A teneur de l’art. 329h CO, le travailleur a droit à un congé payé pour la prise en charge d’un membre de la famille ou du partenaire atteint dans sa santé ; le congé est limité au temps nécessaire à la prise en charge, mais ne doit pas dépasser trois jours par cas et dix jours par an au total.

Le congé de l’art. 329h CO a pour but de permettre au travailleur de s’absenter momentanément du travail afin de s’occuper d’un proche nécessitant des soins et d’organiser la prise en charge ultérieure. Le travailleur est libéré de l’obligation de travailler pendant la période concernée mais conserve son droit au salaire, indépendamment de la durée des rapports de travail.

Le congé de l’art. 329h CO est par ailleurs indépendant du mécanisme de l’art. 324a CO, et peut donc s’appliquer quand bien même les conditions du droit au salaire au sens de l’art. 324a CO ne seraient pas remplies ou que le « temps limité » de l’Echelle bernoise serait dépassé. Les deux dispositions peuvent aussi se cumuler, mais ne peuvent être appliquées simultanément : le travailleur est ainsi libre de prendre un congé sur le contingent visé par l’art. 324a CO sans entamer celui de l’art. 329h CO dans les situations couvertes par les deux dispositions, ou inversement.

Il s’agit d’une disposition relativement impérative, à laquelle il ne peut être dérogé que dans l’intérêt de l’employé, par exemple en prévoyant des périodes de congé plus longues. Le travailleur ne peut pas renoncer contractuellement à son droit au congé.

Le congé est donc subordonné à trois conditions :

Un « proche », soit les parents de ligne ascendante et descendante, frères, sœurs, conjoints (époux ou partenaire enregistré), beaux-parents, enfants d’un autre lit et concubin (si le travailleur fait ménage commun avec lui depuis au moins cinq ans sans interruption) (art. 29septies al. 1 LAVS : liste exhaustive). Ne sont donc pas concernés, par exemple, l’enfant du concubin (s’il n’y a pas de lien de filiation avec le travailleur), la belle-sœur, le beau-frère, les amis, les cousins les oncles ou tantes. La preuve du lien de parenté, et plus généralement de la notion de « proche », appartient au travailleur.

Une « atteinte à la santé du proche », soit tous les problèmes de santé, tant physiques que psychiques. Cela désigne ainsi toute maladie et tout problème de santé résultant d’un accident, ainsi que le handicap, et s’interprète largement.

La « nécessité de la prise en charge », qui s’apprécie selon les circonstances concrètes du cas, dont l’intensité de l’atteinte à la santé du proche, son âge, la disponibilité d’autres proches, la proximité géographique avec le travailleur, la présence d’une aide à domicile, etc. La notion de nécessité exclut les congés de convenance personnelle, par exemple la visite d’un grand-parent placé dans une maison de retraite car celui-ci est déjà pris en charge par le personnel médical.

Concernant la durée du congé payé :

Elle dépend du temps nécessaire pour la prise en charge mais ne peut dépasser (i) 3 jours par affection d’un même proche et (ii) 10 jours au total par année de service.

La notion de temps « nécessaire » implique qu’il puisse se compter en demi-journée, voire en heures. C’est ce qui est « nécessaire », pas au-delà. L’obligation du travailleur de diminuer le dommage doit également le mener à s’organiser au maximum en dehors de ses heures de travail, tout particulièrement pour le travailleur à temps partiel, et à rechercher activement des solutions alternatives pour la prise en charge des proches concernés.

La durée de trois jours s’applique par cas, soit à une affection déterminée. Le droit au congé ne peut donc être exercé qu’une seule fois par année de service pour le même cas selon une partie de la doctrine. C’est toutefois contesté par d’autres auteurs qui relèvent que le crédit est par affection et n’est pas renouvelable, et que rien ne permet d’affirmer qu’une même affection donnerait droit à un nouveau congé pour chaque année de service. Pour d’autres encore,  l’exercice du droit à un congé payé est limité à une seule affection déterminée pour un même proche durant toute la durée du contrat de travail) et non de manière répétée, par exemple après chaque crise liée la même cause. Le congé doit en effet permettre au travailleur d’assurer les premiers soins et aides, et d’organiser la prise en charge ultérieure, par exemple en recourant à une organisation de soin à domicile, mais pas de fournir des aides et prestations durables ou répétées en lien avec la même affection.

Les dix jours valent par contre de manière générale pour le travailleur (et non par personne assistée), et ne sont pas réductibles pro rata temporis des jours de travail déjà effectués. Un travailleur peut ainsi épuiser son crédit au mois de mars par exemple.

Concernant plus particulièrement la prise en charge des enfants et la coordination avec l’art. 36 al. 3 et 4LTr, cette dernière disposition élargit le droit au congé pour la prise en charge d’un enfant, en ce sens que le plafond des 10 jours par année ne s’applique pas, la limite de 3 jours par cas étant maintenue. Par contre, dans cette hypothèse, i.e. une prise en charge d’enfant dépassant le seuil des 10 jours, le droit au salaire serait alors réglé par l’art. 324a CO, en non par l’art. 329h CO.

Lorsque le travailleur est embauché à à temps partiel, la durée du congé de prise en charge du proche est adaptée pro rata temporis. Un travailleur employé à 50% par exemple bénéficiera d’un plafond annuel de 5 jours, mais le nombre de jours par affection (3 jours) n’est pas diminué.

La résiliation du contrat de travail pendant le congé de prise en charge n’est pas faite en temps inopportun au sens de l’art. 336c al. 1 CO. Elle ne sera donc pas nulle, mais si le congé est le motif causal de la résiliation, celle-ci aura de bonne chance d’être abusive au sens de l’art. 336 CO.

A la fin des rapports de travail, aucune compensation en temps ou en argent n’est versée s’il subsiste un solde de droit au congé au sens de l’art. 329h CO.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM