L’appelant [l’employé] reproche à l’autorité précédente d’avoir constaté arbitrairement les faits et violé le droit en retenant qu’il n’était pas parvenu à démontrer le caractère abusif de son licenciement.

Selon le principe posé à l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail prévaut la liberté de la résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre fin unilatéralement au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère les cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n’est pas exhaustive; elle concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit. Un congé peut donc se révéler abusif dans d’autres situations que celles énoncées par la loi; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées.

L’abus de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Même lorsqu’une partie résilie de manière légitime un contrat, elle doit exercer son droit avec des égards. Elle ne peut en particulier jouer un double jeu et contrevenir de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, un comportement violant manifestement le contrat, tel qu’une atteinte grave au droit de la personnalité dans le contexte d’une résiliation, peut faire apparaître cette dernière comme abusive. En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas. Il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte.

Selon une formule fréquemment répétée par le Tribunal fédéral, le congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, (…) lorsqu’il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu’une institution juridique est utilisée contrairement à son but. Si l’abus ne suppose pas nécessairement que celui qui abuse de son droit ait l’intention de nuire ni que le procédé utilisé soit lui-même immoral, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales ne suffit pas, dès lors qu’il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte (Wyler/ Heinzer/ Witzig, op. cit., p. 880 et 881).

L’article 328 CO, relatif à la protection de la personnalité du travailleur, est la disposition légale centrale pour déterminer ces autres cas d’abus qui ne sont pas expressément prévus à l’article 336 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4C_189/2003 du 3 septembre 2003 consid. 5.1).

De manière générale, il y a licenciement abusif lorsque l’employeur exploite les conséquences de sa propre violation du contrat ou de la loi pour justifier la fin des rapports de travail. Ainsi, la violation par l’employeur de son obligation d’intervention en cas de conflits interpersonnels, l’augmentation de la productivité exigée d’un salarié âgé, le « congé-fusible », le manque d’égards de l’employeur dans l’exercice du droit de résilier, ont été déclarés abusifs par le Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.1 ; Wyler/ Heinzer, Droit du travail, 4e éd. 2019, pp. 809 ss. et les réf. citées).

L’employeur doit ménager l’intégrité de ses employés en s’abstenant de leur demander des efforts excessifs et de les charger de travaux pouvant porter atteinte ou mettant en danger leur santé. Il doit également s’assurer que le travail confié à ses employés ne mène pas à une surcharge pouvant affecter leur santé psychique ou physique, notamment en cas d’heures supplémentaires nombreuses ou de travail supplémentaire au sens de l’art. 12 LTr. (Dunand/Raedler, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon (éd.), 2019, n. 15 ad art. 328 CO).

Une surcharge de travail liée à un manque chronique de personnel peut également constituer une violation par l’employeur de son devoir de protéger et de respecter la personnalité de ses employés. Il résulte de l’expérience courante de la vie qu’un employé soumis durant des années à une surcharge de travail et maintenu dans l’incertitude de son avenir professionnel est susceptible de tomber en dépression pendant plusieurs mois. Une atteinte de cette nature à la santé correspond à la notion de « tort considérable » donnant droit à une indemnité pour tort moral (Dunand/Raedler, op. cit., n. 51 ad art. 328 CO).

Dans l’examen des conditions propres à constituer ou non un mobbing, il est tenu compte des exigences de la fonction. En effet, certaines fonctions de cadres sont nerveusement contraignantes, le travailleur étant soumis à d’importantes pressions (relationnelles, temporelles, organisationnelles, etc.), de sorte que l’on peut exiger une résistance au stress et à la critique plus élevée que la moyenne. Dans la mesure où ces tâches sont inhérentes à la fonction, qu’elles sont connues du travailleur au moment où il a accepté ce poste, qu’il obtient une rémunération en adéquation, une faiblesse ou dépression du travailleur consécutive aux difficultés à soutenir un tel rythme de travail peuvent ne pas relever du mobbing, malgré des difficultés relationnelles avec d’autres collègues.

La mise en place délibérée d’un système d’organisation du travail très contraignant pour le travailleur peut constituer une atteinte à la personnalité, alors même qu’elle ne relève pas du mobbing. (…) Cette organisation peut avoir pour effet d’exercer une pression telle qu’elle entraîne une détérioration de la santé psychique des travailleurs qui y sont exposés. Elle peut justifier l’octroi d’une indemnité pour tort moral. Il faut cependant que le style de direction et les exigences posées par l’employeur soient si sévères que la pression excessive ainsi imposée soit de nature à entraîner, selon l’expérience générale de la vie, une dégradation de la santé psychique d’une personne exposée à une telle situation (Wyler/ Heinzer/ Witzig, op. cit., p. 468).

N’est pas abusif le congé donné à l’encontre d’un collaborateur dont le caractère difficile a fait naître une situation conflictuelle sur le lieu de travail, et intervient après que l’employeur a pris toutes les mesures nécessaires pour tenter de résoudre le conflit (ATF 132 III 115 consid. 2.2 et 5.1; 125 III 70 consid. 2c).

En l’espèce, en se plaignant d’une constatation inexacte des faits, l’appelant reproche en réalité au Tribunal d’avoir procédé à une appréciation erronée des preuves, point qui sera examiné ci-après. En tout état, l’état de faits a été complété dans la mesure utile.

Tout d’abord, les premiers juges auraient erré en niant la sous-capacité du Help Desk, en particulier durant la pandémie, ainsi que les alertes de l’appelant à cet égard. Le Tribunal aurait dû retenir que le nombre d’heures supplémentaires effectuées était excessif, notamment au regard de la LTr, ce qui démontrait le sous-dimensionnement du Help Desk.

Il ressort du dossier qu’au début 2020, la Banque a décidé de rapatrier en son sein son service informatique, géré jusque-là par la société C______ SA et comprenant le Help Desk. A teneur du contrat de travail et du descriptif du poste, ce service était principalement chargé du support bureautique 1er et 2ème niveau par téléphone, sur une plate-forme dédiée et par contact direct avec les utilisateurs de la Banque, ainsi que de la gestion des changements, de l’évolution des processus et de l’amélioration régulière de la qualité.

La gestion de ce nouveau service a été confiée à l’appelant, assisté initialement de deux personnes (…) ce qui paraît d’emblée peu au regard des tâches confiées. (….)

Ainsi, il peut déjà être constaté à ce stade que les tâches du Help Desk étaient nombreuses et la dotation de ce nouveau service en personnel peu importante. (…)

ès la mi-mars, soit à peine un mois après que l’appelant ait rejoint l’intimée, le nouveau service dont il avait la charge de l’organisation et de la gestion a dû faire face aux conséquences de la pandémie de COVID-19, soit à une situation exceptionnelle, ce qui a, dans un premier temps, consisté à équiper 80% des collaborateurs (environ 600) d’une connexion à distance. (…)

Une task force a été mise en place, composée du Help Desk dans son ensemble et de collaborateurs d’autres services, soit 25 à 30 personnes au total. (…)  La responsabilité d’une telle entité n’était pas prévue dans le cahier des charges de l’appelant, contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal, (….)  De plus, il ne pouvait être raisonnablement exigé de l’appelant, pas plus que de toute autre personne d’ailleurs, qu’il maîtrise parfaitement en deux ou trois jours une équipe créée au pied levé, composée de personnes provenant de départements différents, avec des objectifs à définir, dans une situation imprévisible, soudaine et exceptionnelle telle que la pandémie de COVID-19. (….) Par ailleurs, en mai 2020, l’appelant a reçu un bon cadeau de l’intimée, comme reconnaissance de sa contribution personnelle et de la mobilisation de son équipe lors de la mise en place des connexions à distance, indice qu’il avait donné satisfaction. (….) Parallèlement aux mesures précitées, liées à la pandémie, les projets de migrations informatiques décidés par la Banque ont été mis en œuvre dès l’été 2020. La migration en tant que telle n’entrait pas dans le cahier des charges de l’appelant, (…). Il ressort de tous les témoignages que la migration a généré du travail supplémentaire pour le Help Desk, d’environ 15% selon E______, et de 20 à 30% selon l’appelant. Si les conséquences de la migration entraient manifestement dans le cahier des charges de l’appelant, il ne peut être fait abstraction de ce que celle-ci s’est ajoutée à un travail exceptionnel et imprévisible lié à la pandémie; c’est en relation avec cette surcharge particulière que les mesures prises par la Banque doivent être considérées et non pas à cause d’éventuels manquements de l’appelant. (…)

Le « Tickets Statistics as of 28.02.2020 » produit par la Banque révèle une première augmentation sensible des tickets « ouverts » de juin à août 2020, par rapport à mars, avril et mai, ce qui corrobore l’augmentation de travail du Help Desk durant cette période. Ce tableau révèle également, si l’on considère les tickets « fermés », une activité marquée du Help Desk en juin 2020, soit après que les mesures liées à la pandémie aient été mises en place, et très importante dès septembre 2020, soit après la migration informatique. Ces éléments sont à mettre au crédit de l’appelant et en contradiction avec les prétendus manquements de celui-ci dans l’accomplissement de son travail.

Contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal, c’est bien plutôt la surcharge du Help Desk respectivement de l’appelant, due à la poursuite des projets de migration parallèlement aux dispositifs liés à la pandémie, que le manque de performances de celui-ci qui ont conduit l’intimée à recourir à l’aide de tiers. Il n’est par ailleurs pas évident que la gestion de l’inventaire informatique pour toute la Suisse incombait à l’appelant, à teneur de la description de son poste. C’est ainsi à tort que le Tribunal a retenu que, dans ce contexte, la Banque avait pris toutes les mesures pour protéger l’appelant d’une surcharge.

De manière plus générale, tous les témoins entendus ont fait état de l’importante charge de travail engendrée par la pandémie et les mesures à prendre en résultant, ce qui par ailleurs peut être considéré comme établi vu l’expérience générale (…) Le fait que les 200 premières heures supplémentaires effectuées par l’appelant n’étaient pas compensées compte tenu de sa fonction de cadre, ne permet pas encore de considérer qu’il était normal qu’il les fasse, qui plus est sur quelques mois seulement. Il s’agit au contraire d’un indice supplémentaire de la surcharge dont souffrait le Help Desk. Le burn out dont a souffert l’appelant dès la fin de l’année 2020, attesté par certificat médical, vient encore confirmer la réalité de la surcharge de travail que celui-ci a subie durant plusieurs mois. Enfin, l’engagement effectif de nouveaux collaborateurs au début de l’année 2021 (…) démontre également le manque de ressources dont souffrait le Help Desk, ce dont la hiérarchie était informée.

Ainsi, il ressort clairement des éléments ci-dessus que durant l’été et à tout le moins jusqu’en octobre 2020, le Help Desk avait une charge de travail significativement supérieure à ce qu’elle aurait dû être, en raison non seulement de la pandémie, mais aussi des projets de migration et du manque de collaborateurs de ce service. Dans cette mesure, ce service a fonctionné et assumé les tâches qu’on pouvait attendre de lui, en gérant les priorités(…). Les mesures prises (…)  en recourant à des tiers, établissent également cette surcharge. Il n’a d’ailleurs pas été démontré que celles-ci avaient été prises à cause des manquements de l’appelant. Elles l’ont bien plutôt été à cause du manque de ressources du Help Desk, pour faire face à une situation qui restait exceptionnelle.

Le certificat de travail élogieux délivré par le précédent employeur de l’appelant, qui assumait des tâches identiques à celles confiées par l’intimée, permet également de douter que les reproches faits à l’appelant aient comme cause un manque de compétences.

Au vu de ce qui précède et contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal, aucun élément du dossier ne permet de retenir que durant l’été et jusqu’en octobre 2020, l’appelant n’aurait pas donné satisfaction à la Banque, compte tenu des moyens à disposition. A cet égard, il n’a d’ailleurs pas été établi que durant cette période des reproches auraient été adressés à l’appelant par l’intimée. (….) Le dispositif de soutien prétendument mis en place pour aider l’appelant durant cette période n’est pas non plus démontré.

C’est ainsi également à tort que le Tribunal a considéré que le Help Desk ne souffrait pas d’un manque de collaborateurs et que sa prétendue mauvaise gestion était imputable à l’appelant.

L’appelant reproche au Tribunal de ne pas avoir retenu que tant le laps de temps de deux semaines qui lui avait été octroyé que les objectifs à atteindre dans ce délai étaient irréalistes. Les premiers juges auraient dû parvenir à la conclusion que l’intimée n’avait pas protégé sa personnalité et qu’elle avait ainsi exploité sa propre violation du devoir imposé par l’art. 328 CO pour résilier le contrat.

Dès octobre 2020, une nouvelle collaboratrice a rejoint le Help Desk, ce qui tend à démontrer que l’appelant avait signalé la surcharge du service dont il avait la responsabilité et que la Banque était consciente du sous-effectif du Help Desk, contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal. (….)  A mi-décembre 2020, soit à peine un mois après ce retour « à la normale », ce qui paraît prématuré (notamment au regard de la période d’essai habituelle de trois mois), l’appelant a fait l’objet d’une évaluation, dans laquelle il lui a été reproché, en substance, un manque d’organisation, d’anticipation et de décision en tant que manager d’un service « très exposé ». En même temps, pourtant, une amélioration du service aux utilisateurs était notée, et les qualités de l’appelant pour faire face aux défis 2020 rencontrés relevées. Les reproches faits à l’appelant sont ainsi nuancés et semblent tenir compte de la situation exceptionnelle traversée. Il ne lui est pas fait grief de ne pas y avoir fait face. Au contraire. Les points qualifiés « d’inférieurs aux attentes » tout comme les attentes sont d’ordre général, ce qui peut s’expliquer après une période tumultueuse lors de laquelle toute l’activité de l’intimée a été bouleversée

Des objectifs, ainsi qu’un délai à fin mars 2021, lui ont été fixés pour y parvenir.

Suite à cela, l’appelant a été absent, pour burn out attesté par certificat médical, durant un mois et n’a repris son emploi que très progressivement en février, puis en mars. Durant son absence, X______, consultant informatique auprès de l’intimée, mais externe au Help Desk, l’a remplacé et c’est à ce dernier qu’a été confiée la responsabilité de ce service après son licenciement. L’enchainement des événements permet de penser que la décision de recourir à X______ plutôt qu’à un collaborateur du Help Desk durant l’absence de l’appelant induisait déjà celle de licencier ce dernier.

Les mesures mises en place par la Banque pour aider l’appelant ont essentiellement consisté à lui permettre de suivre une journée de formation sur l’organisation et la gestion des priorités, et cela à mi-mars soit quinze jours avant son licenciement.

A côté de cela, alors que l’appelant ne travaillait encore qu’à 50%, E______ lui a demandé de vérifier, d’ici au lendemain, un document qu’il lui avait transmis en septembre 2020. La pression mise sur l’appelant qui revenait de maladie paraît exagérée, s’agissant d’un document en suspens depuis plusieurs mois, et dénote un manque d’égards certain, pour ne pas dire plus.

A fin février, alors que l’appelant n’avait pas encore repris son travail à temps plein, E______ l’a informé que les objectifs fixés en décembre 2020 avaient été revus à la baisse, mais le délai imparti pour les atteindre maintenu à fin mars. A mi-mars déjà, l’appelant a fait l’objet d’une évaluation concernant ces objectifs, selon ce qu’a déclaré E______.

Il résulte de ce qui précède d’une part que l’intimée n’a pas respecté la personnalité de l’appelant, de par la pression exercée à peine passée la période exceptionnelle liée à la pandémie de COVID-19, étant rappelé que l’appelant n’avait commencé son emploi qu’un mois avant le déclenchement des mesures sanitaires et qu’il lui incombait de mettre en place un service jusque-là externalisé. D’autre part, la manière dont l’intimée a mis fin au contrat de l’appelant est également critiquable, tant le temps mis à disposition pour améliorer des manquements qualifiés d’importants par l’intimée était de courte durée. Cette manière contradictoire de procéder peut être qualifiée de contraire à la bonne foi et c’est à tort que le Tribunal en a jugé autrement. Il ne pouvait raisonnablement retenir que la Banque avait tenu compte de l’absence de l’appelant pour déterminer les objectifs à atteindre et le temps à disposition pour le faire.

En conclusion, de multiples indices plaident en faveur de la qualité du travail de l’appelant durant l’année 2020, en tenant compte des circonstances exceptionnelles qui l’ont émaillée, parmi lesquelles la nouveauté du poste occupé par lui, l’urgence et les problèmes liés à la pandémie, ayant nécessité le recours à des tierces personnes généralement dédiées à d’autres tâches, et les changements d’organisation provisoire générés par la situation exceptionnelle. Il n’a pas été démontré que les mesures prises par l’intimée l’ont été à cause des manquements de l’appelant; elles se sont révélées nécessaires à cause de la pandémie et de ses conséquences, auxquelles le Help Desk ne pouvait faire face, faute de moyens suffisants, non imputables à l’appelant. L’intimée ne pouvait sérieusement juger des compétences de l’appelant à peine sorti d’une situation de crise exceptionnelle, et exiger l’atteinte d’objectifs dans un délai de deux semaines dès le retour de maladie de celui-ci. Il apparait ainsi que le motif allégué par l’intimée pour licencier l’appelant est abusif et ne repose pas sur des motifs réels. La manière de procéder au licenciement est également abusive.

Le jugement entrepris sera donc annulé, et il sera constaté que le licenciement donné par l’intimée à l’appelant le 6 avril 2021 est abusif.

(CJ GE Chambre des prud’hommes arrêt CAPH/94/2024 du 18.11.2024, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM