L’appelante (= l’employeuse) reproche en premier lieu au Tribunal des prud’hommes de n’avoir pas examiné si les parties étaient effectivement liées par un contrat de travail. Elle fait valoir que ses rapports juridiques avec l’intimé (= l’employé) relevaient exclusivement du droit des sociétés. Le Tribunal aurait dès lors dû écarter d’office sa compétence à raison de la matière. [NB : A Genève, le Tribunal des prud’hommes est compétent à raison de la matière exclusivement pour juger des conflits du travail].

Selon l’art. 59 al. 1 et 2 let. b CPC, le tribunal n’entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l’action, notamment celles selon lesquelles le tribunal est compétent à raison de la matière et du lieu. Le tribunal examine d’office si les conditions de recevabilité sont remplies (art. 60 CPC).

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique. Les critères formels, tels l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants.

S’agissant des rapports juridiques entre une personne morale et ses organes, singulièrement entre une société anonyme et les membres du conseil d’administration ou de la direction, ils peuvent relever à la fois du droit des sociétés et du droit des contrats. Sous ce dernier aspect, la tendance est plutôt de considérer que les directeurs sont liés par un contrat de travail et les administrateurs par un mandat ou un contrat sui generis analogue au mandat. En tous les cas, lorsque l’organe dirigeant exerce son activité à titre principal, le critère décisif en faveur du contrat de travail est le rapport de subordination, l’intéressé étant alors soumis à des instructions, par exemple du conseil d’administration. Par définition, il n’existe aucun rapport de subordination lorsqu’il y a identité économique entre la personne morale et son organe dirigeant; un contrat de travail ne saurait ainsi lier une société anonyme et son actionnaire et administrateur unique.

Le canton de Genève a institué une juridiction spécialisée – le Tribunal des prud’hommes – pour juger « [d]es litiges découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du Code des obligations » (art. 1 al. 1 let. a LTPH).

L’existence d’un contrat de travail est un fait doublement pertinent, soit un fait déterminant pour la compétence du tribunal comme pour le bien-fondé de l’action.

En présence de tels faits, la jurisprudence prescrit de procéder de la façon suivante:

Lors de l’examen de la compétence, que le juge effectue d’office in limine litis, les faits doublement pertinents sont réputés vrais et n’ont pas à être prouvés. En s’appuyant sur les allégués, moyens et conclusions du seul demandeur, le juge doit rechercher si ces faits sont concluants, i.e. permettent de déduire juridiquement la qualification de contrat de travail, et partant le for invoqué.

Si, à ce stade déjà, il aboutit à la conclusion qu’un tel contrat ne peut être retenu, le juge doit déclarer la demande irrecevable. Dans le cas contraire, le procès se poursuit normalement et le juge procède à l’administration des preuves.

Si, en examinant le fond de la cause, le juge réalise finalement qu’il n’y a pas de contrat de travail, il ne peut rendre un nouveau jugement sur la compétence mais doit rejeter la demande par une décision de fond, revêtue de l’autorité de chose jugée. Le cas échéant, il doit examiner si la prétention repose sur un autre fondement et statuer en vertu des règles y relatives, même si elles ne sont pas de la compétence du Tribunal des prud’hommes; en effet, en vertu du principe jura novit curia (cf. art. 57 CPC), un seul et même juge doit pouvoir examiner la même prétention sous toutes ses « coutures juridiques ».

L’art. 52 CPC impose à quiconque participe à la procédure de se conformer aux règles de la bonne foi, principe qui contraint le plaideur à se prévaloir de ses moyens au moment prévu par la loi et sans tarder. Il est ainsi contraire au principe de la bonne foi d’invoquer après coup des moyens que l’on avait renoncé à faire valoir en temps utile en cours de procédure, parce que la décision intervenue a finalement été défavorable. La bonne foi impose également de soulever l’exception d’incompétence préalablement à toute défense au fond, règle qui est d’ailleurs expressément inscrite à l’art. 18 CPC (acceptation tacite de compétence).

Ainsi et par exemple, sauf à violer le principe de la bonne foi, une partie ne pouvait pas attendre la seconde instance pour prétendre que la valeur litigieuse avancée par l’autre était manifestement erronée afin de contester la compétence du Tribunal cantonal et, par voie de conséquence celle de l’autorité de première instance.

Dans un arrêt rendu le 20 février 2015, le Tribunal fédéral a cependant relevé que la compétence matérielle était une condition de recevabilité s’examinant d’office (art. 60 CPC) et dès lors pas seulement sur exception d’une partie. Si un tribunal incompétent à raison de la matière prononçait une décision, celle-ci souffrait en effet d’un vice important qui selon les circonstances, pouvait avoir pour conséquence sa nullité. L’instance cantonale supérieure devait dès lors examiner d’office la compétence matérielle de l’instance précédente, même sans grief des parties à cet égard. Le fait de soulever une exception d’incompétence ne pouvait par conséquent tomber sous le coup de l’abus de droit (arrêt du Tribunal fédéral 4A_488/2014 du 20 février 2015 consid. 3.2 n.p. in ATF 141 III 137).

Dans un arrêt rendu le 26 octobre 2018, le Tribunal fédéral, se fondant sur un arrêt publié (ATF 105 II 149 consid. 3a i.f., JdT 1980 I 177), a néanmoins rappelé que l’application des règles de la bonne foi n’était pas limitée aux conditions de recevabilité concernant la compétence ou la composition du tribunal, ou aux conditions que le juge ne serait pas en mesure de détecter d’office. Cette règle pouvait au contraire être opposée en cas d’invocation tardive des exceptions d’irrecevabilité, qu’elles doivent être examinées d’office ou non (arrêt du Tribunal fédéral 5A_347/2018 du 26 octobre 2018 consid. 3.2.4 commenté in RSPC 1/2019 n. 2183).

En l’espèce, il résulte de l’état de fait dressé par le Tribunal que l’intimé a appartenu, jusqu’en 2019, au conseil d’administration de l’appelante et était actionnaire à 50% de H______, détentrice du capital-actions de l’appelante. Il avait toutefois été lié dès 2009 à l’appelante par un contrat de travail et ce conformément à la convention d’actionnaires conclue en 2007. Ce contrat avait été résilié à la fin du mois de décembre 2016 sans être remplacé par un nouveau contrat écrit, celui négocié en janvier 2017 n’ayant jamais été signé. L’intimé avait néanmoins continué à travailler pour l’appelante jusqu’à son licenciement au mois de mai 2019 et à recevoir un salaire ainsi qu’une indemnité pour frais de représentation. Ces faits n’ayant pas été contestés et l’appelante n’ayant soulevé aucun grief d’incompétence à raison de la matière, le Tribunal s’est estimé compétent pour connaître du présent litige sans examiner plus avant cette question. Il a procédé à l’administration des preuves et statué en application des art. 319 ss CO sur les prétentions de l’intimé.

Devant la Cour, l’appelante fait valoir, pour la première fois dans la présente procédure, que ses rapports juridiques avec l’intimé ne relevaient pas du droit du travail mais du droit des sociétés, de sorte que les juridictions prud’homales n’étaient pas compétentes pour connaître du cas d’espèce. Elle argue que l’intimé bénéficiait d’une liberté totale dans l’organisation de son temps de travail, ne recevait aucune instruction de la part de ses coadministrateurs et n’était pas tenu de rendre compte de ses activités. Les conversations WhatsApp avec E______ versées au dossier démontraient au contraire que c’était l’intimé qui instruisait la précitée.

En ne soulevant un tel grief qu’à ce stade, l’appelante contrevient manifestement au principe de bonne foi en procédure qui impose aux plaideurs d’invoquer l’incompétence de la juridiction saisie préalablement à leur défense au fond. Le fait que le Tribunal fédéral ait retenu, dans l’arrêt 4A_488/2014 du 20 février 2015 mentionné ci-dessus, que la question de la compétence matérielle était soustraite à la libre disposition des parties et s’examinait d’office, de sorte qu’il n’était pas abusif d’invoquer cette exception en deuxième instance cantonale, ne saurait conduire à un résultat différent. Se fondant sur un arrêt publié aux ATF105 II 149, le Tribunal fédéral a en effet considéré, dans un arrêt subséquent du 26 octobre 2018, que la vérification d’office des conditions de recevabilité n’empêchait pas d’examiner si le grief d’incompétence pouvait tomber sous le coup de l’abus de droit. Il avait tenu le même raisonnement dans un arrêt rendu quelques jours avant l’arrêt 4A_488/2014 précité.

Or, en l’espèce, l’appelante – bien que représentée par un avocat ab initio – s’est prévalue, dès le début du litige, des règles régissant le contrat de travail et n’a invoqué l’absence d’un tel contrat qu’après avoir succombé devant le Tribunal. Elle n’a fourni, dans aucune de ses écritures d’appel, une quelconque explication pour justifier son revirement. Dans de telles circonstances, il est manifeste que l’appelante s’est accommodée, dans un premier temps – et pour des raisons qui lui sont propres –, de la compétence des juridictions prud’homales, avant de changer son fusil d’épaule compte tenu du caractère défavorable de la décision de première instance. Une telle attitude confinant à l’abus de droit, le grief d’incompétence soulevé par l’intéressée ne saurait être examiné plus avant.

A supposer qu’il convienne d’entrer en matière sur ce grief et qu’il faille considérer que les parties n’étaient pas liées par un contrat de travail, le résultat ne serait pas différent. Dès lors qu’il ne s’était pas déclaré incompétent d’entrée de cause et avait mené une instruction complète, le Tribunal aurait en effet dû – une fois admis que les rapports juridiques entre les parties ne relevaient pas du contrat de travail – examiner si l’intimé pouvait fonder ses prétentions sur un autre rapport obligationnel et trancher le litige sur la base des règles applicables audit rapport. Or, l’appelante se limite, sur ce point, à rappeler que les versements indus ou disproportionnés en faveur des membres du conseil d’administration « nécessitent un examen à la lumière de l’art. 678 CO ». Ce faisant, elle ne tente en rien de démontrer, sur la base des faits résultant du jugement entrepris, que les règles qui régissaient les rapports juridiques qu’elle entretenait avec l’intimé ne permettaient pas d’octroyer à celui-ci les avantages qu’il réclamait. Son argumentaire s’avère dès lors, en toute hypothèse, irrecevable compte tenu des exigences de motivation applicables au stade de l’appel.

Au vu de ce qui précède, le grief d’incompétence ratione materiae soulevé par l’appelante sera écarté.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/48/2022 du 04.04.2022, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)