Bonus : gratification ou salaire en cas de « très haut revenu »

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L’arrêt du Tribunal fédéral 4A_653/2014 du 11 août 2015 (consid. 4 et 5 essentiellement), destiné à la publication, revient sur le critère de l’accessoriété de la gratification, et explicite pour la première fois ce qu’il faut entendre par une rémunération « très élevée » qui ferait obstacle à la requalification de la gratification en salaire.

Rappelons que le droit suisse ne contient aucune disposition qui définisse et traite de façon spécifique du bonus. Déterminer s’il s’agit d’un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d’une gratification (art. 322d CO) revêt une grande importance, dès lors que le régime de la gratification est beaucoup plus flexible pour l’employeur que celui applicable aux éléments du salaire. L’employeur peut ainsi soumettre une gratification à conditions (ne pas démissionner, être employé à telle date), à des clauses de clawback, etc.

Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable (ce qui est le cas lorsque la rémunération ne dépend plus de l’appréciation de l’employeur), l’employé dispose d’une prétention à ce bonus. Dans cette hypothèse, l’employeur doit tenir son engagement consistant à verser à l’employé la rémunération convenue et le bonus doit être considéré comme un élément (variable) du salaire.

Si le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, l’employé ne dispose en règle générale d’aucune prétention: la rémunération dépend du bon vouloir de l’employeur et le bonus est qualifié de gratification. Tel est le cas lorsque la quotité du bonus n’est pas fixée à l’avance, mais dépend pour l’essentiel du bon vouloir de l’employeur.

Dans cette dernière hypothèse, soit lorsque le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, la jurisprudence a opéré des distinctions en fonction de l’importance du revenu de l’employé (soit la rémunération totale perçue de l’employeur durant l’année) par rapport au montant du « bonus ». La gratification est en effet un revenu accessoire par rapport au salaire. Si elle perd ce caractère, elle doit être requalifiée en salaire selon la jurisprudence.

Ce mécanisme de requalification dépendant de l’accessoriété a naturellement une finalité protectrice. La doctrine s’est donc très vite demandé s’il devait s’appliquer aussi en cas de salaire « très élevé ».

Le Tribunal fédéral a récemment indiqué que, dès l’instant où le revenu atteint un chiffre dépassant substantiellement le montant nécessaire à la couverture des frais d’entretien de l’employé, l’accessoriété ne constitue pas un critère déterminant pour décider du caractère salarial d’une rétribution spéciale. En effet, lorsque le revenu convenu dépasse largement celui nécessaire à un train de vie approprié et qu’il représente en outre un multiple du salaire moyen, une restriction de la liberté contractuelle des parties ne saurait se justifier par un besoin de protection du travailleur (cf. ATF 139 III 155 consid. 5.3 p. 159 et les arrêts 4A_721/2012 du 16 mai 2013 consid. 2.2, 4A_447/2012 du 17 mai 2013 consid. 2.2 résumé in JdT 2014 II 305, et 4A_216/2013 du 29 juillet 2013 consid. 5.3 publié in JdT 2014 II 307). Le « très haut revenu » se voyait ainsi soustraire de la requalification de la gratification en salaire quand la première n’était plus accessoire au second.

La Tribunal fédéral n’avait toutefois jamais défini précisément le seuil du « très haut revenu » à partir duquel la rémunération spéciale devait être considérée comme une gratification, qu’elle soit accessoire au salaire ou non.

Le Tribunal fédéral, après avoir rappelé et discuté plusieurs jurisprudences et avis doctrinaux, considère donc aujourd’hui que lorsque la rémunération totale de l’employé équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé), son salaire doit être qualifié de très haut, de sorte que son bonus est une gratification, laquelle demeure au bon vouloir de l’employeur, et peut être soumise à conditions.

Commentaire :

Le salaire médian suisse, selon les derniers chiffres, est d’environs Frs. 73’000.—annuel. Le seuil retenu par le Tribunal fédéral met ainsi le « très haut revenu » à Frs. 370’000.—environs, ce qui apparaît très bas. On peut aussi regretter que les situations très différentes qui peuvent régner dans différentes branches professionnelles soient ainsi évacuées : un très haut salaire dans la chimie n’est pas du même niveau qu’un très haut salaire dans la construction. Le Tribunal fédéral aurait pu utilement s’inspirer de sa jurisprudence fiscale sur le salaire excessif et sur les outils statistiques qui permettent de le déterminer. Cela étant dit, il faut saluer une décision qui restitue une plus grande liberté contractuelle aux parties, ce qui n’est pas la tendance générale dans ce domaine. On lira : Philippe Ehrenström / Frédéric Olofsson, La liberté du salaire et ses (nouvelles) limites, in: Jusletter 12 mars 2012 et Philippe Ehrenström, Le salaire : droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015

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On peut aussi se demander si ce seuil pourrait être étendu aux rémunérations variables déterminées par des facteurs purement objectifs, aujourd’hui qualifiées de salaire (variable).

A propos Me Philippe Ehrenström

Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat indépendant, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon.
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