La pratique a connu de situations où l’employé, pour des raisons fiscales et/ou liées aux assurances sociales, interpose une personne morale entre lui et l’employeur.

Dans deux arrêts le Tribunal fédéral avait considéré à ce propos que le contrat de travail avait été remplacé par le nouveau contrat conclu entre la personne morale [une société en commandite] et l’employeur. Ce nouveau contrat ne pouvait en effet pas être qualifié de contrat de travail, car seules des personnes physiques pouvaient prétendre au statut d’employé.

Bien que la prestation de travail de l’ancien employé soit restée inchangée par rapport à celle fournie à l’ancien employeur, il ne s’agissait pas non plus d’un contrat mixte comprenant des éléments d’un contrat de travail, mais d’un contrat de mandat et il n’y avait pas de place pour une application par analogie des dispositions de protection du droit du travail. (Arrêts du Tribunal fédéral 5A_542/2020 du 3 mars 2021 consid. 3.3.2; 4A_31/2011 du 11 mars 2011 consid. 3)

L’employé doit aussi se voir opposer, dans cette hypothèse, la « construction juridique » qu’il a lui-même mis en place. (Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/125/2023 du 21.11.2023, consid. 2.3)

Me Philippe Ehrenström, avocat. LLM