La question est de savoir si le licenciement du recourant, employé par l’EPFL, est abusif au sens de l’art. 34c al. 1 let. a ou b de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers ; RS 172.220.1)

Aux termes de l’art. 22a al. 1 LPers, les employés sont tenus de dénoncer aux autorités de poursuite pénale, à leurs supérieurs ou au Contrôle fédéral des finances tous les crimes et délits poursuivis d’office dont ils ont eu connaissance ou qui leur ont été signalés dans l’exercice de leur fonction. En outre, les employés ont le droit de signaler au Contrôle fédéral des finances les autres irrégularités dont ils ont eu connaissance ou qui leur ont été signalées dans l’exercice de leur fonction (cf. art. 22a al. 4 LPers). Nul ne doit subir un désavantage sur le plan professionnel pour avoir, de bonne foi, dénoncé une infraction ou annoncé une irrégularité ou pour avoir déposé comme témoin (cf. art. 22a al. 5 LPers). Compte tenu du but de la loi et des particularités de la fonction publique, notamment des attentes plus élevées que l’Etat doit avoir de ses collaborateurs en matière d’éthique et du rôle essentiel que jouent les autorités étatiques et, par conséquent, leurs membres dans la sauvegarde des intérêts publics, la protection de l’art. 34c LPers peut être raisonnablement étendue à tous les cas dans lesquels le whistleblower employé par la Confédération a agi de manière conforme au droit en dénonçant des irrégularités plus étendues que celles mentionnées à l’art. 22a LPers.

L’art. 34c al. 1 let. b LPers renvoie expressément et sans aucune réserve à l’art. 336 CO, de sorte que cette disposition et la jurisprudence y relative sont en principe applicables sans restriction aux rapports de travail de droit public. L’art. 336 CO contient une liste de situations constitutives d’abus. Ainsi, le congé est notamment abusif lorsqu’il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (cf. art. 336 al. 1 let. a CO), ou parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (cf. art. 336 al. 1 let. d CO). La liste de l’art. 336 CO n’est pas exhaustive, mais concrétise l’interdiction générale de l’abus de droit, ici applicable à un rapport de droit public, laquelle interdit l’exercice d’un droit contrairement à son but. D’autres situations constitutives de congés abusifs sont ainsi admises par la pratique, pour autant que la résiliation comporte une gravité comparable aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO.

Le caractère abusif de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la manière dont la partie qui résilie exerce son droit, dans la mesure où – sur la base d’une appréciation d’ensemble des circonstances de l’espèce – cela conduit à la reconnaissance du caractère répréhensible d’un motif. Dans cet exercice, l’employeur doit en effet agir avec égard et prévenance et jouer franc jeu. Une résiliation abusive peut aussi apparaître dans le cas où l’employeur porte une atteinte grave à la personnalité de l’employé ou adopte un comportement biaisé ou trompeur contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Il en va de même lorsque l’employeur exerce son droit de résiliation contrairement à son but ou s’il existe une disproportion évidente entre les intérêts en présence. En droit de la fonction publique, l’employeur est en outre tenu d’épuiser toutes les possibilités raisonnables permettant la poursuite des rapports de travail avant de licencier un employé si celui-ci n’a commis aucune faute (cf. art. 19 al. 1 LPers). Il est en revanche généralement admis que la résiliation n’est pas abusive du seul fait qu’elle est intervenue en l’absence de motifs objectivement suffisants au sens de l’art. 10 al. 3 LPers.

En l’espèce, quand bien même l’autorité inférieure a retenu que le poste du recourant existait encore mais était désormais occupé par la personne qui avait été initialement engagée pour le remplacer durant son absence, l’intimée ( = l’EPFL) soutient que le poste du recourant ( = l’employé) a été supprimé à la suite de la réorganisation des services informatiques de la Faculté (…), qui s’est déroulée dans le courant de l’année 2017. Cependant, dans le cadre de la procédure no (…) ouverte suite au recours formé contre la décision de résiliation des rapports de travail du 8 mars 2018, l’intimée n’a nullement prétendu que le poste du recourant avait été supprimé suite à une restructuration, alors que la réorganisation dont elle se prévaut désormais était déjà effective à ce moment-là. En outre, même après que le recourant a annoncé, en date du 26 mai 2018, son probable retour dès le 16 juin 2018, l’intimée a indiqué qu’en raison de l’absence prolongée de ce dernier, un remplaçant avait dû être engagé et qu’elle n’était pas en mesure de lui offrir un poste. Ce n’est que le 6 juillet 2018 que, contrainte d’admettre que la décision de résiliation des rapports de travail du 8 mars 2018 basée sur l’art. 10 al. 3 let. f LPers n’avait plus aucun fondement, l’intimée a invoqué pour la première fois une restructuration pour justifier le fait qu’elle n’était pas en mesure d’offrir un poste au recourant. Ce motif a ensuite été repris dans le projet de résiliation des rapports de travail du 13 juillet 2018 ainsi que dans la décision subséquente du 10 septembre 2018, désormais fondée sur l’art. 10 al. 3 let. e LPers. On constate à cet égard que seuls sept jours séparent le courrier de l’intimée du 6 juillet 2018 annonçant qu’elle entendait annuler la décision de résiliation des rapports de travail du 8 mars 2018 du nouveau projet de résiliation pour motifs économiques du 13 juillet 2018, étant en outre précisé que l’annulation formelle de la première décision de résiliation n’est intervenue que le 6 août 2018 sur demande de l’autorité inférieure, soit postérieurement au second projet de résiliation.

A cela s’ajoute qu’il est douteux qu’une réorganisation importante ait effectivement eu lieu au sein des services informatiques de la Faculté (…) dans le courant de l’année 2017. Comme l’a justement relevé l’autorité inférieure, aucun élément du dossier ne démontre l’existence, le déroulement et l’ampleur de la restructuration alléguée par l’intimée. Celle-ci n’a d’ailleurs pas été en mesure de fournir des éléments de preuve convaincants à cet égard dans le cadre de la présente procédure. Elle s’est contentée de produire un procès-verbal de l’assemblée des Professeurs du 3 juillet 2017, duquel il ressort certes que la direction de la Faculté (…) réorganisait ses ressources informatiques, mais nullement que cette réorganisation concernait le personnel. En effet, il y est simplement mentionné que celle-ci avait pour objectif que chaque institut dispose d’un service informatique financé par ses propres fonds. Il est également étonnant de constater que la restructuration alléguée aurait conduit à ce que seul le recourant soit licencié. Force est ainsi d’admettre que, si réorganisation il y a eu, elle n’était que d’une ampleur limitée et elle ne concernait le personnel que de manière marginale.

Si l’existence d’une réorganisation ne peut être exclue avec certitude, il ne fait en revanche aucun doute que, si elle a eu lieu, la restructuration n’a pas conduit à la suppression du poste.  (…) , il est évident que, si une réorganisation des services informatiques de la Faculté (…) a eu lieu, elle n’a en aucun cas conduit à la suppression du poste du recourant, dès lors que celui-ci existe toujours mais est désormais occupé par F._______ et G._______. Par conséquent, le motif de licenciement allégué par l’intimée, à savoir la réorganisation des services informatiques de la Faculté (…) ayant conduit à la suppression du poste qu’occupait le recourant avant son absence (cf. art. 10 al. 3 let. e LPers), est inexistant et n’a servi que de prétexte. Sous cet angle déjà, l’intimée a adopté un comportement contraire au principe de la bonne foi.

De surcroît, conformément à l’art. 19 al. 1 LPers, avant de résilier le contrat de travail sans qu’il y ait faute de l’employé, l’intimée était tenue de prendre toutes les mesures qui pouvaient raisonnablement être exigées d’elle pour garder le recourant à son service. En outre, à supposer qu’une restructuration ait réellement eu lieu et qu’elle ait conduit à la suppression du poste du recourant, l’intimée se devait d’éviter autant que possible les licenciements (cf. art. 21 al. 1 OPers-EPF). En effet, dans ce cadre, l’affectation du collaborateur à un autre travail du domaine des EPF pouvant être raisonnablement exigé de lui a notamment priorité sur le licenciement (cf. art. 21 al. 2 let. b OPers-EPF). Par ailleurs, les deux EPF et les instituts de recherche veillent à ce que leurs collaborateurs et les partenaires sociaux bénéficient à temps d’une information étendue et transparente en cas de restructuration (cf. art. 21 al. 3 OPers-EPF).

Dans le cas d’espèce, le recourant n’a certes annoncé que tardivement la pleine récupération de sa capacité de travail après presque deux ans d’absence. Néanmoins, il ressort du dossier que l’intimée n’a jamais informé le recourant de manière étendue et transparente de la réorganisation alléguée. (…)  Par ailleurs, qu’une restructuration ait eu lieu ou non, il est certain qu’un poste raisonnablement exigible aurait pu être proposé au recourant.

L’autorité inférieure a retenu que le fait que les démarches entreprises par l’intimée afin de proposer un poste au recourant n’aient pas abouti ne manquait pas d’étonner et que la position de l’intimée, selon laquelle absolument aucun poste n’aurait convenu au recourant, paraissait singulièrement rigide. Selon la jurisprudence, le fait que l’employeur aurait dû entreprendre davantage en vue de trouver un poste raisonnablement exigible du travailleur ne suffit certes pas pour considérer la résiliation comme abusive. Néanmoins, un licenciement pourrait être abusif si l’employeur n’entreprend aucune démarche en vue de rechercher du travail ou si celui-ci se limite à procéder à des démarches d’apparence. En l’espèce, si l’intimée a bien entrepris quelques démarches pour trouver un travail correspondant aux compétences du recourant, force est de constater qu’il s’agissait de démarches d’apparence (…).

En résumé, le motif avancé par l’employeur pour justifier la résiliation des rapports de travail était inexistant et ne constituait qu’un prétexte. L’intimée a également enfreint l’art. 19 al. 1 LPers en n’entreprenant que des démarches d’apparence pour trouver un poste au recourant, alors qu’il suffisait de le réintégrer dans les fonctions qu’il occupait avant son absence. L’intimée a encore adopté un comportement contraire à la bonne foi (…). Sur le vu des circonstances, la décision de résiliation des rapports de travail du 10 septembre 2018 est manifestement abusive, de sorte que le recours doit être admis sur ce point.

Dans la mesure où son licenciement et le refus obstiné de l’intimée de lui proposer un poste raisonnablement exigible ne trouvent aucune justification, le recourant fait notamment valoir que son licenciement constitue une mesure de représailles en raison de sa dénonciation relativement à l’utilisation de l’infrastructure et du matériel de l’EPFL par une société privée.

(…) il est troublant que l’ordre d’évacuation [de ladite société privée] soit intervenu une vingtaine de jours après que le recourant a évoqué la problématique liée à l’occupation des locaux de l’EPFL par la société X._______ SA dans son mémoire de recours du 18 avril 2018, alors que cette situation durait depuis 2013 au moins et que le recourant s’en était déjà plaint à l’interne. Il est également curieux que l’intimée se soit abstenue de préciser pourquoi le doyen avait demandé à M._______ de faire évacuer la société X._______ SA des locaux de l’EPFL, alors que le Tribunal l’avait invitée à le faire. En outre, le refus de l’intimée de donner entièrement suite aux invitations du Tribunal à produire certaines pièces renforce les incertitudes et les soupçons qui entourent l’ordre donné à la société X._______ SA d’évacuer les locaux qu’elle occupait à l’EPFL.

Sur le vu de ce qui précède, le Tribunal retient qu’il ne peut être tenu pour établi que les plaintes du recourant ont joué un rôle dans la décision de l’intimée de faire évacuer la société X._______ SA des locaux de l’EPFL qu’elle occupait, ni que ces événements sont en lien direct avec la décision de résiliation des rapports de travail du 10 septembre 2018. Néanmoins, compte tenu des difficultés pratiques auxquelles le recourant est confronté pour apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel du congé, on ne peut exclure avec certitude que le recourant ait fait l’objet d’un congé-représailles en raison de sa dénonciation relativement à l’utilisation de l’infrastructure et du matériel de l’EPFL par une société privée. Cette question peut toutefois souffrir de demeurer ouverte, dès lors que le caractère abusif de la décision de résiliation des rapports de travail du 10 septembre 2018 ressort déjà d’autres éléments.

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2632/2020 du 5 aoû t 2021, consid. 7)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)