Dispense de travailler de la femme qui allaite

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Les travailleuses enceintes et les mères qui allaitent bénéficient d’une protection spéciale instaurée par la loi sur le travail (loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce du 13 mars 1964, LTr; RS 822.11). Aux termes de l’art. 35a LTr, les femmes enceintes et les mères qui allaitent ne peuvent être occupées sans leur consentement (al. 1). Sur simple avis, les femmes peuvent se dispenser d’aller au travail ou le quitter. Les mères qui allaitent peuvent disposer du temps nécessaire à l’allaitement (al. 2).

Selon l’art. 60 al. 2 de l’ordonnance 1 relative à la loi sur le travail du 10 mai 2000 (OLT1; RS 822.111), les mères qui allaitent peuvent disposer des temps nécessaires pour allaiter ou tirer leur lait. Au cours de la première année de vie de l’enfant, le temps pris pour allaiter ou tirer le lait est comptabilisé comme temps de travail rémunéré dans les limites prévues par la loi (art. 60 al. 2 OLT 1).

La loi sur le travail ne prévoit pas formellement que les femmes qui allaitent peuvent se dispenser de travailler sur simple avis. Toutefois, bien que la loi ne l’exprime pas de manière explicite, la doctrine majoritaire estime que l’art. 35a al. 2 LTr permet non seulement aux mères qui allaitent de bénéficier de temps pour allaiter (l’art. 60 al. 2 OLT 1), mais que celles-ci peuvent également se dispenser d’aller au travail ou le quitter sur simple avis, au même titre que les femmes enceintes. Quant au Secrétariat d’Etat à l’économie, il est plus restrictif. Il considère en effet que l’exercice de l’activité professionnelle des femmes enceintes et des mères qui allaitent est subordonné à leur consentement jusqu’à la 16ème semaine qui suit la naissance de l’enfant uniquement (art. 35a al. 1 LTr). Passé ce délai, il préconise un retour au travail avec la prise d’aménagements pour accorder aux travailleuses qui allaitent le temps de le faire (art. 60 al. 2 OLT 1), étant précisé que l’activité professionnelle ne doit pas porter atteinte à la santé des employées ou empêcher les mères d’allaiter leur enfant si elles le souhaitent (SECO, Commentaire de la loi sur le travail, 2014, art. 35a LTr).

Ainsi, compte tenu de la lettre de la loi et des différentes opinions précitées, il convient d’admettre que la loi ne reconnait pas formellement aux mères qui allaitent un droit à se dispenser de travailler après la 16ème semaine suivant la naissance de leur enfant, mais qu’à tout le moins, passé ce délai, si les mesures proposées par l’employeur ne permettent pas à l’employée d’allaiter son nourrisson à satisfaction, celle-ci peut demander à être dispensée de travailler sur la base de l’art. 35a LTr. L’art. 35a al. 2 LTr fonde néanmoins une obligation d’avis imposée femmes qui souhaitent se dispenser de travailler. L’avis peut être oral ou écrit, mais doit être adressé à un supérieur. Ainsi, il appartient à la travailleuse qui souhaite exercer son droit d’allaiter son nourrisson d’en informer l’employeur et, cas échéant, d’indiquer les périodes qui seront consacrées à l’allaitement. Il s’agit d’une incombance qui a pour but de permettre à l’employeur d’identifier le motif de la non-fourniture du travail. En effet, bien qu’informé de l’allaitement, l’employeur doit pouvoir savoir si l’absence de son employée est due à l’allaitement, à l’exercice du droit à ne pas être occupée ou à d’autres motifs. Le temps consacré à l’allaitement est en effet considéré comme du temps de travail dans la mesure indiquée à l’art. 60 al. 2 OLT 1. En revanche, le temps pendant lequel les mères qui allaitent se dispensent de travailler n’est pas pris en compte comme temps de travail et celles-ci ne sont donc pas rémunérées. En l’absence d’avis, et pour autant qu’il soit informé de l’allaitement de la travailleuse, l’employeur doit faire preuve d’une certaine mansuétude et ne pas prononcer de sanction sans un rappel préalable du devoir d’avis.

L’employeur nécessitant également une certaine prévisibilité pour s’organiser, la faculté d’être dispensée de travailler ne permet pas à l’employée de déterminer de manière unilatérale son taux d’activité ou son horaire de travail, sans égard aux intérêts de l’employeur. La travailleuse doit informer son employeur des contraintes auxquelles elle est soumise pour l’aménagement de son emploi du temps. Elle ne peut pas décider unilatéralement de son horaire au gré de souhaits qui ne sont pas objectivement liés à l’allaitement. Si les parties n’arrivent pas à s’entendre, l’employeur peut ensuite décider en tenant compte des indications de l’employée et de ses contraintes organisationnelles, dans une approche équilibrée du respect de la personnalité de la mère, de la loi et de ses propres contraintes organisationnelles. Moyennant un délai d’annonce raisonnable, la travailleuse peut également modifier son choix.

 (Arrêt de la II Cour d’appel civil du tribunal cantonal fribourgeois 102 2022 42 du 8 août 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

A propos Me Philippe Ehrenström

Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat indépendant, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon.
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