Une partie de la doctrine et certaines jurisprudences cantonales déduisent de l’art. 328 CO et des art. 28ss CC un droit général à l’égalité de traitement dans les rapports de travail. Constituerait ainsi une violation de l’art. 328 CO toute décision de l’employeur dont il résulte qu’un travailleur serait moins bien traité que ses collègues, sans raison objective et fondée. Une décision subjective et arbitraire de l’employeur ne représente dans cette hypothèse une atteinte à la personnalité, et donc une contravention à l’interdiction de discrimination, que si elle laisse transparaître une sous-évaluation de la personnalité du travailleur qui soit blessante pour ce dernier. Une telle sous-évaluation ne peut être donnée que si l’employé est placé dans une situation clairement moins avantageuse qu’un grand nombre d’autres employés; elle n’est pas donnée lorsque l’employeur favorise simplement quelques employés. Dans cette hypothèse, le principe d’égalité de traitement s’appuie donc sur la protection de la personnalité de l’art. 328 CO et des art. 28 et ss CC.

Un tel raisonnement doit cependant être accueilli avec réserve. En effet, selon la conception retenue dans l’ordre juridique suisse, l’égalité de traitement est un droit fondamental qui n’est en principe directement opposable qu’à l’État, sous réserve du droit à l’égalité salariale entre les sexes (art. 8 al. 3 Cst, art. 3 Leg). Dans les relations entre personnes privées c’est donc le principe de la liberté contractuelle qui prédomine (ATF 122 III 110 consid. 4b), sous réserve bien sûr des dispositions impératives des CTT et de celles des conventions collectives de travail,

Pour certains auteurs, il en résulte donc que « (…) le champ d’application de l’égalité de traitement, en tant qu’il n’est pas fondé sur une disposition spéciale (telle que la Leg), se limite aux domaines dans lesquels les droits et obligations réciproques ne sont pas fixés contractuellement, soit aux prestations discrétionnaires de l’employeur ou aux situations réglées collectivement (telles celles résultant d’un licenciement collectif dans lequel des prestations sociales non obligatoires peuvent être arrêtées unilatéralement par l’employeur. » (WYLER /HEINZER, Droit collectif du travail, 4e éd., Berne, 2019, p. 473). En effet, hors les engagements excessifs de l’art. 27 al. 2 CCS, on voit mal comment une règlementation contractuelle pourrait être considérée comme attentatoire à la dignité, alors que cela peut être plus facilement concevable lorsque les droits et obligations sont fixés unilatéralement par l’employeur. La doctrine mentionne le versement de gratifications, les indemnités de départ volontaire, les primes de rétention ou les avantages facultativement accordés en matière de prestation sociale (prévoyance professionnelle, assurance perte de gain, participations de l’employeur aux cotisations de l’employé au-delà des minimums légaux, etc.) L’idée est ici que le principe d’égalité de traitement s’appliquerait quand des prestations dépassant le cadre contractuel sont allouées à plusieurs employés.

Le principe de l’égalité de traitement, compris dans le cadre de ce qui précède, ne doit d’ailleurs pas priver l’employeur de modifier sa pratique dans le temps. Il n’y a pas de droit à un traitement égal avec des situations passées alors que des changements de circonstances sont intervenus dans l’intervalle. Dans cette hypothèse, une adaptation de la pratique de l’employeur ne traduirait en effet pas une discrimination de certains travailleurs déterminés par rapport à la majorité mais l’application d’un nouveau traitement uniforme à l’ensemble des collaborateurs à un moment donné.

Le principe de l’égalité de traitement n’entraîne pas non plus qu’il faudrait une égalité absolue entre les travailleurs. Des différences de traitement sont admissibles si elles reposent sur des motifs raisonnables, voire simplement sur des motifs qui ne sont pas dénués de pertinence, le Tribunal fédéral soulignant la grande marge de manœuvre de l’employeur en ce domaine.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)