Les rapports de travail du personnel de la Confédération sont régis en premier lieu par la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers ; RS 172.220.1) et par son ordonnance du 3 juillet 2011 (OPers, RS 172.220.111.3). A moins que la LPers ou une autre loi fédérale n’en dispose autrement, les dispositions pertinentes du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220) sont applicables par analogie (cf. art. 6 al. 2 LPers ; ATF 132 II 161 consid. 3.1).

Conformément aux articles 10 al. 3, 13 LPers et 30a OPers, après le temps d’essai, le contrat de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties, pour la fin d’un mois, en respectant la forme écrite et le délai de congé minimal selon l’art. 30a OPers. L’art. 10 al. 3 LPers spécifie que l’employeur doit faire valoir un motif objectif et suffisant pour résilier un contrat de durée indéterminée. Ce même alinéa contient une énumération exemplative de semblables motifs, notamment des violations d’obligations légales ou contractuelles importantes (let. a) et des manquements dans les prestations ou dans le comportement (let. b). Par rapport à l’ancienne LPers, l’exigence d’un motif de résiliation perdure sous le nouveau droit, motif qui, comme précédemment, doit être reconnu tout à la fois objectif et suffisant.

Dans le cas où l’employé viole des obligations légales ou contractuelles importantes, une résiliation des rapports de service est admissible sur la base de l’art. 10 al. 3 let. a LPers. Sont notamment considérées comme des obligations légales ou contractuelles importantes, le fait d’effectuer le travail confié avec diligence (devoir de diligence) et de défendre les intérêts de son employeur (devoir de fidélité ; cf. art. 20 LPers).

Le motif de manquements dans les prestations ou dans le comportement est, quant à lui, expressément prévu à l’art. 10 al. 3 let. b LPers. La prestation de l’employé est insuffisante, au sens de l’art. 10 al. 3 let. b LPers, lorsqu’elle n’est pas propre à atteindre le résultat du travail attendu, sans que l’employé ne viole toutefois aucune obligation légale ou contractuelle et sans qu’il ne se prévale d’une incapacité de travail. En revanche, dans le cas où l’employé ne met pas à disposition de l’employeur sa pleine capacité de travail ou effectue son travail de manière tellement déficiente qu’aucun résultat exempt de défauts ne soit possible, l’on se trouve en présence non seulement d’une prestation insuffisante mais également de la violation d’une obligation légale ou contractuelle.

La notion de manquements dans le comportement – en tant qu’elle ne constitue pas une violation d’obligation au sens de l’art. 10 al. 3 let. a LPers – englobe, notamment, le comportement de l’employé pendant le service envers sa hiérarchie, ses collègues, ses subalternes et les tiers, les comportements inappropriés ou irrespectueux de l’employé, le manque de prise de responsabilités, l’incapacité à travailler en équipe, un refus de coopérer, ainsi qu’un manque de dynamisme ou d’intégration.

Contrairement aux prestations de travail, lesquelles peuvent être évaluées dans une large mesure d’après des critères objectifs, le comportement d’un employé est apprécié par une évaluation subjective, ce qui augmente le risque d’une résiliation arbitraire. Le souhait de l’employeur de se séparer d’un employé difficile ne fonde en particulier pas un motif de licenciement.

Les manquements dans le comportement du collaborateur concerné doivent pouvoir être reconnus comme tels (nachvollziehbar) par un tiers. Le comportement en cause de l’employé doit conduire à une perturbation de la marche de service ou affecter la relation de confiance entre lui et son supérieur. Une telle conclusion doit toutefois être apportée avec prudence, en tenant notamment compte du fait qu’elle ne peut s’appliquer à une situation induite par les défaillances de l’employeur ou en raison du fait qu’un employé revendique le respect de ses droits ou de sa personne.

Il résulte des considérations qui précèdent que la délimitation entre les motifs de l’art. 10 al. 3 let. a et ceux de la let. b LPers est difficile. Cette démarcation a toutefois perdu de l’importance depuis que la jurisprudence a précisé qu’un licenciement pour l’un ou l’autre des motifs précités nécessitait de toute façon le prononcé d’un avertissement préalable.

Sous l’ancien droit du personnel, en vigueur jusqu’au 1er juillet 2013, la loi précisait que la résiliation ordinaire donnée en raison de manquements répétés ou persistants dans les prestations de l’employé (cf. art. 12 al. 6 let. b aLPers) devait être précédée d’un avertissement écrit émanant de l’employeur. Dorénavant, l’art. 10 al. 3 LPers ne fait plus mention de la nécessité d’un avertissement préalable à une résiliation des rapports de travail en raison d’un motif objectivement suffisant. Cependant, la jurisprudence a stipulé qu’un tel avertissement devait tout de même être donné dans un certain nombre de situations, notamment celles décrites à l’art. 10 al. 3 let. a et b LPers, lorsqu’il est apte à provoquer un changement de comportement, avant le prononcé d’une décision de résiliation. En effet, la résiliation du contrat de travail est l’ultime mesure possible qui entre en ligne de compte. Auparavant, il convient de tout mettre en œuvre pour permettre la poursuite de la collaboration professionnelle, afin de donner à l’employé concerné la possibilité de s’améliorer. Le comportement incriminé qui fonde le licenciement doit ainsi être en rapport avec celui qui a motivé l’avertissement préalable.

L’avertissement préalable à la résiliation ordinaire remplit deux fonctions : d’une part, il contient un reproche formulé par l’employeur quant au comportement critiqué (Rügefunktion) ; d’autre part, il exprime la menace d’une sanction (Warnfunktion). Il doit être compris comme une mise en garde adressée à l’employé et destinée à lui éviter des conséquences plus lourdes. L’avertissement revêt, ainsi, également le caractère d’une mesure de protection à l’égard de l’employé. En lui donnant la possibilité de s’améliorer, il concrétise le principe de la proportionnalité qui, conformément à l’art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), détermine l’activité de l’Etat à l’équilibre des intérêts publics et privés.

Enfin, aux termes de l’art. 34b al. 1 let. a LPers, si l’autorité de recours constate que la résiliation ordinaire des relations de travail a été prononcée en l’absence de motifs objectivement suffisants, l’employeur est tenu de verser à l’employé une indemnité. Cette dernière équivaut, en principe, au minimum à six mois de salaire et au maximum à une année de salaire (cf. art. 34b al. 2 LPers).

(Tiré de : arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2663/2017 du 14 mars 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon