Le billet de Mihir Kshirsagar, How FTC v. Meta Reshapes the Debate on Social Media and First Amendment Protections, publié sur PROMARKET le 22 janvier 2026 (https://www.promarket.org/2026/01/22/how-ftc-v-meta-reshapes-the-debate-on-social-media-and-first-amendment-protections/) commente les effets indirects, sur le débat constitutionnel américain, d’une opinion rendue dans l’action antitrust FTC v. Meta.

L’auteur part d’une observation : la discussion sur l’applicabilité du Premier Amendement aux réseaux sociaux a été largement structurée, notamment dans Moody v. NetChoice, par une alternative jugée trop binaire. D’un côté, certains les décrivent comme des « common carriers » ou « conduits neutres » comparables à l’infrastructure téléphonique, ce qui soutient l’idée que l’État pourrait leur imposer des obligations d’accès et interdire une « discrimination de point de vue ». De l’autre, la majorité dans Moody les assimile davantage à des éditeurs de presse, protégés dans leurs choix de publication et de hiérarchisation des contenus. Selon l’auteur, les constatations factuelles détaillées dans FTC v. Meta fragilisent les présupposés empiriques de ces analogies et justifient un cadre d’analyse différent, centré sur la régulation d’une conduite commerciale (« commercial conduct ») plutôt que sur une opposition « tuyau neutre » versus « éditeur ».

Dans FTC v. Meta, la FTC soutenait que Meta avait acquis et maintenu un monopole des « réseaux sociaux personnels » via l’achat d’Instagram (2012) et WhatsApp (2014). Le tribunal rejette l’argumentation, principalement parce que le marché défini par l’agence ne correspondrait plus à la réalité actuelle : le jugement documente l’effondrement du « social graph », c’est-à-dire l’idée que ces services seraient d’abord des réseaux de connexions interpersonnelles. À sa place, les plateformes auraient pivoté vers des flux de contenus « non connectés » (« unconnected content »): des recommandations algorithmiques de contenus à fort engagement émanant de comptes inconnus, conçues pour capter l’attention et maximiser les revenus publicitaires. Le jugement est mobilisé comme preuve institutionnelle (fondée sur un dossier de procès) d’une transformation déjà décrite par des chercheurs : l’expérience centrale ne serait plus la communication entre « amis », mais la consommation de contenus en flux, optimisée par des modèles prédictifs.

À partir de là, l’auteur explique pourquoi la thèse du « conduit neutre » perd sa force. Cette thèse suppose une transmission principalement destinée entre un locuteur et un public choisi, l’infrastructure se contentant de relayer. Or le jugement retient que, sur Facebook, les utilisateurs ne passent plus qu’environ 17% de leur temps sur des contenus d’amis et de famille, et environ 7% sur Instagram, avec une baisse rapide en deux ans. La plateforme n’opérerait donc plus comme un simple canal, mais comme un système effectuant en continu une multitude de décisions de classement, de recommandation et d’insertion de contenus (y compris publicitaires et issus de créateurs), orientées vers un objectif économique mesurable.

L’auteur discute ensuite la riposte intuitive : si les plateformes ne sont pas des « common carriers », elles seraient des « éditeurs » au sens fort, et leurs algorithmes des instruments de « mise en page » protégés par le Premier Amendement. Il estime que le dossier Meta rend cette assimilation moins convaincante, en montrant que la logique dominante n’est pas la communication d’un point de vue éditorial, mais l’optimisation d’une métrique commerciale : le temps passé. L’ « opinion » souligne une convergence des offres de Meta, TikTok et YouTube autour de modèles de prédiction de l’engagement conçus pour maximiser le « time-on-platform », présenté comme un proxy direct des recettes publicitaires, l’industrie parlant d’une concurrence sur la « marge de temps » captée. Dans cette perspective, l’algorithme n’« interprète » pas le sens du contenu comme le ferait un éditeur humain ; il calcule des probabilités de réactions comportementales pour optimiser la livraison de publicité, ce que l’auteur qualifie de logique extractive et largement indifférente à la signification des messages.

Cette distinction rejoint une interrogation formulée dans une opinion concordante de la juge Barrett dans Moody: toutes les décisions algorithmiques méritent-elles le même niveau de protection constitutionnelle, ou faut-il distinguer celles qui mettent en œuvre une politique éditoriale (au sens d’une intention expressive) de celles qui servent principalement une stratégie de maximisation des revenus ? Le billet s’appuie sur des éléments cités dans l’opinion  Meta, notamment des tests internes suggérant qu’activer certains formats (par ex. Reels) augmente fortement le temps passé, tandis qu’augmenter la part de contenus d’amis aurait un effet faible, ce qui appuierait l’idée que l’architecture actuelle privilégie des mécanismes d’« extraction de l’attention » plutôt qu’une facilitation de relations sociales. L’auteur ajoute que des travaux empiriques récents décriraient des effets causaux des plateformes vidéo courtes sur l’augmentation de l’usage mobile et la réduction du temps hors écran, renforçant l’interprétation d’une compétition sur la captation attentionnelle.

Sur le plan juridique, l’auteur propose de déplacer l’objet de la discussion : plutôt que de traiter l’optimisation de l’engagement comme un « choix éditorial » équivalent à un acte d’expression, il suggère d’y voir une conduite commerciale dont la régulation peut imposer des charges incidentes sur la parole sans viser la suppression d’un message. Cela aurait une conséquence pratique majeure en droit constitutionnel américain : la nature du contrôle du juge.

Les restrictions fondées sur le contenu ou le point de vue déclenchent en principe le niveau le plus exigeant (strict scrutiny), difficile à satisfaire. En revanche, les réglementations neutres quant au contenu ou certaines réglementations touchant des activités commerciales relèvent plus souvent d’un contrôle intermédiaire (intermediate scrutiny), où l’État doit notamment démontrer un intérêt substantiel, une proportionnalité et l’existence d’alternatives de communication. Le billet soutient que concevoir le « feed » comme un choix de conception de produit, et non comme une anthologie expressive, permettrait d’éviter des blocages jurisprudentiels observés lorsque des tribunaux traitent des fonctionnalités (par ex. « like counts ») comme des actes éditoriaux en tant que tels.

Dans cette optique, l’auteur soutient que l’État ne devrait pas chercher à imposer une « équité » des points de vue ni à dicter quels contenus doivent être portés, mais pourrait encadrer des pratiques d’optimisation sous un standard plus accessible, en ciblant la « machine » plutôt que le « message ». Il évoque trois familles de mesures typiques: des obligations de transparence algorithmique sous forme de divulgations factuelles standardisées (analogie avec une « étiquette nutritionnelle ») dès lors qu’il s’agit d’un outil commercial plutôt que d’un secret éditorial; des exigences renforçant l’autonomie de l’utilisateur (par exemple offrir un flux fondé sur les abonnements et préférences explicites plutôt que sur l’optimisation de l’engagement), présentées comme une manière d’honorer l’intention du consommateur plutôt que d’obliger la plateforme à porter une parole qu’elle réprouve; et l’encadrement de certaines fonctionnalités de conception (défilement infini, lecture automatique, « like counts », etc.) décrites comme des mécanismes comportementaux destinés à maximiser l’inventaire publicitaire, opérant de façon similaire quel que soit le contenu, ce qui faciliterait leur qualification comme structure commerciale plutôt que jugement expressif.

La conclusion du billet est que les controverses sur la liberté d’expression et la régulation des plateformes reposent souvent sur une image dépassée des réseaux sociaux. Si le « social graph » et le modèle de transmission entre connexions sont effectivement devenus périphériques, la catégorie de « conduit neutre » perd de sa pertinence, et l’extension automatique de la protection éditoriale maximale à des mécanismes d’optimisation orientés revenu risque, selon l’auteur, de constitutionnaliser une large part de l’ingénierie d’extraction de l’attention. Le dossier factuel de FTC v. Meta fournirait ainsi, pour les contentieux futurs, un socle permettant aux tribunaux d’abandonner l’alternative « censure vs liberté » au profit d’une analyse plus fine : protéger l’expression, tout en admettant que certaines dimensions du design et de l’optimisation relèvent d’une activité commerciale pouvant être réglementée de manière constitutionnellement admissible.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS en Droit et Intelligence artificielle, CAS en Protection des données – Entreprise et Administration