Or donc dans la belle ville de G., sise dans le non moins mirifique canton de G., se trouvaient des institutions culturelles que le monde entier nous envie (si, si…)  Deux des ces navires amiraux de l’esprit devant être repourvus en capitaines, on lança alors des processus de sélection selon des modalités bien de chez nous. Il en ressortit (notamment) un contentieux, dont nous restituerons ci-après quelques considérations portant sur la qualité pour recourir du candidat (malheureux) à une concession :

En avril 2017, le Département de la culture et du sport de la Ville de G., devenu depuis le Département de la culture et de la transition numérique ([sic !] ci-après: le Département), a mis au concours, pour une durée de trois ans renouvelable une fois à compter du 1er juillet 2018, la direction du théâtre du G. (ci-après aussi: le G.). La mise au concours indiquait que ce théâtre était destiné à la création professionnelle indépendante et que sa mission première était la mise en valeur des artistes et des compagnies locales et régionales dans le domaine des arts de la scène (théâtre, danse, arts du récit). Une note d’information était disponible auprès du Département. 

Le 15 mai 2017, dans le délai indiqué par la Ville, A et B ont déposé leur candidature pour une « direction conjointe ».

Par courrier du 6 juillet 2017, le Conseiller administratif en charge du Département (ci-après: le Conseiller administratif) leur a annoncé que leur candidature n’avait pas été retenue.

Le 29 août 2017, la Ville de Genève a annoncé la nomination de C et D à la direction du G. Par la suite, la Ville de Genève, par l’intermédiaire du Département, a conclu une « convention de subventionnement » avec la nouvelle direction constituée sous la forme d’une association. D’après cette convention, la Ville s’engageait à verser à l’association une aide financière pour les trois saisons et à mettre à disposition les locaux, par le biais d’un contrat de prêt à usage. L’association, autonome quant au choix de son programme artistique et culturel, s’engageait pour sa part à mettre en œuvre le projet artistique et culturel annexé, ainsi qu’à respecter différentes obligations, notamment en lien avec les tarifs.

 A la mi-juin 2017, le Département a mis au concours, pour un engagement de trois ans renouvelable deux fois à partir de l’été 2018, la direction du théâtre de l’O. (ci-après aussi: l’O.), en exposant que ce théâtre accueillait durant la saison estivale des manifestations artistiques publiques dans le domaine des arts de la scène et qu’une note d’information pouvait être obtenue auprès du Département. 

A et B ont déposé leur candidature pour une « direction conjointe ». Le 8 septembre 2017, le Service culturel du Département les a informés que leur candidature n’avait pas été retenue.

Le 12 septembre 2017, la Ville de Genève a annoncé que E avait été nommé à la direction de l’O. Par la suite, la Ville de Genève a conclu avec la nouvelle direction constituée sous forme d’association une convention de subventionnement pour les années 2018-2020 au contenu similaire à celle conclue avec l’association dirigeant le Grütli.

 Par courrier du 28 septembre 2017 adressé au Conseiller administratif, A a « contest[é] le processus de nomination à la tête des deux théâtres et demand[é] l’annulation des nominations auxquelles la procédure a[vait] abouti ». Dénonçant plusieurs dysfonctionnements dans le processus de sélection, il a sollicité du magistrat qu’il rende une décision examinant la conformité au droit comme l’opportunité des décisions prises et constatant la violation de ses droits fondamentaux. 

Par courrier du 3 novembre 2017, le Conseiller administratif a contesté l’existence des dysfonctionnements évoqués, tout en indiquant qu’il ne lui appartenait pas de rendre une décision.

Le 5 décembre 2017, A a saisi la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), en se plaignant du refus du Conseiller administratif de rendre une décision. Par arrêt du 22 mai 2018, la Cour de justice a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.

 Saisi d’un recours en matière de droit public de A, le Tribunal fédéral l’a admis par arrêt du 27 mai 2019 (cause 2C_569/2018, consid. 5 et 6 publiés in ATF 145 II 303). Il a retenu que la Ville de G. exerçait un monopole de fait sur les deux théâtres et que le processus de sélection et désignation des directions de ces théâtres était partant soumis aux art. 2 al. 7 et 9 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02). La Ville de G. aurait donc dû attribuer la direction des théâtres par le biais d’une décision attaquable (consid. 6). Comme les directions avaient déjà été nommées et les contrats de subventionnement conclus, le Tribunal fédéral a relevé que, dans les circonstances d’espèce, la procédure ne pourrait désormais concerner que l’éventuel caractère illicite des décisions d’attribution. Il a par conséquent renvoyé la cause au Département, afin que celui-ci rende des décisions « constat[ant] les règles et les critères suivis lors du processus de nomination des directions des théâtres du Grütli et de l’Orangerie » et « permettant ainsi le cas échéant au recourant de se plaindre de leur éventuelle illicéité, à supposer qu’il remplisse les conditions procédurales pour ce faire » (consid. 7). 

Par deux décisions séparées du 15 juillet 2019, le Conseiller administratif a confirmé la nomination de C et D à la direction du G., respectivement celle de E à la direction de l’O. Saisie d’un recours formé par A et B, la Cour de justice a annulé ces décisions par arrêt du 10 mars 2020 (ATA/277/2020), en raison d’un défaut de motivation. Le dossier a été renvoyé au Département pour nouvelles décisions. 

 Par deux décisions séparées du 5 juin 2020, le Conseiller administratif a confirmé la nomination de C et D à la direction du G. avec effet rétroactif au 28 août 2017 [re-sic !] pour une période de trois ans, renouvelable une fois, et celle de E à la direction de l’O. avec effet rétroactif au 12 septembre 2017 [re-re-sic !] , pour une période de trois ans, renouvelable deux fois. 

Contre ces décisions, A et B ont formé un recours auprès de la Cour de justice, qui l’a rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt du 15 juin 2021. Ils forment recours en matière de droit public.

Selon l’art. 89 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). 

Ces conditions sont cumulatives. Avoir participé à la procédure devant l’autorité précédente – comme c’est le cas des recourants en l’espèce – est une condition nécessaire, mais pas suffisante. L’intérêt digne de protection consiste dans l’utilité pratique que l’admission du recours apporterait à la partie recourante en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Le recours ne sert pas à contrôler abstraitement la légalité objective de l’activité étatique, mais à procurer un avantage pratique à la partie recourante. Priver la partie adverse d’un avantage prétendument indu ne suffit pas à conférer la qualité pour recourir au sens de l’art. 89 al. 1 LTF si cet objectif n’est pas rattaché à l’intérêt propre de la partie recourante.

 En application de ces principes, la jurisprudence rendue en matière de marchés publics retient qu’un soumissionnaire dont l’offre n’a pas été retenue ne dispose de la qualité pour recourir contre la décision d’adjudication que s’il avait – ou avait eu dans le cadre d’une demande en constatation d’illicéité ouvrant la voie de l’indemnisation (cf. art. 9 al. 3 LMI notamment) -, une chance réelle d’emporter le marché en cas d’admission de son recours (ATF 141 II 14 consid. 4.1 et 4.6; 141 II 307 consid. 6.3; arrêt 2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2.1). L’action en dommages-intérêts suppose que, sans la conclusion du contrat, le recourant aurait eu une chance réelle d’obtenir l’adjudication, car, autrement, l’illégalité de la décision ne peut pas être la cause du dommage. Selon la jurisprudence, tel est notamment le cas pour le soumissionnaire qui, classé en deuxième position, aurait eu des chances sérieuses de se voir attribuer le marché, ainsi que pour le soumissionnaire, devancé de peu par le deuxième, quand il n’apparaît pas clairement qu’en cas d’admission du recours, le classement serait resté le même. Le candidat classé quatrième qui conclut à l’annulation de la procédure ou à l’adjudication en sa faveur, mais qui critique uniquement l’aptitude ou le classement du premier candidat n’a pas la qualité pour recourir, sauf dans le cas où la différence entre la première et la quatrième place est en termes absolus et relatifs minime. En effet, même si ses critiques étaient fondées, l’adjudication reviendrait au candidat classé deuxième. Enfin, le soumissionnaire qui se plaint de vices formels ne dispose d’un intérêt digne de protection que si l’admission de son recours peut améliorer sa situation juridique (ATF 141 II 307 consid. 6.6). 

La jurisprudence qui précède n’est pas fondée sur des particularités du droit des marchés publics, qui ne contient pas de règles spécifiques sur la qualité pour recourir , mais directement sur l’exigence d’un intérêt pratique au recours. N’étant pas propre aux marchés publics, elle est pleinement transposable aux recours dirigés contre des décisions concernant l’octroi d’une concession à la suite d’une procédure d’appel à candidatures. Il s’ensuit que le candidat à la soumission non retenu n’aura pas la qualité pour recourir, sous l’angle de l’intérêt pratique, lorsque, même en cas d’admission de son recours, il apparaît qu’il n’aurait aucune chance réaliste d’obtenir la concession.

En l’espèce, il résulte de l’arrêt attaqué que le dossier de candidature des recourants ne figurait pas parmi les trois dossiers sélectionnés par les commissions de préavis pour une deuxième audition, ni pour la direction du théâtre de l’Orangerie, ni pour celle du théâtre du Grütli. Leur dossier a même été classé au-delà de la neuvième place pour la direction du Grütli, respectivement de la cinquième place pour le théâtre de l’Orangerie. Les recourants n’ont ainsi jamais eu une chance sérieuse d’obtenir la direction du théâtre du Grütli ou du théâtre de l’Orangerie. Dans ces conditions, on ne voit pas qu’ils aient un intérêt pratique au sens de l’art. 89 al. 1 LTF à recourir au Tribunal fédéral contre les décisions d’octroi de concessions pour en faire constater l’illicéité. 

 (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_585/2021 du 29 novembre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)