Les faits de double pertinence devant la juridiction du travail

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Les faits déterminants pour l’examen de la compétence matérielle du tribunal sont soit des faits « simples », soit des faits « doublement pertinents ».

Les faits sont simples lorsqu’ils ne sont déterminants que pour la compétence. Ils doivent être prouvés au stade de l’examen de la compétence, lorsque la partie défenderesse soulève l’exception de déclinatoire en contestant les allégués du demandeur.

Les faits sont doublement pertinents ou de double pertinence lorsque les faits déterminants pour la compétence du tribunal sont également ceux qui sont déterminants pour le bien-fondé de l’action. C’est à ces faits que s’applique la théorie de la double pertinence. Selon cette théorie, le juge saisi examine sa compétence sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande, sans tenir compte des objections de la partie défenderesse. Lorsqu’un canton institue une juridiction spécialisée pour connaître des litiges découlant du droit du travail, l’existence du contrat de travail constitue, précisément, un fait doublement pertinent.

S’il admet sa compétence au regard des allégations du demandeur, le juge procède à l’administration des preuves puis à l’examen de la prétention sur le fond. La question de la compétence est ainsi tranchée dès l’origine, sur la base des faits, moyens, allégués et conclusions de la demande, quitte à ce que l’instruction révèle ensuite que la compétence spécialisée de la juridiction saisie n’était en fait pas réalisée.

Le juge ne peut rendre un jugement d’incompétence in limine litis que si la demande est abusive, que la thèse apparaît spécieuse ou incohérente ou qu’elle se trouve réfutée immédiatement et sans équivoque par la réponse et les pièces de la partie défenderesse. Les faits doublement pertinents allégués par le demandeur doivent par ailleurs être « concluants » (schlüssig ).

Qu’en est-il maintenant si un autre fondement est invoqué à l’appui d’une prétention que celui qui fondait la compétence de la juridiction spécialisée ?

Sous l’empire de l’ancienne loi d’organisation judiciaire, le Tribunal fédéral avait déjà jugé qu’une juridiction spécialisée, qu’elle soit instituée par une loi cantonale ou fédérale, ne saurait refuser d’étendre son examen aux moyens de droit fédéral invoqués concurremment avec le droit particulier qui fonde la compétence spéciale. Le principe de l’application d’office du droit fédéral (iura novit curia) s’oppose en effet au partage d’une cause civile en procès distincts, selon les moyens de droit fédéral invoqués, et impose dans cette mesure une attraction de compétence, dont la loi ou la jurisprudence doivent dégager les règles.

Cela entraîne notamment qu’une juridiction spécialisé peut être amenée à trancher des questions échappant à sa compétence spécifique. Il en résulte, selon un arrêt du Tribunal fédéral 4A_484/2018 du 10 décembre 2019, consid. 5.4, qu’un tribunal du travail institué par le droit cantonal ne peut pas refuser d’étendre son examen aux moyens de droit fédéral invoqués concurremment avec le droit particulier qui fonde sa compétence spéciale.

En conséquence, la juridiction spécialisée en matière de droit du travail  peut être amenée à trancher un litige dont le fond échappe totalement à sa compétence spécialisée (contrat de mandat au lieu d’un contrat de travail par exemple) quand une seule prétention peut reposer sur différents fondements. Dit autrement, le juge, appliquant le droit d’office (art. 57 du Code de procédure civile suisse ; CPC RS 272), doit examiner une prétention selon l’ensemble de ses fondements, et, le cas échéant, admettre celle-ci sur la base de dispositions relevant de la compétence (générale ou spécialisée) d’une autre juridiction. Un tribunal spécialisé peut donc se retrouver devoir examiner une prétention selon un fondement pour lequel il n’est pas compétent matériellement.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Prévention des accidents: devoirs de l’employeur

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L’art. 328 al. 2 CO astreint l’employeur à prendre, pour protéger la vie et la santé du travailleur, les mesures commandées par l’expérience, applicables en l’état de la technique et adaptées aux conditions de l’exploitation, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l’exiger de lui.

Selon la jurisprudence, il lui appartient notamment de doter les machines et installations dont les travailleurs se servent de dispositifs de sécurité suffisants pour empêcher la réalisation des risques avec lesquels on peut compter (ATF 110 II 163 consid. 2a; 100 II 352 consid. 2a; arrêt 4C.545/1996 du 17 juillet 1997 consid. 3a). Pour satisfaire à son obligation, l’employeur doit également informer le travailleur des risques inhabituels que celui-ci ne connaît pas, et des mesures à prendre pour les éviter, puis veiller à l’application scrupuleuse de ces mesures (ATF 112 II 138 consid. 3b; 102 II 18 consid. 1). En matière de prévention, il doit compter avec les accidents que l’on peut prévoir selon le cours ordinaire des choses, eu égard à l’inattention, voire à l’imprudence du travailleur. L’obligation de sécurité que la loi impose à l’employeur comprend ainsi la prévention de tout accident qui n’est pas dû à un comportement imprévisible et constitutif d’une faute grave de la victime (ATF 112 II 138 consid. 3b; 95 II 132 consid. 2).

Font notamment partie des mesures que l’employeur est tenu de respecter celles qui sont mentionnées dans l’ordonnance sur la prévention des accidents (OPA, RS 832.30), en particulier l’obligation de veiller à ce que l’efficacité des mesures et des installations de protection ne soit pas entravée (art. 3 al. 2), l’obligation de veiller à ce que les travailleurs soient informés des risques auxquels ils sont exposés dans l’exercice de leur activité et soient instruits sur les mesures à prendre pour les prévenir et, enfin, l’obligation de faire en sorte que ces mesures soient observées (art. 6).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_187/2019 du 9 mars 2020, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Coronavirus et vacances

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Le but des vacances (art. 329a ss CO) est essentiellement le repos du travailleur, qui doit pouvoir récupérer, se déconnecter, etc.

C’est l’employeur qui fixe la date des vacances « (…) en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l’entreprise (…) » (art. 329c al. 2 CO).

La fixation des dates de vacances doit faire l’objet d’une concertation avec l’employeur, qui devra prendre en compte les circonstances d’espèce. Lorsqu’il est impossible de faire coïncider les souhaits du travailleur avec les besoins de l’entreprise, le travailleur devra se conformer aux dates de vacances décidées par l’employeur.

Pour certains auteurs, l’absence de délais entraîne que l’employeur devrait déterminer les vacances au moins trois mois à l’avance pour permettre au travailleur de s’organiser. Ce délai ne résulte toutefois pas du CO.

Qu’en est-il des vacances « forcées », i.e. en lien avec un évènement imprévisible et exceptionnel rendant la poursuite de l’activité difficile ou impossible (incendie, chute brutale de l’activité, épidémie, etc.) ? L’idée serait alors de forcer les collaborateurs à prendre leurs vacances pendant le confinement. Certains auteurs considèrent qu’il s’agit d’une manifestation du risque économique, qui doit être supporté par l’employeur. Celui-ci ne saurait dès lors contraindre les employés à prendre des vacances jusqu’à ce que les évènements permettent un retour à la normale. Ce point de vue ne devrait pas être suivi dans le cas d’espèce, eu égard à la nature brutale, imprévisible et inattendue des circonstances, qui mettent en danger la sécurité économique de beaucoup d’employeurs. Par ailleurs, en l’absence de confinement total, le but des vacances ne serait pas entravé et le travailleur pourrait prendre du repos. Le délai de trois mois, qui ne ressort pas du CO, devrait aussi pouvoir être réduit substantiellement, en tenant en compte toutefois d’une manière appropriée des intérêts du travailleur. Mais la question est (et restera probablement) controversée.

Le confinement est-il incompatible avec la prise de vacances déjà fixées ? Il faut d’abord retenir que le confinement « à la Suisse » n’est pas total comme il l’a été en France et en Italie par exemple. Dès lors on devrait retenir que ses inconvénients, réels, et les difficultés mises à des séjours à l’étranger, n’empêchent (sauf circonstances particulières) pas le travailleur de se reposer, ce qui est le but des vacances.

L’employeur peut-il revenir sur des vacances déjà convenues ? La réponse est ici plus difficile. L’intérêt de l’employé aura probablement ici plus de poids, notamment les engagements et frais engagés, les questions familiales, etc. On devrait toutefois pouvoir retenir que, dans une situation grave, l’employeur puisse demander le report des vacances convenues si un intérêt légitime manifeste le demande. Il devra alors tenir compte de manière appropriée des intérêts de l’employé (dédites pour des réservations ou pour des séjours p.ex.) Certains auteurs considèrent toutefois que ce point nécessite l’accord des deux parties.

L’employeur peut-il imposer des vacances pendant une période creuse prévisible (i.e. pendant les vacances d’été par exemple) pour se réserver des forces de travail lors de la reprise prévisible à venir ? Il faut ici rappeler que la volonté de l’employeur fait loi, même s’il doit tenir compte des intérêts des travailleurs d’une manière appropriée. L’employeur devrait pouvoir dès lors réorganiser les vacances pour défendre des intérêts dignes de protection.

En conclusion, et pour reprendre G. AUBERT sur ce sujet, « La loi n’est pas rigide. Elle favorise les solutions équitables, qui supposent parfois le partage des inconvénients. » Il convient dès lors d’être pragmatique, et de chercher, avec les employés, des solutions compréhensibles et acceptées par tous, plutôt que de tester les limites d’un droit aux vacances dans un contexte si exceptionnel.

(Cf. notamment AUBERT, Le Temps on-line, jeudi 7 mai 2020, https://www.letemps.ch/economie/vacances-coronavirus, consulté le 10 mai 2020 ; DUNAND/WYLER, Quelques implications du coronavirus en droit du travail, in : Newsletter DroitDuTravail.ch du 9 avril 2020 ; CEROTTINI, 24 Heures, 27 mars 2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement immédiat : dommage LPP ?

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Selon la jurisprudence qui s’appuie sur l’art. 10 al. 2 let. b LPP, la résiliation immédiate, même injustifiée, du contrat de travail met fin au rapport de prévoyance professionnelle obligatoire. Alors que l’indemnité de l’art. 337c al. 1 CO comprend en principe les cotisations aux assurances sociales, elle ne saurait inclure la cotisation LPP, s’agissant d’une période où le rapport de prévoyance n’existe plus (arrêt B 55/99 du 8 novembre 2001 consid. 2 et 3c, rés. in PJA 2002 583). La doctrine en déduit que le congé immédiat injustifié cause un dommage à l’évolution de l’avoir vieillesse LPP du travailleur, qui disposera d’une prestation de libre passage inférieure à celle qu’il aurait obtenue si les rapports avaient pris fin à l’échéance ordinaire.

D’aucuns préconisent de revoir la jurisprudence et d’admettre une prolongation du rapport de prévoyance jusqu’à l’échéance ordinaire (…). A défaut, il y aurait matière à indemnisation selon l’art. 337c al. 1 CO (…). Le travailleur pourrait ainsi réclamer le dommage correspondant à la part patronale des cotisations épargne que l’employeur aurait payée (prévoyance obligatoire et surobligatoire) jusqu’à l’échéance ordinaire, soit l’équivalent de la contribution de l’employeur à la prestation de libre passage, sous déduction de ce qui serait versé par un nouvel employeur pour la période correspondante en cas de prise de nouvel emploi (…). Un des auteurs cités concède que l’art. 337c al. 1 CO ne permet pas nécessairement d’appréhender ce type de dommage (…).

[Dans le cas d’espèce, le Tribunal fédéral laisse la question ouverte, le recourant ; en effet :

Le recourant ne critique pas la jurisprudence précitée et ne se prévaut pas de la thèse selon laquelle le rapport de prévoyance devrait être prolongé jusqu’à l’échéance ordinaire. Se plaçant sur le terrain de l’art. 337c al. 1 CO, il réclame le paiement en ses mains de la part «employeur» des cotisations que la société aurait théoriquement dû verser entre le congé immédiat et l’échéance ordinaire du contrat.

Ce faisant, il semble méconnaître les explications doctrinales précitées, dont il ressort que le dommage réside dans une prestation de libre passage moindre, due aux lacunes de cotisations qui n’ont pas été versées jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat. On connaît tout au plus le montant du salaire assuré et de la cotisation annuelle totale due aux institutions de prévoyance auxquelles l’employeuse s’est successivement affiliée, ainsi que le montant global des indemnités de chômage versées dès le 12 janvier 2012 (…). Dans un tel contexte, il n’est pas possible d’établir quel dommage l’employé a pu subir du fait de la résiliation prématurée du contrat de travail. Cette constatation conduit au rejet du grief, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les questions soulevées par la doctrine (…).]

(Arrêt du tribunal fédéral 4A_458/2018 du 29 janvier 2020, consid. 6.2.1 et 6.2.)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Bonus, salaire médian privé suisse 2018

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Dans le contexte de la longue et tortueuse jurisprudence du Tribunal fédéral sur la qualification du bonus et l’application du critère d’accessoriété (cf. notamment https://droitdutravailensuisse.com/2018/12/29/requalification-du-bonus-en-salaire-encore/ et https://droitdutravailensuisse.com/2018/08/07/bonus-salaire-ou-gratification-les-nouvelles-clarifications-du-tribunal-federal/), le critère du salaire médian privé suisse est déterminant. Encore faut-il le trouver….

L’Office fédéral de la statistique vient de publier à ce propos l’« Enquête suisse sur la structure des salaires en 2018: premiers résultats » (https://www.bfs.admin.ch/bfs/fr/home/statistiques/travail-remuneration/salaires-revenus-cout-travail.html).

Il faut aller chercher le salaire médian suisse (secteur privé) dans les tableaux statistiques, dans la mesure où la page de l’OFS donne les chiffres pour l’économie dans son ensemble. On se référera donc à ce qui suit : https://arbrch.ch/Medianlohn_PrivatSektor qui montre une évolution du salaire médian dans le secteur privé de CHF 6’235.00 CHF 6’248.—en 2018, soit, pour le seuil de 5 fois le salaire médial privé annuel déterminant pour le critère de l’accessoriété, CHF 374’880.—

Je remercie Me Georges Chanson, avocat à Zurich, pour ces renseignements fournis dans le cadre du Fachgruppe Arbeitsrecht Zürcher Anwaltsverband.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Coronavirus : protection des employés vulnérables

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L’art. 10c de l’ Ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) (Ordonnance 2 COVID-19 ; RS 818.101.24) est modifiée avec effet au 17 avril 2020 à 0 h 00.

Selon le nouvel art. 10c (Obligations de lʼemployeur concernant la protection de la santé des employés vulnérables) :

1 Lʼemployeur permet à ses employés vulnérables de remplir leurs obligations professionnelles depuis leur domicile. À cette fin, il prend les mesures organisationnelles et techniques qui sʼimposent.

2 Si lʼemployé ne peut pas remplir ses obligations professionnelles habituelles depuis son domicile, son employeur lui attribue des tâches de substitution équivalentes quʼil peut effectuer depuis son domicile et les rétribue au même salaire, même si elles divergent du contrat de travail. À cette fin, il prend les mesures organisationnelles et techniques qui sʼimposent.

3 Si, pour des raisons dʼexploitation, la présence dʼemployés vulnérables sur place est indispensable en tout ou partie, ces derniers peuvent exercer leur activité habituelle sur place, pour autant que les conditions suivantes soient remplies: a. la place de travail est aménagée de sorte que tout contact étroit avec dʼautres personnes soit exclu, notamment en mettant à disposition un bureau individuel ou une zone clairement délimitée où la distance minimale de deux mètres est respectée; b. dans les cas où un contact étroit sʼavère parfois inévitable, des mesures de protection appropriées sont prises, selon le principe STOP (substitution, mesures techniques, mesures organisationnelles, équipement de protection individuelle).

4 Sʼil ne peut pas occuper les employés concernés conformément aux al. 1 à 3, lʼemployeur leur attribue sur place des tâches de substitution équivalentes respectant les prescriptions visées à lʼal. 3, let. a et b, et les rétribue au même salaire, même si elles divergent du contrat de travail.

5 Lʼemployeur consulte les employés concernés avant de prendre les mesures prévues.

6 Lʼemployé concerné peut refuser dʼaccomplir une tâche qui lui a été attribuée si lʼemployeur ne remplit pas les conditions visées aux al. 1 à 4 ou si, pour des raisons particulières, il estime que le risque dʼinfection au coronavirus est trop élevé malgré les mesures prises par lʼemployeur au sens des al. 3 et 4. Lʼemployeur peut exiger un certificat médical.

7 Sʼil nʼest pas possible dʼoccuper les employés concernés conformément aux al. 1 à 4, ou dans le cas dʼun refus visé à lʼal. 6, lʼemployeur les dispense avec maintien du paiement de leur salaire.

8 Les employés font valoir leur vulnérabilité moyennant une déclaration personnelle. Lʼemployeur peut exiger un certificat médical.

La liste des personnes vulnérables est précisée dans une annexe no 6, auquel renvoie l’art. 10b al. 3, mais qui devrait aussi valoir pour l’art. 10c, étant précisé que « La liste est non exhaustive. Une évaluation clinique de la vulnérabilité dans le cas d’espèce est réservée. » La liste renvoie aux critères de l’OFSP et comprend (en l’état) :

  1. Hypertension artérielle

– Hypertension artérielle avec atteinte dʼorganes cibles – Hypertension artérielle résistante au traitement

  1. Maladies cardiovasculaires

2.1 Critères généraux

– Classe fonctionnelle NYHA  II et NT-Pro BNP > 125 pg/ml – Patients ayant  2 facteurs de risques cardiovasculaires (dont du diabète ou de l’hypertension artérielle) – Antécédent dʼattaque cérébrale et/ou vasculopathie symptomatique – Insuffisance rénale chronique (stade 3, DFG <60ml/min)

2.2 Autres critères

2.2.1 Maladie coronarienne – SCA (STEMI et NSTEMI) au cours des douze derniers mois – Syndrome coronarien chronique symptomatique malgré un traitement médical (indépendamment de toute revascularisation préalable)

2.2.2 Maladie des valves cardiaques – Sténose valvulaire congénitale et/ou régurgitation associée à au moins un critère général – Sténose modérée ou sévère et/ou régurgitation – Tout remplacement valvulaire chirurgical ou percutané

2.2.3 Insuffisance cardiaque – Patient de la classe fonctionnelle NYHA  II ou NT-Pro BNP > 125pg/ml malgré un traitement médical de toute FEVG (ICFEP, ICFEI, ICFER) – Cardiomyopathie de toute origine – Hypertension artérielle pulmonaire

2.2.4 Arythmie – Toute arythmie (bradycardie / tachycardie) associée à un critère général – Fibrillation atriale – Implantation préalable dʼun stimulateur cardiaque (y c. implantation dʼun appareil dʼICD et/ou de CRT) associée à un critère général – Ablation préalable associée à un critère général

2.2.5 Adultes atteints dʼune maladie cardiaque congénitale – Toute maladie cardiaque congénitale –

  1. Maladies respiratoires chroniques

– Maladies pulmonaires obstructives chroniques, stades II-IV de GOLD – Emphysème pulmonaire – Asthme bronchique non contrôlé, notamment sévère – Maladies pulmonaires interstitielles – Cancer actif des poumons – Hypertension artérielle pulmonaire – Maladie vasculaire pulmonaire – Sarcoïdose active – Fibrose kystique – Infections pulmonaires chroniques (mycobactérioses atypiques, bronchectasies, etc.) – Patients sous assistance respiratoire – Apnée du sommeil en cas de présence dʼautres facteurs de risque (p. ex. obésité)

  1. Diabète – Diabète sucré, avec complications tardives ou une HbA1c > 8%
  2. Maladies/traitements qui affaiblissent le système immunitaire – Immunosuppression sévère (p. ex. CD4+< 200µl) – Neutropénie ≥ 1 semaine – Lymphocytopénie <0.2×109/L – Immunodéficiences héréditaires

– Prise de médicaments qui répriment les défenses immunitaires (p. ex. prise de glucocorticoïdes, d’anticorps monoclonaux, de cytostatiques, etc. durant une longue période) – Lymphomes agressifs (tous les types) – Leucémie lymphatique aiguë – Leucémie myéloïde aiguë – Leucémie aiguë promyélocytaire – Leucémie prolymphocytaire T – Lymphome primitif du système nerveux central – Transplantation de cellules souches – Amyloïdose (amyloïdose à chaînes légères [AL]) – Anémie aplasique sous traitement immunosuppresseur – Leucémie lymphatique chronique – Asplénie / splénectomie – Myélome multiple – Drépanocytose

  1. Cancer – Cancer en traitement médical
Communiqué de presse et modifications de l’ordonnance : https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques/communiques-conseil-federal.msg-id-78818.html

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Coronavirus : téléconférence et vidéoconférence pour les procédures civiles

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L’Ordonnance du Conseil fédéral du 16 avril 2020 instaurant des mesures en lien avec le coronavirus dans le domaine de la justice et du droit procédural (Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural) permet (notamment) d’introduire sous certaines conditions la téléconférence et la vidéoconférence dans les procédures civiles, donc aussi dans les procédures en rapport avec le contrat de travail.

De manière générale, lors d’actes de procédure impliquant la participation de parties, de témoins ou de tiers, comme les audiences et les auditions, les tribunaux et autres autorités concernées doivent prendre les mesures qui s’imposent pour suivre les recommandations de l’Office fédéral de la santé publique concernant l’hygiène et la distance sociale. L’audition de témoins et la présentation de rapports d’experts peuvent aussi se faire par vidéoconférence.

En cas de recours à la téléconférence ou à la vidéoconférence, il faut veiller: a. à ce que le son et le cas échéant l’image parviennent simultanément à tous les participants; b. à ce qu’un enregistrement audio et le cas échéant vidéo soit versé au dossier lors d’auditions menées; et c. à ce que la protection et la sécurité des données soient garanties.

Le tribunal peut aussi renoncer à tenir une audience et mener la procédure par écrit lorsque le recours à la téléconférence ou à la vidéoconférence n’est pas possible ou ne peut pas être exigé et qu’il y a urgence, à moins que de justes motifs ne s’y opposent.

Des mesures spéciales sont prises en rapport avec le droit de la famille.

L’ordonnance entre en vigueur le 20 avril 2020 à 0 h 00 et a effet jusqu’au 30 septembre 2020.

Communiqué, ordonnance et commentaire : https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques/communiques-conseil-federal.msg-id-78793.html

On remarquera que ces mesures sont laissées à la discrétion des tribunaux. On verra dès lors les juridictions qui auront les moyens (ou la volonté….) d’aller de l’avant.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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