Le salaire est la contre-prestation principale de l’employeur à la prestation de service de l’employé. Il est dû dès que l’employeur a accepté l’exécution d’un travail qui usuellement ne doit être fourni que contre un salaire (art. 320 al. 2 CO). La gratification de l’art. 322d CO est une rétribution spéciale accordée à certaines occasions et dépendant dans une certaine mesure en tout cas de l’employeur, si ce n’est dans son principe, à tout le moins dans son montant. La prestation visée par l’art. 322d CO a un caractère précaire, en ce sens que son versement dépend en principe du bon vouloir de l’employeur. En revanche, la rétribution dont le montant et l’échéance inconditionnelle sont fixés d’avance constitue un élément du salaire. Les art. 319 et ss CO ne mentionnent pas le « bonus ». Selon ses caractéristiques, il sera considéré donc soit comme une gratification (art. 322d CO) soit comme un élément du salaire.
La différence entre ce qui tient du salaire et ce qui ressort de la gratification a une très grande importance pratique. Seul le salaire au sens strict entre ainsi en ligne de compte pour toute une série de prétentions et de prestations contractuelles : calcul de la rémunération de l’employé empêché de travailler (art. 324a CO), salaire relatif aux vacances (art. 329d CO), indemnités en cas de licenciement abusif ou de licenciement immédiat injustifié (art. 336a al. 2 et art. 337c al. 3 CO), droit de refuser d’offrir sa prestation lorsque l’employeur est en demeure, etc.
La jurisprudence a dégagé trois critères principaux pour faire la différence entre salaire et gratification: la marge de manœuvre de l’employeur, le caractère accessoire du montant et le nombre de versements. Concernant le 1er critère, il suffira de rappeler qu’est essentiel le degré d’appréciation dont dispose l’employeur, sa « marge de manœuvre » par rapport à ses obligations contractuelles. Le 3e critère découle du fait que le paiement régulier et répété d’une gratification peut mener à requalifier celle-ci en salaire.
Nous nous arrêterons plus particulièrement sur le« caractère accessoire » de la gratification, qui vient de faire l’objet de deux arrêts publiés récemment (ATF 4A.447/2012 et 4A.520/2012).
Le caractère accessoire de la gratification tient au fait que le salaire est la contre-prestation essentielle de l’employeur. Il en résulte que la gratification est une rémunération complémentaire secondaire et non la source principale du revenu touché par le travailleur. Un bonus très élevé par comparaison avec le salaire fixé doit ainsi être qualifié de salaire et non de gratification, sans qu’il soit possible de définir des proportions ou des pourcentages qui s’appliqueraient dans tous les cas. Lorsque le versement ne revêt plus le caractère accessoire propre à la gratification, la jurisprudence requalifie la rétribution en salaire dans sa totalité.
Le Tribunal fédéral a toutefois considéré dans les deux arrêts susmentionnés que ce critère doit être écarté dans certaines circonstances. Ainsi, lorsque le salaire suffit largement à un « train de vie approprié » de l’employé et qu’il représente un « multiple du salaire moyen », un montant supplémentaire doit être considéré comme une gratification quelle que soit son importance par rapport au salaire. Le Tribunal fédéral ne donne toutefois aucune indication qui permettrait de préciser ces notions.
Ces deux jurisprudences sanctionnent pour la première fois, à notre connaissance, l’idée que les dispositions protectrices du droit du travail suisse ne devraient pas toutes trouver toutes application face à des rémunérations très élevées.
Il est par contre regrettable que le Tribunal fédéral n’ait pas précisé les conditions d’application de cette « clause d’exclusion », au moins en proposant des ordres de grandeur. La sécurité et la prévisibilité du droit y auraient gagné.
Addendum: le Tribunal fédéral a, depuis la rédaction de cette note, précisé ce qu’il fallait entendre par un salaire particulièrement élevé qui justifierait le mécanisme susmentionné. Voir la note disponible ici.
Addendum 19 décembre 2017: le Tribunal fédéral a repris la question de fond en comble; on renverra ici à la note suivante:
Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon
Le droit du travail et de la protection des données en Suisse 