L’appelant principal [= l’employé chauffeur de taxi] prétend que la rémunération qu’il a perçue n’était pas convenable au sens de l’art. 349a al. 2 CO. Se basant sur un salaire convenable de 5’000 fr., il soutient avoir droit à un différentiel total de 74’210 fr. 30.

Aux termes de l’art. 322b al. 1 CO, s’il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l’affaire a été valablement conclue avec le tiers. Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure ; il doit exister un rapport de causalité entre l’activité du travailleur et la conclusion du contrat (ATF 128 III 174 consid. 2b). La provision est la rémunération que le salarié reçoit au prorata des affaires qu’il a permis de conclure avec des tiers (Witzig, op. cit., n. 1 ad art. 322b CO).

Selon la jurisprudence, lorsque l’employé est rémunéré exclusivement par l’encaissement de provisions sur les affaires conclues, celles-ci doivent représenter une rémunération convenable, telle que l’entend l’art. 349a al. 2 CO dans le cadre du contrat d’engagement des voyageurs de commerce (ATF 139 III 214 consid. 5.1). Le Tribunal fédéral justifie sa position dans le but d’« éviter que l’employeur n’exploite le travailleur en lui faisant miroiter la perception de provisions irréalistes », l’effet protecteur de l’art. 349a al. 2 CO devant ainsi être appliqué par analogie à tous les travailleurs payés principalement par provisions (ibid.). Relevant que le caractère « convenable » d’une rétribution est une notion juridique imprécise qui laisse au juge du fait un certain pouvoir d’appréciation, le Tribunal fédéral retient qu’une provision est convenable si elle assure au travailler un gain qui lui permette de vivre décemment, compte tenu de son engagement au travail (Arbeitseinsatz), de sa formation, de ses années de service, de son âge et de ses obligations sociales ainsi que de l’usage de la branche (ATF 139 III 214 consid. 5.2 ; ATF 129 III 664 consid. 6.1). Dans le cas d’espèce, le travailleur avait réalisé un salaire mensuel net moyen de 2’074 fr. pour une activité à plein temps. Le Tribunal fédéral a affirmé qu’il n’y avait pas besoin de longues explications pour admettre que cette rétribution, qui, selon l’expérience générale, ne permet pas de vivre correctement en Suisse, n’était pas convenable (ATF 139 III 214 consid. 5.2). Ainsi, en jugeant en l’espèce que le salaire mensuel brut de 3’874 fr. 25 était « convenable » au sens de l’art. 349a al. 2 CO, l’autorité cantonale n’avait en rien abusé de son pouvoir d’appréciation, relevant que ledit salaire était encore largement inférieur au salaire médian mensuel brut, secteur privé et public confondus, afférent à des activités simples et répétitives dans la région lémanique pour l’année 2010, lequel se montait à 4’727 fr. par mois (ibid.).

Le fardeau de la preuve que la rémunération convenue n’est pas convenable incombe au travailleur (TF 4A_8/2013 du 2 mai 2013 consid. 3.3, non publié in ATF 139 Ill 214).

La jurisprudence précitée s’applique également au travailleur rémunéré principalement ou exclusivement à raison d’un pourcentage du chiffre d’affaires (TF 4A_435/2015 du 14 janvier 2016). Elle a été unanimement approuvée par la doctrine et par la jurisprudence cantonale (Rudolph, Richterliche Rechtsfindung im Arbeitsrecht, Zurich 2021, nn. 626 s. et les réf. citées ; Aubert, in Commentaire du contrat de travail, Berne 2013, n. 28 ad art. 349a CO et les réf. citées). En effet, le législateur n’entendait pas réserver l’assurance d’un salaire convenable aux seuls voyageurs de commerce, mais partait de la prémisse – aujourd’hui dépassée – que seule cette catégorie d’employés était concernée par des rémunérations fixées principalement ou exclusivement en fonction de provisions (Rudolph, op. cit., nn. 628 s.). Or, il n’y avait aucune raison objective de traiter différemment les voyageurs de commerce des autres employés, c’est pourquoi le Tribunal fédéral avait comblé une lacune en retenant une application analogique de l’art. 349a al. 2 CO dès qu’un employé était rémunéré principalement ou exclusivement par commissions (Rudolph, op. cit., n. 630).

Dans deux arrêts récents (CACI 20 avril 2022/212 et CACI 18 mai 2022/266), la Cour de céans a confirmé le raisonnement de la Chambre patrimoniale cantonale selon lequel un salaire inférieur à 5’000 fr. par mois, pour un travail comme chauffeur de taxis la nuit, n’était pas convenable. Dans l’arrêt du 20 avril 2022, la Cour d’appel civile a relevé que l’employé qui modifie son horaire de jour pour passer à un horaire nocturne s’engage davantage dans son travail et un tel élément doit être pris en compte pour examiner si le salaire perçu est convenable. En effet, l’engagement du travailleur dans son emploi figure parmi les critères pertinents retenus par la jurisprudence. Or les conditions de travail et les sacrifices consentis par l’employé qui travaille de nuit ne sont pas les mêmes que ceux d’un travailleur de jour. Dans les arrêts précités, la Cour de céans a dès lors confirmé le droit du chauffeur à obtenir un salaire convenable de 5’000 fr. par mois.

Dans deux arrêts rendus par la Cour de céans dans des affaires similaires, il a été admis que le salaire mensuel convenable pour un chauffeur de taxi exerçant de nuit était de 5’000 fr. par mois. Selon la Cour d’appel civile, il convenait de tenir compte du fait que l’activité se déroulait la nuit, les sacrifices consentis par l’employé pour un travail nocturne étant plus importants que pour un travail de jour. La Cour de céans ne s’est pas prononcée sur le cas du chauffeur de taxi qui travaille la journée. Il s’agit dès lors d’examiner si les premiers juges ont outrepassé leur pouvoir d’appréciation en retenant que le salaire convenable s’élevait en l’espèce à 4’000 francs. Force est de constater que les critères pris en compte par les premiers juges correspondent à ceux posés par la jurisprudence pour déterminer le niveau du salaire convenable. L’appelant principal ne se plaint pas que les premiers juges auraient omis de tenir compte d’un certain élément parmi les critères pertinents ; il se contente d’invoquer la jurisprudence vaudoise relative au montant de 5’000 fr., jurisprudence qui, comme on l’a vu, a toutefois été rendue dans le cadre de chauffeurs de taxis œuvrant de nuit, avec les conséquences particulières que cela entraîne sur le sommeil et la santé en général et les difficultés causées par le comportement de certains clients durant la nuit. L’on ne saurait dès lors appliquer un salaire identique pour les chauffeurs travaillant de jour et une différence de 1’000 fr. apparaît en l’espèce justifiée, l’employé n’ayant notamment pas fait état d’obligations sociales particulières. Il n’y a donc pas lieu de remettre en cause le montant de 4’000 fr. fixé par les premiers juges au titre de salaire convenable, étant encore rappelé que le Tribunal fédéral admet que le caractère « convenable » d’une rétribution est une notion juridique imprécise qui laisse au juge du fait un certain pouvoir d’appréciation.

Partant, l’autorité précédente n’a pas violé l’art. 349a al. 2 CO en retenant que le salaire convenable de l’appelant principal se situait à 4’000 fr. par mois.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal [VD] HC/2023/451 du 18.07.2023 consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)