Pour qualifier un bonus dans un cas d’espèce, il faut interpréter les manifestations de volonté des parties. Il s’agit tout d’abord d’établir si le bonus est déterminé (respectivement déterminable) ou indéterminé (respectivement indéterminable).

Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable, l’employé dispose d’une prétention à ce bonus. Une rémunération est objectivement déterminable lorsqu’elle ne dépend plus de l’appréciation de l’employeur. Cela est le cas lorsque l’employé a droit à une part du bénéfice ou du chiffre d’affaires ou participe d’une autre manière au résultat de l’exploitation (art. 322a CO; ATF 141 III 407 consid. 4.2 p. 408). L’employeur doit alors tenir son engagement consistant à verser à l’employé la rémunération convenue (élément essentiel du contrat de travail) et le bonus doit être considéré comme un élément (variable) du salaire.

L’engagement (contractuel) de l’employeur à verser à son employé une rémunération déterminée (ou objectivement déterminable) à titre de salaire peut résulter de l’accord conclu initialement (au début de la relation contractuelle) entre les parties ou celles-ci peuvent en convenir postérieurement, au cours de la relation contractuelle.

Si le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, l’employé ne dispose en règle générale d’aucune prétention: la rémunération dépend du bon vouloir de l’employeur et le bonus est qualifié de gratification. Tel est le cas lorsque la quotité du bonus n’est pas fixée à l’avance, mais dépend pour l’essentiel de la marge de manoeuvre de l’employeur, en ce sens que la part de l’employé au résultat de l’entreprise n’est pas fixée contractuellement ou encore dépend de l’appréciation (subjective), par l’employeur, de la prestation de travail fournie par l’employé.

Lorsque le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, il doit donc être qualifié de gratification. Ce n’est que dans ce cas que le critère (indépendant de celui visant à qualifier, dans un premier temps, le bonus) de l’accessoriété peut trouver application et, le cas échéant, qu’il s’imposera de requalifier le bonus en salaire sous l’angle du très haut revenu).

Le critère de l’accessoriété est appliqué de manière différenciée selon l’importance du revenu de l’employé, par quoi il faut entendre la rémunération totale perçue de l’employeur durant l’année.

En cas de revenus moyens et supérieurs, le Tribunal fédéral a estimé qu’un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être, par exception à la règle de la liberté contractuelle, considéré comme un salaire variable même si l’employeur en réservait le caractère facultatif. La gratification (art. 322d CO) doit en effet rester accessoire par rapport au salaire (art. 322 s. CO); elle ne peut avoir qu’une importance secondaire dans la rétribution du travailleur.

En cas de revenus modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà avoir le caractère d’un salaire variable.

En revanche, lorsque l’employé perçoit un très haut revenu, il n’y a pas lieu d’admettre une exception à la règle de la liberté contractuelle: le bonus reste toujours une gratification.

Si la rémunération totale de l’employé dépasse le seuil du très haut revenu, il n’y a pas lieu de qualifier le bonus de salaire, le critère de l’accessoriété n’étant pas applicable. En revanche, si la rémunération totale de l’employé n’atteint pas ce seuil, le critère de l’accessoriété s’applique et, sur cette base, une requalification (partielle ou totale) du bonus doit intervenir (nullité partielle).

Le revenu d’un employé doit être qualifié de  » très haut « , lorsque sa rémunération totale équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé).

Dans le calcul de la rémunération totale de l’employé, il s’impose de tenir compte de la rémunération (effective) de l’employé qui est représentative des revenus qu’il a régulièrement perçus. En règle générale, on prendra en considération les revenus effectivement perçus par l’employé durant l’année.

Exceptionnellement, la représentativité sera toutefois mieux assurée si l’on tient compte de la rémunération effectivement perçue durant la période litigieuse. La prise en considération de cette période sera en particulier plus adaptée lorsque, par exemple, l’employé a exercé son activité professionnelle seulement pendant quelques mois durant l’année litigieuse.

(Cf. Arrêt du Tribunal fédéral 4A_485/2016, 4A_491/2016 du 28 avril 2017, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon