Le Conseil fédéral a pris, le 13 janvier 2021, diverses mesures temporaires renforçant les mesures de lutte contre la pandémie, en vigueur en principe jusqu’à la fin du mois de février 2021.

Parmi celles-ci figure notamment des modifications de l’art. 10 al. 3 et al. 4 de l’Ordonnance COVID-19 situation particulière du 19 juin 2020 (RS 818.101.26), qui entreront en vigueur à partir du 18 janvier 2021. La première concerne l’obligation de permettre le télétravail dans le respect du principe de proportionnalité, la seconde la protection des employés dits «vulnérables »

Télétravail

Les employeurs doivent respecter les recommandations de l’OFSP concernant le télétravail. Les entreprises sont donc tenues d’observer ces recommandations, selon lesquelles les employés doivent avoir la possibilité de travailler à domicile.

La modification en vigueur depuis le 18 janvier renforce maintenant les obligations de l’employeur en ce qui concerne l’accomplissement des obligations professionnelles depuis le domicile (télétravail), tout en respectant le principe de proportionnalité. Lorsque cela est possible et réalisable à un coût raisonnable vu la nature de l’activité, les employeurs sont donc maintenant tenus de prendre les mesures organisationnelles et techniques appropriées pour permettre le télétravail.

Ces mesures, par exemple dans le domaine du matériel informatique et des logiciels informatiques (y compris l’accès aux données et la sécurité des données) doivent être mises en œuvre pour autant que cela soit possible à un coût raisonnable et que les conditions infrastructurelles et spatiales de base soient remplies au domicile.

L’employeur qui ordonne à des employés de travailler depuis leur domicile en se fondant sur cette modification de l’art. 10 al. 3 ne leur doit pas de remboursement de frais (électricité, participation au loyer, etc.), puisqu’il s’agit d’une mesure temporaire. (

Employés vulnérables

L’art. 10 al. 4 de l’Ordonnance précise que les dispositions de l’art. 27a nouveau de l’Ordonnance COVID-19 3 du 19 juin 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (Ordonnance 3 COVID-19 ; RS 818.101.24) s’appliquent en outre à la protection des employés vulnérables.

Selon cette disposition, également applicable depuis le 18 janvier 2021, l’employeur permet à ses employés vulnérables de remplir leurs obligations professionnelles depuis leur domicile. À cette fin, il prend les mesures organisationnelles et techniques qui sʼimposent. Les employés n’ont droit à aucun remboursement de frais pour remplir leurs obligations professionnelles depuis leur domicile.

Si lʼemployé ne peut pas remplir ses obligations professionnelles habituelles depuis son domicile, son employeur lui attribue des tâches de substitution équivalentes quʼil peut effectuer depuis son domicile et les rétribue au même salaire, même si elles divergent du contrat de travail.

Si, pour des raisons dʼexploitation, la présence dʼemployés vulnérables sur place est indispensable en tout ou partie, ces derniers peuvent exercer leur activité habituelle sur place, pour autant que les conditions suivantes soient remplies: a. la place de travail est aménagée de sorte que tout contact étroit avec dʼautres personnes soit exclu, notamment en mettant à disposition un bureau individuel ou une zone clairement délimitée; b. dans les cas où un contact étroit sʼavère parfois inévitable, des mesures de protection supplémentaires sont prises, selon le principe STOP (substitution, technique, organisation, personnel).

Sʼil nʼest pas possible dʼoccuper les employés concernés conformément aux principes ci-desus, lʼemployeur leur attribue sur place des tâches de substitution équivalentes respectant les prescriptions susmentionnées, et les rétribue au même salaire, même si elles divergent du contrat de travail.

Lʼemployeur consulte les employés concernés avant de prendre les mesures prévues. Il consigne par écrit les mesures décidées et les communique de manière appropriée aux employés.

Lʼemployé concerné peut refuser dʼaccomplir une tâche qui lui a été attribuée si lʼemployeur ne remplit pas les conditions imposées ou si, pour des raisons particulières, il estime que le risque dʼinfection au coronavirus est trop élevé malgré les mesures prises par lʼemployeur. Lʼemployeur peut exiger un certificat médical.

Sʼil nʼest pas possible dʼoccuper les employés vulnérables concernés conformément aux conditions posées, ou dans le cas dʼun refus, lʼemployeur les dispense de leurs obligations professionnelles avec maintien du paiement de leur salaire.

Les employés font valoir leur vulnérabilité moyennant une déclaration personnelle. Lʼemployeur peut exiger un certificat médical.

Par personnes vulnérables, on entend les femmes enceintes et les personnes qui n’ont pas été vaccinées contre le COVID-19 et qui souffrent notamment des pathologies suivantes: hypertension artérielle, diabète, maladie cardio-vasculaire, affection chronique des voies respiratoires, faiblesse immunitaire due à une maladie ou à un traitement, cancer, obésité. Ces pathologies sont précisées à lʼannexe 7 de l’Ordonnance 3 à lʼaide de critères médicaux et actualisés par l’OFSP. La liste de ces critères n’est pas exhaustive. Une évaluation clinique de la vulnérabilité dans le cas d’espèce est réservée.

Appréciation

Ces modifications, décidées parmi d’autres dispositions « transitoires », ont été prises par le Conseil fédéral en vue de prévenir une flambée de nouveaux cas qui serait causée par l’apparition de nouveaux « variants » du virus. Elles seraient ainsi préventives.

On peut s’étonner de leur brutalité et des charges qu’elles imposent aux employeurs dans des délais très courts.

Il n’empêche, ces modifications imposent aux employeurs de prendre des mesures à bref délai, après consultation des travailleurs. Et gare aux contrevenants : les autorités d’exécution de la loi sur le travail et de la loi sur l’assurance accident pourront notamment, en tout temps, effectuer des contrôles sans préavis et donner des instructions qui devront être appliquées sans délai. Des sanctions pourront être prises.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)