Le système des indemnités en cas de résiliation du contrat de travail a été introduit pour l’essentiel en 1988. Depuis lors, les décisions de justice portant sur l’application de l’art. 336a CO (congé abusif) ou de l’art. 337c CO (résiliation avec effet immédiat) ont été innombrables. Le système est donc bien connu, il fonctionne et se trouve impliqué dans la quasi-totalité des contentieux du travail. Il est donc possible […] d’y porter un jugement critique alimenté par la pratique des tribunaux de l’auteur et par sa lecture critique de la jurisprudence.

Les critiques que l’on peut aujourd’hui porter au système des indemnités sont donc de quatre ordres :

Le premier tient à l’effet « applatissant » d’un maximum fixé très bas. Si le montant maximum de l’indemnité est de six mois de salaire, alors ce maximum doit être réservé aux cas les plus graves. Et, de fait, la jurisprudence ne semble avoir attribué ce montant que dans des circonstances d’une gravité exceptionnelle. La conséquence de ce plafond très bas est aussi de ne pas permettre une différentiation très fine avec des cas de moindre importance ou nécessitant une appréciation différenciée des circonstances. Le résultat de ce qui précède est que, dans la pratique, la plupart des indemnités octroyées le seront dans un « marais » de deux à trois mois et demi de salaire, augmentées ou diminuées légèrement selon les circonstances du cas d’espèce.

Le second tient au caractère préventif ou dissuasif de telles indemnités. Si, comme l’écrit le Conseil fédéral, ces indemnités ont pour but d’éviter que l’employeur ne puisse « acheter » un licenciement abusif, injustifié ou discriminatoire à vil prix, on peut fortement douter qu’une indemnité de deux à trois mois de salaire soit vraiment dissuasive, surtout pour les salaires les plus modestes.

Cette absence de caractère dissuasif est d’autant plus criante que, troisième ordre de critique contre le système des indemnités, celui-ci ignore ou tient pour quantité négligeable l’évolution de la structure des salaires en Suisse depuis près de vingt ans. En effet, on peut concevoir qu’un système d’indemnités basé sur le salaire effectivement touché par l’employé puisse être raisonnablement dissuasif s’il n’y a pas une trop grande inégalité de salaire entre les intéressés. En d’autres termes, cela postule une pyramide des salaires pas trop allongée ou différenciée, pour qu’une indemnité de (par hypothèse) deux mois d’un salaire X ait un effet pas très différent d’une indemnité de même quotité d’un salaire Y.

Le problème est, malheureusement, que depuis l’adoption des art. 336a CO (congé abusif) et 337c CO (résiliation avec effet immédiat) la structure des salaires bruts payés en Suisse à des employés a considérablement évolué. Au 2e trimestre 1991, soit deux ans après la mise en vigueur du système des indemnités, 5.1% des personnes actives déclaraient un revenu annuel brut supérieur à Frs. 104’000. ; elles étaient 16.0 % au 2e trimestre 2009. En termes absolus, cela signifie que les personnes salariées bénéficiant d’un salaire de plus de Frs. 104’000.– étaient environs 142’000 au 2e trimestre 1991, alors qu’on en comptait environs 544’000 au 2e trimestre 2009.43 C’est sans compter encore que les seuils statistiques de l’Office fédéral du même nom sont assez bas. On peut concevoir, par exemple, qu’en 1991, un salaire annuel brut de Frs. 104’000. soit significatif ; en 2011 [date où ces lignes ont été rédigée], c’est moins sûr. (…)

Le quatrième ordre de critique contre les systèmes des indemnités en cas de résiliation des rapports de travail tient à l’absence de sécurité juridique qu’il consacre. Eu égard au très grand pouvoir d’appréciation du juge et à la multitude des critères qu’il doit appliquer, le résultat est que certains états de fait pourront se voir plus ou moins sanctionnés, sans que la justification de ces différences apparaisse toujours manifeste ou évidente.

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Il y aurait certes un moyen de pallier aux inconvénients de ce système : ce serait d’augmenter le plafond des indemnités pour licenciement abusif ou injustifié à 12 mois de salaire, mais de se baser sur le salaire médian suisse. Cela aurait l’avantage de donner plus de souplesse au juge, de renforcer le caractère dissuasif de l’indemnité et de protéger davantage les bas salaires. Mais ce n’est évidemment pas un thème de campagne pour les prochaines élections nationales de cette année…

(Cf. Philippe Ehrenström, Système et réforme des indemnités en cas de résiliation de rapports de travail de droit privé, in : Jusletter 20 juin 2011 ; les paragraphes ci-dessus, sauf le dernier, sont extraits des N 42 à 49).

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)