La grève en droit suisse?

Jusqu’à l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2000, de la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999, le droit des mesures collectives de combat avait été laissé en jachère par le législateur. Le moyen de lutte en tant que tel n’a d’ailleurs fait l’objet d’aucune disposition du Code des obligations. S’agissant du droit de grève, le Tribunal fédéral avait laissé indécise la question de savoir s’il était fondé sur un droit constitutionnel non écrit. Il avait toutefois soumis la licéité d’une grève à quatre conditions cumulatives: elle doit être appuyée par une organisation ayant la capacité de négocier une convention collective de travail; elle doit poursuivre des buts susceptibles d’être réglementés par une convention collective; elle ne doit pas violer l’obligation de maintenir la paix du travail; elle doit respecter le principe de la proportionnalité (ATF 111 II 245 consid. 4c p. 245 s.).

Dans un arrêt rendu deux mois après l’adoption de la nouvelle Constitution fédérale, soit six mois avant son entrée en vigueur, le Tribunal fédéral, constatant que le droit suisse ne contenait aucune réglementation explicite du droit de grève, a affirmé l’existence d’une lacune du droit privé et conféré un effet horizontal au droit de grève, reconnaissant formellement l’existence d’un tel droit dans l’ordre juridique suisse (ATF 125 III 277 consid. 2). Dans ce même arrêt, le Tribunal fédéral a consacré à nouveau les quatre conditions cumulatives précitées dont dépendait la licéité d’une grève, en en déduisant qu’étaient interdites les grèves  » sauvages  » de travailleurs individuels, les grèves  » politiques  » n’ayant aucun rapport avec la relation de travail ainsi que les mesures de combat portant sur des objets qui sont déjà réglés dans une convention collective (ATF 125 III 277 consid. 3b).

La situation s’est encore éclaircie après l’entrée en vigueur de l’art. 28 Cst. La garantie constitutionnelle ancrée dans cette disposition déploie un effet horizontal indirect (indirekte Drittwirkung) sur les relations de travail dans le secteur privé. Dès lors, le juge, qui est appelé à se prononcer sur la licéité d’un moyen de combat en droit collectif du travail, est tenu de prendre en compte les garanties constitutionnelles en cause.

S’agissant du contenu de la disposition constitutionnelle, l’art. 28 al. 1 Cst. garantit la liberté syndicale ou liberté de coalition (Koalitionsfreiheit), qui est un cas spécial de la liberté générale d’association instaurée par l’art. 23 Cst. L’art. 28 al. 2 Cst. dispose que les conflits sont, autant que possible (nach Möglichkeit), réglés par la négociation ou la médiation. Selon l’art. 28 al. 3 Cst., la grève et le lock-out sont licites quand ils se rapportent aux relations de travail et sont conformes aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation. En vertu de l’art. 28 al. 4 Cst., la loi peut interdire à certaines catégories de personnes de faire grève.

La grève est le refus collectif de la prestation de travail due, dans le but d’obtenir des conditions de travail déterminées de la part d’un employeur. Concrètement, l’exercice du droit à la grève ne touche pas le rapport contractuel en tant que tel, mais il consiste en une suspension de la prestation de travail par le travailleur, à laquelle répond une suspension du versement de la rémunération par l’employeur.

Le Tribunal fédéral a reconnu que, selon les circonstances, un syndicat pouvait mener, sans le concours des travailleurs de l’entreprise visée, une action autonome (ATF 132 III 122 consid. 4.3). Bien qu’il ne s’agisse formellement pas d’une grève (dans le sens strict de la définition qui précède), cette action entre néanmoins dans la catégorie des  » moyens de combat relevant du droit collectif du travail  » [ Arbeitskampf]) qui doit répondre aux mêmes conditions que celles auxquelles est soumise la grève (ATF 132 III 122 consid. 4.3).

La licéité de la grève est donc subordonnée à l’existence de quatre conditions. En tant que  » conditions inhérentes  » à l’exercice du droit de grève ancré à l’art. 28 al. 3 Cst., elles ne constituent pas une atteinte à la liberté syndicale (qui comprend les mesures destinées à défendre cette liberté) qui emporterait l’obligation de respecter les exigences de l’art. 36 Cst.

Les conditions, dont la réalisation doit être alléguée et prouvée par les employés, sont cumulatives :

La grève doit se rapporter aux relations de travail (condition no 1). Plus précisément, elle doit porter sur une question susceptible d’être réglée par une convention collective de travail. Sont ainsi exclues les  » grèves politiques  » (au sens large, dans le sens qu’elles n’ont plus de rapport avec la relation de travail) qui tendent à faire pression sur les autorités ou des grèves poursuivant des objectifs corporatistes, extérieurs à l’entreprise ou à la branche.

La grève doit être conforme aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation (condition no 2). L’obligation de maintenir la paix du travail résulte de l’art. 357a al. 2 CO, qui prévoit que les parties à une convention collective de travail sont tenues en particulier de s’abstenir de tout moyen de combat quant aux matières réglées dans la convention. Il s’agit là de l’obligation de paix relative, laquelle doit être distinguée de l’obligation de paix absolue, qui étend l’obligation aux matières qui ne sont pas réglées dans la convention et qui n’existe que si la convention collective l’impose expressément.

L’obligation de maintenir la paix du travail – tant relative qu’absolue – est liée à l’existence d’une convention collective. Elle prend donc fin de manière automatique à l’échéance de celle-ci ou lorsqu’une partie résilie la convention collective sans proposer de nouvelles négociations sérieuses. Cela ne signifie pas pour autant que la grève est alors immédiatement possible puisque, en vertu du principe de l’ultima ratio, la grève suppose que tous les moyens de négociation et de conciliation aient été tentés et aient échoué.

La grève doit respecter le principe de la proportionnalité (condition no 3). Ce principe découle de l’invitation adressée aux parties à l’art. 28 al. 2 Cst. de régler les conflits  » autant que possible  » par la négociation ou la médiation. La notion de  » proportionnalité  » est ici employée non pas pour limiter les restrictions que l’Etat peut apporter à l’exercice d’une liberté (cf. art. 36 al. 3 Cst.), mais comme condition à l’exercice d’un droit par des particuliers. Dans cette perspective, elle doit être comprise comme renvoyant au critère de la nécessité : la grève ne doit pas être plus incisive qu’il n’est nécessaire pour atteindre le but visé; les mesures collectives de combat ne sont licites qu’au titre d’ultima ratio. A ce propos, la doctrine moderne écrit que vaut en la matière le principe de la conduite du combat loyal (faire Kampfführung) (ATF 132 III 122).

Il incombe en principe au juge civil de déterminer si la grève est licite ou illicite, puisqu’il s’agit de l’un des motifs à prendre en considération pour pouvoir statuer sur la validité d’un licenciement ou sur le bien-fondé d’une demande d’indemnité

Enfin, la grève doit être appuyée par une organisation de travailleurs (von einer Arbeitnehmervereinigung getragen werden) ayant la capacité de conclure une convention collective de travail (cf. art. 356 CO) (condition no 4). Le message du Conseil fédéral relève explicitement qu’il s’agit d’un  » acte d’association  » (au sens large) et que  » la décision [de] recourir [à la grève] doit être prise conformément aux règles topiques du Code civil (art. 60 ss CC)  » (FF 1997 I 1 ch. 212 p. 181).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_64/2018 du 17 décembre 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains