Selon l’art. 340 al. 2 CO, la prohibition de concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

La situation se présente différemment lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé. Dans ce cas, en effet, le client attache de l’importance à la personne de l’employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour lequel il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Si, dans une telle situation, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients.

Pour admettre une telle situation – qui exclut la clause de prohibition de concurrence – il faut que l’employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle (ATF 138 III 67 consid. 2.2.1; arrêt 4A_116/2018 précité consid. 4.1). Dire si tel est le cas dépend des circonstances, dont la constatation relève du fait et qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF).

Dans une jurisprudence ancienne, le Tribunal fédéral a considéré que l’employé ne pouvait tirer profit de sa connaissance de la clientèle lorsque les rapports entre la clientèle et l’employeur ont essentiellement un caractère personnel, fondé sur la compétence de cet employeur, par exemple s’il s’agit d’un avocat célèbre ou d’un chirurgien réputé; dans ce cas, en effet, la connaissance que l’employé possède de la clientèle ne lui procure pas, à elle seule, le moyen de rompre ou de distendre le lien existant entre l’employeur et sa clientèle (ATF 78 II 39 consid. 1 et les arrêts cités).

Ultérieurement, la jurisprudence a eu l’occasion de se pencher sur la situation inverse, à savoir le cas où une relation personnelle était établie entre le client et l’employé lui-même, en l’occurrence un dentiste; il a été conclu que, dans ce cas également, la clause de prohibition de concurrence n’était pas valable, parce que la personnalité de l’employé revêtait pour le client une importance prépondérante et interrompait le rapport de causalité qui doit exister entre la simple connaissance de la clientèle et la possibilité de causer un dommage sensible à l’employeur (arrêt 4C.100/2006 du 13 juillet 2007 consid. 2.6). Dans une affaire mettant en cause un gestionnaire de fortune au sein d’une banque, le Tribunal fédéral a estimé, à l’instar de la cour cantonale, que ses prestations étaient caractérisées par une forte composante personnelle qui contrecarrait la validité de la clause d’interdiction de concurrence (arrêt 4A_116/2018 du 28 mars 2019 consid. 4.3). S’agissant d’un conseiller fiscal, le Tribunal fédéral s’est défendu de dénier, de manière générale, toute validité à une interdiction de concurrence dans ce type de cas (arrêts 4A_340/2011 du 13 septembre 2011 consid. 4.4.4.1; 4A_209/2008 du 31 juillet 2008 consid. 2.1).

Cela étant, il n’existe aucune profession pour laquelle une interdiction de concurrence soit absolument et dans tous les cas exclue. Le juge doit apprécier les circonstances de chaque cas (ATF 78 II 39 consid. 1; arrêt 4C.100/2006 précité consid. 2.3). Tout au plus peut-on dire que, s’agissant des professions libérales, la facette personnelle de la relation au client revêt une importance toute particulière (ATF 78 II 39 consid. 1; 56 II 439 consid. 2; arrêt 4C.100/2006 précité consid. 2.6).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_205/2021 du 20 décembre 2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)