L’art. 337 c al. 1 CO prévoit que « lorsque l’employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu’il aurait gagné, si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée ».

Les parties s’accordent à dire avoir conclu, le 15 novembre 2018, un contrat de durée déterminée.

A ce propos, l’appelant évoque une contradiction entre le préambule de ce contrat, qui parle d’un « contrat d’une durée de cinq années » et la durée évoquée dans le corps du texte : « 1er décembre 2018 jusqu’au 30 avril 2025 ».

Cette contradiction se résout selon le principe que, selon la volonté hypothétique des parties, elles ont voulu que dans leur contrat, la règle spéciale doit l’emporter sur la règle générale.

En l’occurrence, en fixant la date d’échéance du contrat au 30 avril 2025, les parties sont convenues, en réalité, non pas d’un contrat de durée déterminée de 5 ans, mais d’un contrat de durée déterminée de 6 ans et 5 mois. Il s’agit d’une disposition spéciale qui l’emporte sur celle, qui, au préambule, énonce la durée « usuelle » de 5 ans.

La prétention du travailleur fondée sur l’art. 337 c al. 1 CO est une créance en dommages-intérêts, équivalant à l’intérêt positif au contrat. Le travailleur a droit à ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé ou à l’expiration du contrat conclu pour une durée déterminée. Cette créance est immédiatement exigible, dès la résiliation immédiate. Enfin, elle ne saurait faire l’objet d’une réduction pour faute concomitante. Font partie des dommages-intérêts, outre le salaire brut, toutes les prestations accessoires, telles que primes, bonus ou gratifications bruts versés régulièrement, ainsi que les frais et indemnités versés, régulièrement et forfaitairement. Lorsque la durée du préavis non respecté (ou le solde de la durée déterminée non respecté) du contrat est importante, il n’y a pas lieu d’y ajouter l’indemnité – vacances.

[En l’espèce, l’]’appelant fait grief au Tribunal d’avoir violé l’art. 337 c al. 2 CO, en omettant de procéder à toute imputation de gains réalisés ou réalisables. Le moyen est fondé.

A teneur de cette disposition, « on impute sur ce montant (i. e. les dommages-intérêts) ce que le travailleur a épargné par suite de la cessation du contrat de travail ainsi que le revenu qu’il a tiré d’un autre travail ou le revenu auquel il a intentionnellement renoncé ».

La norme codifie, en droit du travail, un principe général imposant au lésé de faire tout ce que l’on peut raisonnablement exiger de lui pour réduire le dommage subi (art. 44 al. 1 CO « Schadenminderungspflicht »). Il ne saurait vouloir s’enrichir ( « Ueberentschädigungsverbot »). Il incombe au juge d’aborder d’office la thématique visée par l’art. 337 c al. 2 CO.

Cela étant, c’est à l’employeur d’alléguer et de prouver l’existence et le montant des gains imputables sur le salaire dû, le travailleur étant tenu de collaborer en vertu du principe de la bonne foi. Cette preuve est difficile à rapporter s’agissant du gain hypothétique. En principe, l’employeur peut se contenter de démontrer que, dans la profession concernée, il existait au moment concerné, une demande de force de travail. Pour déterminer si le travailleur a renoncé intentionnellement à un revenu, il faut tenir compte des circonstances du cas. Là également, la charge de la preuve appartient en principe à l’employeur.

Même s’il est vrai que le travailleur doit chercher un nouvel emploi dans les meilleurs délais, il n’est pas tenu d’accepter n’importe quel autre travail ne correspondant pas à ses connaissances ou à son profil personnel. La notion de « travail convenable » est, en droit du travail, moins sévère que celle en droit de l’assurance-chômage (cf. art. 16 al. 1 et al. 2 LACI). Ainsi, dans le domaine voisin du football amateur, l’on ne saurait exiger d’un entraîneur licencié avec effet immédiat, sans justes motifs, d’accepter, pour le solde de la durée déterminée de son contrat, un emploi similaire dans une ligue inférieure ; il peut se contenter de rechercher un emploi similaire dans un club de même niveau (TC TG 18. 11. 2008 in : causa sport 2/2009 p. 179 = JAR 2009 p 613).

Le reproche d’une violation de l’obligation de limiter le dommage est évidemment infondé lorsque le travailleur licencié a touché des indemnités de chômage, sans suspension pour recherches d’emploi insuffisantes.

Enfin, les indemnités journalières que l’assurance-chômage – suisse ou française – a versées au travailleur durant le préavis (ou le reste de la durée déterminée) ne sauraient profiter à l’employeur.

En l’espèce, le Tribunal a considéré que l’administration des preuves n’avait pas permis de déterminer si le demandeur (i. e. l’intimé) avait tiré d’un autre travail un revenu ou qu’il ait renoncé intentionnellement à pareil revenu », et que partant, aucun montant ne devait lui être imputé à ce titre (jugement, consid. 6 c, p. 24). Vu les circonstances particulières du cas d’espèce, ce raisonnement ne saurait être suivi.

Certes, il est constant que l’intimé a touché des indemnités de l’assurance-chômage jusqu’à fin juillet 2022. Pour les avoir touchées, il est logiquement réputé avoir déféré du 19 novembre 2020 au 31 juillet 2022 à son devoir de recherche d’emploi, et partant, en droit du travail, à son obligation de diminuer son dommage. Le problème est ailleurs.

L’on a affaire, en l’espèce, à un contrat de durée déterminée de 6 ans et 5 mois, conclu pour la période du 1er décembre 2018 jusqu’au 30 avril 2025. Le licenciement immédiat est survenu le 19 novembre 2020. Au moment de la clôture de l’instruction, fin octobre 2022, il subsistait encore une durée de 2 ans et 7 mois jusqu’à l’échéance (théorique) de ce contrat.

Ce solde de la durée déterminée s’avère, à l’évidence, trop long pour – apparemment – en application de l’art. 42 al. 2 CO – vouloir retenir ex ante et « équitablement » que l’appelant n’aura pas établi que l’intimé aurait réalisé un gain ailleurs, dans une occupation similaire, ou qu’il aura échoué à prouver que ce dernier y aurait renoncé intentionnellement. Ce serait priver l’employeur de son droit à la preuve (art. 8 CC) et dispenser sommairement le travailleur de son obligation découlant de l’art. 337 c al. 2 CO. L’argument selon lequel cette situation aurait été voulue par le législateur, énoncé dans une ancienne jurisprudence (TF 4C_98/2001 du 12. 6. 2001 consid. 6 d) ne convainc pas. Du reste, le recours à l’art. 42 al. 2 CO ne se justifie que lorsque le dommage concret ne peut être établi.

Il convient donc de renvoyer, sur ce volet-là, le dossier au Tribunal pour qu’il complète l’état des faits et détermine, avec le concours des parties, le dommage concret de l’intimé, et ce pour la période du 19 novembre 2020 au 30 avril 2025, sous déduction du total des montants bruts  que ce dernier aura touchés de l’assurance-chômage dans la période de février 2021 à juillet 2022. Ce renvoi évite par ailleurs que les parties se voient privées d’une 2ème instance pour cet aspect du litige.

L’instruction devra porter sur la période postérieure au 1er juillet 2022. Il instruira, en particulier, les circonstances de l’offre d’engagement, pour le 1er décembre 2022, du Y______ du 22 juillet 2022 et du rejet, par l’intimé, de ladite offre. A l’employeur d’apporter la preuve, par ailleurs, de places vacantes, pour un poste de Directeur technique (= Directeur sportif) dans un club de ______ en Suisse romande, dans la période considérée, et de la preuve que l’intimé y aura renoncé intentionnellement. A l’intimé de fournir la preuve de ses recherches pour ce type d’emploi, à compter du 1er juillet 2022 également. Enfin, le Tribunal acheminera l’intimé à produire aux débats, pour la même période, la preuve de tous les revenus bruts  réalisés ailleurs, notamment par le dépôt de ses bordereaux de taxation suisses ou, s’il a transféré son domicile en France, des « avis d’imposition » du Trésor public français.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/20/2024 du 07.03.2024 consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)