L’art. 321 CO précise que le travailleur exécute en personne le travail dont il est chargé, à moins que le contraire ne résulte d’un accord ou des circonstances. En d’autres termes, la prestation de travail a un caractère éminemment personnel, et le travailleur ne peut, sauf circonstances exceptionnelles, se faire remplacer ou faire appel à des auxiliaires dans l’exécution du contrat de travail. Il n’a pas à pourvoir à son propre remplacement en cas d’incapacité de travail.

Cela étant dit, l’accord des parties peut y déroger, ce qui est le cas essentiellement dans deux hypothèses, celle des contrats en cascade et celle du travail à domicile (art. 351 CO).

Pour ce qui est des contrats en cascade, le Tribunal fédéral a consacré cette notion dans un cas d’espèce où ledit contrat avait été conclu entre un patron d’un cabaret-dancing et un chef d’orchestre, lequel s’était obligé à fournir non seulement sa propre activité artistique, mais aussi celle d’autres musiciens, dont il était le chef, à les choisir librement et à les rétribuer lui-même, sans que leur identité ne soit spécifiée. Les musiciens étaient ainsi les auxiliaires du chef d’orchestre et les employés de celui-ci – et non du cabaret-dancing. (ATF 112 II 41 consid. 1b) aa), pp. 47-48) Très critiquée par la doctrine, cette solution semble avoir été abandonnée depuis un arrêt du Tribunal fédéral 4A_573/2010 du 28 mars 2011 consid. 7.2 ou à tout le moins fortement relativisée et réservée à des cas où le travailleur secondaire est un proche du travailleur principal et accepte de se substituer à lui temporairement et à titre gracieux (Arrêt du Tribunal fédéral 4A_573/2010 du 28.03.2011, consid. 7.2). Ainsi, dans un arrêt du 7 juin 2004, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal fribourgeois a retenu qu’il convenait de faire preuve de souplesse dans des secteurs d’activité où le recours à des tiers est fréquent, comme dans les travaux de conciergerie et de nettoyage. Le fait que l’employée, qui connaissait un début de grossesse difficile, se soit faite remplacer pendant quelques jours par son époux, qui avait déjà travaillé pour l’employeur, et qui agissait à titre gracieux, ne constituait ainsi pas une violation de l’obligation de fidélité justifiant un licenciement avec effet immédiat. (RFJ / FZR, 2005, p. 22, consid. 2.b) pp. 20-21)

Pour ce qui est du travail à domicile, qui doit être distingué du télétravail (CR CO I – ZEIN, art. 351 CO N 12), l’art. 351 CO prévoit que le travailleur s’engage à exécuter, seul ou avec l’aide de membres de sa famille, et contre salaire, du travail pour l’employeur dans son propre logement ou dans un autre local de son choix (voir aussi l’art. 1 al. 4 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur le travail à domicile (Loi sur le travail à domicile, LTrD)). Dans l’hypothèse où le travailleur est aidé par des membres de sa famille, ce par quoi il faut entendre les membres de sa communauté domestique, ceux-ci ne deviennent pas pour autant des parties à la relation de travail entre l’employeur et l’employé ; ils sont les auxiliaires de celui-ci, à moins qu’il en ait été convenu autrement avec l’employeur et qu’ils constituent alors une société simple avec l’employé. (CR CO I – ZEIN, art. 351 n 9 ; Arrêt du Tribunal fédéral 4C.293/1999 du 23.12.1999, consid. 6, publié in : SARB 2000, p. 943) Cette forme de travail, qui a eu une certaine importance pendant l’ère préindustrielle, est aujourd’hui devenue marginale. (CR CO I – ZEIN, art. 351 CO N 1)

Les deux hypothèses visées ci-dessus nonobstant, la personne du travailleur se détermine assez facilement. Ce sera la partie qui s’engagera à fournir des prestations personnelles de travail pendant le tems mis à disposition pour l’employeur.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM