La conclusion d’un contrat de travail est généralement précédée d’un entretien d’embauche, dont l’objectif principal est de permettre aux parties contractantes potentielles de se faire une idée concrète sur les conditions entourant les différents aspects de la future relation de travail. L’employeur doit pouvoir être en mesure de décider s’il veut engager le candidat pour le travail proposé ; inversement, le candidat doit pouvoir décider s’il veut accepter l’emploi envisagé.

Les deux parties ont donc besoin de certaines informations.

Du côté de l’employeur, ce besoin d’information est pris en compte par le fait qu’il est en principe autorisé à demander des renseignements sur le candidat à des tiers et que ce dernier a l’obligation de fournir de manière conforme à la vérité les informations personnelles nécessaires et exigées pour la sélection. Dans ce contexte, le candidat doit répondre aux questions posées par l’employeur (obligation de renseigner) et lui fournir spontanément certaines informations (obligation de révéler; ATF 122 V 267 consid. 3a et les références). 

L’étendue et la portée de ces obligations sont controversées dans la doctrine et la pratique (ATF 132 II 161 consid. 4.2 et 122 V 267 consid. 3b et les références). D’une manière générale, l’employé est tenu, dans le cadre de son obligation de renseigner, de répondre conformément à la vérité aux questions qui ont un rapport direct avec le poste de travail et le travail à effectuer, si les informations demandées présentent un intérêt objectif direct pour la relation de travail spécifique, ce qui s’apprécie en fonction de la durée prévue des rapports de travail, des tâches à accomplir, du type d’entreprise et de la position future de l’employé dans celle-ci.

Indépendamment du poste à pourvoir, le travailleur doit [aussi], dans le cadre de son obligation de révélation, communiquer de lui-même tout ce qui le fait apparaître comme (absolument) inapte à occuper celui-ci, et ce qui exclut en pratique ou entrave considérablement la fourniture de la prestation de travail de manière conforme au contrat. C’est par exemple le cas lorsque l’intéressé n’est pas du tout en mesure de fournir la prestation de travail en question, faute de capacités correspondantes (absence de formation ou de pratique professionnelle), lorsqu’il n’est pas en mesure de travailler en raison d’affections chroniques, de maladies graves ou contagieuses ou lorsqu’il est établi qu’il sera, selon toute vraisemblance, malade ou en cure au moment de son entrée en fonction (ATF 132 II 161 consid. 4.2 et les références; arrêts 8C_417/2011 du 3 septembre 2012 consid. 4.4; 4C.189/2002 du 27 septembre 2002 consid. 1.3). 

 L’employeur peut donc avoir un intérêt légitime à obtenir des informations touchant la sphère personnelle du candidat, mais cela suppose un lien direct entre le renseignement requis, d’une part, et l’aptitude du candidat, sa disponibilité à l’emploi et l’exécution du contrat, d’autre part. Une telle connexité est également exprimée à l’art. 328b CO, qui n’autorise l’employeur à traiter des données concernant l’employé que dans la mesure où elles portent sur l’aptitude à l’emploi de ce dernier ou sont nécessaires à la bonne exécution du contrat de travail, et qui déclare applicables les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1).

Il convient donc d’examiner dans chaque cas concret, en tenant compte des circonstances particulières, si la protection de la personnalité du candidat prime ou non l’intérêt de l’employeur (ATF 122 V 267 consid. 3b et les références; cf. aussi ATF 132 II 161 consid. 4.3.3).

Les questions relatives à une maternité future, à une infection HIV, aux opinions politiques ou aux orientations de choix de vie ne devraient en principe pas être admissibles; il convient de réserver les situations particulières où ces éléments personnels présentent une importance dans les rapports de travail, par exemple l’existence d’une séropositivité pour du personnel soignant en contact direct avec des malades à plaies ouvertes en raison du risque d’infection, ou pour des entreprises à but idéal (Tendenzbetriebe, cf. ATF 130 III 669 consid. 4; 123 III 129 consid. 3b/cc; (…)). 

 En présence d’une question non admissible, contraire à la protection de la personnalité (art. 28 ss CC), à la protection des données, ou encore à l’interdiction de la discrimination au sens de la loi du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (Loi sur l’égalité, LEg; RS 151.1), la doctrine majoritaire estime que le travailleur est autorisé à répondre de manière inexacte (…). Dans une telle constellation, l’employeur ne pourra pas se prévaloir d’une erreur essentielle pour mettre fin au contrat de travail et un licenciement revêtirait un caractère abusif (…). 

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_387/2022 du 21 août 2023, consid. 5.2)

Pour en savoir plus:

Philippe Ehrenström, avocat, LLM