Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif.

Selon l’art. 336 al. 1 let. a CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie. Est compris dans cette définition le congé donné en raison de la grossesse de la travailleuse. Dans ce dernier cas, les prescriptions de la LEg sont pertinentes.

Selon l’art. 3 LEg, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s’agissant de femmes, leur grossesse (al. 1). L’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail (al. 2).

Le licenciement notifié à une travailleuse parce qu’elle est enceinte, parce qu’elle a émis le souhait de le devenir ou encore parce qu’elle est mère de jeunes enfants constitue une discrimination directe à raison du sexe (arrêts du Tribunal fédéral 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 3; 4A_395/2010 du 25 octobre 2010 consid. 5.1).

L’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable (art. 6 LEg).

Cette disposition, qui est une règle spéciale par rapport au principe général de l’art. 8 CC, selon lequel il incombe à la partie qui déduit un droit de certains faits d’en apporter la preuve, institue un assouplissement du fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une telle discrimination. La règle de l’art. 6 LEg tend à corriger l’inégalité de fait résultant de la concentration des moyens de preuve en mains de l’employeur. Si l’employeur supporte le fardeau de la preuve et donc le risque de perdre le procès au cas où il ne prouve pas l’absence de discrimination, il sera dans son intérêt d’informer complètement le juge et de lui fournir toutes pièces (ATF 130 III 145 consid. 4.2).

La preuve au degré de la simple vraisemblance ne nécessite pas que le juge soit convaincu du bien-fondé des arguments de la partie demanderesse; il doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller différemment. Le juge utilise la présomption de fait, en ce sens qu’il déduit d’indices objectifs (faits prémisses) le fait de la discrimination (fait présumé; question de fait), au degré de la simple vraisemblance. Lorsqu’une discrimination liée au sexe est ainsi présumée au degré de la vraisemblance (cf. art. 6 LEg), il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve stricte du contraire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_537/2021 du 18 janvier 2022 consid. 4.1.1; ATF 144 II 65 consid. 4.2; 142 II 49 consid. 6.2; 130 III 145 consid. 4.2).

L’art. 6 LEg in fine précise que l’allègement du fardeau de la preuve s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail. En particulier, si l’employée parvient à rendre vraisemblable que le motif du congé réside dans sa grossesse ou sa maternité, il incombera à l’employeur de prouver que cet élément n’a pas été un facteur déterminant dans sa décision de mettre un terme au contrat, en d’autres termes, que l’employée aurait été licenciée même si elle n’avait pas été enceinte. Pour ce faire, l’employeur pourra chercher à établir que le licenciement a été donné pour un motif objectif, sans lien avec la grossesse ou la maternité, comme par exemple une réorganisation de l’entreprise ou l’insuffisance des prestations de l’intéressée (arrêts du Tribunal fédéral 4A_537/2021 du 18 janvier 2022 consid. 4.1.1; 4A_208/2021 du 16 juillet 2021 consid. 3.2; 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 3 et 7.2; 4A_507/2013 du 27 janvier 2014 consid. 4; 4A_395/2010 du 25 octobre 2010 consid. 5.2).

La proximité temporelle entre la fin du congé maternité et le licenciement est un élément à prendre en considération pour évaluer le caractère discriminatoire de ce dernier (arrêts du Tribunal fédéral 4A_537/2021 du 18 janvier 2022 consid. 4.3; 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 7.2).

A été considérée victime d’un licenciement discriminatoire au sens de l’art. 3 LEg – qui est donc abusif au sens de l’art. 336 al. 1 lit. a CO – la travailleuse qui reçoit son congé quelques jours après son retour de congé maternité, alors même que l’employeur n’est pas en mesure de prouver qu’il disposait d’un motif objectif qui justifiait le licenciement, étant relevé qu’il ne suffit pas à l’employeuse de démontrer que la nouvelle titulaire du poste était objectivement plus compétente que l’employée licenciée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 7.2).

Eu égard à l’allègement du fardeau de la preuve prévu à l’art. 6 LEg, le juge doit distinguer clairement s’il se détermine sur la vraisemblance alléguée ou déjà sur la preuve principale, à savoir la preuve de l’inexistence d’une discrimination ou la preuve de la justification objective de celle-ci (arrêts du Tribunal fédéral 8C_424/2021 du 10 mars 2022 consid. 6.3; 4C_463/1999 du 4 juillet 2000 consid. 2a, non publié à l’ATF 126 III 395).

Lorsqu’une discrimination liée au sexe a été rendue vraisemblable, il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas (ATF 131 II 393 consid. 7.1 ; 130 III 145 consid. 4.2 et 5.2 ; 127 III 207 consid. 3b).

Comme il est difficile d’apporter la preuve de faits négatifs, la preuve de la non-discrimination peut être apportée positivement si l’employeur démontre l’existence de motifs objectifs ne produisant pas une discrimination à raison du sexe (arrêt du Tribunal fédéral 4A_59/2019 précité consid. 3 et la référence). En principe, un fait est tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la vérité d’une allégation. Une certitude absolue ne peut pas être exigée. Il suffit que le juge n’ait plus de doute sérieux quant à l’existence de l’état de fait allégué ou que les doutes subsistants, le cas échéant, apparaissent faibles (ATF 130 III 321 consid. 3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_117/2021 du 31 août 2021 consid. 3.3.1 ; 4A_594/2017 précité, ibidem).

Pour prouver que le motif du congé est non-discriminatoire, l’employeur pourra chercher à établir que le licenciement a été donné pour un motif objectif, sans lien avec la grossesse ou la maternité, comme par exemple une réorganisation de l’entreprise ou l’insuffisance des prestations de l’intéressée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_59/2019 précité, ibidem).

Un motif économique constitue un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le motif est abusif. Il peut s’agir de raisons liées à la situation économique de l’entreprise, comme sa fermeture totale ou partielle, sa restructuration ou sa rationalisation, qui rendent nécessaires la suppression ou la modification de postes de travail.

En l’espèce, il n’est pas contesté que l’intimée [l’employée] a satisfait aux incombances de l’art. 336b CO (opposition par écrit au congé dans le délai de résiliation, saisine de la justice dans les 180 jours suivant la fin des rapports de travail), que cette disposition soit applicable directement ou par renvoi de la LEg.

L’intimée a été licenciée le jour de son retour de congé maternité le 4 janvier 2021, alors qu’il ressort des pièces de la procédure et des témoignages recueillis qu’elle donnait entière satisfaction à son employeur, lequel l’avait régulièrement augmentée, lui avait octroyé des primes et des gratifications, l’avait complimentée à plusieurs reprises pour son implication dans l’entreprise, avait rédigé des comptes rendus élogieux la concernant et l’avait promue, juste avant l’annonce de sa grossesse, au poste de Responsable relations publiques.

Au surplus, sans être véritablement contredite, l’intimée relève que sa grossesse a été accueillie de manière peu enthousiaste. Si certes l’appelante soutient qu’elle a toujours été favorable aux mères de famille, en leur accordant des temps partiels lorsque c’était possible, son argument est peu convaincant lorsqu’elle affirme que, même si l’intimée avait annoncé sa grossesse avant d’être promue, elle aurait obtenu cette promotion. Le fait qu’un audit ait été effectué sur la seule personne de l’intimée pendant son congé maternité et ce, alors qu’elle avait annoncé sa grossesse peu après sa promotion, semble le contredire.

Compte tenu de la concomitance des temps et de ce qui précède, il peut être retenu que l’intimée est parvenue à rendre vraisemblable que le motif réel du congé réside dans sa grossesse ou sa maternité.

Cette étape acquise, il reste à examiner si l’employeur a apporté la preuve stricte du fait que le congé est indépendant de la maternité de l’employée, à savoir qu’il aurait donné de toute façon ce congé, même si cette dernière n’avait pas été en congé maternité, pour un motif objectif sans lien avec cet état.

A cet égard, l’appelante se fonde sur l’audit interne qu’elle a effectué au sein de son entreprise et qui aurait mis en évidence que l’intimée avait « falsifié » ses horaires de travail, en modifiant ses heures d’arrivée et de départ, ce qui aurait rompu de manière irrémédiable le lien de confiance, tandis que l’intimée considère qu’il s’agit d’un pur prétexte, réfutant toute falsification de ses horaires de travail, tout en admettant cependant quelques erreurs dans les retranscriptions des horaires, que ce soit les siens ou ceux des autres collaborateurs, en raison du système utilisé.

Le Tribunal, quant à lui, n’a pas retenu que l’appelante avait apporté la preuve stricte du motif de licenciement puisqu’il a mis en évidence que, si les résultats de l’audit soulevaient des questions, aucune réponse n’avait été apportée. Cette conclusion aurait déjà dû l’amener à en déduire que l’appelante n’était pas parvenue à apporter la preuve stricte du fait que le congé était indépendant de la maternité de l’employée. Or, en retenant simplement que les résultats de l’audit étant troublants, le Tribunal a estimé qu’il était « compréhensif que l’appelante s’interroge sur le comportement de l’intimée », pour en déduire que le licenciement n’était de ce fait pas lié à la maternité de l’employée. Le raisonnement du Tribunal ne peut être suivi, dès lors qu’il a perdu de vue que la preuve du motif objectif du congé devait être apportée par l’employeur de manière stricte, puisque l’on se trouvait dans un cas où, comme il l’avait justement retenu, l’employée avait rendu vraisemblable que le motif du congé résidait dans sa maternité.

La preuve stricte du motif du congé qui devait être apportée consistait à déterminer si l’intimée avait falsifié ses horaires d’entrée et de sortie, comme le soutient l’appelante.

L’intimée plaide qu’elle n’a pas falsifié ses horaires, n’ayant aucun intérêt à le faire. La réponse à cette question est primordiale car le terme de falsification utilisé par l’employeur va au-delà de simples erreurs de retranscription qui pourraient être reprochées à l’intimée et sous-entend que celle-ci aurait tiré un avantage de son comportement. A cet égard, ni le Tribunal – qui a précisé ne pas comprendre l’intérêt de l’employée à effectuer des modifications alors qu’elle était investie dans son travail et qu’aucun reproche ne lui avait été faits sur ses arrivées tardives -, ni l’appelante, ni le témoin F______, gestionnaire des temps au sein des ressources humaines – qui a indiqué ne pas comprendre pourquoi la concernée avait modifié certains horaires alors qu’elle était de toute façon déjà en retard – n’ont apporté de réponse à cette question.

Sur la période contrôlée, la différence d’horaire relevée est de huit heures et cinquante et une minutes, soit l’équivalent d’une journée de travail. L’intimée, qui ne conteste pas avoir commis des erreurs dans le cadre des retranscriptions effectuées, qu’elle explique par le fait qu’elle faisait appel à sa mémoire, conteste par contre la validité de l’audit dont se prévaut l’appelante. (…) Par ailleurs, et en admettant que la différence de temps représente effectivement au total huit heures et cinquante et une minutes sur la période contrôlée, ce qui n’est pas certain au vu des anomalies relevées, l’intimée donnant entière satisfaction dans son travail et effectuant de nombreuses heures supplémentaires rémunérées – y compris pendant son délai de congé -, il aurait été aisé à l’appelante de compenser cette différence avec les heures supplémentaires effectuées par l’intimée, dont aucune ne semble contestée. Elle n’explique que par une rupture du lien de confiance, en partant de l’idée que l’intimée a agi intentionnellement pour la tromper, sans même lui avoir donné l’occasion de s’exprimer et en effectuant cet audit pendant son congé maternité, sa décision de la licencier.

La position de l’appelante ne convainc pas lorsqu’elle affirme que sa représentante (entendue en audience), arrivée en juillet 2020 dans l’entreprise, aurait été interpellée par le solde négatif des heures de l’intimée et aurait ainsi initié un audit la concernant. L’appelante savait que l’intimée éprouvait des difficultés pour établir les relevés du temps, que ce soit pour elle-même ou les autres collaborateurs, ce dont elle s’était ouverte à sa supérieure, effectuant cette tâche supplémentaire, tout en considérant cependant qu’elle ne faisait pas partie de sa fonction de chargée, puis de responsable, des relations publiques. L’appelante, compte tenu de son système de comptage du temps, pouvait donc être certaine, en effectuant des contrôles, de trouver des erreurs, ne pouvant reprocher à l’intimée la qualité du travail pour laquelle elle avait été embauchée et qui ne lui a valu que des compliments.

Les différences relevées n’apparaissent ainsi pas être le véritable motif du congé. En effet, l’intimée arrivait souvent avec du retard, soit après 8h30 le matin (heure bloquée), sans que ni sa responsable directe ni son employeur, ne lui ait jamais fait de remarques ou de reproches, ce qui ressort des enquêtes. Son employeur savait qu’elle faisait appel à sa mémoire pour noter les heures d’arrivée et de départ, pour les collaborateurs et pour elle-même, ce qui est inévitablement source d’erreurs, (…). Si certes, les témoins ont indiqué que les horaires étaient importants pour l’appelante, ce qui semble effectivement être le cas compte tenu du système de pointage mis en place au sein de l’entreprise, les données transmises aux gestionnaires du temps étaient basées sur le principe de la confiance, de sorte que l’employeur admettait implicitement des possibilités d’écarts entre les heures transmises et le temps réellement travaillé, à tout le moins de quelques minutes à chaque transmission, sans avoir mis en place de système plus performant. Le fait que, lorsque l’appelante est arrivée au constat que l’intimée avait un total de huit heures et cinquante et une minutes de différence, elle soit immédiatement partie de l’idée que l’intimée lui volait du temps, sans se poser la question de savoir si de telles erreurs étaient également commises par celle-ci pour les collaborateurs dont elle notait le temps, interpelle. En effet, la comparaison entre les données fournies par les collaborateurs et leur passage au sas aurait été aisée à effectuer, afin de savoir si des mêmes différences existaient dans leur cas dans les retranscriptions faites par l’intimée, enlevant par là-même toute incertitude sur la volonté ou non de la concernée de falsifier ses horaires. Cet examen n’a pas été effectué de sorte que l’audit, pour autant qu’il ait une quelconque force probante au vu des erreurs relevées, est pour le moins incomplet et ne permet pas de retenir que l’intimée aurait falsifié ses horaires, ce qui implique une volonté de tromper, qui n’a pas été prouvée par l’appelante, alors qu’elle avait la charge d’apporter la preuve stricte du motif objectif qu’elle avançait. En effet, de simples erreurs dans la retranscription ne sont pas suffisantes pour justifier un motif de licenciement dans un cas tel que celui-ci, où l’employée donne toute satisfaction à son employeur, dans les fonctions pour lesquelles elle a été engagée.

Il est ainsi beaucoup plus probable que, dans le cas précis, l’appelante ait pris la décision de licencier l’intimée en raison du fait qu’elle ne lui avait annoncé son état de grossesse que quelques jours après avoir été promue et augmentée.

Il sera ainsi considéré que l’appelante n’a pas réussi à démontrer l’existence d’un motif objectif justifiant le licenciement de l’intimée à son retour de congé maternité et n’a pas renversé la présomption de congé discriminatoire, de sorte que le congé doit être qualifié de tel.

(Arrêt de la Chambre d’appel des prud’hommes du canton de Genève CAPH/56/2024 du 27.06.2024, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM