Le caractère facultatif de la gratification trouve ses limites dans le respect de l’égalité de traitement (cf. ATF 129 III 276 consid. 3.1; arrêts 4A_172/2012 et 4A_174/2012 du 22 août 2012 consid. 8.2; arrêt 4A_63/2007 du 6 juillet 2007 consid. 4.1).

Jurisprudence et doctrine concluent à l’existence d’un principe général d’égalité de traitement déduit de l’art. 328 CO obligeant l’employeur à protéger la personnalité de l’employé et des art. 28 ss CC instituant les règles générales de protection de la personnalité.

Une décision subjective de l’employeur ne contrevient à l’interdiction de discriminer que dans la mesure où elle exprime une dépréciation de la personnalité du travailleur et lui porte ainsi atteinte (ce qui ne présuppose pas nécessairement que le travailleur ait été subjectivement blessé par le non-versement de la gratification). Une telle situation n’est réalisée que si l’employé est placé dans une situation clairement moins avantageuse qu’un grand nombre d’autres employés; tel n’est en revanche pas le cas lorsque l’employeur favorise simplement quelques employés.

Point n’est besoin de comparer la situation de l’employé discriminé avec celle de tous les employés de la société; une discrimination par rapport à tous les employés d’un département, même si celui-ci ne compte que quelques personnes, peut ainsi être tout à fait pertinente.

L’employeur peut subordonner le droit à la gratification à des conditions, notamment à la présence de l’employé dans l’entreprise au moment de son versement, ou à l’absence de résiliation du contrat.

La doctrine fait observer à ce propos que l’employeur peut avoir divers motifs de verser une gratification, tels que récompenser le travail accompli ou une fidélité de longue date, motiver l’employé pour l’avenir, éviter que celui-ci résilie le contrat, ou encore lui faire partager les bons résultats de l’entreprise (JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, 3 e éd. 2014, n° 1 ad art. 322d CO). Dans la mesure où la gratification est destinée uniquement à récompenser l’employé pour le travail déjà effectué, elle ne saurait être réduite ou supprimée pour le motif que le contrat aurait été résilié (PORTMANN/ RUDOLPH, in Basler Kommentar, 6 e éd. 2015, n° 8 ad art. 322d CO; BRÜHWILER, op. cit., n° 5 ad art. 322d CO).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_651/2017 du 4 avril 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains