Le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui- ci, aux créances résultant des dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective (art. 341 al. 1 CO).

Cette règle prend en considération que le travailleur se trouve dans une situation de dépendance aiguë et que celle-ci peut l’entraîner à accepter une réduction de ses prétentions, en particulier s’il redoute de perdre son emploi. Ainsi, il ne peut pas disposer librement des créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective, pendant la durée du contrat et le mois suivant son expiration, et, en particulier, il ne peut pas y renoncer sans contrepartie correspondante. La validité d’une transaction entre les parties est subordonnée à une équivalence appropriée de leurs concessions réciproques (ATF 136 III 467 consid. 4, 4.5 et 4.6). Dans un arrêt récent, le Tribunal a laissé ouverte la question de l’opportunité de maintenir la jurisprudence précitée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_515/2012 du 17 avril 2013 consid. 4.2).

Le droit au salaire (art. 322 CO) ne figure pas dans les dispositions impératives des art. 361 et 362 CO.

Par le passé, il en a été conclu que l’employé peut en principe valablement renoncer au salaire afférent à un travail déjà accompli (ATF 124 II 436 consid. 10 e/aa). Toutefois, cette jurisprudence ne peut plus être suivie telle quelle. En effet, il découle d’une jurisprudence postérieure (ATF 124 III 469) que les listes des art. 361 et 362 CO ne sont pas exhaustives et qu’il convient d’examiner dans chaque cas si le caractère impératif d’une norme ne découle pas de son contenu.

Une partie de la doctrine considère que le droit au salaire pour l’activité déjà effectuée revêt un caractère impératif protégé par l’art. 341 CO (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 274-278 et les réf. citées; Portmann/ Rudolph, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6ème éd., 2015, n. 3 s. ad art. 341 CO). Cette opinion est notamment fondée sur des arrêts non publiés du Tribunal fédéral, dans lesquels il a été retenu qu’une renonciation au paiement de prétentions en salaire ne peut être admise que si l’on se trouve manifestement en présence de concessions réciproques (arrêts du Tribunal fédéral 4A_343/2011 du 11 octobre 2011 consid. 4.2.2; 4A_509/2008 du 3 février 2009 consid. 5.1; 4C.426/2005 du 28 février 2006 consid. 5.2.1).

Le Tribunal fédéral a récemment eu à trancher une affaire dans laquelle il se posait la question de savoir si l’employé avait renoncé par actes concluants, pendant la durée du contrat de travail, à une partie de son salaire déjà acquis; il a considéré que tel n’était pas le cas. Au préalable, il a rappelé – sans toutefois mentionner l’arrêt publié aux ATF 124 III 469 – que, selon sa jurisprudence (ATF 124 II 436 consid. 10 e/aa), l’art. 322 CO n’était pas une disposition impérative et que de ce fait, l’art. 341 CO ne s’opposait pas à une renonciation ultérieure du droit au salaire. Il a également cité l’opinion de la doctrine mentionnée ci-dessus, mais a laissé la question ouverte de savoir si le droit au salaire pour l’activité déjà effectuée revêtait un caractère impératif au regard de l’art. 341 CO. Il a toutefois précisé qu’une renonciation du droit au salaire ne devait être admise qu’avec une grande retenue (arrêt du Tribunal fédéral 4A_187/2015 du 29 septembre 2015 consid. 6.2.2.2).

(CAPH/7/2017, consid. 4.1.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon