Imaginez :

Un requérant d’asile bordure détourne un bus PTT et retient en otage une quinzaine de randonneurs argoviens, le véhicule étant stationné sur une petite route du canton de X. Profitant d’un moment de distraction du preneur d’otage, la gendarmerie Xoise donne l’assaut. Ce voyant, le bordure belliqueux se précipite sur un agent en agitant une hache double typique de l’artisanat de son pays, avant d’être abattu.

La députée Clothilde Maracas, élue au Grand Conseil de X. sur la liste (AGAB – A gauche en avant b*****) poste sur les réseaux sociaux que la gendarmerie ne sait pas gérer les situations de crise, qu’elle tue, et mentionne (sotto voce) le racisme systémique qui imprègnerait l’institution.

Le sang du sergent-chef Jean-Pierre Molosse, responsable de la police des éclairages,  ce lisant, ne fait qu’un tour : il poste à son tour un message, lequel traite la députée de « saucisse » et promet de lui administrer une robuste fessée s’il devait la croiser. Il prend soin toutefois de déposer ce message sur un compte cui-cui au nom du « vengeur masqué » .

Clothilde dépose alors une plainte pénale pour incitation au meurtre et occupe les ondes de la radio-télévision d’Etat pendant 3 jours pour parler des violences faites aux femmes, aux politiciennes, aux migrants, aux bordures, de ses grandes souffrances personnelles, du patriarcat toxique, (etc. etc.)

Jean-Pierre est prestement identifié. Le Conseiller d’Etat en charge de la police ouvre une enquête administrative contre Molosse, et celui-ci, la queue basse, vient vous consulter.

Que lui direz-vous ?

Un fonctionnaire ou un agent public, pendant et en dehors de son travail, a l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance, et sa position exige qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’État (arrêt du Tribunal fédéral 8C_146/2014 du 26 juin 2014 consid. 5.5). Le comportement extra-professionnel d’un fonctionnaire peut également être retenu comme un élément pertinent au plan disciplinaire (arrêt du Tribunal fédéral 8C_24/2017 du 13 décembre 2017 consid. 3.6).

Le devoir de réserve peut être décrit comme la retenue que doit s’imposer l’agent public dans l’exercice de certains de ses droits fondamentaux – au travail comme en dehors de celui-ci – en raison de son statut ou de son activité au service de l’État (ATA/105/2018, consid. 8 c).

En effet, le fonctionnaire jouit certes de la protection de la liberté d’expression. Il peut en particulier exercer une activité politique et s’adonner en public ou en privé à la critique politique. Mais il doit cependant s’imposer certaines limites que commande sa situation spéciale. Le devoir de réserve comprend notamment une possible restriction de la liberté d’expression, celle-ci pouvant être limitée si l’exécution de la tâche ou le maintien de la confiance du public dans l’administration l’exigent (ATF 120 Ia 203 consid. 3a = JdT 1996 I 622 ; 108 Ia 172 consid. 4b/aa = JdT 1984 I 258 ; 101 Ia 172 consid. 6 = JdT 1977 I 162)

La pesée entre l’intérêt privé de l’agent public qui s’est exprimé ou souhaite le faire, et l’intérêt public à la discrétion dudit agent (proportionnalité) s’effectue en fonction de quatre critères essentiellement :

S’agissant du critère de la personne qui s’exprime (arrêt du Tribunal fédéral 2P.273/2000 du 11 avril 2001 consid. 3b/bb ; ACST/11/2016 consid. 7c)], les exigences quant au comportement d’un policier [ou d’un douanier] excèdent par exemple celles imposées aux autres fonctionnaires ; sous peine de mettre en péril l’autorité de l’État, les fonctionnaires de police, qui sont chargés d’assurer le maintien de la sécurité et de l’ordre publics et exercent à ce titre une part importante de la puissance publique, doivent être eux-mêmes irréprochables.

Sous l’angle du critère du contexte dans lequel le fonctionnaire s’exprime, le fait que, dans son discours ou son écrit, celui-ci indique parler ès qualités, ou au contraire exclusivement en son nom propre, est susceptible de mitiger la contrariété au devoir de réserve, dans la mesure où le public visé peut ainsi davantage faire la part des choses et se rendre compte que le point de vue qu’il lit ou entend n’est pas forcément celui de l’État ; en outre, plus le public visé – par exemple dans un blog informatique – est large, et plus il se situe dans la sphère géographique d’influence de l’administration à laquelle est rattaché le fonctionnaire, plus le manquement au devoir de réserve peut être important.

Concernant le critère du contenu de l’expression, certains comportements liés à l’expression de la personne peuvent entamer son crédit (et donc, indirectement, celui de l’État) auprès des administrés ; de plus, sont inadmissibles toutes les expressions constitutives d’une infraction réprimée par les lois pénales, telles que, notamment, les atteintes à l’honneur au sens des art. 173 à 177 CP.

Enfin, la forme de l’expression constitue un dernier critère pour juger de la conformité d’un discours ou d’un écrit au devoir de réserve des agents publics ; dans certains cas, le même contenu peut ainsi passer pour admissible ou non selon qu’il sera présenté avec subtilité, respect de l’autre, ou avec les précautions oratoires qui s’imposent, ou au contraire conçu comme une diatribe ou un pamphlet méprisant voire injurieux.

La question de l’anonymat ou de l’utilisation de pseudonymes en rapport avec la violation du devoir de réserve du fonctionnaire a, jusqu’ici, été peu abordée par la doctrine ou la jurisprudence (en tout cas à connaissance de l’auteur).

En d’autres termes, le fonctionnaire qui publie sur internet en s’abritant derrière un pseudonyme peut-il se rendre coupable de violation du devoir de réserve, dans la mesure où, par exemple, sa qualité ne ressortirait pas d’emblée, de même que son identité ?

C’est dire l’intérêt d’une décision du Conseil d’Etat français (CE, 27 juin 2018, no 412541), laquelle a rejeté la requête d’un capitaine de gendarmerie visant à annuler une sanction disciplinaire prononcée à son encontre pour des publications sur les réseaux sociaux sous pseudonyme critiquant vivement les hommes politiques et la politique de l’Etat français. Par ailleurs, l’intéressé ne mettait pas en avant sa qualité de militaire, mais mentionnait qu’il était un ancien élève de l’école de St-Cyr et de l’école des officiers de la gendarmerie nationale. Ce nonobstant, le Conseil d’Etat a retenu une violation du devoir de réserve, même si l’activité en cause avait eu lieu en dehors des rapports de service et sous le couvert de l’anonymat. La sanction disciplinaire (un blâme) était donc confirmée (on lira aussi CE, 2 septembre 2017, no 404921 sur la radiation d’un militaire CR qui avait participé à une manifestation interdite par un arrêté préfectoral).

En Suisse, dans un cas concernant un policier genevois, divers contenus publiés sous pseudonyme avaient aussi servi de base à une résiliation des rapports de service (arrêt du Tribunal fédéral 8C_740/2017 du 25 juin 2018), sans que la question de l’anonymat ait fait l’objet de développements particuliers.

Le raisonnement tenu dans ces deux décisions l’est, au fond, sous l’angle du rapport entre le fonctionnaire ou l’agent public et l’Etat employeur : la violation, quelle qu’en soit sa forme extérieure reconnaissable ou non par des tiers, est celle d’un devoir liant ces deux parties-là essentiellement, que le public soit ou non à même d’établir que la personne qui s’exprime est un agent de l’Etat.

Dans la pratique, il arrive aussi fréquemment que les fonctionnaires et les agents publics invoquent le fait que leurs publications sur internet, non anonymes, sont toutefois faites sur un site où leur qualité de fonctionnaire ou d’agent public n’apparaît pas.

En d’autres termes, ils ne se disent, ni ne revendiquent, être en lien avec l’Etat, ce qui rendrait leur expression uniquement redevable du principe constitutionnel de la liberté d’expression, et non du devoir de réserve.

L’argument est en fait, le même que celui du pseudonyme, un peu adouci toutefois, avec cette variante que l’intéressé serait identifiable cette fois, mais pas reconnaissable en sa qualité de fonctionnaire ou d’agent public.

Il apparait toutefois particulièrement faible.

En effet, même si leur qualité d’agent public ou de fonctionnaire ne ressort pas d’emblée de leurs publications, elle est toutefois facilement identifiable par quantité de lecteurs de ces publications électroniques : amis, collègues, membres de la famille, etc.

Et, de toute façon, comme expliqué ci-dessus, la violation s’apprécie principalement dans les rapports entre l’Etat et l’agent, et non dans la relation avec le public.

Dans ce sens, la pesée entre l’intérêt privé de l’agent public qui s’est exprimé ou souhaite le faire, et l’intérêt public à la discrétion dudit agent (proportionnalité) s’effectue en fonction des mêmes critères (personne, contexte, contenu ou forme) que ci-dessus, que l’auteur publie sous forme anonyme, sous pseudonyme ou en ne se prévalant pas de sa qualité.

En d’autres termes, et pour conclure:

Jean-Pierre Molosse devra s’attendre à une sanction disciplinaire, qui pourra être adoucie s’il est convenablement assisté par un mandataire syndical ou un avocat, qui plaidera l’absence d’antécédents, le caractère plutôt anodin des propos, la provocation insoutenable, etc.

Quant à la responsabilité de Clothilde Maracas, on observera qu’elle relève d’abord de ses électeurs. Ensuite, s’il fallait sanctionner tous les politiciens qui disent des âneries….

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains