L’art. 336c al. 1 let. b CO prévoit que, après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat de travail pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur, et ce durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service

La notion de faute du travailleur doit être interprétée de la même manière aux art. 336c et 324a CO.

Il y a faute du travailleur lorsque celui-ci, d’un point de vue objectif, a causé de manière intentionnelle ou par négligence l’incapacité de travail et que, subjectivement, il était capable de discernement.

De manière à préserver la liberté du travailleur d’aménager sa vie comme il l’entend, le concept de la faute doit toutefois être apprécié de manière restrictive dans le cadre des art. 336c et 324a CO, en ce sens que seule une faute grave de la part du travailleur – soit une faute intentionnelle ou une grave négligence – sera de nature à le priver des droits conférés par ces dispositions. Le caractère fautif du comportement du travailleur et son éventuelle gravité doivent être appréciés en tenant compte de toutes les circonstances concrètes de l’espèce.

Un accident de sport ne sera ainsi, en règle générale, pas imputable à faute au travailleur à moins que celui-ci n’ait pas respecté les règles de sécurité (p. ex. un skieur quittant les pistes balisées au mépris de signaux interdisant le passage et indiquant un fort risque d’avalanche) ou ait assumé un risque pouvant être qualifié de très élevé. Sera de même considéré comme gravement fautif le comportement d’un travailleur conduisant en état d’ébriété, omettant d’attacher sa ceinture de sécurité ou de porter un casque.

Une incapacité de travail due à une maladie ne sera en principe, de par sa nature, pas imputable à faute au travailleur sous réserve de cas particuliers (refus de se soumettre à un traitement médical ou de suivre les consignes d’un médecin)

Les incapacités de travail dues à la consommation de drogues, à la consommation abusive d’alcool ou à une tentative de suicide posent des problèmes particuliers : leur cause directe réside en effet dans un comportement volontaire du travailleur, lequel doit toutefois fréquemment être mis en relation avec une affection préexistante de la santé (syndrome de dépendance, dépression, etc.). Il convient dans de tels cas de déterminer, au vu de toutes les circonstances du cas d’espèce, si le travailleur, au moment d’adopter le comportement conduisant à l’incapacité de travail, disposait encore de la capacité de discernement nécessaire pour prendre conscience des dangers de son acte et avait la possibilité d’adopter un comportement adéquat. Ce n’est que si la réponse à ces deux questions est positive que l’incapacité de travail consécutive pourra lui être imputée à faute.

Le fardeau de la preuve du caractère non fautif de l’incapacité de travail incombe au travailleur.

(Tiré de GE CAPH/80/2015, consid. 2.1)