Aux termes de l’art. 336c al. 2 CO, lorsque le congé est donné avant une période de protection et que le délai de congé n’a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu pendant la durée limitée de protection et ne continue à courir qu’après la fin de la période. Le congé reste toutefois valable, de sorte que l’employeur n’est pas tenu de le renouveler.

La prolongation des rapports de travail sur la base de l’article 336c al. 2 CO ne modifie toutefois pas les droits et obligations des parties. Le travailleur doit fournir sa prestation de travail alors que l’employeur reste tenu de payer le salaire (art. 319 et 324 CO). S’il n’exécute pas sa prestation de travail sans être empêché par un motif reconnu, le travailleur est en demeure (art. 102 ss CO) et l’employeur peut alors refuser de payer le salaire (art. 82 CO). De même, l’employeur peut être en demeure. Si ce dernier empêche par sa faute l’exécution du travail ou se trouve en demeure de l’accepter pour d’autres motifs, il doit payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir sa prestation (art. 324 al. 1 CO).

La demeure de l’employeur suppose en principe que le travailleur ait offert ses services. Le travailleur ne peut toutefois se voir reprocher de n’avoir pas offert ses services lorsque l’employeur l’a valablement libéré de l’obligation de travailler jusqu’au terme du délai de congé ou lorsqu’il n’aurait de toute manière pas accepté la prestation de travail offerte.

Si le travailleur libéré de son obligation de travailler pendant le délai de congé n’est en principe pas tenu d’offrir ses services à la fin de son incapacité de travail, il faut réserver les cas dans lesquels les rapports de travail sont, par le biais de l’art. 336c CO, prolongés pendant une longue période, notamment en cas de grossesse. Dans un cas où une grossesse annoncée pendant le délai de congé avait entraîné une prolongation des rapports de travail de plus d’une année, le Tribunal fédéral a notamment considéré qu’il était douteux, lorsque la prolongation des rapports de travail était aussi importante, que l’employée libérée de l’obligation de travailler puisse toujours s’abstenir d’offrir ses services; il était alors imaginable que l’employeur change d’avis et souhaite à nouveau occuper la salariée (arrêt du Tribunal fédéral 4C.259/2003 du 2 avril 2004 consid. 2.2).

La doctrine observe qu’en cas de libération de l’obligation de travailler, le travailleur n’est en principe dispensé d’offrir ses services que pendant le délai de congé prévu par l’employeur; lorsque ce délai est prolongé par une longue maladie ou une grossesse, l’employeur peut revenir sur sa décision de libérer le travailleur de l’obligation de travailler, tandis que le travailleur doit à nouveau offrir ses services. Ainsi, lorsqu’une employée enceinte n’offre pas de reprendre le travail, elle peut – sous réserve de rares cas d’abus de droit – se prévaloir d’une prolongation de la relation de travail en raison d’une période de protection, mais ne peut pas faire valoir une réclamation salariale.

(CAPH/92/2018, consid.2)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains