Gloor rappelle d’abord le cadre. L’art. 336b CO n’exige qu’une opposition écrite au congé avant la fin du délai de résiliation, afin d’ouvrir la voie à une indemnité en cas de licenciement abusif. Le texte de la loi et les travaux préparatoires montrent que cette formalité vise uniquement à informer l’employeur du désaccord et à permettre, en théorie, des pourparlers pour maintenir l’emploi. La doctrine est unanime : il ne faut pas poser des exigences élevées à la forme ou au contenu de cette opposition. L’opposition n’a pas pour but de prouver une intention subjective, mais de préserver le droit à agir en justice.
Pourtant, depuis 2014, le Tribunal fédéral a infléchi sa jurisprudence. Dans l’arrêt 4A_320/2014, il a exigé que le salarié manifeste clairement sa volonté de poursuivre la relation de travail. Puis, dans l’arrêt 4A_59/2023, il a semblé ajouter trois conditions : l’opposition devait contester la fin des rapports, qualifier le congé d’abusif et évoquer la prétention à indemnité. L’arrêt commenté de 2025 n’en retient qu’une — la volonté de maintenir le rapport de travail — mais y ajoute un contrôle judiciaire de la réalité et du sérieux de cette volonté, fondé sur une interprétation subjective selon l’art. 18 CO.
Selon Gloor, cette orientation est problématique. D’abord parce que l’obligation de manifester la volonté de poursuivre l’emploi n’a aucun ancrage textuel : ni la loi, ni les travaux parlementaires, ni la doctrine dominante ne la mentionnent. Historiquement, l’opposition devait être une formalité simple, indépendante de la perspective de réintégration. La doctrine et la pratique cantonale avaient d’ailleurs refusé de suivre le Tribunal fédéral sur ce terrain, considérant qu’une telle exigence méconnaît la réalité du travail : dans la plupart des cas, le lien de confiance entre les parties est rompu, et il serait artificiel d’attendre du salarié qu’il exprime un souhait de collaboration avec un employeur qui vient de le congédier.
Ensuite, Gloor critique la nouvelle insistance sur « l’examen du réel et sérieux de l’opposition ». Le Tribunal fédéral invite désormais les juges cantonaux à rechercher la volonté véritable du travailleur (volonté subjective), en priorité sur l’interprétation objective fondée sur le principe de la confiance. Autrement dit, avant de se demander comment un employeur pouvait comprendre la déclaration du salarié, le juge doit sonder son intention intime. Ce renversement de méthode paraît inadapté à un acte unilatéral comme l’opposition au congé : il n’y a pas d’accord de volontés, et la déclaration ne nécessite aucun consentement réciproque. D’autres manifestations unilatérales de volonté (congé modification par exemple) n’entraînent d’ailleurs pas ce nouveau prima de l’interprétation subjective.
Dans la pratique, cette interprétation subjective conduit à des raisonnements fragiles : le juge infère la « véritable intention » du travailleur à partir d’indices. Ces déductions relèvent des faits que le Tribunal fédéral ne revoit qu’en cas d’arbitraire, ce qui fige des conclusions psychologiques discutables et retire au Tribunal la possibilité de corriger l’application du droit fédéral. Gloor s’interroge : était-ce la volonté du législateur de soustraire ainsi l’art. 336b CO à au contrôle du tribunal fédéral ?
L’auteur souligne aussi l’incohérence de ce contrôle de sincérité imposé au salarié. Le juge ne vérifie jamais la « réalité » d’un licenciement ou d’un congé-modification prononcé par l’employeur, alors même que ceux-ci peuvent relever de stratégies opportunistes. Exiger du travailleur qu’il prouve la pureté de son intention de rester en poste, tout en épargnant à l’employeur un examen similaire, introduit une asymétrie choquante.
Surtout, cette exigence entre en contradiction directe avec les obligations du droit de l’assurance-chômage : dès la notification du congé, le travailleur doit entreprendre sans délai des démarches pour retrouver un emploi, sous peine de sanction. Ainsi, celui qui suit la règle du droit public s’expose à se voir reprocher, par le droit privé, une absence de sincérité dans son opposition. Dans l’affaire commentée, le Tribunal fédéral a reproché au salarié d’avoir signé un nouveau contrat avant la fin du préavis, ce qui aurait démontré qu’il n’avait pas l’intention de poursuivre la relation avec son ancien employeur. Pour Gloor, cette conclusion est doublement absurde : d’une part, la signature d’un nouvel emploi ne change rien au caractère éventuellement abusif du congé ; d’autre part, elle sanctionne un comportement économiquement rationnel et légalement encouragé. Le travailleur est ainsi pris en étau : s’il cherche un emploi, il perd son droit à l’indemnité pour licenciement abusif ; s’il ne le cherche pas, il risque une suspension de ses prestations chômage.
L’auteur conclut sur une mise en garde. Le développement du droit par le juge ne doit pas se substituer à la loi. Le Tribunal fédéral ne peut, sous couvert d’interprétation, imposer des conditions étrangères au texte et à la volonté du législateur. Un arrêt de la plus haute juridiction doit rester compréhensible pour les praticiens et pour le justiciable ; or, la décision du 7 juillet 2025, en érigeant l’intention subjective du salarié en critère déterminant, brouille le message et compromet la sécurité du droit.
NB : la critique de Gloor doit être approuvée. Dans l’arrêt considéré, le critère de la volonté de continuer à travailler pour l’employeur et celui de la primauté de l’interprétation subjective menaient à considérer que le travailleur qui avait retrouvé du travail avant la fin du délai de congé devait être privé du droit d’invoquer le congé abusif, ce qui était absurde.
Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat indépendant, LL.M., Yverdon-les-Bains
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Retour sur l’opposition au congé abusif (art. 336b CO)
Le commentaire de Werner Gloor (Opposition au congé : l’interprétation subjective portée au pinacle ; commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_618/2024, Newsletter DroitDuTravail.ch octobre 2025 – https://droitne.ch/files/analyses/droitdutravail/1a-25-oct-analyse-gloor-4a-618-2024.pdf) revient sur l’arrêt du Tribunal fédéral du 7 juillet 2025 (4A_618/2024), qu’il situe dans la continuité d’arrêts de 2014 et 2023 relatifs à l’opposition au congé abusif selon l’art. 336b CO. (Présentation de cet arrêt sur ce site : https://droitdutravailensuisse.com/2025/09/11/le-labyrinthe-de-lopposition-au-conge/)
Gloor rappelle d’abord le cadre. L’art. 336b CO n’exige qu’une opposition écrite au congé avant la fin du délai de résiliation, afin d’ouvrir la voie à une indemnité en cas de licenciement abusif. Le texte de la loi et les travaux préparatoires montrent que cette formalité vise uniquement à informer l’employeur du désaccord et à permettre, en théorie, des pourparlers pour maintenir l’emploi. La doctrine est unanime : il ne faut pas poser des exigences élevées à la forme ou au contenu de cette opposition. L’opposition n’a pas pour but de prouver une intention subjective, mais de préserver le droit à agir en justice.
Pourtant, depuis 2014, le Tribunal fédéral a infléchi sa jurisprudence. Dans l’arrêt 4A_320/2014, il a exigé que le salarié manifeste clairement sa volonté de poursuivre la relation de travail. Puis, dans l’arrêt 4A_59/2023, il a semblé ajouter trois conditions : l’opposition devait contester la fin des rapports, qualifier le congé d’abusif et évoquer la prétention à indemnité. L’arrêt commenté de 2025 n’en retient qu’une — la volonté de maintenir le rapport de travail — mais y ajoute un contrôle judiciaire de la réalité et du sérieux de cette volonté, fondé sur une interprétation subjective selon l’art. 18 CO.
Selon Gloor, cette orientation est problématique. D’abord parce que l’obligation de manifester la volonté de poursuivre l’emploi n’a aucun ancrage textuel : ni la loi, ni les travaux parlementaires, ni la doctrine dominante ne la mentionnent. Historiquement, l’opposition devait être une formalité simple, indépendante de la perspective de réintégration. La doctrine et la pratique cantonale avaient d’ailleurs refusé de suivre le Tribunal fédéral sur ce terrain, considérant qu’une telle exigence méconnaît la réalité du travail : dans la plupart des cas, le lien de confiance entre les parties est rompu, et il serait artificiel d’attendre du salarié qu’il exprime un souhait de collaboration avec un employeur qui vient de le congédier.
Ensuite, Gloor critique la nouvelle insistance sur « l’examen du réel et sérieux de l’opposition ». Le Tribunal fédéral invite désormais les juges cantonaux à rechercher la volonté véritable du travailleur (volonté subjective), en priorité sur l’interprétation objective fondée sur le principe de la confiance. Autrement dit, avant de se demander comment un employeur pouvait comprendre la déclaration du salarié, le juge doit sonder son intention intime. Ce renversement de méthode paraît inadapté à un acte unilatéral comme l’opposition au congé : il n’y a pas d’accord de volontés, et la déclaration ne nécessite aucun consentement réciproque. D’autres manifestations unilatérales de volonté (congé modification par exemple) n’entraînent d’ailleurs pas ce nouveau prima de l’interprétation subjective.
Dans la pratique, cette interprétation subjective conduit à des raisonnements fragiles : le juge infère la « véritable intention » du travailleur à partir d’indices. Ces déductions relèvent des faits que le Tribunal fédéral ne revoit qu’en cas d’arbitraire, ce qui fige des conclusions psychologiques discutables et retire au Tribunal la possibilité de corriger l’application du droit fédéral. Gloor s’interroge : était-ce la volonté du législateur de soustraire ainsi l’art. 336b CO à au contrôle du tribunal fédéral ?
L’auteur souligne aussi l’incohérence de ce contrôle de sincérité imposé au salarié. Le juge ne vérifie jamais la « réalité » d’un licenciement ou d’un congé-modification prononcé par l’employeur, alors même que ceux-ci peuvent relever de stratégies opportunistes. Exiger du travailleur qu’il prouve la pureté de son intention de rester en poste, tout en épargnant à l’employeur un examen similaire, introduit une asymétrie choquante.
Surtout, cette exigence entre en contradiction directe avec les obligations du droit de l’assurance-chômage : dès la notification du congé, le travailleur doit entreprendre sans délai des démarches pour retrouver un emploi, sous peine de sanction. Ainsi, celui qui suit la règle du droit public s’expose à se voir reprocher, par le droit privé, une absence de sincérité dans son opposition. Dans l’affaire commentée, le Tribunal fédéral a reproché au salarié d’avoir signé un nouveau contrat avant la fin du préavis, ce qui aurait démontré qu’il n’avait pas l’intention de poursuivre la relation avec son ancien employeur. Pour Gloor, cette conclusion est doublement absurde : d’une part, la signature d’un nouvel emploi ne change rien au caractère éventuellement abusif du congé ; d’autre part, elle sanctionne un comportement économiquement rationnel et légalement encouragé. Le travailleur est ainsi pris en étau : s’il cherche un emploi, il perd son droit à l’indemnité pour licenciement abusif ; s’il ne le cherche pas, il risque une suspension de ses prestations chômage.
L’auteur conclut sur une mise en garde. Le développement du droit par le juge ne doit pas se substituer à la loi. Le Tribunal fédéral ne peut, sous couvert d’interprétation, imposer des conditions étrangères au texte et à la volonté du législateur. Un arrêt de la plus haute juridiction doit rester compréhensible pour les praticiens et pour le justiciable ; or, la décision du 7 juillet 2025, en érigeant l’intention subjective du salarié en critère déterminant, brouille le message et compromet la sécurité du droit.
NB : la critique de Gloor doit être approuvée. Dans l’arrêt considéré, le critère de la volonté de continuer à travailler pour l’employeur et celui de la primauté de l’interprétation subjective menaient à considérer que le travailleur qui avait retrouvé du travail avant la fin du délai de congé devait être privé du droit d’invoquer le congé abusif, ce qui était absurde.
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM
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