La loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg) a pour but de promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes (art. 1 LEg). Elle s’applique aux rapports de travail régis par le code des obligations (CO) et par le droit public fédéral, cantonal et communal (art. 2 LEg).
La pierre angulaire, la « clé de voûte » de la LEg, repose dans l’interdiction de discriminer au sens de l’art. 3 LEg. Selon cette disposition, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale. L’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à l’embauche, à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnel, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. Est notamment discriminatoire un comportement constitutif de harcèlement sexuel au sens de l’art. 4 LEg.
A teneur de l’art. 5 al. 4 LEg 2e phrase, lorsque la discrimination porte sur la résiliation des rapports de travail, l’indemnité n’excédera pas un montant correspondant à six mois de salaire. Elle sera fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire auquel la personne discriminée avait droit ou aurait « vraisemblablement » eu droit (art. 5 al. 2 2e phrase LEg).
L’art. 10 al. 3 2e phrase LEg ajoute à la protection du travailleur en cas de résiliation discriminatoire des rapports de travail une clause tout à fait insolite en droit suisse, à savoir la possibilité, pour le juge, d’ordonner le réengagement provisoire du travailleur en cas de procédure en annulation du congé basée sur l’art. 10 al. 1 LEg, ce qui met à néant l’effet formateur du licenciement.
Il est intéressant de constater que la LEg, aux côtés de l’idemnité pour résiliation discriminatoire des rapports de travail, laquelle suit un schéma bien connu avec son maximum de six mois de salaire, introduit une notion distincte pour ce qui est de l’indemnité en cas de harcèlement sexuel. En cas de discrimination portant sur un cas de harcèlement sexuel, l’employeur peut en effet être condamné à payer à l’employée – à moins qu’il ne prouve avoir pris les mesures que l’expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l’on peut équitablement exiger de lui – une indemnité calculée sur la base du salaire moyen suisse (et non du salaire effectif) mais d’au maximum six mois (art. 5 al. 3 et al. 4 3e phr. LEg). Une telle indemnité ne constitue pas la réparation d’un tort moral, de sorte qu’elle peut être cumulée avec une demande en réparation du tort moral. Elle est de nature mixte, à la fois punitive et réparatrice, à l’instar des indemnités pour licenciement abusif ou discriminatoire.

La référence au salaire moyen suisse (et non au salaire réel) de l’art. 5 al. 3 LEg a pour but d’éviter que le harcèlement sexuel soit moins bien protégé quand la victime est de formation inférieure. Il en résulte que la différence entre le salaire moyen et le salaire effectif vaut dans les deux sens : à l’avantage, par exemple, d’une personne peu formée et guère payée, et au désavantage d’une cadre supérieure dont la rémunération effective serait supérieure. L’indemnité de l’art. 5 LEg al. 3 doit pouvoir se cumuler avec celle de l’art. 336a CO (congé abusif) ou avec celle de l’art. 337c al. 3 CO (résiliation avec effet immédiat).

Pour en savoir plus:

Philippe Ehrenström, Les indemnités en cas de résiliation des rapports de travail, in: Tendances et perspectives RH, Zurich, 2013, pp. 129-140.