur qui ne paie pas le salaire : demeure, intérêts et droit de résilier le contrat

pexels-photo-164552.jpegSelon l’art. 322 al. 1 CO, l’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective.

Selon l’art. 323 al. 1 CO, si des délais plus courts ou d’autres termes de paiement ne sont pas prévus par accord ou ne sont pas usuels et sauf clause contraire d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective, le salaire est payé au travailleur à la fin de chaque mois.

Si l’employeur ne s’exécute pas le dernier jour du mois, il est en demeure dès le lendemain (art. 102 al. 2 CO); il doit dès lors l’intérêt moratoire au taux de 5% l’an, sauf convention contraire (art. 104 al. 1 et 2 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4C.95/2000 du 13 juin 2000 consid. 4a).

Quand l’employeur se trouve en demeure de verser le salaire échu, le travailleur peut refuser sa propre prestation jusqu’au paiement de ce qui est dû, en vertu de l’art. 82 CO appliqué par analogie (ATF 136 III 313 = JdT 20112 II 414 consid. 2.3.1 et 120 II 209 consid. 6a = JdT 1995 I 367). Dans ce laps de temps, le droit au salaire subsiste alors même que le travail n’est pas fourni (ATF 136 III 313 consid. 2.3.1 et 120 II 209 consid. 6a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_199/2008 du 2 juillet 2008 consid. 2).

En cas de retard répété et prolongé dans le paiement du salaire échu, si ce retard persiste en dépit d’une sommation du travailleur, celui-ci peut résilier immédiatement le contrat (art. 337 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4A_199/2008 du 2 juillet 2008 consid. 2 ).

La jurisprudence exige que la sommation soit claire (arrêts du Tribunal fédéral 4C.2/2003 du 25 mars 2003 consid. 5.2 et 4C.203/2000 du 2 avril 2001 consid 4c). Cette mise en demeure est le pendant de l’avertissement préalable imposé à l’employeur lorsque le manquement imputable au travailleur n’est pas assez grave pour justifier un licenciement immédiat sans avertissement (arrêt du Tribunal fédéral 4C.2/2003 du 25 mars 2003 consid. 5.2 ). Lorsque le délai imparti est objectivement trop court, le débiteur n’a pas le droit de l’ignorer purement et simplement. Il doit protester et demander une prolongation à son cocontractant. S’il s’en abstient, il est censé agréer le délai fixé (ATF 116 II 436 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_192/2008 du 9 octobre 2008 consid. 6). L’avertissement n’est cependant pas nécessaire lorsqu’il résulte de l’attitude de l’autre partie qu’une telle démarche serait inutile (ATF 127 III 153 consid. 1b).

La question de savoir si l’avertissement est suffisant lorsque la mise en demeure de l’employé n’indique pas expressément à l’employeur qu’à défaut de paiement de ses salaires, il résiliera son contrat avec effet immédiat a été laissée indécise par le Tribunal fédéral dans l’arrêt 4C.2/2003 du 25 mars 2003, dès lors que, dans ce cas d’espèce, l’employeur avait démontré, par son attitude, qu’il ne verserait rien à son employé, l’ayant licencié et dispensé de l’obligation de travailler, avait suspendu le versement du salaire durant deux mois consécutifs et lui avait opposé la compensation.

(CAPH/195/2017)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Le congé-modification en droit suisse

pexels-photo-66143.jpegL’employeur peut être tenté d’utiliser le congé pour obtenir une modification du contrat de travail au détriment du travailleur. C’est la figure du congé-modification, qui peut être un cas de congé abusif en droit suisse.

On est en présence d’un « congé-modification » au sens étroit lorsqu’une partie résilie le contrat de travail, mais accompagne cette déclaration de l’offre de conclure un nouveau contrat à des conditions modifiées. Le congé-modification ne tend en fait pas en première ligne à la cessation des rapports de travail, mais à leur maintien moyennant des droits et des devoirs modifiés. L’on parlera d’un congé-modification au sens large lorsque les deux actes juridiques ne sont pas immédiatement couplés et qu’une partie reçoit cependant son congé parce qu’elle n’a pas accepté une modification consensuelle des rapports de travail. L’on parlera d’un congé-modification au sens large lorsque les deux actes juridiques ne sont pas immédiatement couplés et qu’une partie reçoit son congé parce qu’elle n’a pas accepté une modification consensuelle des rapports de travail.

Il n’y pas lieu de qualifier d’abusif par principe le congé-modification, car l’adaptation d’un contrat de travail aux besoins économiques modifiés de l’entreprise doit être possible et admissible.

Toutefois, un congé donné pour le motif que le travailleur n’accepte pas une modification du contrat doit être considéré comme abusif si la résiliation est utilisée comme un moyen de pression sans que la modification demandée ne soit sérieusement justifiée, notamment par un changement dans la situation du marché ou dans la gestion de l’entreprise (ATF 123 III 246 consid. 3b). Le caractère abusif du congé réside alors dans le fait que la partie qui prononce la résiliation ne veut pas la cessation des rapports de travail et ne recourt à la résiliation que pour imposer une modification du contrat en sa faveur, partant, au détriment de son cocontractant. L’abus réside dans le fait que le congé est prononcé sans justification matérielle, pour un motif qui n’est pas digne d’être protégé.

La jurisprudence a ainsi écarté le caractère abusif du congé donné par l’employeur qui avait demandé une réduction du temps de travail de l’employé, que celui-ci avait refusé, en raison de la mauvaise marche des affaires et de la charge que représentait le salaire initialement convenu dans un nouveau contexte économique dégradé (arrêt du Tribunal fédéral 4A_555/2011du 23 février 2012).

Dans un autre arrêt du Tribunal fédéral 4A_748/2012, du 3 juin 2013, le rachat de l’employeur par un ensemble plus vaste avait rendu nécessaire une restructuration de l’entreprise. L’employeur avait donc proposé au travailleur un nouveau contrat de travail qui déterminait, de façon nouvelle, l’objet de son activité, le salaire et le lieu de travail. Dès lors que le poste occupé par l’employé chez l’employeur initial disparaissait à la suite de la restructuration, il était logique de lui proposer un nouveau contrat à conclure avec le groupe qui avait racheté l’employeur. On ne saurait en déduire que l’employeur avait une obligation juridique de conserver indéfiniment à son service l’employé aux mêmes conditions, alors que son poste n’avait plus d’utilité pour l’entreprise.

De la même manière, sera également abusif le congé signifié parce que l’employé refuse de conclure un nouveau contrat qui viole la loi, une convention collective ou un contrat-type applicable (voir par exemple l’arrêt du Tribunal 4A_194/2011 du 5 juillet 2011 : introduction d’un temps d’essai illicite). Là aussi, l’institution du congé serait utilisée pour un but qui lui est étranger, et qui n’est pas susceptible d’être protégé.

Le congé-modification est enfin abusif lorsque l’employeur propose des modifications qui doivent entrer en vigueur immédiatement et licencie l’employé qui ne les a pas acceptées. Un employeur congédie par exemple un salarié qui s’oppose à une réduction immédiate de son salaire. Le licenciement est alors abusif au sens de l’art. 336 al. 1 let. d CO parce qu’en refusant une modification du contrat avant l’échéance, l’employé fait valoir de bonne foi une prétention découlant de son contrat de travail et que c’est ce refus qui est à l’origine du licenciement (voir par exemple  arrêt du Tribunal fédéral 4A_539/2015 du 28 janvier 2016). Un tel procédé constitue un congé abusif, car l’employeur doit fournir les mêmes prestations jusqu’à l’expiration du délai de congé (ATF 123 III 246 consid. 4a).

Conclusion

L’interdiction du congé-modification n’empêche donc bien évidemment pas l’employeur de demander la modification du contrat au détriment de l’employé pour un motif fondé, par exemple en raison de la dégradation de la situation économique. Il devra toutefois proposer dite modification avec un délai raisonnable pour que l’autre partie se détermine, et la modification prendra effet au terme du délai de congé. Si elle est refusée par le travailleur, l’employeur pourra, s’il le souhaite, mettre un terme au contrat de travail dans un deuxième temps en respectant les délais de congé usuels.

Il en résulte, pratiquement, que des congés donnés en raison de la dégradation des conditions de marché, de baisse des affaires, etc. ne s’improvisent pas, et qu’ils doivent être anticipés autant que possible et préparés. Se greffent en effet également sur ces congés, fréquemment, d’autres questions qui peuvent rendre le congé plus difficile : caractère de licenciement collectif, plan social, protection particulière des travailleurs âgés et au bénéfice d’une grande ancienneté, etc.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Le salaire en droit suisse

money-coins-currency-metal-71122.jpegJe présenterai et animerai une formation pratique  d’une journée sur le salaire en droit suisse qui aura lieu les 21 mars et 31 octobre 2018 à Lausanne.

Seront présentés les thèmes suivants : définition et éléments constitutifs du contrat de travail, salaire – formes et variantes, salaire vs/ gratification vs/ bonus, bonus et plan d’intéressement – généralités, imposition du revenu de l’activité dépendante, imposition à la source, double imposition du revenu de l’activité dépendante, indemnités de départ, plans d’intéressement, salaire excessif ou insuffisant, salaire et AVS/ 2e et 3e pilier A.

Plus de renseignements: https://www.workshoppratique.ch/seminaires/ressources-humaines/salaires/event/855-salaire-bonus-gratification-interessement/

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Mobbing, licenciement immédiat et appréciation des preuves

Sous le titre « Résiliation immédiate pour de justes motifs« , l’art. 61 de la loi sur le personnel de l’Etat de Vaud (LPers-VD; RS/VD 172.31) prévoit ceci:

1L’autorité d’engagement ou le collaborateur peut résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme tels, toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail.

2Les articles 337bet 337c CO s’appliquent à titre de droit cantonal supplétif.

Les juges précédents ont considéré – cela n’est pas contesté – que la jurisprudence relative à l’art. 337 CO devait être appliquée par analogie au licenciement pour justes motifs selon l’art. 61 LPers-VD, vu le renvoi de cette disposition à la réglementation du code des obligations. D’ailleurs, l’art. 61 al. 1 LPers-VD se réfère à la même notion de justes motifs que celle définie à l’art. 337 al. 2 CO.

En règle générale, seule une violation particulièrement grave des obligations contractuelles peut justifier une résiliation immédiate des relations de travail; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. La jurisprudence a souligné que, lorsqu’un employé porte sérieusement atteinte aux droits de la personnalité de l’un de ses collègues, il viole gravement une des obligations découlant du contrat de travail, de sorte qu’une résiliation immédiate au sens de l’art. 337 CO peut s’imposer selon les circonstances (ATF 127 III 351 consid. 4b/dd p. 355 s. et les références citées; arrêt 4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.1).

Selon la définition donnée par la jurisprudence qui vaut pour les relations de travail fondées tant sur le droit privé que sur le droit public (arrêts 8C_398/2016 du 17 mai 2017 consid. 4.1.1; 8C_358/2009 du 8 mars 2010 consid. 5.1), le harcèlement psychologique, communément appelé mobbing, se définit comme un enchaînement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, marginaliser, voire exclure une personne sur son lieu de travail. Il arrive fréquemment que chaque acte, pris isolément, apparaisse encore comme supportable, mais que les agissements pris dans leur ensemble constituent une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu’à l’élimination professionnelle du travailleur visé.

Il n’y a toutefois pas harcèlement psychologique du seul fait qu’un conflit existe dans les relations professionnelles ou qu’il règne une mauvaise ambiance de travail, ni du fait qu’un membre du personnel serait invité – même de façon pressante, répétée, au besoin sous la menace de sanctions disciplinaires ou d’une procédure de licenciement – à se conformer à ses obligations résultant du rapport de travail, ou encore du fait qu’un supérieur hiérarchique n’aurait pas satisfait pleinement et toujours aux devoirs qui lui incombent à l’égard de ses collaboratrices et collaborateurs. Il résulte des particularités du mobbing que ce dernier est généralement difficile à prouver, si bien qu’il faut éventuellement admettre son existence sur la base d’un faisceau d’indices convergents.

Comme le fait valoir avec raison le recourant (= l’Etat de Vaud, l’Employeur), la Cour d’appel a mis avant tout en évidence le contexte professionnel dans lequel évoluait l’intimée, en se fondant principalement sur les déclarations des témoins entendus dans la procédure devant le Tribunal de Prud’hommes. Sans aucune motivation, elle n’a retenu ni même discuté les témoignages recueillis par le groupe Impact [groupe chargé notamment d’investiguer les faits de harcèlement psychologique et/ou sexuel dans l’administration vaudoise, qui avait été saisi et qui avait produit un rapport circonstancié après, notamment, l’audition de témoins ; cf. le règlement relatif à la gestion des conflits au travail et à la lutte contre le harcèlement du 9 décembre 2002 (RCTH; RS/VD 172.31.7)]. Ceux-ci attestaient pourtant de manière concordante et dépourvue d’ambiguïté des faits susceptibles d’étayer les allégations de harcèlement. Ils faisaient notamment état de cris et d’éclats de voix quotidiens provenant du bureau dans lequel l’intimée (= l’Employée) s’enfermait presque tous les jours avec C.________ (= la subordonnée de C.). Celle-ci était durement remise en place ou rabaissée par sa supérieure hiérarchique. A la simple vue de cette dernière, elle semblait être apeurée. La Cour d’appel n’a pas davantage discuté le contenu et les conclusions du groupe Impact, bien qu’elle ait reconnu qu’elles revêtaient « une importante force probante ».

Le fait que C.________ a pu trouver après coup une certaine justification au comportement de sa supérieure ne suffit pour nier l’existence d’un mobbing. On rappellera que c’est C.________ qui a contacté le groupe Impact sur la base de la perception qu’elle avait alors de l’attitude de l’intimée à son égard. Que la personne qui se dit victime trouve après coup des excuses à l’auteur présumé de harcèlement ne dispense pas l’employeur de son devoir de protéger ses employés comme l’exige l’art. 328 CO, disposition qui vaut dans les relations de travail fondées tant sur le droit privé que sur le droit public. Le seul fait que l’auteur présumé n’a pas fait montre d’un caractère sournois dans son comportement ne permet pas de conclure à l’absence de harcèlement. Il n’est pas exigé que l’auteur présumé agisse de manière dissimulée ou fasse preuve d’hypocrisie. Quant à l’affirmation selon laquelle l’intimée n’a pas délibérément visé une élimination professionnelle de C.________, elle devait au moins être confrontée avec l’ensemble des moyens de preuve, notamment des déclarations des témoins entendus par le groupe Impact. D’ailleurs, plus que l’intention subjective du harceleur, c’est finalement l’effet de ses agissements sur la personnalité et la santé de la victime qui est déterminant.

Un rapport du groupe Impact et les sources sur lesquelles s’appuient ses auteurs sont incontestablement des moyens de preuve pertinents dans un litige portant sur la résiliation des rapports de travail en raison d’un harcèlement psychologique, notamment quand il s’agit d’en apprécier la gravité et l’intensité. En en faisant abstraction, sans autre explication, la Cour d’appel a procédé à un établissement des faits qui peut être qualifié d’arbitraire. Certes, les difficultés professionnelles rencontrées par l’intimée dans l’exercice de ses fonctions sont un élément qui pouvait entrer en considération en sa faveur dans l’appréciation des justes motifs de résiliation immédiate. Mais ces difficultés devaient être mises en balance avec les témoignages recueillis par le groupe Impact et le rapport établi par ce dernier sur cette base, afin de permettre une appréciation globale quant à l’existence d’un juste motif de résiliation. Ignorer ce rapport reviendrait à remettre en cause l’utilité même de cette structure indépendante mise en place par l’Etat de Vaud pour mener des procédures d’investigation en matière de harcèlement et de gestion des conflits (cf. art. 5 RCTH).

La cause doit ainsi être renvoyée à la Cour d’appel du Tribunal cantonal, pour qu’elle établisse les faits et apprécie les preuves dans le respect dans l’art. 9 Cst. Il convient de préciser que l’annulation de l’arrêt attaqué ne préjuge en rien de l’issue de la procédure, la Cour d’appel conservant sa liberté pour apprécier l’ensemble des preuves, dans les limites définies ci-dessus.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_41/2017 du 21 décembre 2017)

Commentaire : cet arrêt souligne l’importance de l’appréciation des preuves, tout particulièrement dans le cadre d’un licenciement immédiat pour faits de mobbing. Dans ce contexte, le rapport d’un Groupe interne à l’administration, mais indépendant, chargé d’investiguer ces faits et de faire des propositions, a une valeur particulière. C’est reconnaître aussi l’efficacité et l’utilité de ces structures (Groupe Impact (VD), Groupe de confiance (GE ou NE), etc.) qu’il ne faut pas hésiter à mettre en œuvre.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Licenciement immédiat d’un responsable de succursale, devoir de fidélité et de diligence

IMG_1899L’art. 337 CO autorise l’employeur comme le travailleur à résilier immédiatement le contrat de travail en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Constituent notamment de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

La résiliation immédiate pour justes motifs est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave peut justifier une telle mesure. Par manquement, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure. Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigée; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat. Lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO); il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). Savoir si le comportement incriminé atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret. Il est donc difficile d’établir un catalogue de comportements susceptibles de justifier un congé immédiat. Dans son appréciation, le juge doit notamment tenir compte de la position et de la responsabilité du travailleur, du type et de la durée des rapports contractuels, de la nature et de l’importance des manquements ou encore du temps restant jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat. A cet égard, l’importance du manquement doit être d’autant plus grande que ce laps de temps est court. La réserve est ainsi de mise lorsque le congé immédiat est donné dans le temps d’essai – qui se caractérise par la brièveté du délai de congé – ou dans la période qui suit le congé ordinaire et l’échéance du contrat. La position de l’employé, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté.

Le Tribunal fédéral ne revoit qu’avec réserve la décision d’appréciation prise en dernière instance cantonale. Il n’intervient que lorsque l’autorité précédente s’est écartée sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu’elle s’est appuyée sur des faits qui ne devaient jouer aucun rôle ou, à l’inverse, a méconnu des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d’un pouvoir d’appréciation lorsqu’elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante.

En l’espèce,

l’employeur a licencié l’employé avec effet immédiat en raison des manquements constatés dans la conduite de l’entreprise, plus particulièrement de son « étroite collaboration » avec B.________, l’un de ses subordonnés, laquelle serait constitutive de « concurrence déloyale ». La collaboration dont il s’agit se rapporte en fait à l’activité que le prénommé pratiquait sur son temps libre, consistant à récupérer de la ferraille et à la vendre à la société intimée.

Il est constant que le recourant avait connaissance de l’activité exercée par son subordonné; c’est même lui qui le payait pour le matériau qu’il apportait et vendait à la société. Il est également établi que, ce faisant, B.________ concurrençait les autres fournisseurs de l’entreprise de récupération.

L’autorité précédente en a déduit que l’activité en cause était propre à porter préjudice aux intérêts légitimes de l’employeur. Il ressortait en effet des déclarations de l’un des administrateurs de la société que plusieurs fournisseurs avaient, pour ce motif, menacé de « quitter la société  » et que l’un d’entre eux l’avait déjà fait.

Le juge cantonal a considéré qu’en vertu de son devoir de fidélité et de loyauté, le recourant était tenu soit de porter ces faits à la connaissance de sa direction pour que celle-ci puisse agir en conséquence, soit d’intervenir lui-même auprès de B.________ pour mettre un terme à cette activité. Ce manquement devait être qualifié de grave, considérant l’ampleur des dommages qu’il était de nature à créer, la position occupée par l’employé et la confiance que l’employeur lui accordait. La poursuite des relations de travail jusqu’au terme du délai de congé légal ne pouvait être exigée et la rupture abrupte du contrat de travail se révélait dès lors justifiée.

Il incombe au travailleur de sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l’employeur (art. 321a al. 1 CO). Découlant de l’application du principe de la bonne foi, cette obligation impose au travailleur de s’abstenir de tout comportement susceptible de léser l’employeur dans ses intérêts légitimes. Elle comporte aussi, selon les circonstances et les responsabilités du travailleur, un devoir d’informer et de renseigner l’employeur afin que celui-ci puisse prendre toutes les mesures nécessaires au bon déroulement du travail.

En l’espèce, il convient de préciser tout d’abord que l’activité accessoire que l’employé tolérait chez son subordonné ne faisait pas concurrence à la société intimée, à laquelle ce dernier revendait la ferraille qu’il collectait, mais bien aux fournisseurs de celle-ci. On ne se trouve dès lors pas dans le cas, visé à l’art. 321a al. 3 CO, où un employé se livrerait à une activité rémunérée pour un tiers concurrençant son employeur lui-même, ce qui est le plus souvent perçu comme une grave violation du devoir de fidélité de nature à justifier une résiliation immédiate du contrat de travail. Cela ne signifie pas encore que le recourant soit exempt de tout reproche.

En effet, la pratique d’une activité parallèle de ferrailleur par l’un des subordonnés du recourant était susceptible de porter préjudice à l’employeur. Bien que le jugement attaqué soit muet sur ces points, on peut concevoir que la connaissance potentielle, par le subordonné, d’éléments liés aux fournisseurs de la société – par exemple les sites de collecte de ferraille exploités par les fournisseurs habituels ou les pratiques de ces derniers – ainsi que des éléments en rapport avec la société elle-même, tels que ceux relatifs à la formation du prix d’achat, ait pu offrir à l’intéressé un avantage tactique sur les autres fournisseurs, qu’il pouvait mettre à profit à leur détriment. A tout le moins les fournisseurs pouvaient-ils légitimement suspecter que tel soit le cas. Si, de surcroît, le subordonné pratiquait des prix plus bas que les leurs, il n’y a rien d’étonnant que d’aucuns s’en soient offusqués et aient menacé de rompre leurs relations avec la société, voire l’aient fait, comme le juge cantonal le retient sur la base des déclarations de l’un des administrateurs. En sa qualité de responsable de « succursale », chargé notamment du développement du chiffre d’affaires du marché valaisan par l’acquisition de nouveaux clients et du suivi personnalisé de la clientèle, l’employé ne pouvait ignorer que l’activité de son subordonné induisait le risque de nuire aux relations nouées par la société avec ses fournisseurs habituels dans une notable mesure, jusqu’à les remettre totalement en cause. C’est dès lors à bon droit que l’autorité précédente a jugé que l’employé avait violé son devoir de fidélité et de loyauté (art. 321a al. 1 CO) en ne mettant pas fin à l’activité incriminée de son subordonné ou, à tout le moins, en ne l’annonçant pas à sa direction.

Compte tenu de la retenue avec laquelle le Tribunal fédéral revoit la décision d’appréciation prise en dernière instance cantonale, la cour de céans n’a rien à redire au fait que l’autorité précédente ait jugé que cette violation revêtait un degré de gravité tel qu’elle justifiait un licenciement immédiat. En effet, il n’est pas interdit de penser, à l’instar du juge cantonal, que l’activité du subordonné en question ait fait courir le risque d’un grave dommage à la société. Même si l’employeur ne reproche pas au recourant d’avoir tiré un bénéfice personnel de l’activité de son subordonné – mais bien d’avoir manqué de clairvoyance en ne discernant pas l’impact important qu’elle pouvait avoir sur l’entreprise -, il n’est pas déraisonnable de considérer qu’un tel manquement de la part d’un responsable de « succursale  » dans l’exercice de l’une de ses tâches fondamentales puisse remettre totalement en cause le lien de confiance entre les parties, au point que la continuation des rapports de travail jusqu’au terme du délai de congé ne pouvait être raisonnablement exigée.

En conclusion, l’autorité cantonale n’a pas fait une application erronée de la notion de justes motifs ancrée à l’art. 337 CO, ni n’a excédé son pouvoir d’appréciation en jugeant que le manquement reproché au recourant justifiait une résiliation immédiate du contrat de travail. Les prétentions que le recourant déduit d’un licenciement immédiat prétendument injustifié sont mal fondées et elles ont été rejetées à bon droit.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_287/2017 du 13 octobre 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Le service de piquet: définition, rémunération

IMG_4034Le travail à rémunérer, au sens de l’art. 319 CO, s’entend de toute occupation humaine qui tend, de manière planifiée, à la satisfaction d’un besoin. Il ne s’agit pas nécessairement d’un comportement actif. Lorsque le travailleur se tient, même à l’extérieur de l’entreprise, prêt à fournir sa prestation, cette seule disponibilité à travailler contribue en effet à la satisfaction des besoins de l’employeur. Ainsi, dans le (véritable) travail sur appel, le service de disponibilité ( Bereitschaftsdienst) est une prestation de travail; il ne se conçoit que contre rétribution (art. 320 al. 2 CO), car le travailleur ne fournit pas cette prestation de manière désintéressée, mais en vue de la prestation principale (rémunérée).

Par définition, le service de piquet implique également une disponibilité. Il correspond au temps pendant lequel le travailleur se tient, en sus du travail habituel, prêt à intervenir, le cas échéant, pour remédier à des perturbations, porter secours en cas de situation d’urgence, effectuer des visites de contrôle ou faire face à d’autres situations particulières analogues (cf. art. 14 al. 1 de l’ordonnance 1 relative à la loi sur le travail [OLT 1; RS 822.111]). Lorsqu’il est assuré dans l’entreprise, le service de piquet (ou de garde) est une prestation de travail et donne lieu à rémunération; peu importe que le travailleur ait eu ou non à intervenir concrètement, ni qu’il ait disposé de temps de repos pendant sa permanence.

Lorsque le travailleur de piquet n’est pas tenu de rester dans l’entreprise, sa disponibilité sera rétribuée uniquement s’il est entravé dans la jouissance de son temps libre, en particulier s’il doit être prêt à intervenir à bref délai (arrêt 4A_523/2010 du 22 novembre 2010 consid. 5.1; la question de savoir si cette jurisprudence doit être maintenue a été laissée ouverte dans l’arrêt 4A_334/2017 du 4 octobre 2017, consid. 2.3). L’indemnité pour le service de piquet peut être inférieure au taux de salaire de base et les parties au contrat peuvent prévoir qu’elle sera intégrée dans le taux de salaire pour l’activité principale.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_96/2017 du 14 décembre 2017, consid. 2.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Contrat de travail en cascade

IMG_5714Selon l’art. 321 CO, le travailleur exécute en personne le travail dont il s’est chargé, à moins que le contraire ne résulte d’un accord ou des circonstances.

Selon l’art. 68 CO, le débiteur n’est tenu d’exécuter personnellement son obligation que si le créancier a intérêt à ce qu’elle soit exécutée par le débiteur lui-même.

En 1986, le Tribunal fédéral a consacré la notion de contrat de travail « en cascade » (ATF 112 II 41 consid. 1b) aa), dans un cas d’espèce où ledit contrat avait été conclu entre un patron d’un cabaret-dancing et un chef d’orchestre, lequel s’était obligé à fournir non seulement sa propre activité artistique, mais aussi celle d’autres musiciens, dont il était le chef, à les choisir librement et à les rétribuer lui-même, sans que leur identité ne soit spécifiée. Les musiciens étaient ainsi les auxiliaires du chef d’orchestre et les employés de celui-là.

Cette jurisprudence a été vivement critiquée par Aubert/Meier (Les artistes et le contrat de travail en cascade, IDAT, Institut du droit des assurances et du travail, n° 37, 2012, p. 79 ss, p. 88), car cette notion de contrat de travail en cascade, importée du droit allemand, introduisait un déséquilibre inacceptable dans les rapports de travail entre l’employeur principal et l’intermédiaire, lequel n’était pas en mesure d’assumer les obligations financières d’employeur, dont l’affiliation de ses auxiliaires aux assurances sociales ni de payer leur salaire en cas d’incapacité de travail ou de vacances (Aubert, Commentaire romand, 2012, n. 2 ad art. 321 CO).

Dans une jurisprudence ultérieure, le Tribunal fédéral a confirmé que le statut de salarié n’était pas incompatible avec l’engagement d’un auxiliaire, sous la propre responsabilité du travailleur, cette situation étant communément admise dans le domaine des travaux ménagers où l’employé pouvait se faire assister d’un auxiliaire pour les grands nettoyages (arrêt du Tribunal fédéral 4P.87/2002 du 20 juin 2002 consid. 2.3).

Dans un dernier arrêt rendu sur cette question en 2011, le Tribunal fédéral, se ralliant à Aubert (op. cit., n. 2 ad art. 321 CO), a changé sa jurisprudence et considéré que le pouvoir et les modalités de substitution réservées par l’art. 68 CO étaient insolites dans le contrat de travail, y compris dans l’hypothèse où un accord dérogeant à l’art. 321 CO autorisait le travailleur à se faire remplacer par une autre personne. Il a statué en ce sens que le remplaçant, s’il n’était pas un proche se substituant bénévolement au travailleur, entrait alors lui-même dans une relation de contrat de travail avec l’employeur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_573/2010 du 28 mars 2011 consid. 7.2).

Selon Aubert, tout auxiliaire qui n’intervient pas par complaisance doit être considéré comme occupé par l’employeur. Le contrat entre cet auxiliaire et l’employeur se fondera sur un accord exprès ou tacite, découlant des circonstances. En l’absence d’accord, il s’agira d’un contrat de fait selon l’art. 320 al. 2 CO (op. cit., n. 2 ad art. 320 CO).

Dans le cas d’espèce,

la volonté réelle et concordante des parties était de conclure un contrat de travail « en cascade », l’appelante ( = l’Employée) étant la seule employée des intimés ( = les Employeurs), charge pour elle de se faire seconder ou remplacer par des aides, dont l’identité était quasiment inconnue des intimés, de les instruire et de les rémunérer au moyen de son salaire.

Cependant, cette construction juridique a été déclarée insolite par le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence du 28 mars 2011, y compris lorsque les parties ont convenu, comme en l’espèce d’un contrat « en cascade ». Ceci a pour conséquence que l’appelante ne dispose pas de la légitimation active pour se prévaloir de la rémunération due à ses aides, puisque celles-ci auraient dû être rémunérées par les intimés, lesquels auraient dû réduire en conséquence la rémunération allouée à l’appelante, sauf lorsque cette dernière était en congé-maladie ou en vacances puisqu’elle avait droit à son salaire durant ces périodes.

Cela étant, en rémunérant néanmoins ses aides et ce, même pendant ses propres périodes de maladie, l’appelante a géré l’affaire de ses employeurs, dans leur intérêt, agissant sans mandat au début, sa gestion ayant été par la suite ratifiée par les intimés, lesquels ont accepté la délégation du travail mise en place par l’employée et déclaré avoir été satisfaits du travail exécuté par l’appelante et ses aides. Il s’ensuit que l’appelante pourra obtenir le remboursement de la rémunération versée à ses aides, en application des arts. 402 al. 1 et 424 CO, mais après déduction, de sa propre rémunération, des heures qu’elle n’a pas effectuées, pour d’autres raisons que la maladie, et qui lui auraient été rétribuées à tort.

(CAPH/194/2017, consid. 2.1.3 et 2.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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