La qualification juridique d’un contrat est une question de droit. Le juge détermine librement la nature de la convention d’après l’aménagement objectif de la relation contractuelle (objektive Vertragsgestaltung), sans être lié par la qualification même concordante donnée par les parties.

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur; il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée.

Les critères formels, tels l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants. Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique. En principe, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d’exécuter la tâche, mais qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’ayant droit, révèlent l’existence d’un contrat de travail plutôt que d’un mandat.

S’agissant des rapports juridiques entre une personne morale et ses organes, singulièrement entre une société anonyme et les membres du conseil d’administration ou de la direction, ils peuvent relever à la fois du droit des sociétés et du droit des contrats. Sous ce dernier aspect, la tendance est plutôt de considérer que les directeurs sont liés par un contrat de travail et les administrateurs par un mandat ou un contrat sui generis analogue au mandat. En tous les cas, lorsque l’organe dirigeant exerce son activité à titre principal, le critère décisif en faveur du contrat de travail est le rapport de subordination, l’intéressé étant alors soumis à des instructions, par exemple du conseil d’administration. Par définition, il n’existe aucun rapport de subordination lorsqu’il y a identité économique entre la personne morale et son organe dirigeant; un contrat de travail ne saurait ainsi lier une société anonyme et son actionnaire et administrateur unique.

Seul l’examen de l’ensemble des circonstances du cas concret permet de déterminer si l’activité en cause est exercée de manière dépendante ou indépendante.

Se plaignant pêle-mêle d’arbitraire dans la constatation des faits et de violation de l’art. 319 CO, le recourant soutient que la cour cantonale aurait nié à tort l’existence d’un rapport de subordination entre les parties pendant la période litigieuse.

Selon l’arrêt attaqué, le demandeur était l’un des fondateurs de la société, dont il était également coadministrateur et actionnaire à hauteur de 50% jusqu’au 14 décembre 2011, de sorte qu’il avait pris part aux décisions relatives à sa nomination en qualité de CEO et à la fixation de sa rémunération. Compte tenu de sa qualité de coadministrateur et d’actionnaire à 50%, respectivement du contenu de la convention d’actionnaires du 14 décembre 2011, il ne pouvait en outre être destitué de son poste sans son consentement pendant toute la période litigieuse.

Le demandeur n’entreprend aucune démonstration de l’arbitraire des faits retenus et ne s’en prend pas directement à cette argumentation, mais se contente d’affirmer que  » rien ne l’eût empêché d’exiger dès l’origine un contrat de longue durée « . L’on peine à comprendre l’argument, puisqu’il n’avait précisément pas à négocier un contrat de longue durée tant qu’il ne pouvait être démis de son poste sans son consentement, soit jusqu’au 6 avril 2013. A cette date, les accords liant précédemment les parties, qui notamment conféraient au demandeur la fonction de CEO et stipulaient que toute décision relative à l’engagement et au licenciement du personnel devait être prise à l’unanimité du conseil d’administration de la société, ont été dénoncés.

La cour cantonale a retenu que le demandeur était libre dans l’aménagement de son temps de travail; il fixait lui-même ses horaires sans devoir accomplir un nombre d’heures prédéfinies et planifiait librement ses périodes de vacances ou ses déplacements professionnels. La sommation qui lui avait été faite de prendre ses jours de vacances pour les années 2011 et 2012 avant la fin de l’année 2013 tout comme la transmission du planning de ses déplacements de septembre à décembre 2013 étaient intervenues postérieurement au 6 avril 2013, soit hors période litigieuse.

Le demandeur soutient qu’il était CEO de la société et qu’il était donc normal qu’il jouisse d’une entière liberté dans l’organisation de son travail et la planification de ses déplacements professionnels. Il n’empêche que rien dans ces éléments, constatés sans arbitraire, ne plaide en faveur de l’existence d’un lien de subordination.

S’agissant du lieu de travail, la cour cantonale a retenu que le demandeur n’était pas tenu d’exercer son activité dans un lieu déterminé. Le siège de la société se trouvait d’ailleurs à son domicile, ce qui est inhabituel pour un employé.

S’agissant des instructions, la cour cantonale a retenu qu’il n’était pas établi que le demandeur effectuait, pendant toute la période litigieuse, ses tâches de gestion sur la base d’instructions de la société, respectivement de A.________. Sa qualité d’actionnaire aux côtés de ce dernier à 50%, puis à 40%, rendait d’ailleurs difficile son assujettissement à des directives particulières. L’obligation faite au demandeur de rendre compte de son activité et de faire avaliser ses choix de gestion par A.________ ne démontrait notamment pas une relation hiérarchique, puisqu’il était légitime que ce dernier, en sa qualité de cofondateur, de coadministrateur et d’actionnaire, souhaite exercer une surveillance sur la marche des affaires de la société. L’engagement de B.________ sans le consentement du demandeur et en dépit de l’opposition manifestée par ce dernier montrait d’ailleurs que le demandeur estimait disposer du même pouvoir décisionnel que A.________ dans ce domaine.

A l’encontre de ce raisonnement, le demandeur plaide l’existence d’une relation hiérarchique, ce qu’il déduit essentiellement du fait qu’il n’avait pas la signature bancaire individuelle et qu’il ne pouvait prendre aucune décision, même simple et courante, sans l’aval de A.________. Il ajoute à cela les réunions organisées mensuellement par A.________, soit bien plus que ne le fait généralement un conseil d’administration, pour conclure que ses faits et gestes devaient être validés par ce dernier. Ce faisant, le demandeur ne démontre pas que la cour cantonale aurait commis l’arbitraire en refusant de tenir pour établi qu’il effectuait ses tâches de gestion sur la base d’instructions de la société, sachant que l’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution serait concevable. Le demandeur ne nie par ailleurs pas qu’il était légitime que A.________, qui supportait entièrement le financement du projet par l’intermédiaire de la société U.________, surveille les coûts et les choix de gestion effectués par le demandeur. Il ne nie pas non plus qu’il avait un pouvoir décisionnel fort au sein de la société, puisque son accord était nécessaire à tout engagement ou licenciement de personnel, en vertu des accords passés. Dans ces circonstances particulières, l’on ne saurait donc retenir que le demandeur, bien que soumis à une certaine surveillance de la part de son coadministrateur, était soumis à des instructions comme le serait un travailleur.

Selon l’arrêt attaqué, il était indéniable que le demandeur se trouvait dans un rapport de dépendance économique à l’égard de A.________, l’unique investisseur, ce rapport ne constituant toutefois qu’un critère secondaire insuffisant pour retenir un rapport de subordination.

Le demandeur réfute le caractère secondaire du critère et soutient sans autres explications que la subordination économique, dans une entreprise comme Z.________, est un élément fondamental. L’on ne saurait toutefois le suivre, d’une part, parce que le critère économique n’est pas tenu pour être déterminant dans la jurisprudence; d’autre part, parce que la dépendance économique était propre à la société depuis sa constitution, étant établi que le demandeur apportait une idée et A.________ l’entier du financement nécessaire à son développement.

Enfin, le demandeur soutient que le traitement fixe qu’il percevait, l’établissement de fiches de salaire et les déductions sociales opérées n’ont pas été pris en compte par la cour cantonale. Selon la jurisprudence constante, ces critères ne sont toutefois que formels et n’apparaissent pas comme déterminants pour la qualification des relations contractuelles en cause.

En conséquence, il n’apparaît pas que la cour cantonale aurait commis l’arbitraire dans la constatation des faits ni qu’elle aurait erré en ne retenant pas, au vu de l’ensemble des circonstances particulières du cas d’espèce, l’existence d’un lien de subordination entre le 1er octobre 2010 et le 6 avril 2013. C’est donc à juste titre que les prétentions du demandeur tendant au versement d’un solde de salaire pour la période du 1er novembre 2010 au 31 décembre 2012 et d’une indemnité pour jours de vacances non pris en nature pour la période du 1er octobre 2010 au 6 avril 2013 ont été rejetées.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_500/2018 du 11 avril 2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)