Le Tribunal [des prud’hommes] a considéré que l’intimé [l’employé] avait la position de directeur et était lié à l’appelante [l’employeuse] par un contrat de travail. Il n’était pas établi qu’il avait la position d’un organe de l’appelante.

L’appelante fait valoir que les parties n’étaient pas liées par un contrat de travail car il n’existait pas de rapport de subordination. L’intimé, D______ et C______ étaient sur un pied d’égalité, étant tous ses actionnaires. Ils percevaient les mêmes salaire et bonus, de sorte que le fait que l’intimé était son directeur et non son administrateur n’était pas décisif.

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur, dans un rapport de subordination, moyennant une rémunération (art. 319 CO).

Le rapport de subordination signifie que l’activité est déployée par le travailleur de manière dépendante, sous la direction et selon les instructions de l’employeur. Il place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel, économique et temporel. Le critère de subordination est décisif lorsqu’il s’agit de qualifier et de délimiter le contrat de travail par rapport à d’autres contrats envisagés. Ce critère doit être relativisé pour les employés exerçant des professions typiquement libérales ou les dirigeants. En effet, dans ces situations, l’indépendance de l’employé est beaucoup plus forte. La subordination est alors essentiellement organisationnelle et non pas fonctionnelle. Lorsque l’organe dirigeant exerce son activité à titre principal, le critère décisif en faveur du contrat de travail est le rapport de subordination, la personne concernée étant alors subordonnée à un organe exécutif, tel le conseil d’administration, habilité à lui donner des instructions. Il n’existe aucun rapport de subordination lorsqu’il y a identité économique entre la personne morale et son organe dirigeant; un contrat de travail ne saurait ainsi lier une société anonyme et son actionnaire et administrateur unique. Dans le doute, l’existence d’une rémunération fixe, la mise à disposition de l’infrastructure de travail et la prise en charge du risque économique et d’exploitation par l’employeur sont autant d’éléments en faveur de l’existence d’un contrat de travail. Constitue un indice de dépendance économique le fait que le travailleur exerce son activité exclusivement pour un employeur unique, ou qu’il soit intégré dans une tierce structure de travail organisée de laquelle il reçoit ses instructions, de sorte qu’il ne dispose pas d’indépendance dans la gestion de sa force de travail. L’une des conséquences du rapport de subordination est que le travailleur ne peut faire prévaloir son opinion en cas de divergence avec l’employeur.

La nature et la périodicité de la rémunération, l’identification de la partie qui supporte le risque économique et la perception des cotisations sociales par l’employeur, constituent, entre autres, des indices de conclusion d’un contrat de travail.

La qualification du rapport juridique des membres du conseil d’administration, des directeurs et sous-directeurs avec la société anonyme doit être faite sur la base des circonstances concrètes. La tendance est de reconnaître l’existence d’un contrat de travail pour les directeurs. S’agissant des membres des organes supérieurs d’une personne morale, tels que les administrateurs, il est en général admis que leur activité relève d’un contrat sui generis analogue au mandat, mais elle peut aussi, dans certains cas, être qualifiée de contrat de travail. Lorsque l’organe dirigeant exerce son activité à titre principal en étant subordonné à un organe exécutif, tel le conseil d’administration habilité à lui donner des instructions, il y a lieu de reconnaître l’existence d’un contrat de travail, le critère décisif du rapport de subordination, en faveur du contrat de travail étant rempli. Lorsque la personne concernée se trouve dans un rapport de dépendance avec la société et qu’elle est un organe, il se crée un double rapport de droit du travail et de droit des sociétés et non pas un rapport juridique uniforme.

En l’espèce, le Tribunal a considéré à juste titre que les parties étaient liées par un contrat de travail.

L’intimé occupait la position de directeur de l’appelante et non d’administrateur. Or, comme cela ressort des principes exposés ci-dessus, les directeurs d’une société anonyme sont en principe au bénéfice d’un contrat de travail. Un tel contrat a d’ailleurs été conclu entre les parties en 1980. Même si la position de l’intimé a évolué au fil des ans, ce contrat de travail n’a pas été résilié avant 2021 et aucun élément du dossier ne permet de retenir que les parties se seraient mises d’accord pour qu’il prenne fin et soit remplacé par une autre relation contractuelle. L’appelante, qui soutient ne pas être liée par un contrat de travail avec l’intimé, n’allègue d’ailleurs pas avoir noué avec celui-ci une autre relation contractuelle, comme par exemple un contrat de mandat.

L’intimé exerçait son activité à plein-temps exclusivement pour l’appelante, voire pour sa filiale, E______ SA, ou pour les autres sociétés du groupe, ce qui est en outre un indice en faveur de la qualification de contrat de travail.

A cela s’ajoute que lorsque des divergences de vue sont survenues entre l’intimé et A______ SA, notamment sur la gestion de la société, il n’a pas pu faire prévaloir son opinion, ce qui est caractéristique de l’existence d’un rapport de subordination. Au moment de son départ, les organes de l’intimée ont opposé une fin de non- recevoir à sa demande en lien avec l’AVS et la LPP, précisant que c’était « sans préjuger de la décision qu’aurait pu prendre le conseil d’administration et la direction ». Cette formule implique clairement que l’intimé occupait une position de subordonné dans l’organisation de l’appelante.

L’intimé recevait en outre une rémunération mensuelle soumise à cotisations sociales et ne supportait pas le risque économique de l’entreprise, éléments caractéristiques d’une relation de travail.

Compte tenu de ce qui précède, l’autonomie dont disposait probablement l’intimé dans l’organisation de son travail ne suffit pas à exclure la qualification de contrat de travail. Pour les dirigeants, le lien de subordination est organisationnel, et non fonctionnel. Or, l’intimé était subordonné au conseil d’administration de l’appelante d’un point de vue organisationnel.

Le fait que la rémunération de l’intimé était la même que celle des deux administrateurs de l’appelante n’est quant à lui ni établi, ni pertinent. Il en va de même de la question de savoir s’il existe ou non un contrat de travail entre l’appelante et D______ et C______, le litige ne portant pas sur ce point.

Il résulte de ce qui précède que le Tribunal a retenu à bon droit que les parties étaient liées par un contrat de travail.

(Arrêt de la Chambres des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/121/2023 du 13.11.2023 consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)