Alors que la presse semble chercher des crosses à un policier communal à temps partiel pour avoir vendu des badges portant la « thin blue line » (cf. https://www.blick.ch/fr/news/suisse/choquant-un-policier-lausannois-vend-des-insignes-interdits-associes-a-lextreme-droite-id18946343.html), il est utile de rappeler deux-trois choses sur le devoir de réserve du policier :

Un fonctionnaire, pendant et en dehors de son travail, a l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance, et sa position exige qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’État (arrêt du Tribunal fédéral 8C_146/2014 du 26 juin 2014 consid. 5.5). Le comportement extra-professionnel d’un fonctionnaire peut également être retenu comme un élément pertinent au plan disciplinaire (arrêt du Tribunal fédéral 8C_24/2017 du 13 décembre 2017 consid. 3.6)

Le devoir de réserve peut être décrit comme la retenue que doit s’imposer l’agent public dans l’exercice de certains de ses droits fondamentaux – au travail comme en dehors de celui-ci – en raison de son statut ou de son activité au service de l’État.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le fonctionnaire jouit aussi de la protection de la liberté d’expression. Il peut en particulier exercer une activité politique et s’adonner en public ou en privé à la critique politique. Mais il doit cependant s’imposer certaines limites que commande sa situation spéciale (ATF 108 Ia 172 consid. 4b/aa = JdT 1984 I 258 ; 101 Ia 172 consid. 6 = JdT 1977 I 162). Le devoir de réserve comprend notamment une possible restriction de la liberté d’expression, celle-ci pouvant être limitée si l’exécution de la tâche ou le maintien de la confiance du public dans l’administration l’exigent (ATF 120 Ia 203 consid. 3a = JdT 1996 I 622 ).

La pesée entre l’intérêt privé de l’agent public qui s’est exprimé ou souhaite le faire, et l’intérêt public à la discrétion dudit agent (proportionnalité) s’effectue en fonction d’un certain nombre de critères. S’agissant du critère de la personne qui s’exprime, les exigences quant au comportement d’un policier excèdent par exemple celles imposées aux autres fonctionnaires ; sous peine de mettre en péril l’autorité de l’État, les fonctionnaires de police, qui sont chargés d’assurer le maintien de la sécurité et de l’ordre publics et exercent à ce titre une part importante de la puissance publique, doivent être eux-mêmes irréprochables (arrêt du Tribunal fédéral 2P.273/2000 du 11 avril 2001 consid. 3b/bb ; ACST/11/2016 précité consid. 7c).

Sous l’angle du critère du contexte dans lequel le fonctionnaire s’exprime, le fait que, dans son discours ou son écrit, celui-ci indique parler ès qualités, ou au contraire exclusivement en son nom propre, est susceptible de mitiger la contrariété au devoir de réserve, dans la mesure où le public visé peut ainsi davantage faire la part des choses et se rendre compte que le point de vue qu’il lit ou entend n’est pas forcément celui de l’État ; en outre, plus le public visé – par exemple dans un blog informatique – est large, et plus il se situe dans la sphère géographique d’influence de l’administration à laquelle est rattaché le fonctionnaire, plus le manquement au devoir de réserve peut être important.

Concernant le critère du contenu de l’expression, certains comportements liés à l’expression de la personne peuvent entamer son crédit (et donc, indirectement, celui de l’État) auprès des administrés ; de plus, sont inadmissibles toutes les expressions constitutives d’une infraction réprimée par les lois pénales, telles que, notamment, les atteintes à l’honneur au sens des art. 173 à 177 CP.

Enfin, la forme de l’expression constitue un dernier critère pour juger de la conformité d’un discours ou d’un écrit au devoir de réserve des agents publics ; dans certains cas, le même contenu peut ainsi passer pour admissible ou non selon qu’il sera présenté avec subtilité, respect de l’autre, ou avec les précautions oratoires qui s’imposent, ou au contraire conçu comme une diatribe ou un pamphlet méprisant voire injurieux.

(Arrêts de la Chambre administrative de la Cour de justice [GE} ATA/1218/2021 du 16.11.2021 et ATA/105/2018 du 06.02.2018 ; voir aussi ; voir aussi Arrêts du Tribunal fédéral 8C_336/2019 du 9 juillet 2020 et 8C_740/2017 du 25 juin 2018)

Dans le cas d’espèce, on fait grief au fonctionnaire de vendre, alors qu’il travaille à temps partiel, des badges avec la « thin blue line » symbole à l’origine de solidarité avec les forces de l’ordre, mais qui aurait été « récupéré » par l’extrême-droite aux USA.

On relèvera d’abord l’importation, fatigante à la longue, de préoccupations, luttes symboliques, controverses etc exclusivement nord-américaines, alors que Tolochenaz n’est pas Baltimore ni Crissier la Caroline du Nord (quoique certains en aient).

La controverse est également familière en ce qu’elle porte sur un symbole, et que celui-ci est nécessairement polysémique (contrairement au signe : cf. Philippe Ehrenström, A la recherche des « symboles extrémistes » en droit pénal suisse et allemand, in : Jusletter 18 juin 2007). Or cette polysémie est réduite par ceux qui n’attribuent qu’un seul sens au symbole, selon une grille de lecture qui n’a rien de neutre. Ladite presse parle ainsi de la « récupération » de ce symbole par certains milieux politiques, mais elle ne nous en donne aucun exemple concret, et semble s’appuyer presque exclusivement sur des déclarations de politiciens dont les rapports avec l’institution policière ne semblent pas empreints d’aménité.

L’autorité politique et administrative semble de toute façon avoir résolu le problème en adoptant des directives – en attendant la prochaine bataille symbolique. On espèce juste que, dans l’intervalle, la tête du policier et sa petite entreprise, ne seront pas mises sur le billot. Nous sommes en année d’élection.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)