5.3 À teneur de l’art. 319 al. 1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche).

Selon l’art. 321a CO, le travailleur exécute avec soin le travail qui lui est confié et sauvegarde fidèlement les intérêts légitimes de l’employeur (al. 1). Il est tenu d’utiliser selon les règles en la matière les machines, les instruments de travail, les appareils et les installations techniques ainsi que les véhicules de l’employeur, et de les traiter avec soin, de même que le matériel mis à sa disposition pour l’exécution de son travail (al. 2). Pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas accomplir du travail rémunéré pour un tiers dans la mesure où il lèse son devoir de fidélité et, notamment, fait concurrence à l’employeur (al. 3). Pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas utiliser ni révéler des faits destinés à rester confidentiels, tels que les secrets de fabrication et d’affaires dont il a pris connaissance au service de l’employeur; il est tenu de garder le secret même après la fin du contrat en tant que l’exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l’employeur (al. 4).

5.4 Le contrat d’engagement des voyageurs de commerce est un contrat individuel de travail à caractère spécial, par lequel une personne, appelée voyageur de commerce (travailleur), s’oblige, contre paiement d’un salaire, à négocier ou à conclure, pour le compte d’un commerçant, d’un industriel ou d’un autre chef d’entreprise exploitée en la forme commerciale (employeur), des affaires de n’importe quelle nature hors de l’établissement (art. 347 al. 1 CO).

Le contrat d’engagement des voyageurs de commerce est avant tout un contrat de travail, dont les quatre éléments caractéristiques usuels doivent être cumulativement réalisés. L’éloignement physique entre le voyageur et son employeur et l’autonomie organisationnelle dont les voyageurs bénéficient souvent, impliquent une appréciation particulière du lien de subordination. Ce qui importe alors réside dans la faculté d’instruction et de contrôle de l’employeur (lien hiérarchique) et dans l’incorporation du voyageur dans la structure organisationnelle de l’employeur.

(…)

5.5 Le contrat d’agence est le contrat par lequel une personne, l’agent, est chargée, à titre permanent, par un ou plusieurs mandants, de négocier la conclusion d’affaires ou d’en conclure en leur nom et pour leur compte, sans être liée à eux par un contrat de travail (art. 418a al. 1 CO).

Selon l’art. 418c CO, l’agent veille aux intérêts du mandant avec la diligence requise d’un bon commerçant (al. 1). Il peut également, sauf convention écrite prévoyant le contraire, travailler aussi pour d’autres mandants (al. 2). (…)

5.6  (…) D’après la jurisprudence, le critère essentiel de distinction entre le contrat d’engagement des voyageurs de commerce (art. 347 ss CO), qui est un contrat individuel de travail à caractère spécial, et le contrat d’agence (art. 418a ss CO), réside dans le fait que l’agent exerce sa profession à titre indépendant, tandis que le voyageur de commerce se trouve dans un rapport juridique de subordination à l’égard de son employeur (ATF 129 III 664 consid. 3.2). L’agent, contrairement au voyageur de commerce, peut organiser son travail comme il l’entend, disposer de son temps à sa guise et n’est pas lié par les instructions et directives de son cocontractant. Le fait de devoir visiter un certain nombre de clients, d’avoir à justifier un chiffre d’affaires minimum, l’obligation d’adresser des rapports périodiques à la maison représentée sont des indices permettant d’inférer l’existence d’un contrat d’engagement des voyageurs de commerce (ATF 129 III 664 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_533/2012 du 6 février 2013 consid. 2.4).

Deux éléments sont prépondérants pour distinguer le voyageur de commerce de l’agent : la subordination (devoir d’obéissance strict, obligation de rapports périodiques ou de se présenter régulièrement dans les locaux de l’employeur, visites minimales à effectuer, autres limites contractuelles à la liberté d’action, droit de contrôle de l’employeur, incorporation dans l’organisation de l’employeur, etc) et la dépendance économique du voyageur à l’égard de son employeur (David AUBERT, in Commentaire romand, op. cit, n. 13 ad art. 347 CO).

5.7 Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a eu l’occasion d’examiner le cas d’un recourant, affecté au service externe de l’intimée, qui ne devait respecter les instructions de l’intimée qu’en ce qui concernait la gamme des produits financiers offerts aux clients. Il pouvait exercer son activité où il l’entendait, en Suisse et au Liechtenstein. Il n’avait aucun horaire à respecter et décidait librement de prendre ou non des jours de repos. Il ne lui était pas interdit de travailler pour d’autres mandants, pour autant que ces derniers soient liés conventionnellement avec l’intimée. Il n’avait pas été établi que l’intimée possédât une structure hiérarchisée dans son service externe, au sein de laquelle il aurait occupé un rang précis. L’ensemble de ces éléments, pris globalement, a amené le Tribunal fédéral à nier tout rapport de subordination entre les parties et à admettre l’indépendance du recourant par rapport à l’intimée (arrêt 4A_533/2012 du 6 février 2013 consid. 2.5).

La [Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE]] a déjà jugé, s’agissant d’une société de courtage en assurances, que c’était avant tout l’existence et l’intensité d’un lien de subordination entre les parties contractantes qui devait permettre de retenir un type de contrat plutôt que l’autre, dont découlait l’application des règles relatives au salaire minimum en cas de relation de travail (ATA/117/2024 du 30 janvier 2024 consid. 5.9, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 2C_137/2024 du 20 mars 2024 consid. 3). Elle a considéré que les collaborateurs concernés se trouvaient dans une relation de travail en tant que leur contrat prévoyait un délai de congé, une clause de prohibition de concurrence, le droit de jouir de vacances, l’existence d’un temps d’essai, la présence d’un élément de durée ainsi que l’obligation, lorsqu’ils n’étaient pas en rendez-vous, d’être présents à leur place de travail pendant « les heures appropriées » pour assurer des tâches administratives, le suivi de leur clientèle et la prospection de nouveaux clients. Le temps de travail était réglé (pas plus de 42 heures par semaine), le salaire assuré en LPP et LAA et une disposition réglait le remboursement des frais professionnels. Par ailleurs, les collaborateurs recevaient, en sus, des instructions quant aux potentiels clients à appeler ou rencontrer et devaient rapporter le résultat de leurs appels (ibidem consid. 5.9.1).

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice [GE] ATA/318/2025 du 28.03.2025, consid. 5.3-5.7)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM