Selon l’art. 336 al. 2 let. b CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d’une commission d’entreprise ou d’une institution liée à l’entreprise et que l’employeur ne peut prouver qu’il avait un motif justifié de résiliation.

L’art. 336 al. 2 let. b CO a pour but d’assurer aux représentants élus des travailleurs la protection nécessaire, afin qu’ils puissent défendre effectivement les intérêts de ceux-ci sans craindre des sanctions de leur employeur. Ainsi, durant le mandat du travailleur au sein d’une commission dans laquelle il représente ses collègues, le fardeau de la preuve est renversé: le licenciement est présumé abusif sauf si l’employeur apporte la preuve d’un motif justifié de résiliation.

L’employeur ne doit pas seulement établir qu’il avait ou aurait pu avoir un motif justifiant le congé; il lui faut encore prouver que la résiliation litigieuse a effectivement été signifiée au travailleur pour ce motif-là.

L’art. 336 al. 2 let. b CO restreint donc la liberté de l’employeur de résilier le contrat de travail passé avec un représentant élu du personnel. Si les conditions d’un congé abusif au sens de cette disposition – licenciement pendant le mandat de représentation et absence de motif justifié – sont réalisées, l’employeur doit verser une indemnité au travailleur (art. 336a al. 1 CO) pour autant que la procédure prescrite par l’art. 336b CO ait été respectée.