Licenciement abusif d’un travailleur âgé: indemnité maximale

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier.

Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO. L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive ; cette liste n’est cependant pas exhaustive. Elle concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit et en aménage les conséquences juridiques pour le contrat de travail. D’autres situations constitutives de congé abusif sont donc également admises par la pratique. Elles doivent toutefois comporter une gravité comparable aux cas expressément mentionnés à l’art. 336 CO, l’abus de la résiliation pouvant découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. A cet égard, la jurisprudence du Tribunal fédéral a rappelé que le licenciement peut être notamment tenu pour abusif lorsqu’il répond à un motif de simple convenance personnelle de l’employeur (TF 4C.25/2006 du 21 mars 2006 et les références citées).

Le Tribunal fédéral a ainsi admis que l’employeur avait agi de manière abusive en licenciant un travailleur, quelques mois avant sa retraite, après quarante-quatre années de bons et loyaux services, alors que le fonctionnement de l’entreprise ne commandait pas une telle mesure et qu’une solution socialement plus supportable pour l’intéressé n’avait pas été recherchée (ATF 132 III 115). A plusieurs reprises par la suite, le Tribunal fédéral a écarté l’application de cette jurisprudence qualifiée d’exceptionnelle au motif que l’âge de l’employé ne suffisait pas à qualifier le congé d’abusif, notamment si l’employé n’était pas si proche de la retraite légale et/ou plus en mesure de fournir des prestations suffisantes, les circonstances du cas d’espèce étant déterminantes (TF 4A_419/2007 du 28 janvier 2008 consid. 2.5 ; TF 4A_60/2009 du 3 avril 2009 consid. 3.2). On peut ainsi citer les cas suivants : un travailleur de 55 ans, ayant reçu plusieurs admonestations et pas en mesure de fournir des prestations suffisantes à un autre poste de travail où il avait été muté (TF 4A_419/2007 précité consid. 2.6) ; un travailleur âgé de 57 ans, soit à 8 ans de la retraite ordinaire (TF 4A_72/2008 du 2 avril 2008) ; un employé licencié en raison de ses mauvaises prestations de travail, dues notamment à des abus d’alcool au cours des pauses de midi et de la circonstance qu’il n’effectuait pas le nombre d’heures quotidiennes que requéraient les tâches qui lui étaient dévolues au sein de l’entreprise (TF 4A_60/2009 précité consid. 2.3.2 et 3.2). Plus récemment, le Tribunal fédéral a cependant écarté l’arrêt TF 4A_419/2007 précité en faveur de l’ATF 132 III 115, considérant que les faits étaient très similaires, dans la mesure où l’employé était à 14 mois de la retraite légale et, bien que lent, continuait à fournir des prestations satisfaisantes – aucune dégradation sensible des prestations n’ayant été constatée entre l’évaluation effectuée deux mois auparavant et le licenciement – et avait été licencié sans mise en demeure, ni recherche d’une solution moins incisive par la personne responsable. Il a souligné à cet égard qu’il était dans le cours ordinaire de la vie qu’un travailleur se trouvant à une année de la retraite puisse être moins motivé qu’un jeune, mais que cela ne dispensait pas l’employeur d’avoir des égards envers une personne depuis longtemps à son service, tant que celle-ci accomplissait ses tâches de manière objectivement satisfaisante (TF 4A_558/2012 du 18 février 2012 consid. 2).

En préambule, avec les premiers juges, il y a lieu de retenir que la durée exacte des rapports de travail ayant lié les parties n’est pas en soi déterminante, l’ancienneté de l’appelante (= l’employée) au sein de l’entreprise intimée (= l’employeuse) étant indéniable, qu’elle soit de plus de vingt ans comme le soutient la première ou de quatorze ans selon la seconde.

Les premiers juges ont considéré que l’ATF 132 III 115 constituait un cas exceptionnel qui ne saurait empêcher le licenciement d’un collaborateur ayant œuvré longtemps au service du même employeur lorsque l’intéressé n’est plus en mesure d’exécuter à satisfaction les tâches qui lui sont confiées. Le Tribunal fédéral a effectivement renoncé à l’application de cette jurisprudence à plusieurs reprises lorsque le collaborateur, certes âgé, n’était soit pas proche de l’âge légal de la retraite, soit ne donnait plus satisfaction, un simple manque de motivation n’étant pas suffisant à cet égard. Au contraire, dans un arrêt 4A_558/2012 (cf. consid. 4.2.1.1), en présence d’un cas « très similaire » à celui de l’ATF 132 III 115, le Tribunal fédéral a admis un licenciement abusif.

En l’espèce, au moment de son licenciement, l’appelante était à dix mois de l’âge légal de la retraite et travaillait depuis au moins quatorze ans pour l’entreprise intimée. A plusieurs reprises au long de la collaboration, il a été fait part que l’appelante donnait entière satisfaction, était fiable et entretenait des relations cordiales avec ses collègues et sa hiérarchie. Il n’est pas établi qu’elle aurait manqué d’efficacité ou de motivation, au contraire, ni qu’elle n’aurait plus donné satisfaction à son employeur de quelque manière que ce soit. Le fait que l’appelante soit en incapacité de travail ne saurait lui être reproché ni justifier son licenciement. L’intimée n’a en particulier pas établi que la réorganisation à l’interne pour remplacer l’appelante durant son absence commandait la résiliation des rapports de travail. L’intimée a certes pris des nouvelles de son employée à deux reprises par téléphone. L’intimée n’a cependant pas recherché une solution moins incisive pour l’appelante, notamment en vue d’une reprise de l’activité progressive dans un poste adapté pour le temps courant jusqu’à l’entrée en retraite.

Pour tous ces motifs, la cour de céans considère que le cas d’espèce – très similaire à ceux des ATF 132 III 115 et TF 4A_558/2012 – constitue un cas de licenciement abusif, de sorte que l’appel doit être admis.

Aux termes de l’art. 336a al. 2 CO, l’indemnité pour licenciement abusif est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances.

Pour fixer l’indemnité au sens de l’art. 336a CO, le juge jouit d’un large pouvoir d’appréciation (cf. art. 4 CC) qui n’est limité que dans la mesure où il ne peut allouer au maximum qu’un montant correspondant à six mois de salaire. Selon la jurisprudence, il faut notamment prendre en considération dans ce cadre la gravité de la faute commise par l’employeur, une éventuelle faute concomitante du travailleur, la gravité de l’atteinte à sa personnalité, son âge, la durée et l’intensité de la relation de travail, les effets du licenciement et les difficultés de réinsertion dans sa vie économique (ATF 123 III 391 consid. 3, JdT 1998 1126 ; ATF 123 III 246 consid. 6a, JdT 1998 I 300 ; TF 4A_31/2017 du 17 janvier 2018 consid. 3).

Dans le cas d’espèce, il y a lieu de tenir compte de la longue durée du rapport de travail ayant lié les parties – au moins quatorze ans –, du fait que le licenciement est intervenu dix mois avant la retraite de l’employée, ainsi que de l’impact moral du licenciement. Le Dr […] a confirmé que les décisions et communications de l’employeur avaient particulièrement ébranlé sa patiente et qu’ils avaient joué un rôle dans la prolongation de son incapacité de travail jusqu’à la fin du mois d’août 2016 ; le témoin a certes précisé qu’il n’était pas en mesure de se prononcer sur le lien de causalité dès lors que son travail consistait à soigner sa patiente et non à effectuer une expertise judiciaire. On comprend de ces déclarations que le médecin s’est contenté de répondre en termes médicaux et pas en termes juridiques, ce qui n’enlève rien à la teneur exacte de son témoignage à défaut d’éléments permettant de douter de sa force probante.

Une fois le licenciement intervenu (le 25 janvier 2016 pour le 31 mars 2016), l’incapacité de travail totale de l’appelante a duré encore environ quatre mois (jusqu’au 2 juin 2016), avant de passer à 80 % du 3 juin 2016 au 6 juillet 2016, à 50 % du 7 juillet 2016 au 31 juillet 2016, puis à 20 % du 1er août 2016 jusqu’au 1er septembre 2016, date à partir de laquelle l’appelante a recouvré sa pleine capacité de travail puis s’est inscrite au chômage. On peut donc considérer que l’impact moral du licenciement a été de moyenne portée, puisque l’incapacité n’a pas perduré sur le long terme. Néanmoins, au mois de septembre 2016, l’appelante se trouvait être à quatre mois de la retraite et ses possibilités de réinsertion professionnelle étaient nulles ; elle a alors bénéficié pour les mois restants des prestations de l’assurance-chômage. Au niveau de la perte financière sur la rente annuelle du deuxième pilier, un expert s’est prononcé sur les allégués 136 et 137 pour constater une différence de la rente annuelle au titre du deuxième pilier de 4’892 fr. 40, ce qui représente un préjudice capitalisé de 100’000 fr. 65. Ce préjudice, dûment établi par expertise judiciaire, justifie l’octroi d’une large indemnité, au regard de l’absence de toute faute pouvant être mise à la charge de l’appelante.

Compte tenu de l’importante perte de rente du deuxième pilier, de la marge de manœuvre très faible à disposition de l’appelante pour rebondir vu les circonstances du licenciement – au seuil de la retraite, après de nombreuses années de service et sans baisse de motivation ni satisfaction) – et de l’impact moral, il y a lieu d’accorder à l’appelante une pleine indemnité, correspondant à six mois de salaire (6 x [6’515 fr. x 13 / 12]. En définitive, l’appelante a droit à une indemnité de 42’345 francs.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal [VD] HC/2021/474 du 5 juillet 2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Protection des données: enfin du nouveau!

Rappelons que la nouvelle loi sur la protection des données a été adoptée en septembre… 2020, après un long et tortueux processus de réforme de la loi de 1992 (texte de la nouvelle LPD : https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2020/1998/fr).

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Après avoir passablement lambiné, on a évoqué une mise en vigueur dans le 2e semestre 2022, puis fin 2022/début 2023, alors qu’enfin une brève mention sur un site internet de la Confédération évoquait septembre 2023.

Bingo !

Dans un communiqué du 31.08.2022 (https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-90134.html), on nous annonce maintenant que ce sera effectivement au 1er septembre 2023.

Ce délai, selon le Conseil fédéral, laissera suffisamment de temps aux milieux économiques pour entreprendre les démarches nécessaires à la mise en œuvre du nouveau droit, ce qui comprend notamment la formation du personnel à la protection des données (cf. https://droitdutravailensuisse.com/2021/11/24/former-ses-employes-a-la-protection-des-donnees/).

Pour se faire pardonner sa lenteur, le Conseil fédéral publie également avec son communiqué le texte révisé de l’ordonnance d’application (OPDo) et son rapport explicatif.

Le tout devrait également permettre à la Suisse de ratifier la version révisée de la Convention 108 du Conseil de l’Europe sur la protection des données, et d’espérer que l’UE continuera de reconnaître la Suisse comme un État tiers ayant un niveau de protection des données adéquat.

Pour en savoir plus sur la nouvelle loi (présentation générale):

Philippe Ehrenström, La protection des données de A à Z, Zurich, Weka Business Media, 2022

https://www.weka.ch/fr/ressources-humaines/contrats-de-travail-et-r-glements/la-protection-des-donn-es-de-a-z.html

Se former:

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Juridiction du travail: compétence, double pertinence et négligence

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Par jugement JTPH/135/2021 du 21 avril 2021, le Tribunal des prud’hommes [du canton de Genève] a déclaré irrecevable la demande en paiement formée le 13 novembre 2020 par A______ contre B______ SA (chiffre 1 du dispositif), invité A______ à mieux agir s’il s’y estime fondé (ch. 2), mis à sa charge les frais judiciaires, arrêtés à 2’500 fr., en les laissant provisoirement à la charge de l’Etat de Genève (ch. 3 et 4) et débouté les parties de toute autre conclusion.

En substance, le Tribunal a retenu que les parties n’étaient pas liées par un contrat de travail, de sorte qu’il n’était pas compétent à raison de la matière. Il n’était pas non plus compétent en raison du lieu compte tenu de l’élection de for contenue dans le contrat conclu entre les parties.

Invoquant la théorie des faits de double pertinence, l’appelant A______ soutient que le Tribunal aurait dû entrer en matière sur sa demande.

La compétence matérielle des tribunaux est du ressort des cantons (art. 4 al. 1 CPC). Selon l’art. 1 al. 1 let. a de la Loi sur le Tribunal des prud’hommes (ci-après: LTPH), ledit Tribunal est compétent pour connaître des litiges découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du Code des obligations.

Les faits doublement pertinents sont des faits déterminants non seulement pour la compétence du tribunal mais aussi pour le bien-fondé de l’action. Lorsqu’un canton institue une juridiction spécialisée pour connaître des litiges découlant d’un contrat de travail, ledit contrat constitue un fait doublement pertinent.

Les faits doublement pertinents ne doivent pas être prouvés, mais sont présumés établis sur la seule base des écritures du demandeur. Ainsi, le tribunal saisi examine sa compétence sur la seule base des allégués, moyens et conclusions de la demande, sans tenir compte des contestations du défendeur et sans procéder à aucune administration de preuves. Il faut et il suffit que le demandeur allègue correctement les faits doublement pertinents, c’est-à-dire de telle façon que leur contenu permette au tribunal d’apprécier sa compétence. L’administration des preuves sur les faits doublement pertinents est renvoyée à la phase du procès au cours de laquelle est examiné le bien-fondé de la prétention au fond. Si le demandeur invoque l’existence d’un contrat de travail, il s’agit d’évaluer si ses allégations permettent de conclure à l’existence d’un tel contrat de travail. Cela ne dispense cependant pas le tribunal, dans le cadre de l’examen de sa compétence, d’examiner si les faits à double pertinence allégués par le demandeur – qui sont réputés établis – sont concluants et permettent juridiquement de fonder sa compétence.

S’il se pose une question délicate de délimitation (par exemple s’il est possible, sur la base des éléments allégués, de désigner aussi bien un contrat de travail qu’un autre contrat), elle devra être tranchée lors de l’examen du bien-fondé de la prétention au fond, en même temps que celle de savoir si un contrat a réellement été passé.

Si, en fonction de l’examen restreint aux éléments précités, le tribunal arrive à la conclusion qu’il n’est pas compétent, il doit rendre une décision d’irrecevabilité.

En revanche, s’il admet sa compétence au regard des allégations du demandeur, le tribunal procède alors à l’administration des preuves puis à l’examen du bien-fondé de la prétention au fond.

Il est fait exception à l’application de la théorie de la double pertinence qu’en cas d’abus de droit de la part du demandeur, par exemple lorsque la demande est présentée sous une forme destinée à en déguiser la nature véritable ou lorsque les allégués sont manifestement faux.

En l’espèce, il n’est pas contesté que l’existence du contrat de travail allégué par l’appelant constitue un fait doublement pertinent puisque celui-ci est pertinent tant pour la compétence que pour le fond. Cet élément doit donc être examiné, dans un premier temps, sur la seule base de la demande.

Dans sa demande du 13 novembre 2020, l’appelant a soutenu que le contrat conclu entre les parties, intitulé « contrat d’agence », devait être requalifié en contrat de travail et a formé des prétentions typiques de ce contrat. Il a allégué que malgré l’intitulé du contrat, l’intimée avait une mainmise complète sur son activité et la manière dont il la menait, ne disposant ainsi d’aucune liberté inhérente à une activité indépendante. Selon sa version des faits, l’appelant était soumis à une dépendance complète, aussi bien d’un point de vue logistique, organisationnel que financier, vis-à-vis de l’intimée.

L’appelant a ainsi allégué les éléments susceptibles d’être constitutifs d’un contrat de travail, en particulier un fort lien de subordination, sans qu’aucun élément ne permette de retenir que les faits invoqués seraient manifestement faux, étant relevé que ses allégués sont en partie étayés par les pièces produites, dont la documentation contractuelle.

Dans l’examen de sa compétence à raison de la matière, le Tribunal ne s’est pas limité à un examen prima facie des allégués, moyens et conclusions de la demande, comme l’impose la théorie de la double pertinence. Il s’est livré à un examen sur la nature juridique du contrat litigieux conclu entre les parties en procédant à une appréciation, à tout le moins partielle, des faits et des preuves sur la question du lien de subordination et du caractère indépendant de l’activité de l’appelant et en s’écartant des allégués de l’appelant. Il a, en effet, retenu des faits qui n’étaient pas allégués et certains critères formels, tels que les termes et la teneur du contrat ou le versement de cotisations sociales, alors même que l’appelant plaidait que cela ne représentait pas la manière dont son activité était effectivement menée, citant divers exemples à l’appui. Ce faisant, le Tribunal a méconnu la théorie des faits de double pertinence, qui lui imposait à ce stade, sous réserve d’un abus de droit, s’en tenir aux allégués de la demande, qui n’avaient pas à être prouvés.

La délimitation entre un contrat de travail et un contrat d’agence, compte tenu de l’ensemble des éléments allégués, n’apparaît en l’occurrence pas si évidente. Le Tribunal a d’ailleurs procédé sans réserve à réception de la demande, en requérant une demande de frais et en transmettant l’écriture et ses pièces à l’intimée en l’invitant à y répondre par écrit sur le fond. Les écritures des parties, qui comprennent respectivement environ nonante et quarante pages en première instance et plus de septante et cinquante pages en seconde instance, sans compter les trois classeurs de pièces, reflètent d’elles-mêmes la complexité de la distinction à effectuer.

Au vu de ce qui précède, l’existence d’un contrat de travail ne saurait être d’emblée exclue au vu des allégations de l’appelant. La question de l’existence d’un contrat de travail devra être tranchée lors de l’examen du bien-fondé de la prétention au fond.

A ce stade de la procédure, en application de la théorie de la double pertinence, il n’y pas lieu de tenir compte des contestations ni des allégations de sa partie adverse. La position du défendeur ne joue, en effet, aucun rôle pour les faits doublement pertinents, ceux-ci étant présumés établis sur la seule base des allégués du demandeur. L’intimée ne peut être suivie lorsqu’elle soutient qu’il y aurait lieu de faire exception à l’application de la théorie de la double pertinence en raison d’un abus de droit commis de la part de l’appelant. En effet, attendu que le contrat de travail et celui d’agence présentent certaines similitudes ainsi que des critères communs et que leur distinction n’est, dans le cas présent, pas d’une facilité flagrante, on ne saurait reprocher à l’appelant de considérer être lié à l’intimée par un contrat de travail et, partant, d’avoir saisi les juridictions spécialisées en la matière.

La compétence ratione materiae des juridictions des prud’hommes doit dès lors être admise à ce stade, indépendamment des contestations de l’intimée et sans préjudice quant à la décision à rendre sur le fond, sur la qualification du contrat notamment.

Le jugement sera annulé et la cause renvoyée au Tribunal pour qu’il entre en matière sur la demande formée par l’appelant.

 (Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/119/2022 du 26.07.2022)

Note (en sourdine) :

Cet arrêt est curieux, non par la solution juridique à laquelle la Cour arrive, qui expose et applique correctement la théorie des faits de double pertinence en matière de compétence de la juridiction du travail, mais de ce qu’il montre de la décision de première instance (tribunal des prud’hommes).

Les juges du travail sont, rappelons-le, des « laïcs » en première instance dans le canton de Genève. Dans leur immense majorité, ce ne sont pas des juristes, même s’ils reçoivent une formation ad hoc en droit du travail et en droit de procédure. C’est ce qui explique qu’ils soient assistés par des greffiers vacataires qui sont eux-mêmes juristes, avocats ou avocats-stagiaires, et que – en tout cas dans mon souvenir – les projets de jugement soient relus par les juristes du Tribunal des prud’hommes pour en assurer une sorte de « contrôle de qualité ».

Comment dès lors, dans ces circonstances, retenir que le Tribunal ait pu rendre une décision le 21 avril 2021 qui méconnaisse à ce point la jurisprudence du Tribunal fédéral sur la question de l’application de la théorie des faits de double pertinence à la compétence de la juridiction du travail ? Rappelons que l’arrêt du Tribunal fédéral qui tranche la question (4A_484/2018) date du 10 décembre 2019, qu’il a été largement présenté et commenté et que, dès cette date, la pratique qui consistait à rendre un jugement d’irrecevabilité en renvoyant les parties à mieux agir n’avait plus lieu d’être. C’est pour le moins curieux. (Cf. notamment François Bohnet, Le double paradoxe de la théorie des faits de double pertinence (…), Newsletter DroitDuTravail.ch, février 2020 ; Philippe Ehrenström, Les faits de double pertinence et les juges du travail genevois, in : Jusletter 29 juin 2020)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Dispense de travailler de la femme qui allaite

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Les travailleuses enceintes et les mères qui allaitent bénéficient d’une protection spéciale instaurée par la loi sur le travail (loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce du 13 mars 1964, LTr; RS 822.11). Aux termes de l’art. 35a LTr, les femmes enceintes et les mères qui allaitent ne peuvent être occupées sans leur consentement (al. 1). Sur simple avis, les femmes peuvent se dispenser d’aller au travail ou le quitter. Les mères qui allaitent peuvent disposer du temps nécessaire à l’allaitement (al. 2).

Selon l’art. 60 al. 2 de l’ordonnance 1 relative à la loi sur le travail du 10 mai 2000 (OLT1; RS 822.111), les mères qui allaitent peuvent disposer des temps nécessaires pour allaiter ou tirer leur lait. Au cours de la première année de vie de l’enfant, le temps pris pour allaiter ou tirer le lait est comptabilisé comme temps de travail rémunéré dans les limites prévues par la loi (art. 60 al. 2 OLT 1).

La loi sur le travail ne prévoit pas formellement que les femmes qui allaitent peuvent se dispenser de travailler sur simple avis. Toutefois, bien que la loi ne l’exprime pas de manière explicite, la doctrine majoritaire estime que l’art. 35a al. 2 LTr permet non seulement aux mères qui allaitent de bénéficier de temps pour allaiter (l’art. 60 al. 2 OLT 1), mais que celles-ci peuvent également se dispenser d’aller au travail ou le quitter sur simple avis, au même titre que les femmes enceintes. Quant au Secrétariat d’Etat à l’économie, il est plus restrictif. Il considère en effet que l’exercice de l’activité professionnelle des femmes enceintes et des mères qui allaitent est subordonné à leur consentement jusqu’à la 16ème semaine qui suit la naissance de l’enfant uniquement (art. 35a al. 1 LTr). Passé ce délai, il préconise un retour au travail avec la prise d’aménagements pour accorder aux travailleuses qui allaitent le temps de le faire (art. 60 al. 2 OLT 1), étant précisé que l’activité professionnelle ne doit pas porter atteinte à la santé des employées ou empêcher les mères d’allaiter leur enfant si elles le souhaitent (SECO, Commentaire de la loi sur le travail, 2014, art. 35a LTr).

Ainsi, compte tenu de la lettre de la loi et des différentes opinions précitées, il convient d’admettre que la loi ne reconnait pas formellement aux mères qui allaitent un droit à se dispenser de travailler après la 16ème semaine suivant la naissance de leur enfant, mais qu’à tout le moins, passé ce délai, si les mesures proposées par l’employeur ne permettent pas à l’employée d’allaiter son nourrisson à satisfaction, celle-ci peut demander à être dispensée de travailler sur la base de l’art. 35a LTr. L’art. 35a al. 2 LTr fonde néanmoins une obligation d’avis imposée femmes qui souhaitent se dispenser de travailler. L’avis peut être oral ou écrit, mais doit être adressé à un supérieur. Ainsi, il appartient à la travailleuse qui souhaite exercer son droit d’allaiter son nourrisson d’en informer l’employeur et, cas échéant, d’indiquer les périodes qui seront consacrées à l’allaitement. Il s’agit d’une incombance qui a pour but de permettre à l’employeur d’identifier le motif de la non-fourniture du travail. En effet, bien qu’informé de l’allaitement, l’employeur doit pouvoir savoir si l’absence de son employée est due à l’allaitement, à l’exercice du droit à ne pas être occupée ou à d’autres motifs. Le temps consacré à l’allaitement est en effet considéré comme du temps de travail dans la mesure indiquée à l’art. 60 al. 2 OLT 1. En revanche, le temps pendant lequel les mères qui allaitent se dispensent de travailler n’est pas pris en compte comme temps de travail et celles-ci ne sont donc pas rémunérées. En l’absence d’avis, et pour autant qu’il soit informé de l’allaitement de la travailleuse, l’employeur doit faire preuve d’une certaine mansuétude et ne pas prononcer de sanction sans un rappel préalable du devoir d’avis.

L’employeur nécessitant également une certaine prévisibilité pour s’organiser, la faculté d’être dispensée de travailler ne permet pas à l’employée de déterminer de manière unilatérale son taux d’activité ou son horaire de travail, sans égard aux intérêts de l’employeur. La travailleuse doit informer son employeur des contraintes auxquelles elle est soumise pour l’aménagement de son emploi du temps. Elle ne peut pas décider unilatéralement de son horaire au gré de souhaits qui ne sont pas objectivement liés à l’allaitement. Si les parties n’arrivent pas à s’entendre, l’employeur peut ensuite décider en tenant compte des indications de l’employée et de ses contraintes organisationnelles, dans une approche équilibrée du respect de la personnalité de la mère, de la loi et de ses propres contraintes organisationnelles. Moyennant un délai d’annonce raisonnable, la travailleuse peut également modifier son choix.

 (Arrêt de la II Cour d’appel civil du tribunal cantonal fribourgeois 102 2022 42 du 8 août 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Incapacité de travail d’un collaborateur: que peut-on dire aux autres ?

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La situation se présente fréquemment : un employé est absent, pour cause de maladie ou autre (incarcération par exemple), comment alors informer les autres membres du personnel et que dire ?

Il m’a paru utile de restituer ci-après les consid. 28-41 d’une Décision 115/2022 de l’Autorité de protection des données belge du 19 juillet 2022 (par ailleurs présenté et commentée plus exhaustivement par David Dias Matos, Une annonce de départ d’un employé se transforme en communication à des tiers, 24 août 2022 in www.swissprivacy.law/167), quand bien même la règlementation, par le RGPD, des données sensibles est différente de celle du droit suisse. Les principes posés quant à l’utilisation ultérieure de donnée, d’une part, et à la minimisation de données d’autres part, m’apparaissent pourtant aisément transposables dans le cadre de l’art. 328b CO. Les voilà :

Tout traitement de données à caractère personnel doit s’appuyer sur une des bases de licéité prévues à l’article 6.1 du RGPD. Pour ce qui est du traitement des catégories particulières de données telles des données relatives à la santé comme en l’espèce ([données « sensibles »]), la condition de licéité visée à l’article 6.1 du RGPD ne s’applique que si l’article 9.2 du RGPD prévoit une dérogation spécifique à l’interdiction générale de traiter les catégories particulières de l’article 9.1. En d’autres termes, lorsque des données au sens de l’article 9 sont traitées, leur traitement doit trouver un fondement à l’article 9.2, du RGPD lu conjointement avec l’article 6.1. du RGPD.

Dès lors que la défenderesse (= l’employeuse) a traité des données relatives à la santé de la plaignante (= l’employée), le traitement de telles données devait, comme il vient d’être mentionné, trouver un fondement à l’article 9.2 du RGPD, lu conjointement avec l’article 6.1. du RGPD.

En l’espèce, la plaignante ne conteste pas la licéité du traitement par la défenderesse de l’information selon laquelle, au terme du rapport de X., elle a été déclarée inapte au travail. (…) Ce qui est contesté par la plaignante, c’est la communication ultérieure d’informations relatives à sa santé aux collègues de son service ainsi qu’à l’ensemble du personnel de la défenderesse via la mise à disposition d’un procès-verbal de réunion sur le serveur.

 Comme elle a déjà eu l’occasion de le préciser dans d’autres décisions, la Chambre Contentieuse rappelle ici que le traitement de données à caractère personnel opéré pour d’autres finalités que celles pour lesquelles les données à caractère personnel ont été collectées initialement ne peut être autorisé conformément à l’article 5.1. b) du RGPD que s’il est compatible avec les finalités pour lesquelles les données à caractère personnel ont été collectées initialement.

Compte tenu des critères repris à l’article 6.4. du RGPD et au considérant 50, il convient de vérifier si le traitement ultérieur – soit en l’espèce la communication des dites informations à d’autres membres du personnel destinée à les informer sur les mouvements du personnel – est ou non compatible avec la finalité du traitement initial.

En l’espèce, la Chambre Contentieuse relève que cette communication ultérieure poursuit un objectif distinct de la finalité première laquelle consistait à recevoir l’information et à la traiter au niveau des services de ressources humaines à des fins de gestion du personnel (fin de la relation de travail, octroi de droits, reclassement /mobilité éventuel(le) etc.) A cet égard, seules certaines personnes sont, dans l’exercice de leur fonction spécifique, habilitées à recevoir cette information compte tenu notamment de la sensibilité de celle-ci et de son impact pour la personne concernée et du principe de minimisation des données (proportionnalité – article 5.1.c) du RGPD).

La Chambre Contentieuse conclut en l’espèce que cette communication ultérieure n’est pas compatible avec la finalité initiale. Cette communication n’entre pas dans les attentes raisonnables de la personne concernée. Vu l’encadrement légal spécifique dont le traitement des informations traitées par [le Rapport] (données à caractère personnel relatives à la santé)fait l’objet (limitation des destinataires, absence de diagnostic précis), la personne concernée – ici la plaignante – ne peut raisonnablement pas s’attendre à ce que ces mêmes données soient, au contraire, communiquées largement au-delà des seules personnes ayant un besoin fonctionnel de les connaître. La sensibilité des données se heurte également à une compatibilité conçue de manière large.

Il en résulte qu’il n’est pas question d’un traitement ultérieur compatible de sorte qu’une base juridique distincte était requise pour que ladite communication puisse être qualifiée de licite.

Un traitement de données à caractère personnel, en ce compris un traitement ultérieur incompatible comme en l’espèce, n’est en effet licite que s’il s’appuie sur une base de licéité propre. Le considérant 50 du RGPD est explicite à cet égard : […] Afin d’établir si les finalités d’un traitement ultérieur sont compatibles avec celles pour lesquelles les données à caractère personnel ont été collectées initialement, le responsable du traitement, après avoir respecté toutes les exigences liées à la licéité du traitement initial, devrait tenir compte, entre autres : de tout lien entre ces finalités et les finalités du traitement ultérieur prévu ; du contexte dans lequel les données à caractère personnel ont été collectées, en particulier les attentes raisonnables des personnes concernées, en fonction de leur relation avec le responsable du traitement, quant à l’utilisation ultérieure desdites données ; la nature des données à caractère personnel ; les conséquences pour les personnes concernées du traitement ultérieur prévu ; et l’existence de garanties appropriées à la fois dans le cadre du traitement initial et du traitement ultérieur prévu.

La défenderesse ne fait elle-même état d’aucune base de licéité et la Chambre Contentieuse pourrait se limiter à ce constat. La Chambre Contentieuse est toutefois d’avis que la communication de données (de santé) de la plaignante ne peut en l’espèce se fonder sur aucune base de licéité propre. La Chambre Contentieuse ne remet assurément pas en cause la volonté ni la légitimité de la défenderesse à informer ses collaborateurs quant aux mouvements de personnel. En ce sens, la Chambre Contentieuse a déjà énoncé dans sa décision 63/2021, qu’il est approprié, dans le cadre de la politique du personnel, d’informer les collaborateurs de tels mouvements. Toutefois, pour respecter le principe de minimisation des données (proportionnalité) des données, il est suffisant que cette communication reste limitée à la communication factuelle du fait que la personne concernée, telle ici la plaignante, n’est plus en service.

S’agissant des hypothèses de l’article 9.2. lues conjointement avec l’article 6.1. du RGPD, la Chambre Contentieuse constate en effet que – ladite communication aux autres membres du personnel et sa consignation dans un procès-verbal de réunion ne s’appuient pas sur le consentement de la plaignante, bien au contraire (article 9.2. a) du RGPD). [Les autres hypothèses de l’art. 9.2 ne sont pas non plus remplies].

En l’absence de base de licéité légitimant le traitement dénoncé (ultérieur incompatible) des données de la plaignante, la Chambre contentieuse conclut que la défenderesse a enfreint les articles 5.1.b) juncto 6.4 et 9.2. lus en combinaison avec l’article 6.1.12 du RGPD. Les données de la plaignante ont en effet fait l’objet d’un traitement ultérieur incompatible avec les finalités déterminées, licites et légitimes pour lesquelles elles ont initialement été collectées, sans pouvoir s’appuyer sur une base de licéité propre.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Licencié par un algorithme?

Employeurs, vous en rêviez, les démiurges de la RH Tech l’ont fait : le licenciement par algorithme. Plus précisément, si l’on en croit le New York Post du 19.08.2022 (https://nypost.com/2022/08/19/facebook-parent-meta-lays-off-60-workers-at-random-using-algorithm-report/?utm_source=reddit.com), deux sociétés US auraient confié à un algorithme le choix des personnes à licencier dans le cadre d’un plan de réduction du personnel, les employés ayant été dûment informés de ce curieux mécanisme.

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Cette « innovation » n’est jamais qu’une demi-surprise : l’IA est déjà largement utilisée au stade du recrutement, par exemple pour « écrémer » des dossiers de candidatures nombreux et procéder à un premier tri selon des critères prédéterminés. Il n’y a dès lors rien d’étonnant qu’on l’exploite à l’autre extrémité de la relation de travail. Cela illustre d’ailleurs cette évidence qu’une technique, appliquée dans un domaine particulier, va toujours jusqu’au bout de ses potentialités.

On peut donc d’ores et déjà se demander comment la chose serait reçue en droit suisse. Sans vouloir être exhaustif, on pourrait déjà relever ce qui suit, en lien avec la nouvelle loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (nLFD ; FF 2020 7397), qui devrait entrer en vigueur au mois de septembre 2023 :

L’utilisation, par l’employeur, d’un algorithme pour désigner les personnes qui seront licenciées, par exemple dans le cadre d’un licenciement collectif, est un traitement de données (art. 5 let. d nLPD), l’employeur étant responsable du traitement (art. 5 let. j nLPD). On supposera, pour faire simple, que l’employeur ne recourra pas à un sous-traitant pour ce faire.

Selon l’art. 21 al. 1 nLPD, le responsable du traitement informe la personne concernée de toute décision qui est prise exclusivement sur la base d’un traitement de données personnelles automatisé et qui a des effets juridiques pour elle ou l’affecte de manière significative (décision individuelle automatisée). Si la personne concernée le demande, le responsable du traitement lui donne la possibilité de faire valoir son point de vue. La personne concernée peut exiger que la décision individuelle automatisée soit revue par une personne physique (art. 21 al. 2 nLPD).

La personne concernée doit recevoir les informations nécessaires pour qu’elle puisse valoir ses droits selon la nLPD et que la transparence du traitement soit garantie ; cela inclut l’existence d’une décision individuelle informatisée ainsi que la logique sur laquelle se base cette décision (art. 25 al. 2 let. f nLPD). Cette dernière notion n’entraîne pas qu’il faille révéler les algorithmes utilisés, qui sont couverts par le secret d’affaire, mais bien les hypothèses de base qui sous-tendent la logique algorithmiques sur laquelle repose la décision individuelle automatisée (FF 2017 6684).

La Cour de cassation italienne, dans un arrêt du 25 mai 2021 appliquant la Directive 95/46/CE (Corte di Cassazione, sez. I Civ. – 25/05/2021, n. 14381 – présenté par Eva Cellina, Nécessité d’un algorithme transparent pour un consentement valable, 31 août 2021 in www.swissprivacy.law/88), a notamment souligné que  « dans le cas d’une plateforme web (avec archives informatiques annexées) destinée à traiter les profils réputationnels de personnes physiques et morales, centrée sur un système de calcul basé sur un algorithme visant à établir des scores de fiabilité, l’exigence de connaissance de la logique derrière l’algorithme ne peut être considérée comme satisfaite lorsque le schéma de mise en œuvre de l’algorithme et les éléments qui le composent restent inconnus ou ne peuvent être connus des personnes concernées » (trad. E. Cellina).

L’information relative à la possibilité de procéder par décisions individuelles automatisées doit être également donnée au stade de la récolte des données (art. 19 nLPD), par exemple dans le cadre d’une déclaration sur la protection des données (Privacy Notice).

Le devoir d’informer ne s’applique toutefois pas (i) si la décision individuelle automatisée est en relation directe avec la conclusion ou l’exécution d’un contrat entre le responsable du traitement et la personne concernée et la demande de cette dernière est satisfaite ou (ii) la personne concernée a expressément consenti de manière libre et éclairée à ce que la décision soit prise de manière automatisée. Le consentement doit bien évidemment être libre et éclairé, et ne sera pas opposable au détriment du travailleur en raison de l’inégalité du rapport de force entre les parties. L’employé ne pourra donc pas renoncer à l’avance à son droit de faire revoir la décision individuelle automatisée.

Dans le cas d’espèce, le traitement de données en cause (licenciements par algorithme) doit être qualifié de décision individuelle automatisée au sens de l’art. 21 al. 1 nLPD, ce qui entraîne que le responsable de traitement devra avoir informé l’employé de l’existence du procédé, mais aussi de la logique sur laquelle reposera la décision.

Il est intéressant de souligner que la personne intéressée aura le droit de faire revoir la décision, ce qu’elle ne pourrait pas faire en cas de licenciement non basé sur une décision individuelle automatisée. En effet, le droit des obligations ne prévoit pas d’obligation d’entendre l’autre partie avant de prononcer un licenciement ou de la mettre en garde au préalable (arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice (GE) CAPH/76/2022 du 30.05.2022, consid. 4 et jurisprudences citées).

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Revenu dépendant ou indépendant au sens de l’AVS?

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Aux termes de l’art. 12 al. 1 de la loi du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), est considéré comme employeur quiconque verse à des personnes obligatoirement assurées une rémunération au sens de l’art. 5 al. 2. Sont tenus de payer des cotisations tous les employeurs ayant un établissement stable en Suisse ou occupant dans leur ménage des personnes obligatoirement assurées (al. 2).

Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l’obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (cf. art. 5 et 9 LAVS, art. 6ss du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants [RAVS; RS 831.101]).

Selon l’art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d’une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS). Le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir, éventuellement, quelques indices, mais ils ne sont pas déterminants.

D’une manière générale, est réputé salarié celui qui dépend d’un employeur quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise, et ne supporte pas le risque encouru par l’entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas, à eux seuls, à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu’il faut décider dans chaque cas particulier si l’on est en présence d’une activité dépendante ou d’une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d’activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré.

Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise sont le droit de l’employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l’égard de celui-ci, ainsi que l’obligation de l’employé d’exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée. Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu’il s’agit d’une collaboration régulière, autrement dit que l’employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur. En outre, la possibilité pour le travailleur d’organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu’il s’agit d’une activité indépendante.

Le risque économique d’entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d’évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l’entreprise. Constituent notamment des indices révélant l’existence d’un tel risque le fait que la personne concernée opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d’encaissement et de ducroire, assume les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure elle-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux.

Le risque économique de l’entrepreneur n’est cependant pas à lui seul déterminant pour juger du caractère dépendant ou indépendant d’une activité. La nature et l’étendue de la dépendance économique et organisationnelle à l’égard du mandant ou de l’employeur peuvent singulièrement parler en faveur d’une activité dépendante dans les situations dans lesquelles l’activité en question n’exige pas, de par sa nature, des investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d’accorder moins d’importance au critère du risque économique de l’entrepreneur et davantage à celui de l’indépendance économique et organisationnelle.

On ajoutera  que les tâcherons et sous-traitants sont réputés exercer une activité dépendante; leur activité ne peut être qualifiée d’indépendante que lorsque les caractéristiques de la libre entreprise dominent manifestement et que l’on peut admettre, d’après les circonstances, que l’intéressé traite sur un pied d’égalité avec l’entrepreneur qui lui a confié le travail. Et qu’une personne assurée peut exercer plusieurs activités lucratives en parallèle et être assujettie simultanément comme salariée et comme indépendante; lorsque cela est le cas, il y a lieu de se demander pour chacun des revenus réalisés par la personne assurée si celui-ci provient d’une activité salariée ou d’une activité indépendante.

Selon les chiffres 4024s des Directives de l’Office fédéral des assurances sociales sur le salaire déterminant dans l’AVS, AI et APG (DSD), dans leur teneur dès le 1er janvier 2021, une activité indépendante doit être admise lorsqu’au moins une des caractéristiques principales suivantes est prouvée: existence d’une organisation d’entreprise (chiffre 2024) ou prise en charge régulière de travaux adjugés directement par des tiers, tels que propriétaire de l’ouvrage, maître d’ouvrage, architecte, etc. (chiffre 2025). Une organisation d’entreprise existe lorsqu’il y a un atelier équipé d’installations et de machines en usage dans la branche, ou d’importants moyens d’exploitation appartenant au tâcheron ou loués par lui, tels que bétonneuses, monte-charge pour matériaux de construction, trax, pelles mécaniques, compresseurs, presses, installations de câblage et tracteurs articulés pour transports de bois, etc., ou le matériel utilisé, tel que fers à béton, matériel d’isolation, tuyaux, radiateurs, agencements intérieurs, papiers peints, etc., est fourni par le tâcheron lui-même, ou en règle générale, le tâcheron dispose de plusieurs équipes d’ouvriers différentes travaillant simultanément sur divers chantiers.

En l’espèce est litigieuse la question de savoir si la recourante doit être considérée comme employeur de B.________ et de C.________, et donc la qualification, au regard de la LAVS, de l’activité professionnelle de ceux-ci, et partant, de leur statut d’affiliés.

Concernant B.________, cette question a déjà été tranchée par la Caisse [AVS] Par décision sur opposition du 29 octobre 2019 faisant suite à sa demande d’affiliation en tant qu’indépendant. Pour rendre sa décision, la Caisse s’était basée sur la lettre du 23 janvier 2019 de la SUVA. Celle-ci considérait que B.________ ne remplissait pas les conditions requises pour que son activité puisse être reconnue comme indépendante du fait qu’il n’exécutait pas de travaux adjugés directement, ne disposait pas d’une organisation d’entreprise, n’était pas soumis au risque commercial, mettait uniquement sa main-d’œuvre à la disposition des tiers – ce qui revient à louer ses propres services –, ne disposait d’aucun matériel d’équipement significatif et n’assumait pas de risque d’entrepreneur. La Caisse étant liée par la décision de la SUVA, elle a refusé de l’affilier comme personne indépendante en l’absence de nouvel élément susceptible de modifier l’état de fait, B.________ n’ayant jamais apporté les factures de clients privés annoncées dans le cadre de la procédure d’opposition. Cette décision sur opposition n’a pas été contestée. En outre, force est de constater que la Caisse n’aurait pas pu reconnaître le statut d’indépendant à B.________. En effet, celui-ci ne remplit pas au moins une des caractéristiques principales pouvant conduire à l’admission d’une activité indépendante pour un travailleur à la tâche. Il n’existe tout d’abord pas d’organisation d’entreprise: B.________ n’a pas ni ne loue d’importants moyens d’exploitation ni n’utilise son propre matériel. De plus, si la recourante suppose qu’il dispose d’un atelier et mentionne qu’il employerait une ou deux personnes, cela n’est pas établi et est même contraire aux indications figurant dans le formulaire de demande du 25 septembre 2018. En effet, l’intéressé a répondu par la négative aux questions de savoir s’il dispose de locaux pour la pratique de l’activité et s’il occupe du personnel. Il n’y a pas non plus de prise en charge régulière de travaux adjugés directement par des tiers, les factures figurant au dossier étant toutes adressées à la recourante. Ainsi, sur la base de ces différents éléments, force est d’admettre que B.________ ne supporte pas de risque d’entrepreneur et dépend économiquement de la recourante, étant précisé que plus de 60% du montant nouvellement soumis à cotisation suite au contrôle d’employeur par la Caisse concerne les activités de ce dernier (CHF 170’063.- sur CHF 265’663.-), ce qui va dans le droit sens précité. Au surplus, aucun élément de nature à modifier cette appréciation ne figure au dossier, de nouveaux documents n’ayant pas été produits depuis la décision sur opposition et B.________ ne s’étant pas déterminé sur le recours. C’est dès lors à juste titre que la Caisse a considéré que les revenus que la recourante lui a versés durant les années considérées constituaient des salaires.

Il en est de même concernant C.________. Le 18 octobre 2018, la SUVA a en effet de même refusé de lui reconnaître le statut d’indépendant, en raison, malgré de nombreux rappels, de sa non[1]coopération pour clarifier sa situation. Sur la base de cette décision, la Caisse ne lui a pas non plus reconnu le statut d’indépendant par décision du 19 octobre 2018. Aucun élément figurant dans le dossier ne permet par ailleurs de savoir si celle-ci aurait été contestée. Ensuite, il n’apparaît pas que C.________ dispose d’un atelier équipé d’installations et de machines en usage dans la branche, qu’il possède ou loue d’importants moyens d’exploitation et qu’il occupe plusieurs équipes d’ouvriers différents travaillant simultanément sur divers chantiers. Cela n’est pas établi et ne correspond en outre pas non plus aux réponses figurant dans le formulaire de demande du 29 mai 2018: l’intéressé a en effet indiqué qu’il disposait seulement d’un bureau à son domicile et qu’il n’employait aucun personnel. Il convient de se fier à ces éléments dont rien ne permet de douter de leur véracité. De plus, si deux des sept factures produites sont détaillées et indiquent que le matériel est fourni par le précité, rien ne permet d’en conclure que tel est aussi le cas pour d’autres tâches: les cinq autres factures figurant au dossier ne comportent en effet pas d’indication à ce sujet. On ne peut dès lors pas retenir que C.________ dispose d’une organisation d’entreprise. Il n’est pas non plus possible d’admettre une prise en charge régulière de travaux adjugés directement par des tiers: sur les sept factures figurant au dossier, trois sont adressées à la recourante pour un montant total de près de CHF 50’000.-, contre quatre adressées aux trois personnes et société susmentionnées pour une somme globale d’environ CHF 4’570.- seulement. La recourante a par conséquent contribué à raison de près de 90% à ce revenu, ce qui autorise d’en conclure que l’intéressé dépend ainsi financièrement largement d’elle.

Au vu de ce qui précède, la Caisse a à juste titre considéré que B.________ et C.________ travaillent comme salariés pour la recourante, d’autant plus qu’il n’est pas allégué et qu’il n’apparaît pas non plus que ceux-ci auraient demandé à la SUVA de revoir sa position; de même, aucune nouvelle pièce propre à établir leur indépendance par rapport à la recourante n’a été produite et, comme déjà mentionné, leurs avis de taxation et leurs « chiffres d’affaires » ne pourraient de toute manière y contribuer. Soulignons que, même si le Tribunal de céans n’est pas lié par la position de la SUVA, il ne peut s’en départir que si des éléments concrets laissent apparaître que ses conclusions sont discutables, ce qui n’est manifestement pas le cas ici.

Partant, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition du 10 décembre 2021 est confirmée.

(Arrêt 608 2022 13 de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal fribourgeois, 12 juillet 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La détermination du domicile fiscal

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Les recourants ( = les contribuables) prétendent que l’autorité intimée a procédé à une appréciation erronée des faits, en retenant qu’ils étaient domiciliés dans le Canton de Vaud de 2017 à 2019.

Le principe de l’interdiction de la double imposition intercantonale de l’art. 127 al. 3, 1ère phrase, Cst. s’oppose à ce qu’un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu’un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant les règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d’un autre canton.

Selon les art. 3 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct  (LIFD ; RS 642.11 ) et 3 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), les personnes physiques sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement personnel notamment lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées en Suisse respectivement dans le canton (al. 1); une personne a son domicile en Suisse respectivement dans le canton au regard du droit fiscal lorsqu’elle y réside avec l’intention de s’y établir durablement ou lorsqu’elle y a un domicile légal spécial en vertu du droit fédéral (al. 2). Les personnes physiques domiciliées dans le canton, au regard du droit fiscal, doivent l’impôt au lieu de leur domicile (art. 3 al. 2 LHID).

D’après la jurisprudence fédérale rendue en application de l’art. 127 al. 3, 1ère phrase, Cst., l’imposition du revenu et de la fortune mobilière d’une personne revient au canton où cette personne a son domicile fiscal. On entend par là en principe le domicile civil, c’est-à-dire le lieu où la personne réside avec l’intention de s’y établir durablement (art. 23 al. 1 CC), ou le lieu où se situe le centre de ses intérêts. Le domicile politique ne joue, dans ce contexte, aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l’exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l’impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal. Le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l’ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de la personne; dans cette mesure, il n’est pas possible de choisir librement un domicile fiscal. Ainsi, il est nécessaire que ces circonstances puissent être objectivement constatées; les liens d’un contribuable avec l’endroit qu’il allègue être son domicile ne sauraient avoir un simple caractère affectif.

Si une personne séjourne alternativement à deux endroits, ce qui est notamment le cas lorsque le lieu de travail ne coïncide pas avec le lieu de résidence habituelle, son domicile fiscal se trouve au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites. Pour le contribuable exerçant une activité lucrative dépendante, le domicile fiscal se trouve en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps indéterminé, en vue de subvenir à ses besoins. Pour le contribuable marié qui exerce une activité lucrative dépendante sans avoir de fonction dirigeante, ainsi que pour les personnes vivant en concubinage dans la même situation, les liens créés par les rapports personnels et familiaux (époux, concubin, enfants) sont tenus pour plus forts que ceux tissés au lieu de travail; pour cette raison, ces personnes sont imposables en principe au lieu de résidence de la famille, même lorsqu’elles ne rentrent dans leur famille que pour les fins de semaine et durant leur temps libre,

Les liens rattachant les couples mariés sans enfants au lieu où ils habitent et travaillent pendant la semaine l’emportent généralement sur ceux qu’ils entretiennent en fin de semaine avec une résidence secondaire, même s’ils y possèdent un logement, s’y rendent régulièrement et y ont un cercle d’amis et de connaissances. Dans certaines circonstances exceptionnelles, le domicile fiscal principal pourra toutefois se trouver au lieu de séjour régulièrement fréquenté pendant les fins de semaine et le temps libre.

Le lieu du séjour en fin de semaine ou durant les vacances n’est pas suffisant pour constituer objectivement un domicile fiscal principal. Il a ainsi été jugé que les relations personnelles et matérielles entretenues durant la semaine avec le lieu du travail ou celui à partir duquel le travail est exercé (Wochenaufenthaltsort) l’emportaient sur celles que ces mêmes contribuables peuvent nouer ailleurs pendant le week-end (v. ATF 125 I 54; cf. en outre arrêts FI.2011.0007 du 24 juin 2011; FI.2010.0045 du 18 octobre 2010; FI.2009.0127 du 13 avril 2010; FI.2004.0145 du 18 avril 2005; FI.2000.0043 du 29 septembre 2000). En particulier, le Tribunal fédéral a relevé sur ce point que l’appartenance à des sociétés locales traditionnelles n’était guère significative au point que l’on doive conclure à une implication prépondérante en un lieu déterminé (cf. arrêts TF 2C_794/2013 du 2 mai 2014 consid. 3.6, 2C_178/2011 du 2 novembre 2011 consid. 3.4; voir aussi arrêt FI.2003.0055 du 26 janvier 2004; cf. également arrêt FI.2017.0016 du 28 août 2017 consid. 4c).

Contrairement à ce qui prévaut dans les situations internationales (ATF 138 II 300 consid. 3.3), le domicile fictif de l’art. 24 al. 1 CC – selon lequel toute personne conserve son domicile aussi longtemps qu’elle ne s’en est pas créé un nouveau – ne s’applique pas en cas de changement de domicile à l’intérieur de la Suisse. Si le contribuable a rompu les liens avec son ancien domicile, il n’y est plus assujetti. L’ancien domicile doit néanmoins être considéré comme toujours déterminant lorsque la preuve que celui-ci a été déplacé ne peut être apportée. Pour constituer un nouveau domicile, la volonté de le déplacer n’est pas suffisante. Cette volonté doit se traduire par des actes concrets, c’est à dire que le contribuable doit avoir déplacé le centre de ses intérêts vitaux à cet endroit.

En matière fiscale, il appartient à l’autorité d’établir les faits qui justifient l’assujettissement et qui augmentent la taxation, tandis que le contribuable doit prouver les faits qui diminuent la dette ou la suppriment. En ce qui concerne le domicile, cela implique qu’il appartient à l’autorité qui veut imposer le contribuable sur son territoire d’apporter les éléments de fait nécessaires pour établir le domicile fiscal déterminant pour l’assujettissement. Selon la jurisprudence, il est toutefois possible d’imposer au contribuable dans les relations intercantonales la preuve de l’assujettissement qu’il prétend avoir dans un nouveau lieu pour autant que l’assujettissement admis par l’autorité fiscale apparaisse comme très probable pour la période fiscale litigieuse. Si la preuve du transfert de domicile n’est pas apportée, l’ancien domicile est supposé comme continuant d’exister.

En l’occurrence, l’autorité intimée a retenu que les recourants, mariés, avaient eu leur domicile fiscal dans le Canton de Vaud pendant plus de 10 ans. En dépit de l’annonce de leur prise de domicile en Valais, les recourants auraient continué à séjourner dans une mesure similaire à Nyon, où ils résidaient majoritairement en semaine et d’où le recourant 1 se rendait à son travail à Genève. Les liens qu’entretiennent les recourants avec Crans-Montana ne différeraient pas de ceux entretenus par des personnes séjournant dans leur résidence secondaire en fin de semaine. L’ACI relève par ailleurs que l’estimation fiscale du bien immobiliers situé à Nyon (1’326’000 fr.), par rapport à celle du bien sis à Crans-Montana (160’858 fr.) démontre également la prééminence du rattachement des recourants au Canton de Vaud.  

Les recourants soutiennent au contraire que leurs liens avec le Valais doivent être tenus pour prépondérants. 

Il convient d’abord de constater que les recourants ont été assujettis fiscalement à leur domicile de Nyon pendant les périodes fiscales antérieures à 2017. Ils n’ont pas contesté cet assujettissement et aucun élément du dossier ne laisse penser que ce serait à tort que l’autorité intimée aurait considéré que les recourants avaient leur domicile à Nyon pendant cette période. Il en résulte qu’il appartient en principe aux recourants d’apporter la preuve d’une modification de leur domicile dans le Canton du Valais à compter du 30 novembre 2016, leur simple déclaration de départ auprès du contrôle des habitants ne suffisant manifestement pas à modifier la charge de la preuve.

 Il n’est pas contesté par les recourants que le recourant 1 exerce une activité lucrative dépendante à Genève et qu’il résidait de ce fait régulièrement durant la semaine à Nyon pour se rendre à son lieu de travail, activité qu’il exerce à temps complet. Le recourant 1 a certes produit une attestation de son employeur, selon laquelle il est régulièrement en déplacement, notamment auprès de sa clientèle basée à l’étranger et en Suisse, principalement en Valais. On ne peut toutefois rien déduire de cette pièce en ce qui concerne la fréquence des déplacements et l’ampleur que représente le portefeuille de clients du recourant 1 situés en Valais par rapport à ceux qui se trouvent ailleurs en Suisse et à l’étranger. Les recourants n’établissent en outre pas que les modalités d’exercice de l’activité lucrative du recourant 1 auraient connu une évolution déterminante en fin d’année 2016, qui induirait une présence accrue en Valais. Il convient par conséquent de retenir, à l’instar de l’autorité intimée, que le couple séjournait habituellement ensemble, que ce soit à Nyon une partie de la semaine à tout le moins et à Crans-Montana durant les week-ends et les jours fériés.

Si les recourants évoquent leur présence soutenue en Valais pour les besoins de la formation de leurs enfants, ils ne remettent pas en cause le fait que leurs deux enfants, alors âgés de 27 et 25 ans, avaient achevé les formations entreprises en Valais et s’étaient tous deux constitués des logements distincts, hors du foyer familial, dès 2017. Les liens que les recourants ont maintenu avec leurs enfants, majeurs depuis longtemps, en fin de semaine ne sauraient revêtir la même portée que lorsque les enfants séjournent continuellement avec leurs parents.

Les recourants soutiennent en outre qu’ils apportent une attention particulière à la mère du recourant 1, depuis son veuvage en 2015. Les pièces du dossier ne permettent toutefois pas de retenir que l’intensité de l’aide apportée supposait une présence plus régulière des recourants en Valais en 2017 déjà. La mère du recourant 1 bénéficiait en effet d’une aide à domicile chargée de lui fournir les soins requis. Les preuves produites par les recourants établissent leur implication surtout à compter de l’année 2020, qui correspond d’ailleurs à la vente de leur bien immobilier à Nyon. Le mandat pour cause d’inaptitude et la procuration générale signée en faveur du recourant 1 sont en effet tous deux datés d’août 2020. 

Les recourants établissent certes l’existence de liens étroits avec le Valais, notamment la fréquentation de médecins et de prestataires de services (coiffeurs, bouchers, commerces), ainsi que la participation à des activités locales (golf, ski, culture) et la fréquentation d’un cercle d’amis importants. Ces liens ne sont toutefois pas considérablement plus intenses que ceux d’une personne qui passe ses fins de semaine et son temps libre dans sa résidence secondaire. Les recourants concèdent également de telles dépenses dans les environs de Nyon, où ils ont consulté des médecins, y ont leur garagiste et recourent aux prestations de service d’un coiffeur. C’est par ailleurs à leur adresse de Nyon que leur étaient communiquées durant les périodes litigieuses les correspondances de leur banque, des CFF, du club de golf, ainsi que de leur assurance, ce qui constitue un indice supplémentaire pour le maintien de la domiciliation à Nyon. En outre, le fait d’être membre actif du club de golf ou de disposer d’un abonnement de ski, activités typiques de loisirs et de weekend, ne distingue pas les recourants d’une personne qui serait en résidence secondaire en Valais. Quant à la qualité des recourants de membre de diverses associations, il ne ressort pas du dossier que celle-ci entraînerait de leur part une implication intense au point de considérer que ces associations prennent plus d’importance dans leur vie que le travail du recourant 1.

Les autres pièces du dossier, en particulier les décomptes bancaires et les décomptes d’électricité, ne permettent à première vue pas de mettre en évidence une présence accrue des recourants dans le Canton du Valais par rapport au Canton de Vaud.

S’agissant en effet de la répartition des dépenses, l’autorité intimée a procédé à une répartition précise des diverses dépenses des recourants. Ils relèvent toutefois que les décomptes produits illustrent leur absence du canton de Vaud 231 jours en 2017 et 203 jours en 2018, ce qui contredirait l’hypothèse d’une prépondérance des liens avec le Canton de Vaud. Le nombre de transactions effectuées dans le Canton du Valais serait en outre considérablement plus élevé que dans le Canton de Vaud. Les recourants ne sauraient toutefois tirer un quelconque argument du fait qu’aucune dépenses n’a été consentie certains jours de l’année. Cela ne signifie en effet pas encore qu’ils étaient effectivement absents du Canton de Vaud. Peu importe en outre le nombre de transactions journalières, qui ne témoigne pas d’une présence accrue dans l’un ou l’autre canton. Avec l’autorité intimée, il convient en effet d’admettre que le critère du nombre de jours paraît être le plus probant de la présence effective des recourants, soit dans la région de l’arc lémanique, soit dans le Canton du Valais. Or, les observations de l’autorité intimée permettent de confirmer le constat selon lequel les recourants résident généralement en semaine dans l’arc lémanique et en fin de semaine en Valais.

Les recourants exposent également que la recourante 2 a effectué en Valais des séjours dans le cadre de sa rééducation. Les séjours pour cure ne modifient toutefois en principe pas le lieu de domicile (cf. art. 3 al. 4 LIFD). La nécessité pour la recourante d’accomplir sa rééducation en Valais s’explique par la présence de la clinique romande de rééducation de la SUVA à Sion et ne saurait constituer un élément déterminant permettant de retenir que le domicile des recourants se situerait en Valais.

Les considérations subjectives des recourants sont enfin sans pertinence. Sans doute, le recourant 1 a conservé des attaches profondes avec le canton du Valais. Cela étant, force est d’admettre que sa situation ne diffère à cet égard pas fondamentalement de celle du ressortissant d’un autre canton, voire même du travailleur immigré (sic !), venu prendre un emploi en un lieu déterminé, parfois loin de chez lui, et qui rentre dans son lieu d’origine le plus souvent possible pour y passer le plus clair de son temps libre. S’il est indéniable que les liens affectifs, voire même familiaux, de ce contribuable sont demeurés en ce dernier lieu, ses intérêts vitaux sont, eux, passés au lieu de son travail.

On ne voit pour le surplus pas en quoi les divers investissements immobiliers entrepris par les recourants en Valais auraient une quelconque portée pour établir le centre de leurs intérêts vitaux, dès lors que ces projets ne se sont en définitive pas réalisés. Avec les recourants, on doit en revanche admettre que la seule différence d’estimation fiscale entre le bien immobiliers sis à Crans-Montana et celui sis à Nyon ne constitue pas un aspect relevant, dans la mesure où les deux biens en question présentent à première vue une superficie et un confort similaire. Cette seule circonstance ne saurait toutefois suffire pour remettre en cause l’appréciation de l’autorité intimée, selon laquelle le centre des intérêts des recourants se trouvait toujours à Nyon entre 2017 et 2019. Il importe peu également que l’autorité intimée n’ait pas revendiqué, pour des motifs de péremption du droit de taxer la possibilité de taxer les recourants en 2016.

En définitive, il convient de retenir que les circonstances invoquées par les recourants ne sont pas de nature à renverser la présomption selon laquelle leur domicile fiscal principal était dans le canton de Vaud durant les périodes fiscales 2017 à 2019, d’où le recourant 1 partait habituellement à son travail. Les recourants, qui doivent apporter la preuve que leur domicile a été modifié, ne sont pas parvenus à établir que la situation prévalant jusqu’en fin d’année 2016 avait connu une évolution suffisamment importante pour retenir que le centre de leurs intérêts vitaux s’était déplacé dans le Canton du Valais. 

(Arrêt de la Cour de droit administratif et public (VD) FI.2021.0117 du 12.07.2022, consid. 2)

Note (en sourdine) : à lecture, on se demande si la preuve du déplacement des centres d’intérêt en VS apparaît seulement possible, eu égard à la hauteur de la barre que doivent passer les sauteurs dans le cas d’espèce….

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le droit d’accès du proche aux données d’une personne décédée

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Le titulaire du droit d’accès est la personne (physique ou morale) au sujet de laquelle les données personnelles sont traitées (art. 3 let. a et b, 8 al. 1 LPD), à qui appartient dès lors la légitimation active pour agir en justice dans ce cadre.

Le droit d’accès aux données personnelles relevant des droits de la personnalité, il est non transmissible à cause de mort, non cessible et ne se prescrit pas. La personnalité s’éteignant par la mort (art. 31 al. 1 CC), les données des personnes décédées ne devraient donc pas être régies par la LPD. Elles font néanmoins l’objet d’une disposition figurant dans l’ordonnance relative à la loi fédérale sur la protection des données du 14 juin 1993 (RS 235.11; ci-après OLPD). Ainsi, le proche qui demanderait à consulter le dossier d’une personne décédée auprès d’une personne privée pourrait se prévaloir de l’art. 1 al. 7 OLPD, à teneur duquel la consultation des données d’une personne décédée est accordée lorsque le requérant justifie un intérêt à la consultation et qu’aucun intérêt prépondérant de proches de la personne décédée ou de tiers ne s’y oppose. Un intérêt est établi en cas de proche parenté ou de mariage avec la personne décédée. Une pesée des intérêts doit ainsi avoir lieu entre, d’une part, l’intérêt du requérant à obtenir les données de la personne décédée et, d’autre part, les intérêts de tiers ou de proches du défunt. Outre les intérêts prépondérants de tiers ou de proches de la personne décédée, l’intérêt du défunt devrait être pris en compte. Le secret professionnel ou médical, notamment, peut ainsi s’opposer au droit des descendants.

Une partie de la doctrine estime que l’art. 1 al. 7 OLPD est contraire à la loi et ne satisfait pas aux exigences constitutionnelles de base légale, dans la mesure où la LPD ne prévoit pas de droit d’accès pour les tiers (…). D’autres voient plutôt dans ce droit non pas un droit d’accès à proprement parler, mais un droit sui generis de consultation d’un dossier, qui ne consiste pas en un droit du défunt se transmettant aux héritiers, mais en un droit propre des proches (…).

La jurisprudence fédérale a laissé la question ouverte, notamment dans l’ATF 140 V 464. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a néanmoins rappelé que l’article 8 LPD permettait uniquement à la personne concernée de consulter les informations la concernant et que ce droit d’accès n’était pas transmissible aux héritiers. En tout état, le droit à la protection des données ne s’appliquait que dans la mesure où il était mis au service des intérêts que la règle était destinée à protéger, soit, s’agissant de l’art. 8 LPD, de permettre à la personne concernée d’exercer ses autres droits en matière de protection des données. Cela valait également pour l’article 1 OLPD. Dans la mesure où la demande de la recourante tendait uniquement à la revendication d’un droit successoral, elle ne coïncidait pas avec l’objectif de la LPD. La recourante ne pouvait donc pas s’en prévaloir. Suivant ce constat, restait ouverte la question de savoir si l’article 1 al. 7 OLPD était légal (ATF 140 V 464consid. 4.2, traduit in Revue de droit administratif et de droit fiscal des 3-4-5 septembre 2015, p. 285-287).

Le tribunal cantonal zurichois a quant à lui refusé à un fils, qui se prévalait de l’art. 1 al. 7 OLPD, d’accéder aux données de son père décédé, jugeant que cette disposition était contraire à la loi (arrêt de l’Obergericht de Zurich du 16 novembre 2016 rendu dans la cause NP160017-O/U consid. IV.2).

Le Conseil fédéral avait prévu, dans le cadre du projet de révision de la LPD, d’insérer un article portant sur l’accès aux données de personnes décédées. Cet article aurait précisé les conditions auxquelles le droit d’accès pouvait être accordé et ajouté notamment que l’intérêt du défunt devait être pris en compte. Cette disposition a cependant été supprimée par le Parlement dans la nouvelle LPD telle qu’adoptée en septembre 2020, celui-ci ayant estimé que la question était déjà suffisamment réglementée, notamment par le Code civil. Il ressort du rapport explicatif que la consultation de données d’une personne décédée n’a pas non plus été reprise dans la nouvelle OLPD car, d’une part, régler cette question dans une ordonnance n’était pas adéquat et, d’autre part, le Parlement avait refusé d’introduire un projet d’article à ce sujet dans la nouvelle LPD (Révision totale de l’ordonnance relative à la loi fédérale sur la protection des données, rapport explicatif relatif à la procédure de consultation du 23 juin 2021, p. 11).

En l’espèce, l’appelante réclame la communication de nombreux documents dont dispose l’intimée à son sujet et au sujet de son défunt mari et de ses enfants prédécédés.

Si elle peut fonder, le cas échéant, ses prétentions la concernant sur le droit d’accès de l’art. 8 LPD, que ce soit en sa qualité de titulaire d’un compte, d’ayant droit économique, de titulaire d’une procuration ou autre, elle ne peut le faire s’agissant de ses proches, qui étaient seuls titulaires de ce droit, qui s’est définitivement éteint à leurs décès.

L’appelante s’estime légitimée à le faire en raison de son lien de parenté direct avec ceux-ci et reproche au premier juge d’avoir retenu qu’elle n’avait pas établi être la seule représentante de sa famille encore en vie sans l’avoir interpelée à ce sujet, violant ainsi la maxime inquisitoire sociale.

L’appelante, en tant que veuve et mère, rentre manifestement dans la définition de parents proches énoncés ci-dessus. Si l’art. 1 al. 7 OLPD pourrait lui permettre de consulter les données de feu C______, feu D______ et feue E______, reste que les intérêts des autres proches et tiers devraient être pris en compte. En l’occurrence, il ressort de la procédure que son fils aurait institué une héritière par testament et qu’une procédure est pendante en lien avec la succession de celui-ci, ce que l’appelante ne conteste pas. L’intérêt de l’héritière instituée, dont les liens avec le défunt ne sont pas connus, pourrait donc s’opposer à celui de l’appelante d’accéder aux informations bancaires sollicitées.

Quoi qu’il en soit, conformément à ce que considère une partie de la doctrine, il doit être considéré que l’art. 1 al. 7 OLPD est contraire à la loi, la LPD ne régissant pas l’accès aux données d’une personne décédée dans la mesure où le droit d’accès relève des droits de la personnalité, laquelle s’éteint par la mort. L’appelante ne peut dès lors s’en prévaloir pour justifier sa demande en tant qu’elle concerne des données des membres décédés de sa famille, soit des données qui ne lui sont pas propres.

Cette possibilité a d’ailleurs été écartée dans le cadre de la réforme du droit de la protection des données.

Ainsi, pour cette raison également, la demande, en tant qu’elle vise à récupérer les données concernant feu C______, feu D______ et feue E______, doit être rejetée.

(Arrêt de la Cour de justice du Canton de Genève ACJC/562/2022 du 26.04.2022 consid. 5)

(Cet arrêt est présenté et commenté par Célian Hirsch, Droit d’accès : L’art. 8 LPD voit ses limites confirmées, publié le : 16 août 2022 par le Centre de droit bancaire et financier, https://cdbf.ch/1243/, mais surtout sous l’angle de l’art. 8 LPD [droit d’accès direct de la personne concernée, et non pour des proches décédés]).

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le salarié et l’employeur en droit des étrangers

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Aux termes de l’art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

La notion d’activité lucrative salariée de l’art. 11 al. 2 LEI est précisée à l’art. 1a de l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Est considérée comme activité salariée selon cette disposition toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair (al. 2).

En outre, selon la jurisprudence rendue sous l’empire de la loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007), qui garde, pour l’essentiel, sa valeur sous l’empire de la LEI, la notion d’employeur est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1; TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2; arrêt PE.2018.0369 du 4 mars 2019 consid. 2a/cc). Celui qui bénéficie effectivement des services d’un travailleur est un employeur nonobstant l’intervention d’un intermédiaire. Peu importe que les parties soient liées par un contrat de travail écrit ou qu’une rémunération soit versée et par qui (GE.2017.0186/PE.2017.0449 du 19 juin 2018 consid. 2a). Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 112 s.; TF 6B_511/2017 consid. 2.1; GE.2018.0013 du 30 janvier 2020 consid. 2c). Il doit s’agir d’un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n’est en revanche pas nécessaire que l’auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu’il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l’exécution de la tâche et qu’ainsi sa décision conditionne l’activité lucrative de l’intéressé (ATF 137 IV 153 consid. 1.5; 128 IV 170 consid. 4; arrêt GE.2018.0237/PE.2018.0453 du 12 juin 2019 consid. 3b).

Dans ce cadre, l’art. 91 al. 1 LEI institue un devoir de diligence incombant à l’employeur qui doit s’assurer, avant d’engager un étranger, qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

En l’espèce, les inspecteurs ayant effectué le contrôle sur le chantier le 27 octobre 2021 ont mis en lumière un faisceau d’éléments laissant apparaître que C.________ était bel et bien en train d’effectuer une prestation de travail en faveur de la recourante (= la personne morale sanctionnée). Autant le fait qu’il déambulait seul sur le site en portant un seau rempli d’objets à la main que le port d’une tenue de chantier complète et maculée démontrent que l’intéressé était effectivement actif en tant que travailleur au moment du contrôle. Quand bien même cette activité consistait en une aide ponctuelle et gratuite, elle suffit à remplir les conditions de l’art. 11 al. 2 LEI concernant la notion d’activité lucrative. En effet, l’activité déployée par C.________, très vraisemblablement à titre gratuit, aurait dû, sans sa présence, être effectuée par un employé rémunéré. L’intéressé a donc servi les intérêts économiques de la recourante en lui permettant de réaliser un gain, à savoir une économie de main d’œuvre salariée. Enfin, il n’est pas non plus contesté que l’intéressé n’aurait pu être présent sur le chantier sans le concours de son fils B.________, par ailleurs associé gérant de la recourante. En cette qualité, il entrait pleinement dans ses attributions de décider de la présence de son père sur le chantier et des activités qu’il pouvait y mener. La recourante endossait donc un rôle d’employeur de fait dans le sens retenu par la jurisprudence.

Le moyen avancé – soit la constatation inexacte des faits – et les arguments développés par la recourante à l’appui de son recours ne permettent pas de remettre en cause les conclusions de l’autorité intimée. La présence relativement brève de C.________ en Suisse pour une visite de famille, la profession d’agriculteur qu’il exercerait au Kosovo, le fait qu’il se soit rendu sur le chantier dans le but premier d’observer l’activité professionnelle de son fils, qu’il s’agissait-là d’une visite unique et, enfin, qu’il ait revêtu une tenue de chantier à des fins sécuritaires ne permettent en rien d’exclure que l’intéressé ait fourni une prestation de travail en faveur de la recourante le 27 octobre 2021.

Partant, c’est à bon droit que l’autorité intimée a retenu que C.________ effectuait une activité lucrative sur le chantier contrôlé par les inspecteurs le 27 octobre 2021. Par conséquent, la recourante aurait dû, en sa qualité d’employeur, avoir la diligence commandée par l’art. 91 al. 1 LEI en s’assurant que C.________ fût titulaire d’une autorisation lui permettant d’exercer une activité lucrative en Suisse. La recourante n’ayant entrepris aucune démarche en ce sens, le bien-fondé de la sommation prononcée sur la base de l’art. 122 al. 2 LEI ne peut être contesté.

(Arrêt de la CDAP GE.2022.0066/ PE.2022.0040 du8 août 2022, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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