Invoquant une violation de l’art. 6 CEDH, de l’art. 30 Cst. et de l’art. 9 al. 1 let. e de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA; BLV 173.36), qui concrétise le droit à la récusation, les recourants soutiennent que, du fait de la présence de F.________ dans la composition du Tribunal cantonal qui a statué sur leurs recours, celui-ci n’a pas constitué un tribunal indépendant et impartial, en raison d’une apparence de prévention de ce juge à l’encontre de leur mandataire.

 La garantie minimale d’un tribunal indépendant et impartial, telle qu’elle résulte de l’art. 6 par. 1 CEDH (applicable en l’occurrence en raison du caractère pénal de la procédure relative à la soustraction d’impôt) et de l’art. 30 al. 1 Cst. – lesquels ont, de ce point de vue, la même portée – permet, indépendamment du droit de procédure applicable, de demander la récusation d’un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l’affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d’une partie. Elle n’impose pas la récusation seulement lorsqu’une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Cependant, seuls les éléments objectivement constatés doivent être pris en considération ; les impressions purement individuelles ne sont pas décisives. Dans une affaire récente, le Tribunal fédéral a jugé que le fait que l’avocat associé d’un confrère exerçant également la fonction de juge suppléant se trouve dans un rapport d’inimitié avec l’avocat des recourants n’était pas un élément suffisant pour faire douter de l’impartialité de ce juge (arrêt 9C_675/2022 du 29 mars 2023 consid. 7). 

La partie qui a connaissance d’un motif de récusation doit l’invoquer aussitôt, sous peine d’être déchue du droit de s’en prévaloir ultérieurement. Il est en effet contraire aux règles de la bonne foi de garder en réserve le moyen tiré de la composition irrégulière du tribunal pour ne l’invoquer qu’en cas d’issue défavorable de la procédure. Cela ne signifie pas que la composition concrète de la Cour amenée à statuer doive nécessairement être expressément communiquée au justiciable. Il suffit que l’information ressorte d’une publication générale facilement accessible, en particulier sur internet, par exemple dans un annuaire officiel. Cela suppose toutefois que la composition concrète du tribunal soit suffisamment prévisible pour que la partie doive s’attendre à ce que la personne dont la récusation est demandée y siège effectivement en faisant preuve de l’attention voulue. Sous l’angle de la prévisibilité, il faut ainsi prendre en considération la composition habituelle du tribunal et rapporter cet élément au nombre total des membres qui le composent. Ainsi, si une Cour siège habituellement à trois juges et qu’elle ne compte parmi ses membres qu’un président, deux assesseurs – dont celui contesté – et deux assesseurs suppléants, il faut alors admettre que le justiciable pouvait s’attendre à ce que cet assesseur siège effectivement, de sorte qu’il doit demander sa récusation sans attendre que le jugement ne soit rendu (arrêt 9C_643/2007 du 16 juin 2008 consid. 2.2). Une telle prévisibilité n’existe en revanche pas si une autorité de recours siège habituellement à trois membres et qu’elle en comporte quinze (cf. arrêt 2C_1216/2013 du 27 mai 2014 consid. 6.4).

Il incombe au justiciable d’alléguer qu’il n’a eu que tardivement connaissance de la situation d’incompatibilité, respectivement du motif de récusation dont il entend se prévaloir (ATF 140 I 271 consid. 8.4.3).

En l’espèce, les recourants exposent que leur mandataire a représenté, en 2015, une personne contre laquelle F.________ avait ouvert une action civile. Dans le cadre de cette procédure, leur mandataire avait présenté F.________ sous un jour peu favorable, en mettant en cause son sérieux et sa probité. Cette procédure s’était terminée par convention et de manière défavorable à F.________, car il s’était engagé à retirer toutes ses conclusions et les frais de la procédure avaient été mis à sa charge. Ces circonstances étaient propres à fonder une apparence de prévention de la part de F.________ à l’encontre de leur mandataire. 

 Il ressort des pièces produites par les recourants que leur mandataire a effectivement représenté, en 2015, une personne contre laquelle F.________ avait ouvert une action civile pour lui réclamer le paiement d’environ 97’000 fr., dans le cadre d’un litige né après l’acquisition par le demandeur des actions d’une société fiduciaire qui appartenait au défendeur. Dans le cadre de cette procédure, sous la plume du mandataire des recourants, il a été reproché à F.________ d’affirmer de manière « peu sérieuse » qu’il n’avait pas d’expérience en matière de vente d’actions, alors qu’il était expert-comptable diplômé, agent fiduciaire, spécialiste en finance et comptabilité et juge assesseur du Tribunal cantonal. Ce litige s’est terminé par la conclusion d’une convention signée le 15 juillet 2015 par les parties et qui a été ratifiée le 19 juillet suivant par le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne. Cette convention prévoit que F.________ retire entièrement les conclusions de sa demande. Le litige s’est ainsi terminé de manière défavorable à F.________, puisque non seulement il n’en a retiré aucun avantage pécuniaire, mais qu’en outre, le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne a mis à sa charge les frais de la procédure, par 1’750 fr. 

De telles circonstances sont objectivement de nature à susciter des doutes quant à l’impartialité du juge assesseur en question à l’égard des recourants. L’expérience enseigne, en effet, qu’une partie à un procès reporte souvent ses sentiments négatifs contre sa partie adverse sur l’avocat de celle-ci au point de le considérer comme un adversaire, à l’égal de cette partie (cf. ATF 139 III 120 consid. 3.2.2 et les références; cf. aussi ATF 147 III 89 consid. 4.2.2). En l’occurrence, au vu des propos tenus par le mandataire des recourants dans la procédure civile susmentionnée, qui ont mis en doute la bonne foi et le manque de sérieux de F.________, en rappelant de surcroît sa fonction de juge assesseur, mais également au vu de l’issue du litige, en particulier sous l’angle financier, pour F.________, on peut objectivement concevoir que, malgré les années passées depuis lors, cette personne ait pu garder un certain ressentiment à l’égard du mandataire des recourants. Quoi qu’il en soit, ces faits sont objectivement propres à créer une apparence de prévention de ce juge assesseur à l’égard du mandataire des recourants, indépendamment de ses sentiments subjectifs.

 Reste à déterminer si les recourants ont exercé leur droit à temps ou si celui-ci est périmé. A cet égard, les recourants allèguent, sans être contredits, que la composition complète de la Cour qui a statué sur leur recours ne leur a pas été communiquée à l’avance et que, comme le Tribunal cantonal a statué par circulation, ils n’ont appris qu’au moment de la notification de l’arrêt attaqué que F.________ avait fait partie de la composition des juges ayant statué sur leurs recours. Dans sa réponse, le Tribunal cantonal relève que la liste de ses juges assesseurs est consultable en ligne sur son site internet, laissant ainsi entendre que les recourants auraient dû exercer leur droit à la récusation avant que l’arrêt ne soit rendu et qu’ils ont donc agi tardivement. 

En tant qu’avocat, le mandataire des recourants ne pouvait certes pas ignorer que la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois rend en principe ses arrêts à trois juges, dont un ou deux peuvent être des juges assesseurs désignés à tour de rôle dans les affaires, en fonction de leurs connaissances techniques spécifiques de la matière (cf. art. 33 al. 1 et 2 du règlement organique du 13 novembre 2007 du Tribunal cantonal [ROTC]; BLV 173.31.1). Il ne pouvait pas non plus ignorer que la liste des juges assesseurs est publiée sur le site internet de la Cour de droit administratif et public (https://www.vd.ch/toutes-les-autorites/ordre-judiciaire-vaudois-ojv/tribunal-cantonal/cour-de-droit-administratif-et-public). En outre, le mandataire des recourants savait, en 2015, que F.________ était un juge assesseur du Tribunal cantonal, comme il le rappelle du reste dans ses recours.

On ne peut pas pour autant reprocher aux recourants de ne pas avoir demandé la récusation du juge F.________ avant que l’arrêt n’ait été rendu. Les recourants ne pouvaient en effet pas raisonnablement anticiper que F.________ ferait effectivement partie de la composition du Tribunal cantonal qui statuerait sur leur recours. La consultation de la liste des juges assesseurs ne permettait en effet pas de rendre ce fait prévisible, puisqu’elle comporte une liste de quarante personnes et que le Tribunal cantonal statue à trois, avec éventuellement un ou deux juges assesseurs. Les recourants n’étaient donc pas déchus du droit de se prévaloir du motif de récusation à l’encontre de cette personne au stade du recours devant la Cour de céans.

 Au surplus, le fait que, comme le relève l’Administration cantonale, l’admission du motif de récusation conduise à empêcher le cas échéant F.________ à siéger à l’avenir comme juge dans des causes dans lesquelles le mandataire des recourants apparaît n’est pas pertinent. 

 Au vu de ce qui précède, le moyen tiré de la violation de la garantie d’un tribunal indépendant et impartial s’avère fondé. En conséquence, il y a lieu d’admettre les recours, d’annuler l’arrêt attaqué en tant qu’il concerne les périodes fiscales 2008 à 2011 et 2013 à 2016 et de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour qu’il statue à nouveau dans cette mesure sur les recours dans une composition qui ne comprend pas F.________. Dans ce cadre, il sera loisible au Tribunal cantonal de communiquer à l’avance aux recourants dans quelle composition il entend statuer. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 9C_317/2023, 9C_318/2023, 9C_319/2023 du 28 août 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)