L’employée, qui assure des prestations d’assistance à une personne handicapée qui a besoin d’une aide 24h/24h, demande une meilleure rémunération des prestations effectuées la nuit, et qu’elle considère être un service de piquet. Elle relève que le forfait convenu de 46 fr. 05 pour les 8 heures de travail de nuit correspond à un salaire horaire de 5 fr. 76, c’est-à-dire en deça du salaire horaire minimum prévu par le CTT économique domestique fixé à environ 20 francs. Elle se réfère à l’arrêt 4A_96/2017 dans lequel le Tribunal fédéral retient que le service de piquet implique une disponibilité et correspond au temps pendant lequel le travailleur se tient prêt à intervenir et qui donne lieu à rémunération. Elle soutient que le service de piquet interne serait considéré comme un travail normal et serait soumis à rémunération au salaire de base, ou, à tout le moins, devrait être rémunéré en équité conformément à l’ATF 124 III 249 qui traite de la rémunération en matière de service de piquet externe. Elle ajoute que « le maintien à domicile d’une personne souffrant d’un handicap ne doit pas se faire sur le dos de travailleurs précaires et au mépris des droits les plus élémentaires des employés ». Partant, le fait que le forfait de nuit ait été fixé selon les ressources financières de l’intimée n’exercerait aucune influence sur le salaire dû. L’appelante en conclut que le salaire horaire minimum impératif prévu par le CTT économie domestique serait applicable au service de piquet qu’elle accomplissait la nuit.

La LTr (loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce du 13 mars 1964 ; RS 822.11) ne s’applique pas aux situations dans lesquelles l’employeur occupe un travailleur dans son ménage pour ses propres besoins. La protection des travailleurs domestiques relève en effet des contrats-types de travail (CTT) que les cantons sont tenus d’édicter en vertu de l’art. 359 al. 2 CO (art. 2 al. 1 let. g LTr ) – soit en l’occurrence de l’arrêté vaudois établissant un contrat-type de travail pour le personnel des ménages privés du 18 janvier 2006 (ACTT-mpr ;  BLV 222.205.101) et le CTT économie domestique (ordonnance sur le contrat-type de travail pour les travailleurs de l’économie domestique du 20 octobre 2010 ; RS 221.215.329.4).

Selon la jurisprudence, le travail à rémunérer, au sens de l’art. 319 CO, s’entend de toute occupation humaine qui tend, de manière planifiée, à la satisfaction d’un besoin et il ne s’agit pas nécessairement d’un comportement actif. Ainsi, lorsque le travailleur se tient, même à l’extérieur de l’entreprise, prêt à fournir sa prestation, cette seule disponibilité à travailler contribue à la satisfaction des besoins de l’employeur. C’est pourquoi dans le travail sur appel, le service de disponibilité est une prestation de travail qui ne se conçoit que contre rétribution (art. 320 al. 2 CO), car le travailleur ne fournit pas cette prestation de manière désintéressée, mais en vue de la prestation principale (rémunérée).

Le service de piquet implique par définition une disponibilité (TF 4A_96/2017, consid. 2.1). Il correspond au temps pendant lequel le travailleur se tient, en sus du travail habituel, prêt à intervenir. Lorsqu’il est assuré dans l’entreprise, le service de piquet (ou de garde) est une prestation de travail et donne lieu à rémunération, peu importe que le travailleur ait eu ou non à intervenir concrètement, ni qu’il ait disposé de temps de repos pendant sa permanence (TF 4A_96/2017, consid. 2.1). L’indemnité pour le service de piquet peut toutefois être inférieure au taux de salaire de base. Les parties peuvent également prévoir qu’elle sera intégrée dans le taux de salaire pour l’activité principale (TF 4A_96/2017 précité consid. 2.1 ;cf. ATF 124 III 249 consid. 3b et 3c ; Meier, Commentaire romand du Code des obligations I, 3e éd., Bâle 2021, n. 24 ad art. 319 CO). La rémunération globale des services de garde peut être forfaitairement convenue en tenant compte de la moyenne des interventions, de sorte que cette rémunération compense équitablement la moyenne des temps réels d’intervention en tenant compte des périodes de disponibilité durant lesquelles le travailleur n’est pas actif.

 Dans l’arrêt 4A_96/2017, le Tribunal fédéral a précisé que « la fourniture de soins nocturnes entre nécessairement dans le cadre d’un service de garde à rémunérer » (. Dans le litige ayant donné lieu à cet arrêt, la cour cantonale avait accordé à l’employée de maison une rémunération de 1’200 fr., correspondant à 30 nuits de 8 heures au taux de 40 fr. la nuit, à partir du moment où l’état de santé de l’employeur nécessitait des soins durant la nuit.

Selon l’art. 5 al. 1 let. b CTT économie domestique, le salaire horaire minimal impératif pour un employé avec quatre ans d’expérience était de 20 fr. 35 en 2015 et 2016 et de 20 fr. 75 en 2017. Le CTT économie domestique ne contient toutefois pas de salaire horaire minimal pour le service de piquet, pas plus que l’ACTT-mpr. Les CTT fédéral et vaudois contiennent en effet uniquement des salaires minimaux pour le travail actif, mais non pour le temps de présence.

D’après le modèle de CTT en matière de prise en charge 24 heures sur 24 mis en ligne par le SECO en juin 2018 pour compléter les CTT cantonaux pour les travailleurs de l’économie domestique (ci-après :               CTT                     24/24 ; cf. https://www.seco.admin.ch/seco/fr/home/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Arbeitnehmerschutz/24-stunden-betagtenbetreuung.html), le temps passé par le travailleur dans le foyer ou dans les pièces occupées par la personne assistée sans accomplir un travail actif mais en se tenant à la disposition de la personne assistée est considéré comme temps de présence, celui-ci étant un élément typique de la prise en charge 24h/24. Le CTT 24/24 propose un système de rémunération du temps de présence en fonction d’un pourcentage du salaire de base (25%, 35% ou 50%) et du nombre moyen d’interventions (pas d’intervention ou jusqu’à trois fois par semaine la nuit en moyenne mensuelle ou par période salariale, une intervention par nuit en moyenne mensuelle ou par période salariale, ou deux à trois interventions par nuit en moyenne mensuelle ou par période salariale).

Contrairement à d’autres cantons (cf. p. ex. le canton de Bâle-Ville, « Normalarbeitsvertrag für Arbeitnehmende im Haushalt einschliesslich der 24-Stunden-Betreuung im Kanton Basel-Stadt », RSBS 215.700), le canton de Vaud n’a pas repris le CTT 24/24 dans sa législation, ni n’a prévu de régime particulier pour la rétribution du temps de présence. Ainsi, comme le relève l’Office fédéral des assurances sociales (ci-après : l’OFAS), le CTT 24/24 n’a pas d’impact direct sur le rapport de travail lorsque ses normes minimales ne sont pas reprises par le CTT cantonal et, dans tous les cas, le contrat individuel de travail peut y déroger (« Informations sur les contrats-types de travail », 03.10.2018, Disponible sous https ://www.aivs.ch/data/documents/guichet_en_ligne/Assures/FR/InformationNAV_2019.pdf).

L’OFAS relève par ailleurs que les forfaits accordés dans le cadre de la contribution d’assistance versée par l’assurance-invalidité permettent de respecter les salaires minimaux du CTT économie domestique. Il expose encore, au sujet du CTT 24/24, que, s’il partage le souhait du SECO de mieux régler la situation des employés de maison, il est toutefois d’avis que certaines des dispositions proposées ne cadrent pas avec le système de la contribution d’assistance. S’agissant de la rétribution du temps de présence la nuit, l’OFAS indique que, pour le moment, les prestations de nuit (prestations actives ou seule présence) sont rétribuées par des forfaits fixes par nuit et qu’il est par conséquent recommandé aux parties de s’écarter dans le contrat individuel des dispositions figurant le cas échéant dans les CTT cantonaux.

D’après l’Annexe 1 à la Circulaire sur la contribution d’assistance établie par l’OFAS (n° 318.507.26, cf. https://sozialversicherungen .admin.ch/fr/d/6394#versions=12/5), l’impotence de degré 3 implique un besoin d’aide au moins une fois par nuit pour une durée de 60 minutes et donne droit à une allocation de 54 fr. 85.

En l’espèce, le nombre de nuits et d’heures effectuées durant la nuit n’est pas contesté. Seul est contesté le tarif appliqué à titre de rémunération, à savoir un forfait de 46 fr. 05 par nuit.

Il sied d’abord de relever que le CTT 24/24, qui n’a pas été repris dans la législation vaudoise et qui n’était pas publié au moment des rapports de travail, n’est pas directement applicable au contrat litigieux. Toutefois, comme l’ont relevé à juste titre les premiers juges, ce contrat-type introduit clairement une distinction entre le travail de nuit actif et le temps de présence, pour lequel une rémunération réduite est recommandée (voir également à ce propos les § 18 et 34 du contrat-type de travail dans l’économie domestique du canton de Bâle-Ville précité). La jurisprudence relative au service de piquet distingue également le travail actif du temps de présence. Par conséquent, la rémunération minimale fixée par le CTT économie domestique et l’ACTT-mpr ne vise que le travail actif. Le temps de présence n’est soumis à aucun régime salarial minimal et sa rétribution relève de la liberté contractuelle. Ainsi, contrairement à ce que soutient l’appelante, le tarif horaire pour le temps de présence n’est pas soumis au salaire-horaire minimum impératif prévu par le CTT économie domestique, à savoir respectivement 20 fr. 35 (en 2015 et 2016) et 20 fr. 75 (en 2017). D’ailleurs, la jurisprudence et la doctrine exposées ci-dessus retiennent que le service de garde est une prestation de travail qui donne lieu à rémunération à un taux qui peut être inférieur au salaire de base, ou même être intégrée dans le salaire de base. Les parties pouvaient dès lors fixer librement le salaire-horaire du temps de présence de l’appelante – de jour comme de nuit –, le travail non actif n’étant pas visé par les salaires minimaux impératifs du CTT fédéral. Il est donc exclu d’appliquer, comme requis dans l’appel, un taux horaire de 20 fr. 35 (respectivement 20 fr. 75 dès 2017) pour calculer le salaire de nuit revenant à l’appelante.

L’appelante invoque subsidiairement qu’il conviendrait à tout le moins de déterminer un salaire équitable pour la rémunération de l’horaire effectué la nuit. Elle se réfère à cet égard à l’ATF 124 III 249. Il découle toutefois de cet arrêt qu’une fixation en équité de l’indemnisation du temps d’attente ne doit prévaloir que lorsque le montant de l’indemnité pour le service de piquet n’a été fixé ni par le contrat individuel de travail, ni par une convention collective de travail, et qu’il ne peut pas l’être par référence au salaire usuel (ATF 124 III 249 consid. 3b). Or en l’espèce, le contrat de travail détermine précisément le salaire lié au temps de présence la nuit. Il n’y a donc pas de place pour une fixation de ce salaire en équité par le juge.

Dans tous les cas, même s’il fallait examiner si le forfait convenu par les parties était équitable, il conviendrait de relever les éléments suivants. L’appelante a accompli des heures de présence aussi bien le jour que la nuit. Pour l’horaire de jour, elle a perçu un salaire de 26 fr. 50 de l’heure, pour le travail actif comme pour les heures de présence. Pour les heures effectuées la nuit, elle a perçu un forfait à hauteur de 46 fr. 05, à savoir 5 fr. 76 par heure (46 fr. 05 / 8 heures). Ce taux-horaire du temps de présence la nuit correspond à environ 28% du salaire-horaire minimal de 20 fr. 35 prévu par le CTT économie domestique. A titre comparatif, le CTT 24/24 propose un système de rémunération du temps de présence allant de 25 à 50% du tarif-horaire de base. Quand bien même ce CTT 24/24 n’est ni contraignant ni applicable en l’espèce – celui-ci étant postérieur aux rapports de travail en cause et le canton de Vaud ne l’ayant pas repris dans sa législation –, le pourcentage du salaire de base appliqué par les parties se trouve donc dans la fourchette proposée par le SECO. Il faut par ailleurs souligner que les parties ont choisi d’appliquer un forfait par nuit correspondant à la contribution d’assistance versée à l’intimée par l’OAI VD. Or, il s’agit là du système de rétribution recommandé par l’OFAS, qui relève que la contribution d’assistance sert à couvrir la rémunération d’une garde de nuit et recommande aux parties de déroger le cas échéant au contrat-type fixant une rétribution plus importante.

Enfin, la jurisprudence admet que l’indemnité pour le service de piquet soit intégrée dans le taux de salaire pour l’activité principale.

En définitive, l’on ne saurait suivre l’appelante et retenir que le temps de présence nocturne devait être rémunéré au taux-horaire minimum fixé par l’art. 5 CTT économie domestique ou, subsidiairement, fixé en équité. Partant, comme l’ont retenu les premiers juges, aucun supplément salarial pour le travail de nuit n’est dû à l’appelante.

(Arrêt de la Cour d’appel civile vaudoise HC/2022/732 du 28 septembre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)