L’appelante [= l’employée] reproche aux premiers juges de n’avoir pas, dans un premier temps, statué sur la vraisemblance du caractère discriminatoire du licenciement. Selon elle, le Tribunal aurait dû admettre, sous l’angle la vraisemblance, le caractère discriminatoire du licenciement et imposer à l’intimée [= l’employeur] de démontrer que celui-ci était fondé, preuve qui, selon elle, n’avait pas été apportée.

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif.

Selon l’art. 336 al. 1 let. a CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie. Est compris dans cette définition le congé donné en raison de la grossesse de la travailleuse. Dans ce dernier cas, les prescriptions de la LEg sont relevantes.

Selon l’art. 3 LEg, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s’agissant de femmes, leur grossesse (al. 1). L’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail (al. 2).

Le licenciement notifié à une travailleuse parce qu’elle est enceinte, parce qu’elle a émis le souhait de le devenir ou encore parce qu’elle est mère de jeunes enfants constitue une discrimination directe à raison du sexe (arrêts du Tribunal fédéral 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 3; 4A_395/2010 du 25 octobre 2010 consid. 5.1).

L’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable (art. 6 LEg).

Cette disposition, qui est une règle spéciale par rapport au principe général de l’art. 8 CC selon lequel il incombe à la partie qui déduit un droit de certains faits d’en apporter la preuve, institue un assouplissement du fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une telle discrimination. La règle de l’art. 6 LEg tend à corriger l’inégalité de fait résultant de la concentration des moyens de preuve en mains de l’employeur. Si l’employeur supporte le fardeau de la preuve et donc le risque de perdre le procès au cas où il ne prouve pas l’absence de discrimination, il sera dans son intérêt d’informer complètement le juge et de lui fournir toutes pièces (ATF 130 III 145 consid. 4.2).

S’agissant du degré de la preuve, la discrimination doit être rendue simplement vraisemblable par la partie demanderesse. Il s’agit donc d’un assouplissement de la preuve par rapport à la certitude découlant du principe général de l’art. 8 CC. La preuve au degré de la simple vraisemblance ne nécessite pas que le juge soit convaincu du bien-fondé des arguments de la partie demanderesse; il doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller différemment. Le juge utilise la présomption de fait, en ce sens qu’il déduit d’indices objectifs (faits prémisses) le fait de la discrimination (fait présumé; question de fait), au degré de la simple vraisemblance. Lorsqu’une discrimination liée au sexe est ainsi présumée au degré de la vraisemblance (cf. art. 6 LEg), il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve stricte du contraire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_537/2021 du 18 janvier 2022 consid. 4.1.1 et les références citées : ATF 144 II 65 consid. 4.2; 142 II 49 consid. 6.2; 130 III 145 consid. 4.2).

L’art. 6 LEg in fine précise que l’allègement du fardeau de la preuve s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail. En particulier, si l’employée parvient à rendre vraisemblable que le motif du congé réside dans sa grossesse ou sa maternité, il incombera à l’employeur de prouver que cet élément n’a pas été un facteur déterminant dans sa décision de mettre un terme au contrat, en d’autres termes, que l’employée aurait été licenciée même si elle n’avait pas été enceinte. Pour ce faire, l’employeur pourra chercher à établir que le licenciement a été donné pour un motif objectif, sans lien avec la grossesse ou la maternité, comme par exemple une réorganisation de l’entreprise ou l’insuffisance des prestations de l’intéressée.

Eu égard à l’allègement du fardeau de la preuve prévu à l’art. 6 LEg, le juge doit distinguer clairement s’il se détermine sur la vraisemblance alléguée ou déjà sur la preuve principale, à savoir la preuve de l’inexistence d’une discrimination ou la preuve de la justification objective de celle-ci (arrêts du Tribunal fédéral 8C_424/2021 du 10 mars 2022 consid. 6.3; 4C_463/1999 du 4 juillet 2000 consid. 2a, non publié à l’ATF 126 III 395).

La proximité temporelle entre la fin du congé maternité et le licenciement est un élément à prendre en considération pour évaluer le caractère discriminatoire de ce dernier (arrêts du Tribunal fédéral 4A_537/2021 du 18 janvier 2022 consid. 4.3; 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 7.2).

La résiliation pour un motif discriminatoire constituant un cas particulier de résiliation abusive au sens de l’article 336 CO, leurs conséquences juridiques sont les mêmes.

Que la victime se prévale de l’une ou l’autre violation de la loi, elle doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé (art. 336b al. 1 CO, applicable directement ou par renvoi de l’art. 9 LEg). Si l’opposition est valable et que les parties ne s’entendent pas pour maintenir le rapport de travail, la partie qui a reçu le congé peut faire valoir sa prétention à une indemnité (art. 336b al. 2 CO, applicable directement ou par renvoi de l’art. 9 LEg), correspondant au maximum à six mois de salaire de la personne licenciée (art. 336a al. 1 et 2 CO; art. 5 al. 2 et 4 LEg).

Elle doit agir par voie d’action en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, sous peine de péremption (art. 336b al. 2 CO, applicable directement ou par renvoi de l’art. 9 LEg).

En l’espèce, il n’est pas contesté entre les parties que l’appelante a formé opposition au congé avant l’échéance du délai de congé et qu’elle a agi en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, ce qui est effectivement le cas.

L’appelante reproche au Tribunal de ne pas avoir procédé en deux temps dans l’appréciation des preuves d’un congé discriminatoire, conformément au système mis en place par l’art. 6 LEg.

Le Tribunal n’a en effet pas clairement distingué les deux étapes successives de raisonnement imposées par l’art. 6 LEg, ni expliqué à quel stade du raisonnement se situait sa motivation. Il a apprécié les preuves à l’appui des allégués de chacune des parties en une seule opération pour parvenir à la conclusion qu' »aucun indice objectif suffisant ne permet[tait] (…), sur la base de la vraisemblance, [de retenir que l’appelante] aurait été victime d’un congé discriminatoire (…). (…) Il résult[ait] plutôt des enquêtes que le licenciement (…) [était] intervenu pour des raisons économiques. Ajouté à ces dernières, la requête expresse de cette dernière de pouvoir quitter l’entreprise a donc motivé le choix de [l’intimée] de se séparer de cette employée en priorité ». Les termes utilisés ne permettent ainsi pas de comprendre si le Tribunal (a) s’est limité à la première étape du raisonnement, estimant que l’appelante n’avait pas rendu vraisemblable le congé discriminatoire et que l’intimée avait rendu plus vraisemblable un licenciement fondé sur des motifs économiques ainsi que le souhait de l’appelante d’être licenciée, ou (b) s’il a conduit un raisonnement en une seule étape en procédant à une appréciation de l’ensemble des preuves fournies par les parties à l’appui de leurs allégués respectifs, mais limitée à l’examen de la vraisemblance plutôt que de la preuve stricte. Ces deux manières de procéder sont incompatibles avec l’art. 6 LEg. La vraisemblance est limitée à la première étape du raisonnement et aux indices de discrimination allégués par la travailleuse afin que cette dernière puisse bénéficier de la présomption posée par l’art. 6 LEg. Ce n’est que dans un deuxième temps, une fois posée la présomption de discrimination, que l’employeuse est autorisée à faire administrer la preuve stricte du motif de congé non discriminatoire qu’elle allègue. Un rejet des prétentions de la travailleuse au premier stade du raisonnement imposé par l’art. 6 LEg ne pouvait découler que de l’absence de vraisemblance suffisante de ses allégués et non pas d’une vraisemblance prépondérante des allégués de la partie adverse.

En l’espèce, le congé a été donné à l’appelante quelques jours après son retour de congé maternité. Il est intervenu alors que l’intimée a connu un début de grossesse problématique au sein de l’entreprise et après que des comportements portant atteinte à sa personnalité se sont produits et ont conduit à une indemnisation du tort moral, non contestée. Il s’en est suivi une longue incapacité de travail jusqu’à l’accouchement. Un litige est encore apparu sur la date de fin du congé maternité. Il est également allégué une pression exercée sur l’appelante pour mettre fin aux rapports de travail qui est certes contestée mais est rendue suffisamment vraisemblable par le fait que la question de la compatibilité de l’emploi de l’appelante avec sa maternité est régulièrement revenue dans les relations entre les parties, même s’il est allégué par l’intimée que la fin des rapports de travail était souhaitée par l’appelante.

L’ensemble de ces éléments permet d’admettre que l’appelante a rendu suffisamment vraisemblables des faits indices pour bénéficier de la présomption d’un congé discriminatoire et entraîner la mise à charge de l’intimée la preuve stricte d’un motif de congé non discriminatoire à l’exclusion de tout autre.

Il sied donc d’examiner si l’intimée y est parvenue en apportant la preuve des motifs de congé qu’elle allègue, à savoir que l’employée aurait demandé à être licenciée et/ou que le licenciement reposait sur des motifs économiques.

L’intimée se fonde essentiellement sur les témoignages de divers employés, supérieurs hiérarchiques de l’appelante, pour soutenir que cette dernière aurait demandé à être licenciée. L’appelante soutient n’avoir jamais demandé, ni accepté d’être licenciée et avoir juste requis le prolongement de son congé maternité par le biais de la récupération de ses heures supplémentaires et de son solde de vacances.

Au vu des preuves administrées devant le tribunal, l’intimée n’est toutefois pas parvenue à apporter la preuve stricte que l’appelante aurait demandé à être licenciée, ce qui aurait ôté tout caractère discriminatoire au congé. L’intimée n’a pas non plus apporté la preuve stricte que le licenciement litigieux reposait sur des motifs économiques.

Faute d’avoir pu apporter la preuve d’un motif non-discriminatoire, l’intimée doit se voir imputer le caractère discriminatoire du congé rendu vraisemblable par l’appelante et la présomption non renversée de son caractère abusif découlant l’art. 6 LEg, de sorte qu’une indemnité pour licenciement abusif doit lui être accordée.

(Arrêt de la Chambre des Prud’hommes de la Cour de Justice [GE] CAPH/102/2023 du 04.09.2023, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)