Selon l’art. 6 al. 1 de la loi fédérale sur la protection des données (LPD; RS 235.1), aucune donnée personnelle (cf. art. 3 LPD) ne peut être communiquée à l’étranger si la personnalité des personnes concernées devait s’en trouver gravement menacée, notamment du fait de l’absence d’une législation assurant un niveau de protection adéquat.

L’art. 6 al. 2 LPD contient une liste exhaustive de motifs (alternatifs) permettant la communication à l’étranger des données, en dépit de l’absence de législation assurant un niveau de protection adéquat (arrêt 4A_390/2017 du 23 novembre 2017 consid. 4.1 et l’arrêt cité).

Selon l’art. 6 al. 2 let. d première partie LPD, des données personnelles peuvent être communiquées à l’étranger uniquement si la communication est, en l’espèce, indispensable notamment à la sauvegarde d’un intérêt public prépondérant.

Cette disposition pose trois conditions: (1) un intérêt public, (2) un intérêt public qui soit prépondérant et (3) une communication qui soit indispensable à la sauvegarde de celui-ci. Dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral a précisé ce qu’il y a lieu d’entendre par là en rapport avec le conflit fiscal opposant les banques suisses aux Etats-Unis.

Il existe un intérêt public si la préservation de la stabilité juridique et économique de la place financière suisse est en jeu. L’intérêt de la banque à sa survie ne suffit en soi pas, dès lors qu’il s’agit d’un intérêt privé, et non d’un intérêt public (arrêt 4A_390/2017 consid. 4.2.1).

L’intérêt public doit être prépondérant par rapport à l’intérêt privé du tiers à ce que ses données personnelles ne soient pas communiquées aux autorités américaines.

Le juge doit procéder à une pesée des intérêts (art. 4 CC) in concreto, en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier à la date du jugement (cf. arrêt 4A_390/2017 consid. 4.2.2).

La communication des données doit être indispensable à la sauvegarde de l’intérêt public prépondérant. Elle est indispensable (unerlässlich) si elle est absolument nécessaire (unbedingt notwendig) en ce sens que, sans la livraison de ces données, le litige fiscal avec les Etats-Unis s’intensifierait à nouveau, que la place financière suisse dans son ensemble en serait affectée et que cela porterait préjudice à la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (arrêt 4A_390/2017 consid. 4.2.3 et les arrêts cités).

En signant le Joint Statement, le Conseil fédéral a garanti au DoJ que le droit suisse en vigueur permet la participation effective des banques au programme américain. Autrement dit, vu le Joint Statement conclu par le Conseil fédéral, il doit être admis que, matériellement, le droit suisse autorise la participation effective des banques suisses et donc la communication des données de tiers (employés, gestionnaires) conformément aux conditions posées par le programme américain.

Il ne s’agit toutefois pas d’admettre de manière abstraite que toutes les banques doivent communiquer les données concernant des tiers, même en l’absence de toute menace d’une atteinte à l’intérêt public de la Suisse. Il faut bien plutôt examiner si la modification de la situation de fait doit être prise en considération sous l’angle matériel et si elle conduit à admettre ou nier le caractère indispensable de la communication des données. La LPD vise en effet à protéger la personnalité et les droits fondamentaux des personnes qui font l’objet d’un traitement de données. Au centre de ses préoccupations figure donc la protection de la personnalité de l’intéressé (employé, gestionnaire). Ne pas tenir compte par principe des modifications de la situation et admettre systématiquement la communication des données aurait pour conséquence de laisser la personnalité sans protection, alors même que dans le cas particulier, la communication n’est plus indispensable à la sauvegarde de l’intérêt public (arrêt 4A_390/2017).

Il appartient à la banque de démontrer que, à la date du jugement, la non-communication des données litigieuses aurait pour conséquence nécessaire une nouvelle escalade du litige fiscal avec les USA et, de ce fait, constituerait une menace pour la place financière suisse et la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (arrêt 4A_390/2017 consid. 4.2.3).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_628/2017 du 15 janvier 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon