L’art. 332 al. 1 CO a la teneur suivante: les inventions que le travailleur a faites et les designs qu’il a créés, ou à l’élaboration desquels il a pris part, dans l’exercice de son activité au service de l’employeur et conformément à ses obligations contractuelles, appartiennent à l’employeur, qu’ils puissent être protégés ou non. L’al. 2 ajoute que par accord écrit, l’employeur peut se réserver un droit sur les inventions que le travailleur a faites et sur les designs qu’il a créés dans l’exercice de son activité au service de l’employeur, mais en dehors de l’accomplissement de ses obligations contractuelles.

L’alinéa 1 traite donc des inventions dites « de service » (Aufgabenerfindungen).

Pour être acquise à l’employeur, l’invention de service de l’employé doit réaliser deux conditions: elle doit être faite dans l’exercice de l’activité au service de l’employeur, et en vertu d’une obligation contractuelle. Ces critères sont interdépendants : si l’employé accomplit une obligation contractuelle, il agit forcément dans l’exercice de son activité.

Il doit exister un rapport de connexité étroit entre l’activité exercée par l’employé et l’invention. En revanche, il importe peu qu’il l’ait réalisée pendant ses heures de travail ou son temps libre.

Il faut par ailleurs rechercher si le travailleur a l’obligation contractuelle de déployer une activité inventive. La convention à ce sujet peut être expresse ou se déduire des circonstances. Entrent en considération les circonstances de l’engagement, les directives données à l’employé, la position de celui-ci, l’importance de son salaire, sa formation et ses connaissances particulières, le degré d’indépendance dans l’exécution de son travail, les ressources logistiques et financières à disposition, et le but social de l’entreprise qui l’emploie. L’employé peut aussi avoir d’autres tâches et n’être astreint à une obligation inventive qu’à titre accessoire.

Lorsque l’employé fait une invention de service au sens de l’art. 332 al. 1 CO, la loi ne prévoit pas de rémunération autre que le salaire.

Certains auteurs admettent qu’une indemnité spéciale peut devoir être allouée au travailleur lorsque les efforts déployés excèdent ce qu’on pouvait raisonnablement attendre de lui, ou lorsque son invention est dotée d’une valeur économique particulièrement élevée que les parties ne pouvaient pas prévoir lorsqu’elles ont fixé le salaire. D’autres auteurs, non sans critiquer la solution légale, sont d’avis que le législateur a pris en compte ce problème et que de lege lata, l’employeur n’a pas à rétribuer spécialement l’employé, sauf disposition contractuelle spéciale.

Le Tribunal fédéral, dans l’ATF 4A_691/2011 & 4A_415/2012 dont sont extraits les développements qui précèdent (consid. 3 et 4), ne tranche pas vraiment la question, relevant que de toute façon le recourant n’avait pas essayé de démontrer les conditions particulières d’un droit exceptionnel à la rémunération selon la doctrine qui soutient cette solution.

On relèvera également, au niveau de la compétence des tribunaux pour connaître d’un litige relatif aux inventions de service, le régime particulier de l’art. 26 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral des brevets, lequel consacre depuis le 1er janvier 2012 une compétence concurrente de ce tribunal spécialisé et des tribunaux cantonaux pour connaître des actions civiles ayant un lien de connexité avec des brevets, en particulier celles qui concernent la titularité ou la cession des brevets; selon le Message du Conseil fédéral, sont notamment visés les litiges entre employeur et employé sur la titularité ou la rémunération des inventions de service au sens de l’art. 332 CO (FF 2007 400).