Dans un arrêt 4A_368/2023 du 19 janvier 2024, le Tribunal revient sur son arrêt 4A_694/2015 du 4 mai 2016 dans lequel il avait considéré qu’en cas de soupçons mis en avant contre un employé l’employeur devait mener une enquête exhaustive comprenant, pour l’employé dénoncé, des garanties équivalentes à celle d’une instruction pénale, telles les possibilités de préparer sa défense, de se faire assister d’un Conseil et d’administrer des preuves.

Cet arrêt (4A_694/2015) a eu un retentissement pratique considérable, et nombres de contentieux ont été menés, et gagnés, sur des questions formelles liées à des enquêtes internes bâclées par l’employeur.

Le Tribunal fédéral, sans qu’on comprenne très bien pourquoi, fait machine arrière toute dans son arrêt 4A_368/2023 : les garanties de procédure pénale n’ont pas d’effet direct en droit du travail, les buts et les enjeux des deux systèmes (pénal / travail) étant très différents. On ne doit demander à l’employeur, sur la base de l’art. 328 CO, que de clarifier les faits. Ce n’est que si l’employeur accuse l’employé avec légèreté, sans procéder aux clarifications commandées par les circonstances, que le congé sera abusif.

Il n’est ainsi pas nécessaire d’informer l’employé au préalable des sujets abordés lors de l’entretien d’enquête, le fait que l’employé – en violation des directives internes – n’ait pu se faire accompagner lors de l’entretien ne suffit pas à rendre le licenciement abusif, les faits peuvent être décrits dans les grandes lignes et l’identité d’un éventuel dénonciateur ne doit pas être dévoilée.

Ce revirement, que le Tribunal fédéral minimise en parlant de l’arrêt 4A_694/2015 est profondément regrettable. Il ouvre la porte à des enquêtes internes bâclées ou prétextes pour se débarrasser de collaborateurs, et n’incite pas les employeurs à traiter avec le sérieux nécessaire des faits et procédures dont les conséquences peuvent être dévastatrices pour les intéressés.

Addendum 2103.2024: un commentaire, convaincant, de cet arrêt, notamment sous l’angle de l’art. 328 CO et de la LPD – https://droitne.ch/files/analyses/droitdutravail/6-24-mar-analyse-4a-368-2023-raedler.pdf

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)