Application de l’art. 349a al. 2 CO durant le temps d’essai et articulation avec le salaire minimum genevois:

Dans un arrêt rendu le 13 mars 2025 (ACJC/372/2025), la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève s’est penchée sur la question de la rémunération due à un employé engagé sur la base d’un contrat reposant sur des commissions, pendant sa période d’essai, et sur l’application simultanée de l’article 349a alinéa 2 du Code des obligations et des règles cantonales en matière de salaire minimum.

L’affaire opposait une société genevoise, A______ SARL, à un ancien salarié, B______, engagé comme conseiller à la clientèle junior à compter du 11 avril 2023. Le contrat, signé le 1er mai 2023 avec effet rétroactif, prévoyait une activité à plein temps, avec une période d’essai de trois mois. La rémunération était composée essentiellement de commissions sur les contrats conclus, ainsi que d’une indemnité forfaitaire mensuelle couvrant certains frais professionnels (notamment transports et représentation), sans salaire fixe garanti. L’employé n’avait, au cours de son emploi, généré aucun contrat ni perçu de commission.

Durant les premiers jours de mai 2023, le salarié a cessé de se présenter au travail pour cause de maladie, situation qu’il a signalée à son supérieur via messages WhatsApp. Un certificat médical a été demandé mais jamais remis. Le 9 mai, B______ a signifié son intention de mettre fin à la relation de travail, tout en exigeant le versement du salaire minimum prévu à Genève. L’employeur a aussitôt réagi en lui signifiant un licenciement avec effet immédiat pour comportement inapproprié, notamment en raison de son absence prolongée et de la prétendue détention d’informations sensibles sur la clientèle.

Saisi du litige, le Tribunal des prud’hommes a d’abord jugé que le licenciement immédiat était injustifié, estimant que le comportement du salarié ne constituait pas un motif suffisamment grave au sens de l’article 337 CO. L’absence de certificat médical n’était pas suffisante, d’autant plus que l’absence avait été signalée quotidiennement et que le licenciement semblait davantage motivé par la volonté de l’employé de faire valoir ses droits salariaux.

Sur le plan de la rémunération, le Tribunal a estimé que, bien que la clause contractuelle prévoyait uniquement une rémunération variable sous forme de commissions, cette dernière ne pouvait faire obstacle à l’exigence d’un salaire « convenable » au sens de l’article 349a alinéa 2 CO. Cette disposition impose à l’employeur de garantir au travailleur une rémunération suffisante, même si celle-ci est constituée majoritairement ou exclusivement de provisions. Or, dans le cas d’espèce, aucune commission n’avait été versée et l’employé n’avait reçu qu’une partie de son indemnité forfaitaire.

En application du droit cantonal genevois, le Tribunal a donc retenu le salaire minimum horaire de 24 francs applicable en 2023. Calculée sur la base de 193,2 heures de travail (période allant du 11 avril au 16 mai 2023, déduction faite de trois jours d’absence pour maladie), la rémunération brute due s’élevait à 4’636 francs 80. S’y ajoutait une indemnité forfaitaire au prorata des jours de travail en mai, soit un montant net de 203 francs 16.

L’employeur a recouru contre ce jugement, contestant notamment l’interprétation de l’article 349a CO et l’application du salaire minimum cantonal. Devant la Cour de justice, la société a soutenu que les parties avaient valablement convenu, par écrit, d’une rémunération uniquement composée de commissions, ce qui devait être admis comme dérogation valable à l’exigence d’un salaire convenable pendant la période d’essai, en vertu de l’article 349a alinéa 3 CO. Cet alinéa prévoit en effet que, pendant les deux premiers mois de l’essai, un salaire librement fixé par écrit peut déroger à la condition de convenabilité prévue à l’alinéa 2. L’employeur estimait donc que, durant cette période, il n’était pas tenu de verser une rémunération minimale, surtout en l’absence de commissions effectivement générées.

La Cour de justice commence par rappeler les principes qui gouvernent l’application de l’article 349a CO. Elle précise que si une clause écrite prévoit un salaire uniquement en commissions, cette clause peut s’appliquer pendant les deux premiers mois de la période d’essai, même si celle-ci est contractuellement plus longue. Au-delà de ce délai, la rémunération doit redevenir « convenable » au sens du droit fédéral. En l’occurrence, la clause contractuelle remplissait bien les conditions de l’article 349a alinéa 3 CO et était donc valable pour la période du 11 avril au 11 juin 2023. Durant cette période, l’employeur n’était donc pas tenu de garantir un salaire convenable, du moment que la clause dérogatoire existait sous forme écrite.

Toutefois, la Cour souligne que l’article 349a alinéa 3 CO, bien qu’il permette une telle dérogation à certaines conditions, ne fait pas obstacle à l’application des dispositions cantonales sur le salaire minimum. Elle rappelle ici que le droit cantonal, en particulier la loi genevoise sur l’inspection du travail (LIRT) et l’arrêté du Conseil d’État, institue un salaire minimum dans un but de politique sociale, afin de lutter contre la pauvreté et garantir la dignité humaine. Cette législation peut coexister avec le droit fédéral, en tant que norme de protection subsidiaire, agissant comme un plancher salarial. Le Tribunal fédéral lui-même a reconnu que le salaire minimum cantonal pouvait s’appliquer indépendamment du mode de rémunération prévu dans le contrat, y compris lorsqu’il repose sur des provisions.

Ainsi, même si la clause du contrat de travail était conforme à l’article 349a alinéa 3 CO, elle ne pouvait permettre à l’employeur de rémunérer son salarié en deçà du salaire minimum légalement applicable dans le canton. La Cour confirme donc que, pour la période considérée, l’employé avait droit à une rémunération minimale de 24 francs par heure réellement travaillée.

S’agissant de la rupture du contrat, la Cour confirme également l’analyse du Tribunal des prud’hommes. L’employé ayant été licencié avec effet immédiat sans juste motif, il devait être considéré comme encore engagé jusqu’à la fin du préavis de sept jours prévu durant le temps d’essai. Le contrat ayant été résilié le 9 mai, il a pris fin le 16 mai 2023. Le salarié était donc en droit d’exiger un complément d’indemnité forfaitaire pour les jours compris dans ce préavis, soit neuf jours ouvrables. Calculée au prorata d’un forfait mensuel de 995 francs 16, cette indemnité représentait en réalité 411 francs 75. Toutefois, le salarié n’ayant réclamé que 203 francs 16 à ce titre, la Cour s’en est tenue à ce montant, en application de la maxime de disposition.

En conclusion, la Cour de justice confirme intégralement le jugement de première instance. L’employeur doit verser à l’ancien salarié un salaire brut de 4’636 francs 80 ainsi qu’un complément de frais de 203 francs 16. Elle rappelle aussi l’obligation de remettre des fiches de salaire pour les mois d’avril et mai 2023. Le recours de l’employeur est rejeté, sans frais ni dépens.

Cet arrêt met clairement en lumière l’articulation entre le droit fédéral du travail – notamment en matière de rémunération des travailleurs rémunérés à la commission pendant le temps d’essai – et le droit cantonal en matière de salaire minimum. Il confirme que, même pendant la période d’essai, une clause de rémunération fondée uniquement sur des provisions peut être valable pour deux mois si elle est écrite. Toutefois, cette validité ne permet pas à l’employeur de rémunérer l’employé en dessous du minimum cantonal en vigueur. L’existence d’un tel plancher s’impose donc comme une norme impérative complémentaire de protection du travailleur, y compris en présence de dispositions dérogatoires prévues par le Code des obligations.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] ACJC/372/2025 du 13 mars 2025)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM