Le Tribunal fédéral, dans un arrêt 4A_5/2025 du 26 juin 2025, destiné à la publication, revient sur le sort de l’indemnité de carense (Karenzentschädigung) en cas de résiliation unilatérale de la clause de non-concurrence par l’employeur.

Dans le cas d’espèce, le contrat prévoyait une clause de non-concurrence de deux années, rémunérée par une indemnité de carence de 50% du dernier salaire reçu, sans bonus. L’employeur résilie unilatéralement la convention et refuse de payer l’indemnité de carence.

Tiré du consid. 4 (traduction libre) :

4. La recourante [l’employeuse] conteste ensuite le fait que l’instance précédente lui ait refusé le droit de résilier unilatéralement la clause de non-concurrence.

4.1. L’instance de première instance n’avait pas eu à se prononcer sur la résiliation de la clause de non-concurrence, car elle avait considéré celle-ci comme nulle. L’instance précédente a considéré que la recourante avait certes informé la partie adverse, par courrier du 28 septembre 2021, qu’elle n’était plus intéressée par la clause de non-concurrence et qu’elle la résiliait donc avec effet au 31 décembre 2021, ce qui entraînait également la suppression de l’indemnité de carence. Toutefois, selon l’instance précédente, un tel droit de résiliation ne résulte ni du contrat de travail ni de la loi. Se pose donc la question de la validité d’une renonciation unilatérale de l’employeur à une clause de non-concurrence assortie d’une indemnité de carence.

4.2.

4.2.1. L’instance précédente a renvoyé à juste titre à l’ATF 78 II 230. Il s’agissait là de la recevabilité d’une convention selon laquelle l’employeur pouvait renoncer a posteriori à une clause de non-concurrence rémunérée et se libérer ainsi de l’obligation de verser une indemnité [de carence] pour le temps de préavis. Le Tribunal fédéral a estimé que la clause de non-concurrence constituait un rapport contractuel particulier. Il a souligné que la loi prévoyait des solutions adaptées pour la protection contre le licenciement dans le cadre d’un contrat de travail existant et pour la protection de l’avenir économique de l’ancien employé soumis à une clause de non-concurrence. Il n’est pas admissible « de remplacer les mesures de protection ou même de les doubler en les combinant ». Il serait contraire à l’ordre établi par la loi de transférer la protection contre le licenciement à une clause de non-concurrence qui lui est étrangère. La question de la validité d’une clause contractuelle prévoyant une clause de non-concurrence prenant effet à la fin du contrat de travail doit donc être appréciée selon les dispositions spéciales des art. 356 à 360 aCO (aujourd’hui art. 340 à 340c CO) et selon les règles générales applicables à tous les contrats, à l’exclusion des dispositions spéciales relatives aux contrats de travail en cours (ATF 78 II 230, consid. 2c). Dans cette affaire, les parties avaient convenu que l’employeur pouvait renoncer a posteriori à la clause de non-concurrence déjà en vigueur, auquel cas le travailleur avait droit à une indemnité pour les trois mois restants. Le Tribunal fédéral a examiné si un tel accord n’avait pas pour effet de compromettre de manière inéquitable l’avenir économique du travailleur (ATF 78 II 230 E. 3a). Pour le Tribunal fédéral, il ne faisait aucun doute que l’employeur, en cas d’interdiction de concurrence rémunérée, « ne peut résilier le contrat sans accord correspondant, ni avec effet immédiat, ni en respectant un délai de préavis ». Il ne peut « non plus se libérer de l’obligation de verser la rémunération convenue en renonçant à l’interdiction ». Selon le Tribunal fédéral, cela découle « de la nature même de la clause de non-concurrence rémunérée en tant que contrat bilatéralement contraignant ». En revanche, il n’y a pas de raison que les parties ne puissent pas prévoir contractuellement une possibilité de résiliation en faveur de l’ancien employeur dans le cadre d’une clause de non-concurrence rémunérée. Cela est en principe également admissible « dans tout autre contrat réciproque » (ATF 78 II 230 E. 3b).

4.2.2. Le Tribunal fédéral a renvoyé à cet arrêt publié dans son arrêt 5A_89/2019 du 1er mai 2019. Dans cette affaire, un employé avait fait valoir son droit à une indemnité de carence et demandé une mainlevée provisoire. Le Tribunal fédéral a repris la formulation de l’ATF 78 II 230 et a déclaré que la clause de non-concurrence rémunérée était un contrat bilatéral dans lequel l’indemnité de carence apparaissait comme une contrepartie à la renonciation à la concurrence par l’employé. Les parties pouvaient toutefois convenir que l’employeur pouvait renoncer à la clause de non-concurrence, auquel cas l’indemnité de carence n’était plus due (cf. E. 5.2.1 : « Lorsqu’elle est liée au paiement d’une indemnité de carence [Karenzentschädigung], elle prend la forme d’un contrat bilatéral dans lequel le versement de l’indemnité est la contreprestation de l’abstention de faire concurrence du travailleur […]. Les parties peuvent toutefois convenir que l’employeur puisse renoncer au bénéfice de la prohibition, de sorte que l’indemnité de carence n’est alors pas due […] »).

4.3. Une partie de la doctrine s’oppose à la jurisprudence du Tribunal fédéral. (…) En conclusion, la doctrine précitée se prononce en faveur d’une modification de la jurisprudence du Tribunal fédéral. En effet, comme déjà mentionné, le Tribunal fédéral a expressément déclaré que, en cas d’interdiction de concurrence rémunérée, l’employeur « ne peut pas résilier le contrat, ni avec effet immédiat, ni en respectant un délai de préavis, sans accord correspondant ». Il a en outre précisé que l’employeur ne pouvait « se libérer de son obligation de verser la contre-prestation convenue en renonçant à l’interdiction » (ATF 78 II 230, consid. 3b). Le Tribunal fédéral n’a pas remis en cause cette jurisprudence dans son arrêt 5A_89/2019 du 1er mai 2019. 4.4.2. Au regard du principe de sécurité juridique, une modification de la jurisprudence doit reposer sur des motifs objectifs sérieux, qui doivent être d’autant plus importants que l’application du droit jugée erronée ou dépassée a été considérée comme correcte pendant longtemps. Un changement de pratique ne peut en principe être justifié que si la nouvelle solution correspond à une meilleure compréhension de l’objectif de la loi, à une modification des circonstances extérieures ou à une évolution des conceptions juridiques (ATF 147 V 342 consid. 5.5.1 ; 146 I 105 consid. 5.2.2 ; 145 V 50 consid. 4.3.1 ; 141 II 297 E. 5.5.1 ; 140 V 538 E. 4.5 ; avec références).

4.4.3. La recourante s’appuie en premier lieu sur des doctrines qui veulent reconnaître à l’employeur un droit unilatéral de renonciation et de résiliation même en l’absence d’une convention contractuelle correspondante. Les publications correspondantes ne permettent toutefois pas de déterminer dans quelle mesure cette opinion correspond à une meilleure compréhension de l’objectif de la loi. Un changement des circonstances extérieures ou une évolution des conceptions juridiques n’est pas non plus apparent.

4.4.4. Au contraire, une autre partie de la doctrine salue la solution du Tribunal fédéral. Se référant à l’ATF 78 II 230, elle souligne que l’interdiction de concurrence, qui est en réalité unilatérale, devient un contrat bilatéral dès lors qu’une indemnité de carence est convenue. Comme pour tous les contrats bilatéraux, l’employeur ne peut pas simplement obtenir la caducité de l’indemnité de carence en renonçant unilatéralement à l’interdiction de concurrence. la suppression de l’indemnité de carence. Il n’en va autrement que si l’employeur s’est réservé cette possibilité dans le contrat. En d’autres termes, une clause de non-concurrence assortie d’une indemnité de carence ne peut être levée que d’un commun accord (…)  Il convient en outre de noter que le salarié ne profiterait qu’en apparence de la suppression de la clause de non-concurrence. En effet, un droit de résiliation unilatéral permettrait à l’employeur de renoncer à la clause de non-concurrence en fonction de l’évolution de la valeur de la clause de non-concurrence. En conséquence, le salarié serait toujours dans une situation moins favorable. Sans accord contractuel préalable prévoyant un droit de résiliation de la clause de non-concurrence, cela ne saurait être admissible. Il convient en outre de noter que l’indemnité de carence sert à atténuer les conséquences négatives de la clause de non-concurrence. Si le domaine d’activité concerné par l’interdiction s’avère n’avoir plus d’intérêt économique non seulement pour l’employeur, mais aussi pour le salarié, ce dernier ne devrait pas perdre en plus l’indemnité de carence. En effet, inversement, le travailleur ne peut pas non plus renoncer unilatéralement à l’indemnité de carence et se libérer ainsi de la clause de non-concurrence (…). [Un auteur] mentionne le cas où l’intérêt de l’employeur à l’interdiction de concurrence disparaît pour des raisons qui lui sont [propres]. Dans ce cas, la confiance du salarié dans l’orientation contractuelle de l’indemnité de carence doit être protégée. Celui-ci doit pouvoir choisir si l’interdiction de concurrence et l’indemnité pour congé restent en vigueur ou si la clause de non-concurrence est résiliée par un accord de résiliation (« contrarius actus ») (LUKAS COTTI, Das vertragliche Konkurrenzverbot, 2001, p. 142, n° 349).

4.4.5. Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de modifier la jurisprudence du Tribunal fédéral. Les conditions d’un changement de pratique (voir ci-dessus E. 4.4.2) ne sont pas remplies.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM