A teneur de l’art. 324a CO, si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d’une obligation légale ou d’une fonction publique, l’employeur lui verse le salaire pour un temps limité, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois (al. 1); sous réserve de délais plus longs fixés par accord, contrat-type de travail ou convention collective, l’employeur paie pendant la première année de service le salaire de trois semaines et, ensuite, le salaire pour une période plus longue fixée équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (al. 2); en cas de grossesse et d’accouchement de la travailleuse, l’employeur a les mêmes obligations (al. 3).

Ces normes instituent un régime légal de base, correspondant à un seuil minimal de protection auquel il n’est pas possible de déroger en défaveur du travailleur. (Dans les faits, la majorité des employeurs concluent des contrats privés d’assurance perte de gain qui constituent des « prestations au moins équivalentes » au sens de l’art. 324a al. 4 CO, sur lesquels nous reviendrons dans une autre note).

La loi fédérale, dans ce régime de base, subordonne à une durée minimale du contrat de travail le droit au salaire du travailleur en cas d’incapacité non fautive pour des causes inhérentes à sa personne. L’employeur ne doit ainsi verser le salaire, pour une période de temps déterminée, que dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus d’un trimestre ou ont été conclus pour plus d’un trimestre (art. 324a al. 1 in fine CO).

La durée de plus de trois mois des rapports de travail au sens de la disposition précitée correspond à la période pendant laquelle le travailleur exécute personnellement les services que l’employeur attend de lui. Autrement dit, elle débute le jour de la prise d’emploi. Partant, le droit au salaire ne naît que le lendemain du dernier jour du premier trimestre durant lequel le travailleur s’est trouvé au service de l’employeur. Pour calculer la durée de trois mois, il y a lieu, en application de l’art. 77 al. 1 ch. 3 CO, de rechercher, dans le troisième mois civil qui suit celui pendant lequel les rapports de travail ont débuté, le quantième correspondant au premier jour de travail.

Selon la seconde hypothèse visée à l’art. 324a al. 1 CO, le travailleur, en cas d’incapacité non fautive de travailler, a droit à son salaire si les rapports de travail ont été conclus pour plus de trois mois.

Pour bien comprendre le système institué par le législateur, il faut envisager les diverses situations susceptibles de se présenter dans la pratique et les conséquences qui en découlent quant au droit au salaire du travailleur empêché.

Lorsqu’un contrat a été conclu pour une durée déterminée égale ou inférieure à trois mois, l’employeur n’est pas tenu de rémunérer son employé pendant son incapacité non fautive de travailler.

Si un contrat est conclu pour une durée déterminée supérieure à trois mois, il s’agit bien évidemment d’un contrat conclu pour plus de trois mois, ce qui signifie que le droit au salaire en cas d’empêchement non fautif de travailler prend naissance dès le début de l’engagement.

Si un contrat de durée indéterminée est conclu avec un délai de résiliation de plus de trois mois, les rapports de travail sont d’emblée passés pour une durée supérieure à trois mois. Il suit de là que le droit au salaire naît dès le jour de l’entrée en service.

Un contrat de durée indéterminée prévoyant un délai de congé égal ou inférieur à trois mois doit-il par contre être considéré comme un contrat conclu pour plus de trois mois au sens de l’art. 324a al. 1 CO?

La question divise la doctrine. L’opinion majoritaire admet qu’un contrat de travail conclu pour une durée indéterminée comportant un délai de résiliation inférieur ou égal à trois mois n’est pas d’entrée de jeu conclu pour une durée de plus de trois mois. Si un cas d’incapacité non fautive de travailler se présente avant que le contrat du salarié n’ait duré trois mois, ce dernier n’a pas droit au salaire. En d’autres termes, les trois premiers mois de travail constituent un délai de carence, le droit au salaire en cas d’empêchement de travailler ne naissant que le premier jour du quatrième mois.

Le Tribunal fédéral se rallie à cette conception : si un contrat, comportant un délai de congé égal ou inférieur à trois mois, est conclu pour une durée indéterminée, le travailleur, devenu incapable de travailler sans faute de sa part au cours des trois premiers mois d’emploi, n’a pas droit au salaire, ce dernier ne naissant que le premier jour du quatrième mois des rapports de travail.

(Tiré de l’ATF 131 III 623 consid. 2.2-2.4)