L’intimée est une société anonyme dont l’activité consiste notamment à organiser le placement intérimaire ou permanent de personnel.

Par contrat-cadre de travail du 11 juin 2016, l’appelante [= l’employée] a été engagée par l’intimée en qualité de collaboratrice temporaire. Ce contrat régit le cadre général des différentes missions que l’intimée a confiées à l’appelante.

L’art. 6 du contrat-cadre, relatif à la période d’essai, prévoit notamment ce qui suit :

« Sauf accord contraire conclu par écrit, le temps d’essai est de 3 mois. De plus, l’art. 335b al. 3 CO est applicable. Chaque nouvelle mission fait courir un nouveau temps d’essai. Cependant, il n’y a pas de nouveau temps d’essai si la nouvelle mission est effectuée auprès de la même entreprise utilisatrice et a pour objet la même fonction. Ceci à condition que les missions en question se soient succédées sans interruption ou qu’une éventuelle interruption n’excède pas quatre semaines ou résulte de l’exercice d’un droit (vacances, maladie ou accident) (…) ».

L’art. 7.1 du contrat-cadre, qui porte sur les délais de résiliation du contrat de mission de durée indéterminée, est rédigé en ces termes :

              « Les rapports de travail peuvent être résiliés par chacune des parties en respectant les délais suivants :

–              2 jours de travail durant les trois premiers mois (13 semaines) d’un emploi ininterrompu, ou pendant le temps d’essai ;

–              7 jours calendaires entre le quatrième et le sixième mois (14 à 26 semaines) d’un emploi ininterrompu.            

              Dès le septième mois d’un emploi ininterrompu, le contrat de travail peut être résilié moyennant un délai d’un mois (art. 335c CO) pour le même jour du mois suivant ».

L’art. 9 du contrat-cadre renvoie enfin aux art. 19 ss de la Loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services (LSE ; RS 823.11), ainsi qu’aux art. 319 ss du Code des obligations (CO ; RS 220) pour tous les points non réglés dans le contrat‑cadre.

Dans le cas d’espèce, l’appelante fait valoir qu’il y aurait des limites à une succession de périodes d’essai, notamment sous l’angle de l’interdiction de la fraude à la loi, qui s’appliquerait également dans le domaine du travail intérimaire. En effet, plusieurs engagements rapprochés auprès du même employeur de fait ne sauraient faire naître à chaque fois de nouvelles périodes probatoires – comme ce serait son cas, dès lors qu’elle aurait travaillé plusieurs fois pour les mêmes entreprises, sans plus de quatre semaines d’interruption – à l’exclusion des interruptions dues à des causes indépendantes à la volonté des parties. Ainsi, dans la mesure où l’intimée se serait trouvée hors du délai probatoire, l’appelante aurait été soumise à l’interdiction de licenciement en temps inopportun et le délai de préavis aurait été d’un mois pour la fin d’un mois et non pas de deux jours.

L’intimée, en se référant au décompte produit sous pièce 101, soutient en substance que l’appelante n’aurait effectué aucune activité au-delà du 17 septembre 2017. Après cette date, il n’y aurait qu’un relevé d’absences pour maladie, de sorte que ce seraient ces absences qui cesseraient en octobre et non l’activité effective. Aucune absence justifiée ne ressortirait des pièces produites au-delà du 10 octobre 2017. Elle soutient que, dans ces circonstances, il se serait de toute façon écoulé cinq semaines entre la fin de congé maternité et la première mission postérieure, de sorte que l’appelante se serait encore trouvée en période d’essai, ce qui permettait de résilier le contrat avec un délai de préavis de deux jours.

Le contrat de travail temporaire est notamment soumis à la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services (LSE), à son ordonnance d’application (OSE), ainsi qu’à la CCT de la location de services. Au surplus, les art. 319 ss CO demeurent applicables pour toutes les questions qui ne sont pas réglées spécialement dans les lois précitées.

Selon l’art. 19 al. 4 LSE, le contrat de travail peut, pendant les six premiers mois de service, être résilié par les deux parties moyennant un délai de congé de deux jours au moins durant les trois premiers mois d’un emploi ininterrompu (let. a) et de sept jours au moins entre le quatrième et le sixième mois d’un emploi ininterrompu (let. b). Dès le septième mois d’un emploi ininterrompu, les délais de résiliation prévus par l’art. 335c CO trouvent application (ATF 141 V 365 consid. 4.3 p. 370), à savoir un mois pendant la première année de service, la CCT ne prévoyant pas de délai divergent (art. 335c al. 2 CO ; TF 8C_744/2019 du 26 août 2020 consid. 3.3).

Le renouvellement du temps d’essai à l’occasion des différentes missions exécutées dans le cadre d’un rapport de travail intérimaire est conforme à la conception du législateur (cf. les travaux parlementaires relatifs à l’élaboration des nouvelles règles en matière de résiliation du contrat de travail, BO 1987 CdE 341) et résulte aussi des relations triangulaires particulières, propres au rapport de travail intérimaire. Les effets du contrat-cadre passé entre une agence de travail intérimaire et un travailleur sont soumis à la condition suspensive qu’un contrat de mission soit conclu, c’est-à-dire qu’une mission particulière soit proposée, et acceptée par le travailleur intérimaire. Il en découle par conséquent qu’aux contrats de mission successifs correspond bien une suite de contrats indépendants, à l’occasion desquels le temps d’essai se renouvellera chaque fois (ATF 117 V 248 consid. 3b et les réf. cit.).

Dans un arrêt TF 4A_428/2016 du 15 février 2017, le Tribunal fédéral précise les éléments suivants s’agissant de la question de savoir s’il peut y avoir abus de droit, respectivement fraude à la loi (cf. TF 4A_609/2012 du 26 février 2013 consid. 3), à conclure des contrats de travail successifs dans le domaine de la location de services, de telle manière que l’emploi ne puisse pas être qualifié d’ininterrompu au sens de l’art. 19 al. 4 LSE et que le délai de congé soit réduit d’autant : La jurisprudence fédérale s’est déjà exprimée sur le fait que l’interdiction générale de la fraude à la loi (art. 2 al. 2 CC) trouve application dans le domaine du travail intérimaire (cf. ATF 119 V 46 consid. 1c; 117 V 248 consid. 3b/bb; TF 9C_445/2007 du 4 avril 2008 consid. 3.5), comme dans celui du contrat de travail régi par les dispositions du CO (ATF 129 III 618 consid. 6.2; arrêts 2P.26/2007 du 28 juin 2007 consid. 3.6; 4C.22/2000 du 27 juin 2000 consid. 2c, publié in Praxis 2001 n. 31 p. 197). Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a précisé quel poids revêt le fait qu’il s’agit d’un contrat intérimaire, qui est une forme précaire d’emploi (cf. ATF 117 V 248 consid. 3b/bb). Il est ainsi clair que prévoir des contrats de travail intérimaire successifs ne signifie pas encore nécessairement qu’il y ait intention d’éluder la loi. Certes, le Tribunal fédéral ne s’est pas directement exprimé dans un cas en lien avec l’art. 19 LSE. Ceci n’apparaît toutefois pas essentiel. Il n’a pas non plus indiqué si la notion de contrats en chaîne abusifs devait uniquement se comprendre comme une succession de contrats de durée déterminée ou s’il était possible de considérer au même titre des contrats de durée indéterminée, successivement résiliés et réactivés après une brève interruption. Toutefois, la question qui se pose est au premier chef celle de l’abus de droit ou fraude à la loi, qui implique d’apprécier au regard des faits de la cause, notamment de la durée des missions successives, de la durée des périodes d’inoccupation entre deux engagements successifs et de l’identité de la ou des entreprises locataires de services, si l’intention de l’employeur était d’éluder les dispositions concernant la protection contre les congés ou la naissance de prétentions juridiques dépendant d’une durée minimale des rapports de travail (TF 4A_428/2016  du 15 février 2017 consid. 1.1.2).

En l’espèce, l’appelante était liée à l’intimée par un contrat-cadre et des contrats de mission successifs de durée déterminée et indéterminée. L’art. 6 du contrat-cadre réglait le temps d’essai, tandis que l’art. 7 fixait les délais de résiliation, étant précisé que ces délais sont par ailleurs les mêmes que ceux prévus par l’art. 19 al. 4 LSE.

Conformément à la jurisprudence précitée, il convient d’apprécier la succession de contrats de durée déterminée et indéterminée, au regard notamment de la durée des missions, de la cause et de la durée des périodes d’inoccupation entre deux engagements successifs. A ce titre, il ressort clairement de la pièce 101 que la mission auprès de l’EMS […] a pris fin le 6 août 2017 et qu’il n’y a eu aucune activité postérieure au 17 septembre 2017, puisqu’au-delà sont indiquées des absences pour maladie jusqu’au 8 octobre 2017. Au-delà de cette date, rien ne ressort du dossier quant à une éventuelle incapacité de l’appelante. La question n’est toutefois pas déterminante puisqu’après l’accouchement, l’appelante n’a pas repris son travail au terme du congé maternité légal de 14 semaines, n’ayant été engagée que le 6 juillet 2018 auprès de l’EMS […]. A ce titre, il est précisé qu’aucune disposition du contrat ou de la loi ne confère à l’appelante un droit à un congé d’allaitement. Par ailleurs, celle-ci ne l’a pas demandé ni même allégué en procédure. Le congé maternité a ainsi pris fin le 1er juin 2018. Aucune incapacité de travail n’est alléguée ni ne ressort des pièces pour l’appelante dès cette date jusqu’à la reprise du travail le 6 juillet 2018. On ne saurait donc retenir que les missions successives ont été interrompues pour une période inférieure à 4 semaines. Le résultat auquel sont parvenus les premiers juges peut donc être confirmé. L’appelante était effectivement en période d’essai au moment du licenciement et l’intimée était donc en droit de résilier les rapports de travail dans un délai de deux jours conformément aux art. 6 et 7.4 du contrat-cadre.

En outre, comme relevé par l’intimée, l’abus de droit invoqué par l’appelante ne vise que la succession des missions auprès d’une même entreprise utilisatrice. Or, à l’examen des dates d’engagement de l’appelante auprès de divers établissements avant et après son accouchement – toujours sur la base de la pièce 101 –, il est constaté qu’elle n’a pas eu de nouvelles missions après son accouchement auprès des mêmes établissements, en tout cas pas dans le même ordre. Ainsi, entre les missions auprès d’autres entreprises utilisatrices, il s’est écoulé plus de deux, voire trois mois. Dans ces conditions, aucun abus de droit ne peut être retenu.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal [VD]  HC / 2023 / 136 du 5 avril 2023, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)